導(dǎo)語：憲法概念與制度研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

憲法這東西不是中國固有的，而是從西方輾轉(zhuǎn)傳來的，無論是它的概念、文本還是它背后的制度與精神。不過中國在憲法的數(shù)量上不甘落后，從晚清頒布《欽定憲法大綱》以來先后有14部憲法（包括草案）出臺。1949年以后也有了4部，分別頒布于1954、1975、1978、1982年。但是無論是學(xué)者還是公眾都知道，中國仍是一個“有憲法而無憲政”的國家。

我們憲法的地位不可謂不高。1982年憲法在序言中寫到：“本憲法以法律的形式確認(rèn)了中國各族人民奮斗的成果，規(guī)定了國家的根本制度和根本任務(wù)，是國家的根本法，具有最高的法律效力?！泵仓v過“一個國家要有一個章程，憲法就是一個總章程，是根本大法?！睉椃ㄒ?guī)定了國家權(quán)力的配置，關(guān)于公民的基本權(quán)利也著墨頗多，憲法的修改程序也比修改一般法律更嚴(yán)格。那么為什么我們還是“有憲法而無憲政”呢？

當(dāng)然有歷史的、社會的和意識形態(tài)的種種原因，但我們首先要考察的是憲法自身的缺陷：

第一，憲法序言以一種創(chuàng)世記的方式書寫了歷史，書寫了政權(quán)的合法性基礎(chǔ)。雖然憲法也寫明了“全國各族人民、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各政黨和各社會團(tuán)體、各企業(yè)事業(yè)組織，都必須以憲法為根本的活動準(zhǔn)則”，但是序言所確立的“黨治國”框架又使憲法籠罩在黨權(quán)之下?，F(xiàn)代憲政理論要求統(tǒng)治的合法性來源于人民的同意，而不是“打江山者坐江山”的邏輯。在之初說：“槍桿子和筆桿子，奪取政權(quán)靠這兩桿子，鞏固政權(quán)也靠這兩桿子?！薄皟蓷U子政權(quán)”和限制政府權(quán)力的憲政思想是格格不入的。

第二，雖然憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利（順便提一句，憲法第二章的標(biāo)題是“公民的基本權(quán)利和義務(wù)”，這本身就是邏輯的混亂：憲法不應(yīng)規(guī)定公民的義務(wù)，因為它約束的對象是公權(quán)力），雖然2004年加入了“國家尊重和保障人權(quán)”，但是憲法關(guān)于國家機(jī)構(gòu)的規(guī)定、以及國家權(quán)力的實際運(yùn)行方式使公民權(quán)利在實踐中無法得到有效的保障。比如，司法獨(dú)立對于保障人權(quán)是一個極為關(guān)鍵的制度安排；因為“沒有救濟(jì)就沒有權(quán)利”，公民權(quán)利在受到侵犯的時候，必須有一個中立的、獨(dú)立的裁判機(jī)關(guān)做出公正的判決，才能使公民權(quán)落到實處。但我國憲法并沒有“法官獨(dú)立”的規(guī)定，而且黨國同構(gòu)的體制使得“法院獨(dú)立行使審判權(quán)”的憲法條文形同虛設(shè)。這可以稱為中國憲法的一個深刻的悖論：憲法第二章的公民權(quán)無法在憲法序言和憲法第三章所確定的政治運(yùn)行體制中得以實現(xiàn)。

第三，中國憲法是一部“沒有牙齒的憲法”。它是根本“大法”，但它太高了，以至于人們無法觸及。大致而言，一個法律規(guī)則是由假定、處理、制裁三要素組成：什么條件下，適用什么規(guī)定，如果違反會有什么后果?？稍V性是現(xiàn)代法律的基本要求之一。民法上規(guī)定公民有肖像權(quán)，如被侵犯，公民可以去法院起訴。但是憲法上規(guī)定的公民權(quán)被法律或行政法規(guī)侵犯怎么辦，政府超越憲法規(guī)定的職權(quán)范圍怎么辦？基本上沒有辦法。憲法上還只是“紙面上的法”而不是“運(yùn)行中的法”；憲法不能進(jìn)入訴訟程序，法官在具體的案件中也不能援引憲法：于是出現(xiàn)了“違憲事小、違法事大”的怪現(xiàn)象。憲法被束之高閣，以至于人們忘記了它首先是一部法律、需要在使用中使它活起來、需要在與違憲行為的斗爭中維護(hù)它的權(quán)威。

憲法規(guī)定了公民在法律面前一律平等，但一些地方政府部門卻公開規(guī)定了性別的歧視；憲法規(guī)定了言論、集會、結(jié)社、游行、示威的自由，但是《社團(tuán)登記條例》和《集會游行示威法》等規(guī)定卻明顯違背了憲法條文的基本精神；如果沒有一個機(jī)構(gòu)獨(dú)立地進(jìn)行審查，憲法權(quán)威就無法樹立起來，憲法精神也無法公民心中成長。

要說中國完全沒有違憲審查的相關(guān)規(guī)定也不符實際。憲法第67條規(guī)定了全國人大常委會負(fù)責(zé)“解釋憲法，監(jiān)督憲法實施”；《中華人民共和國立法法》第88條第2款規(guī)定了“全國人大常委會有權(quán)撤銷同憲法和法律相抵觸的行政法規(guī)?！薄读⒎ǚā愤€規(guī)定了國務(wù)院、最高法院、中央軍委、最高人民檢察院、地方人大等五種機(jī)關(guān)可以向全國人大常委會提出審查法規(guī)的要求，以及相關(guān)的處理程序。但是全國人大常委會從來沒有運(yùn)用它的權(quán)力撤銷過一項違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機(jī)關(guān)迄今未向全國人大常委會提出過一次審查撤銷的要求。原因當(dāng)然不是不存在違憲的法規(guī)。只能說憲法的條文睡著了，它等著被激活。

此外，也沒有法律明文規(guī)定憲法不能作為裁判的依據(jù)。有學(xué)者論到，憲法不入訴訟的做法是司法機(jī)關(guān)長期形成的司法慣例。這種司法慣例體現(xiàn)在1955年和1986年最高法院的兩個司法解釋中，“1955年批復(fù)”是關(guān)于在刑事判決中不宜直接援引憲法作論罪科刑的依據(jù)的批復(fù)，“1986年批復(fù)”是關(guān)于人民法院的法律文書應(yīng)如何引用法律規(guī)范性文件的批復(fù)，對“是否可引用憲法判案”采取了回避態(tài)度。（見劉武俊：《用訴訟激活憲法》）法院在特定的權(quán)力網(wǎng)絡(luò)下自縛手腳、自廢武功。

由此可見，我國憲法存在著種種弱點，但正是這些缺陷給制度創(chuàng)新留下了空間。憲法文本和憲法制度之間有著復(fù)雜的關(guān)聯(lián)；我們可以在現(xiàn)行憲法的框架下，有意識地促成憲政制度的形成與演進(jìn)。充分利用已有的憲法文本所留下的行動空間，并在一點一滴的行動中培養(yǎng)公民的憲法精神和鑄煉憲法自身的品格。這并不是說現(xiàn)行憲法的基本框架完全能夠容納憲政的要求，而是說，憲法所蘊(yùn)藏的可能性和行動者的潛能應(yīng)該被充分挖掘出來。-要建立憲政、就必須激活憲法；要激活憲法，必須靠普通行動者的探索、靠民間的智慧和力量、靠被侮辱者和被損害者為權(quán)利和自由而進(jìn)行的斗爭。

根據(jù)學(xué)者的粗略統(tǒng)計，在中國的審判實踐至少已有三個判例引用了憲法，分別是上海市中級法院1987年審理的沈涯夫、牟春誹謗案，天津市塘沽區(qū)法院1988年審理的張連起、張國莉訴張學(xué)珍損害賠償案，河北省高級法院1989年審理的王發(fā)英訴劉真及《女子文學(xué)》等四家雜志編輯部侵害名譽(yù)權(quán)案。但是這些案件并不為公眾所知，在學(xué)界也沒有引起討論。

2001年的“齊玉苓案”則引起了廣泛的討論，甚至被媒體和法律界稱為“憲法司法化第一案”。最高人民法院在是年8月13日作出了一個堪稱里程碑式的司法解釋：《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)法律責(zé)任的批復(fù)》，這個批復(fù)明確指出：“陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！边@意味著憲法規(guī)定的公民受教育權(quán)可以通過訴訟獲得司法救濟(jì)，法院可以援引憲法作為判案的依據(jù)。這和“1955年批復(fù)”和“1986年批復(fù)”形成了一個對比，顯示了“依法治國”的強(qiáng)大話語下以及司法改革的縫隙中司法機(jī)關(guān)以及司法人員的權(quán)力策略。盡管在對這個案件在憲法理論層面尚可商榷，但正是通過學(xué)界的爭論，使憲法司法化的觀念逐漸在法律界以至民眾中傳播開來。觀念之于潛在的行動者，就如同火種之于干柴。

2001年8月22日，青島市三名考生就全國高考錄取分?jǐn)?shù)線的地區(qū)差異向最高法院提出了中國第一起憲法訴訟，主張保障公民的平等受教育權(quán)；但最后被以等級管轄（應(yīng)向中級法院起訴）和行政訴訟的審理范圍（限于具體行政行為）為由駁回（見《新聞周刊》2001年9月1日號）。20

02年6月26日，河南省新野縣人民法院作出的判決中也引用了憲法教育權(quán)條款，為“憲法司法化”的實踐從高級法院擴(kuò)展到基層法院開創(chuàng)了先例（見《法制日報》2002年8月22日）。2003年1月25日，洛陽市中級法院開庭審理一起因種子糾紛引起的賠償案件，助理審判員李慧娟在判決書中寫道：“《種子法》實施后，玉米種子的價格已由市場調(diào)節(jié)，《河南省農(nóng)作物種子管理條例》作為法律階位較低的地方性法規(guī)，其與《種子法》相沖突的條款自然無效……”李慧娟宣告了河南省人大通過的地方性法規(guī)不再具有法律效力。這在法律界和新聞界引起廣泛討論，也引發(fā)了公眾對于違憲審查問題的關(guān)注和思考。

孫志剛事件是2003年影響最大的法律事件之一。2003年5月14日，許志永、俞江和我以公民的名義向全國人大常委會遞交建議書，要求對《城市流浪乞討人員收容遣送辦法》進(jìn)行審查，這次被媒體稱為不恰當(dāng)?shù)胤Q為“三博士上書”的行動，是一次運(yùn)用專業(yè)知識對惡法的挑戰(zhàn)，是旨在推進(jìn)制度變遷的公民實踐。它激活了《立法法》第90條，通過媒體的廣泛傳播讓很多中國人第一次知道，普通公民也可以向全國人大常委會提出對法規(guī)進(jìn)行“違憲審查”的建議。盡管收容遣送辦法被國務(wù)院廢止，全國人大常委會巧妙地繞過了違憲審查程序，但這次行動引發(fā)了人們對憲法自身權(quán)威和公民憲法權(quán)利的關(guān)注，引發(fā)了公民遞交違憲審查建議書的浪潮，使“違憲審查”成為深入人心的法律概念。

2003年5月23日，賀衛(wèi)方、盛洪、沈巋、蕭瀚、何海波5位學(xué)者致書全國人大常委會，就孫志剛案及收容遣送制度實施狀況提請啟動特別調(diào)查程序。這激活了《憲法》第71條第1款：“全國人民代表大會和全國人民代表大會常務(wù)委員會認(rèn)為必要的時候，可以組織關(guān)于特定問題的調(diào)查委員會，并且根據(jù)調(diào)查委員會的報告，作出相應(yīng)的決議?！?沒有公民的行動，這些條文似乎會永遠(yuǎn)躺在書本里睡覺。

憲法開始在人們心中活起來了：2003年7月，北京理工大學(xué)教授胡星斗致函全國人大常委，呼吁審查現(xiàn)行勞動教養(yǎng)制度的違憲之處；7月16日，杭州百余公民建議人大常委會對建設(shè)部和杭州市的拆遷條例作違憲審查；北京市東城區(qū)一居民要求市人大常委會對《北京市房屋拆遷評估管理辦法暫行規(guī)定》進(jìn)行審查；8月18日，黑龍江省雙鴨山市居民盛其芳、馬繼云向黑龍江省人民政府和省人大常委會提交了一份“請求立即廢止《黑龍江省信訪收容遣送工作規(guī)定》的建議書”；9月，廣東省朱征夫等6名省政協(xié)委員聯(lián)名發(fā)起提案，建議廣東省先行廢除勞動教養(yǎng)制度；11月20日，1611位中華人民共和國公民簽名的“要求對全國31省區(qū)市公務(wù)員錄用限制乙肝攜帶者規(guī)定進(jìn)行違憲審查和加強(qiáng)乙肝攜帶者立法保護(hù)的建議書”寄給了全國人大常委會等部門；2003年4月8日，福建省福安市下屬幾個鎮(zhèn)的農(nóng)民，通過學(xué)習(xí)中國憲法和法律，按照法律的規(guī)定進(jìn)行公民連署，向?qū)幍率腥舜蠛透０彩腥舜筮f交了要求罷免福安市市長以及其他官員的罷免理由書，這成為震驚海內(nèi)外的首例“農(nóng)民罷免市長案”；至2004年3月，河北省唐山市、秦皇島市、福建省福安市、閩侯縣和福州市數(shù)萬失去了土地的農(nóng)民按照憲法和法律的規(guī)定，分別發(fā)起了罷免當(dāng)?shù)攸h政領(lǐng)導(dǎo)的行政職務(wù)和他們的人大代表資格的活動；2004年4月1日，北京的63歲老人黃振沄手持新《憲法》抵制拆遷……

孫志剛案之后，全國人大常委會收到了來自全國各地20多份違法違憲審查建議書，2004年5月成立的法規(guī)備案審查室可以看作是對民眾呼聲的一個積極回應(yīng)。盡管離違憲審查制度的確立還相當(dāng)遙遠(yuǎn)，但畢竟是前進(jìn)了一小步。

他們是匿名的或者具名的公民-農(nóng)民、學(xué)者、律師、記者、法官、維權(quán)者、被拆遷戶、乙肝患者、政協(xié)委員，他們的行動使憲法走進(jìn)了中國人的生活，他們的行動正在重新塑造中國公共政治生活的面貌。有了這些行動，沉睡多年的憲法條文被逐漸喚醒；有了這些行動，過于概括化的憲法規(guī)則不得不考慮可操作性；有了這些行動，憲法重實體、輕程序、不能進(jìn)入司法的特點不得不有所轉(zhuǎn)變并開始走進(jìn)法官的判決書；有了這些行動，“違憲事小、違法事大”的觀念再也走不通了。在通往憲政的道路上，需要民間的和體制內(nèi)人士的自覺行動和艱難探索。如果我們都愿意為捍衛(wèi)個體的權(quán)利和自由而努力，我們將得到的不僅是一個好憲法，還有一個值得我們驕傲的政治制度。