導(dǎo)語(yǔ)：憲法判例財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)研究論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

內(nèi)容梗概：征用權(quán)與警察權(quán)（policepower）的區(qū)分，是美國(guó)有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)憲法爭(zhēng)訴的重要焦點(diǎn)之一，在此曾形成了一系列的經(jīng)典判例，但實(shí)際上長(zhǎng)期沒(méi)有克服法理上的混亂。聯(lián)邦最高法院力圖在1992年的路卡思訴南卡羅來(lái)納州海岸委員會(huì)一案（Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil）中就征用補(bǔ)償這一方面提出了一個(gè)確定性的規(guī)則，然而其結(jié)論仍具有爭(zhēng)議性。美國(guó)憲法判例中的這種財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，其實(shí)預(yù)先為當(dāng)下的中國(guó)提供了多重的啟示和警示的意義。

關(guān)鍵詞：憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)、征用補(bǔ)償、美國(guó)憲法判例、憲法訴訟

一、引言：姑且美國(guó)

在若干著述中，筆者曾不厭其煩地指出：與民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)不同，憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)主要是私人針對(duì)公共權(quán)力的侵害而享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，其中當(dāng)然包括排除公共權(quán)力對(duì)私人之間業(yè)已確立的特定財(cái)產(chǎn)秩序進(jìn)行不當(dāng)干預(yù)的權(quán)利。[1]認(rèn)識(shí)這一點(diǎn)非常重要，因?yàn)槲覈?guó)已經(jīng)在一定意義和規(guī)模上存在了民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范，隨著物權(quán)法規(guī)范的定立以及未來(lái)民法典的誕生，這種民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范體系將更趨完善，在這種情形下，如果沒(méi)有分開(kāi)憲法和民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)概念，就可能只滿(mǎn)足于民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)，沖淡乃至“忽視了財(cái)產(chǎn)權(quán)之憲法保護(hù)這一課題本身的獨(dú)立存在及其重大意義”，或者“把通過(guò)修憲完成這一課題的意義單純地理解為是對(duì)民法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的一種確認(rèn)或政治性的宣明，從而繼續(xù)滯留于憲法乃是一部‘綱領(lǐng)性文件’的傳統(tǒng)見(jiàn)地之上”。[2]

本文將可以有效地補(bǔ)助上述觀點(diǎn)的奠立，但這不是其問(wèn)題意識(shí)的核心。如所周知，財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)已經(jīng)成為當(dāng)今修憲討論的焦點(diǎn)話(huà)題之一，在此之際，我們不妨提出這樣的設(shè)問(wèn)：中國(guó)要建立或完善財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)機(jī)制，是否可借鑒外國(guó)憲法中有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)，以及可借鑒哪些國(guó)家的相關(guān)經(jīng)驗(yàn)。顯然，這些問(wèn)題的解答將有賴(lài)于浩大、艱幸的研究活動(dòng)，而本文則姑且以美國(guó)為對(duì)象，而且以其晚近的一個(gè)重要憲法判例為考察的焦點(diǎn)，引出這種研究的端緒。

像許多人耳熟能詳?shù)哪菢?，美?guó)聯(lián)邦憲法中沒(méi)有明文規(guī)定財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)條款，但其第5條修正案中規(guī)定：任何人未經(jīng)正當(dāng)法律程序不得被剝奪生命、自由和財(cái)產(chǎn)，非有正當(dāng)?shù)难a(bǔ)償，不得征用私有財(cái)產(chǎn)以供公共使用；另外，憲法第1條第10項(xiàng)中還規(guī)定；任何州不得制定損害合同義務(wù)的法律。前者被稱(chēng)之為征用條款（takingclause），其含義通過(guò)第14條修正案中的正當(dāng)程序條款而適用于各州；[3]而后者則是通常所謂的憲法上的“合同條款”。美國(guó)憲法正是通過(guò)這些條款來(lái)間接保護(hù)憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)的，[4]其中，征用條款起著尤為重要的作用。

然而，如果說(shuō)根據(jù)第5條或第14條修正案的規(guī)定政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)可擁有征用權(quán)，那么則是錯(cuò)誤的。這是因?yàn)樾拚钢械挠嘘P(guān)規(guī)定乃是一種人權(quán)條款，原則上不能推斷出公共權(quán)力的某項(xiàng)權(quán)限。在美國(guó)，一般認(rèn)為政府的財(cái)產(chǎn)征用權(quán)（eminentdomain）乃是屬于主權(quán)中所固有的一項(xiàng)權(quán)限，而征用條款并非賦予這一權(quán)限，只不過(guò)是規(guī)定了其行使的條件而已。其中最重要的條件就是征用必須補(bǔ)償?？梢哉f(shuō)，美國(guó)財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)，其制度的核心不在于禁止政府對(duì)私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制，而在于設(shè)定征用補(bǔ)償這一條件性的阻卻機(jī)制，至于在什么情形下加以補(bǔ)償，如何補(bǔ)償，則需要在某種有效的憲法制度下所進(jìn)行的具體解釋?zhuān)欠N有效的憲法制度就是憲法訴訟，而其所產(chǎn)生的憲法判例就是那種具體解釋的權(quán)威文本。離開(kāi)了憲法訴訟制度和憲法判例制度，美國(guó)憲法第5條和第14條修正案中有關(guān)的征用條款同樣會(huì)成為一種“懸之高閣”的條款，猶如我國(guó)憲法中的大部分條款，甚至猶如我們?cè)诓痪煤蟮男迲椫袑⒖赡芤氲哪欠N私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款。

但美國(guó)畢竟不同，其征用條款成功地在上述兩個(gè)動(dòng)態(tài)的制度下進(jìn)入了運(yùn)作。在傳統(tǒng)的實(shí)踐中，美國(guó)首先嚴(yán)格區(qū)分了“征用權(quán)”與州的“警察權(quán)”（policepower）這兩個(gè)概念，對(duì)政府行使征用權(quán)而對(duì)私人財(cái)產(chǎn)所實(shí)行的規(guī)制予以補(bǔ)償，而運(yùn)用警察權(quán)的規(guī)制（包括剝奪）一般則不需要補(bǔ)償。但這便產(chǎn)生了一個(gè)困難的問(wèn)題，即：何種財(cái)產(chǎn)規(guī)制屬于警察權(quán)的規(guī)制，而何種財(cái)產(chǎn)規(guī)制則屬于憲法上的征用（taking）。這一問(wèn)題自然反映在日常的有關(guān)憲法訴訟之中，成為憲法爭(zhēng)議的一種重要焦點(diǎn)，并形成了一系列的憲法判例。

二、路卡思案的梗概

首先我們來(lái)看路卡思訴南卡羅來(lái)納州海岸委員會(huì)案（Lucasv.SouthCarolinaCoastalCouncil）。[5]這是一個(gè)典型的、也是較新的判例，由此我們回溯過(guò)去的判例，就可縱觀美國(guó)憲法上財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)的基本概況。

路卡思案的發(fā)生肇始于美國(guó)的海岸環(huán)境保護(hù)。1972年，聯(lián)邦議會(huì)制定了《沿岸區(qū)域管理法》，[6]規(guī)定各州可制定海岸環(huán)境保護(hù)的計(jì)劃，并通過(guò)根據(jù)該類(lèi)計(jì)劃撥給一定財(cái)政補(bǔ)助等方式，誘導(dǎo)各州加強(qiáng)海岸環(huán)保，從而間接地達(dá)到保護(hù)海岸線(xiàn)的目的。該法施行后，各州果真先后立法保護(hù)海岸環(huán)境，其間，南卡羅來(lái)納州也于1977年制定了一部《沿岸區(qū)域管理法》。根據(jù)該法的規(guī)定，海濱以及臨接海濱的沙灘地域均為指定的criticalarea（以下譯為“保護(hù)區(qū)”），在區(qū)內(nèi)建造住宅性質(zhì)的建筑物受到禁止，對(duì)土地的利用也受到相應(yīng)的限制。但因?yàn)檫@種指定保護(hù)區(qū)的范圍相應(yīng)較窄，不足以充分防止海岸線(xiàn)的侵蝕現(xiàn)象，該州遂于1986年設(shè)立了一個(gè)咨詢(xún)委員會(huì)，并根據(jù)該委員會(huì)的調(diào)查報(bào)告，于1988年制定了《沿海區(qū)域管理法》。[7]新法擴(kuò)大了指定保護(hù)區(qū)，并與1977年的《沿岸區(qū)域管理法》一樣，對(duì)區(qū)內(nèi)的土地利用實(shí)行規(guī)制。

本案當(dāng)事人路卡思（Lucas）在Palm島上從事不動(dòng)產(chǎn)開(kāi)發(fā)，建造了一個(gè)命名為“野丘”（WildDune）的住宅群。1978年路卡思自己也入住此處，并于1986年以私人資金97萬(wàn)5000美元買(mǎi)下了另外兩塊住宅用地。這兩塊地皮距離海濱約90米，根據(jù)1977年的《沿岸區(qū)管理法》不屬于指定保護(hù)區(qū)，但根據(jù)1988年的《沿海區(qū)域管理法》則屬于該類(lèi)區(qū)域，被禁止建造居宅性質(zhì)的建筑物。于是，路卡思便以該法的土地利用限制乃相當(dāng)于不予補(bǔ)償?shù)呢?cái)產(chǎn)征用（taking）為由，向州地方法院提起訴訟，要求南卡羅來(lái)納州海岸委員會(huì)[8]作出損失補(bǔ)償。

在一審法院上，路卡思一方對(duì)于本案中的州法乃屬于州的警察權(quán)（policepower）的正當(dāng)行使這一問(wèn)題不予爭(zhēng)辯，僅要求損失補(bǔ)償。法官認(rèn)可了路卡思的要求，判決州一方對(duì)他作出120萬(wàn)美元的損失補(bǔ)償，理由是：路卡思1986年買(mǎi)下案中的地皮時(shí)，該地被認(rèn)定為住宅用地，可供建造住宅之用，而隨著1988年新法的成立，該地則因其土地利用規(guī)制而失去了合理的經(jīng)濟(jì)利用（reasonableeconomicuse）的可能性，完全成為“無(wú)價(jià)值”（valueless）的東西。

然而，在上訴審的州最高法院中，法官以路卡思對(duì)州法的有效性沒(méi)有爭(zhēng)議為理由，認(rèn)定該法乃是為了防止公共危害（publicharm）的發(fā)生，在憲法的征用條款上無(wú)需作出損失補(bǔ)償。州最高法院的這一判決乃是于1991年

作出的，其實(shí)早在其口頭辯論程序結(jié)束后的1990年6月，南卡羅來(lái)納州的那部《沿海區(qū)域管理法》又已被修改，修改后的法律規(guī)定設(shè)立一種特別許可（specialpermit）制度，州委員會(huì)可根據(jù)個(gè)別的特殊情況對(duì)特定的住宅用地的利用予以許可。

但路卡思還是將本案上訴到聯(lián)邦最高法院。

三、先例及其問(wèn)題

顯然，本案頗為復(fù)雜，但其主要涉及的是：政府根據(jù)公共利益的需要而對(duì)私人財(cái)產(chǎn)的規(guī)制是否構(gòu)成“征用”，從而被規(guī)制的私人財(cái)產(chǎn)是否可獲得憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)。

在美國(guó)憲法上，征用的形式本來(lái)頗為寬泛。除了對(duì)土地所有權(quán)的剝奪可視為征用之外，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的其它形式的規(guī)制，包括妨害財(cái)產(chǎn)的使用，均有可能被認(rèn)定為征用。此外，即使是無(wú)形財(cái)產(chǎn)受到剝奪，也可能構(gòu)成征用，為此需要對(duì)其加以補(bǔ)償。但如上所述，由于要區(qū)分征用權(quán)與警察權(quán)，所以確認(rèn)某種財(cái)產(chǎn)規(guī)制是否屬于征用，就不得不成為一個(gè)相當(dāng)復(fù)雜的法律問(wèn)題。

有關(guān)這一點(diǎn)，聯(lián)邦最高法院早已確立了權(quán)威判例。1922年的馬洪案就是這方面的一個(gè)重要案例。在此案中，原來(lái)的一方當(dāng)事人從一家煤礦公司那里買(mǎi)進(jìn)一塊土地的地面權(quán)，當(dāng)時(shí)雙方之間成立的讓渡條件之一是該煤礦公司可繼續(xù)保留在其地下開(kāi)采煤礦的權(quán)利，但此后州法規(guī)定禁止有可能對(duì)地面居住建筑物導(dǎo)致危險(xiǎn)的地下采礦，該當(dāng)事人遂據(jù)此向法院申請(qǐng)禁制令，要求禁止煤礦公司繼續(xù)在那塊土地下采煤，而煤礦公司自然作出對(duì)抗，從而引發(fā)了一宗憲法訴訟。案件最終上訴到聯(lián)邦最高法院，但該法院的判決認(rèn)為：案中的州法對(duì)財(cái)產(chǎn)的規(guī)制，不能屬于警察權(quán)的運(yùn)用，因?yàn)榍啡笨墒怪?dāng)化的公共利益。質(zhì)言之，象此案這樣對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的規(guī)制已達(dá)到了一定限度的情形下，應(yīng)認(rèn)定該種規(guī)制屬于征用，即必須作出補(bǔ)償。[9]

1928年聯(lián)邦最高法院又在Millerv.Schoene一案中遇到了必須判斷一項(xiàng)財(cái)產(chǎn)規(guī)制是否構(gòu)成征用的問(wèn)題。[10]在此案中，弗吉尼亞州于1924年頒布了一部有關(guān)控制香柏樹(shù)病的法律，因?yàn)檫@種病毒對(duì)鄰近的蘋(píng)果樹(shù)等植物會(huì)造成有害傳染，而蘋(píng)果種植則是當(dāng)時(shí)該州的一項(xiàng)主要農(nóng)副產(chǎn)業(yè)。根據(jù)這部州法，案中的原告被命令砍伐其所擁有的大片紅香柏樹(shù)，以免其病毒傳染附近的蘋(píng)果樹(shù)，便訴至巡回法院，巡回法院認(rèn)可了上述命令的合理性，但裁定須支付原告砍伐與搬遷樹(shù)木的費(fèi)用100美元，至于原告因喪失大片紅香柏樹(shù)以及由此所招致的地皮跌價(jià)等損失，則得不到補(bǔ)償。此案最終也上訴到最高法院，最高法院維護(hù)了上述判決，理由是在此案中，砍伐香柏樹(shù)而保護(hù)蘋(píng)果樹(shù)乃是為了保護(hù)公共利益，屬于警察權(quán)的正當(dāng)行使。[11]

從上述兩案中可以看出，美國(guó)的征用認(rèn)定是頗為復(fù)雜的，而這在土地利用規(guī)制上更成為難題。在1926年歐幾里德一案的判決中，[12]聯(lián)邦最高法院判示：新型的城市規(guī)劃法要求將工商業(yè)設(shè)施從市民的居住區(qū)中排除出去的措施，乃相當(dāng)于依據(jù)警察權(quán)的規(guī)制，因此導(dǎo)致的財(cái)產(chǎn)貶值的損失可不予補(bǔ)償。然而，對(duì)于在何種情形下財(cái)產(chǎn)規(guī)制乃是超出了警察權(quán)的正當(dāng)行使而構(gòu)成需要補(bǔ)償?shù)恼饔眠@一問(wèn)題，此后一直沒(méi)有得到明確。在前述的馬洪案中，霍姆斯大法官曾提出一個(gè)簡(jiǎn)明的標(biāo)準(zhǔn)，即：“但凡財(cái)產(chǎn)權(quán)，在一定程度上允許對(duì)其進(jìn)行限制，但限制一旦過(guò)多，則可視用征用”，為此法院實(shí)際上判示：某一規(guī)制對(duì)財(cái)產(chǎn)價(jià)值所造成的損害一旦達(dá)到了一定的限度，就可構(gòu)成“征用”；但在1962年的Goldblattv.Hempstead一案的判決中，[13]最高法院卻認(rèn)為決定某一規(guī)制是否構(gòu)成征用并不存在固定的公式，為此采用了對(duì)規(guī)制的目的、手段以及損害狀況加以具體檢討的方法，判定案中導(dǎo)致當(dāng)事人所擁有的財(cái)產(chǎn)完全失去價(jià)值的規(guī)制乃屬于警察權(quán)的合理行使。該種個(gè)案分析的方法此后長(zhǎng)期得到廣泛的維持，并沿用于諸多土地規(guī)制以外的個(gè)案之中。[14]這種判例自然引起了理論界上的各種爭(zhēng)論與分歧，甚至導(dǎo)致聯(lián)邦下級(jí)法院和各州法院有關(guān)判例的混亂，使因?yàn)橐?guī)制而受到影響的土地所有者的權(quán)利處于不安定和不確定的狀況之中。[15]

在這種情形之下，聯(lián)邦最高法院就不得不有待于在一個(gè)適當(dāng)?shù)陌咐袨檎饔醚a(bǔ)償確立一個(gè)確定性的規(guī)則。前述的路卡思案，就屬于這樣的一個(gè)案例。

四、新的判例

1992年，聯(lián)邦最高法院對(duì)路卡思案作出了宣判，9位全體大法官以6：2形成多數(shù)意見(jiàn)，作出了撤銷(xiāo)原判、發(fā)回重審的判決。

該判決的法庭意見(jiàn)由斯格利亞大法官（J.Scalia）執(zhí)筆。對(duì)此，倫奎斯特大法官（J.Rehnquist）、奧康娜大法官（J.O‘Cohnor）等人持贊同意見(jiàn)，肯尼迪大法官（J.Kennedy）另有補(bǔ)充意見(jiàn)。

法庭意見(jiàn)主要有以下三個(gè)重要的觀點(diǎn)：

一、就1990年州法修改為止這一段期間的征用來(lái)說(shuō)，本案具備了提出憲法訴訟的成熟性（ripeness）。

這是一個(gè)具有一定法律技術(shù)性的問(wèn)題，判詞的要旨是這樣的：

正如被上訴人州委員會(huì)亦指出的那樣，本院迄今為止均判示：當(dāng)某一種土地規(guī)制引起爭(zhēng)議時(shí)，作為判斷其合憲性的前提，特定的土地可允許如何利用這一問(wèn)題必須首先得到明確。[16]州委員會(huì)依據(jù)這些判決作出主張：對(duì)于上訴人路卡思來(lái)說(shuō)，由于1990年州法已得到修改，修改后的州法也已開(kāi)辟了特別許可的途徑，為此在原階段的意義上，本案欠缺由本院受理其上訴所需要的爭(zhēng)訴之成熟性。然而州最高法院未曾認(rèn)為有必要完成這種程序，而直接審理了本案，并判決系案的州法合憲。

誠(chéng)然，州最高法院的該判決并沒(méi)有導(dǎo)致路卡思不能在1990年州法修改后作出可以作出的救濟(jì)請(qǐng)求，但這一判決產(chǎn)生了這樣的一個(gè)效果，即：在上述州法修改之內(nèi)的期間內(nèi)，路卡思被剝奪了建造住宅的權(quán)利，并不能得到損失補(bǔ)償。本院在1987年格倫代爾市英國(guó)第一福音路德會(huì)訴洛杉磯縣一案[17]的先例中已經(jīng)確定：根據(jù)憲法的征用條款，對(duì)于一時(shí)性的征用也必須作出損失補(bǔ)償。而在本案中，從州最高法院的判決所涵蓋的范圍來(lái)看，路卡思顯然被封閉了就過(guò)去的損失而取得補(bǔ)償?shù)耐緩?。為此，就本案而言，在成熟性的要件上，本院所被允許的裁量判斷范圍之內(nèi)的“慎重的成熟”（prudentialripeness）就可成為一個(gè)問(wèn)題，而要求窮盡行政救濟(jì)的程序則不能說(shuō)是一種審慎（prudent）的裁定。

（二）對(duì)具有經(jīng)濟(jì)利益的任何利用權(quán)的剝奪均構(gòu)成“征用”。

這是本案法理論述的關(guān)鍵部分，對(duì)此，判詞的論述主要可概括如下：

直至1922年的馬洪案為止，征用條款所適用的對(duì)象一直被限定于財(cái)產(chǎn)被直接充作公用、在實(shí)質(zhì)上等于財(cái)產(chǎn)的占有受到剝奪的個(gè)案。然而正如這一判決所顯示的那樣，霍姆斯大法官已經(jīng)認(rèn)識(shí)到：對(duì)于物理性的公益征用，為使財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)在具有意義的形式下進(jìn)行，作為其當(dāng)然的前提，政府對(duì)包含在財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)中的各種利益的重新定義的權(quán)限，有必要受到憲法的制約。這誠(chéng)如霍姆斯大法官那句經(jīng)常被引用的話(huà)所言：“但凡財(cái)產(chǎn)權(quán)，在一定程度上允許對(duì)其進(jìn)行限制，但限制一旦過(guò)多，則可視用征用”。

然而，上述的判決[18]對(duì)于什么情形乃屬于限制的“過(guò)多”這一問(wèn)題，基本上沒(méi)有給出指引。在此后的70年間，我們一直面臨著就這一問(wèn)題在某種程序化的基準(zhǔn)上作出判示，以便立足于具體事實(shí)而解決各種案件。

不過(guò)，無(wú)須對(duì)通過(guò)限制財(cái)產(chǎn)權(quán)而力圖實(shí)現(xiàn)的公共利益的內(nèi)容進(jìn)行個(gè)別的審查，但凡必須補(bǔ)償?shù)那樾未嬖趦蓚€(gè)范疇。一個(gè)是對(duì)財(cái)產(chǎn)所進(jìn)行的物理性侵害；另一個(gè)則是對(duì)經(jīng)濟(jì)上的有益利用（economicallybeneficialuse）的完全損害。本案的情形即屬于后者，其在經(jīng)濟(jì)上的有益利用近乎不可能的狀態(tài)，乃相當(dāng)于財(cái)產(chǎn)被征用的情形。以保護(hù)土地的自然狀態(tài)為目的規(guī)制是導(dǎo)致這種結(jié)果的典型。這種對(duì)自然的保護(hù)，也存在支付損失補(bǔ)償、即在公益征用的程序下進(jìn)行的事例。而在防止嚴(yán)重公害的名義下，以規(guī)制的形式所進(jìn)行的這種限制，將本來(lái)應(yīng)由全社會(huì)來(lái)承受的負(fù)擔(dān)強(qiáng)加給一部分私人的危險(xiǎn)頗大。

（三）所謂禁止“有害性利用”的正當(dāng)化不應(yīng)予以認(rèn)可。

有關(guān)這一點(diǎn)，鷗出：

州最高法院判定本案中的規(guī)制行為合憲，理由是系案州法上的限制對(duì)于保護(hù)州民的生命、財(cái)產(chǎn)乃是必要的，其所禁止的開(kāi)發(fā)行為屬于對(duì)上述公共利益的一種有害性的財(cái)產(chǎn)利用。誠(chéng)然，本院曾在一系列判決中，以有害于公共利益為理由，將沒(méi)有支付損失補(bǔ)償?shù)呢?cái)產(chǎn)權(quán)之限制加以正當(dāng)化。[19]然而這只是對(duì)在征用條款存在的前提下，警察權(quán)的行使為何無(wú)須支付損失補(bǔ)償這一點(diǎn)進(jìn)行說(shuō)明時(shí)所做的嘗試而已。晚近的各個(gè)判例表明，當(dāng)今警察權(quán)的行使目的并不限定于排除公共的危害，實(shí)現(xiàn)公共福利的增進(jìn)均被視為州行使警察權(quán)的正當(dāng)目的。

某一規(guī)制到底是屬于防止公共危害還是屬于增進(jìn)公共利益，必定因人們基于不同的視角而見(jiàn)仁見(jiàn)智。為此，像原審法院那樣單純地把立法機(jī)關(guān)的所謂“為防止公共的危害”這一判斷加以囫圇吞棗，并判定無(wú)須補(bǔ)償，乃等于將馬洪案判決中所判示的這一法理化為烏有，即：警察權(quán)的行使在憲法上具有界限。

導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)上的有益利用失去一切可能性的規(guī)制可例外地符合憲法，僅限于這樣一種情形，即：被禁止利用的利益，從原初開(kāi)始就不包含在財(cái)產(chǎn)權(quán)人的權(quán)原（title）之中。一般而言，人們預(yù)期（expect）到自己的財(cái)產(chǎn)因州的立法而受到影響。然而，與受影響較多的非不動(dòng)產(chǎn)不同，就土地來(lái)說(shuō)，州委員會(huì)一方認(rèn)為其已經(jīng)附帶了一種默示性的限制，即可能出現(xiàn)經(jīng)濟(jì)上有價(jià)值的利用完全受到否定的情形，這一理解與聯(lián)邦憲法第5條修正案的征用條款中所記凝結(jié)的“歷史性合意”（historicalcompact）相齟齬。為此，那種規(guī)制可不必做出補(bǔ)償?shù)那樾?，僅僅限于把并非立法機(jī)關(guān)所新訂立的、業(yè)已包含在普通法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)中的制約，即在各個(gè)州的物權(quán)法（包括公物法在內(nèi)的廣義的物權(quán)法）以及排除妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)益法（State‘sLawofPropertyandNuisance）上原已內(nèi)在蘊(yùn)含于財(cái)產(chǎn)權(quán)之內(nèi)的制約加以具體化的那種場(chǎng)合。

路卡思在其土地上建造住宅的行為，很難可理解屬于這種例外的場(chǎng)合，但這是州法上的問(wèn)題，應(yīng)由接受發(fā)回重審的州法院加以判斷。

肯尼迪大法官的補(bǔ)充意見(jiàn)是：法庭意見(jiàn)并非判示存在一時(shí)性的征用。必須考慮上訴人是否具備開(kāi)發(fā)的意思和能力以及是否因州的規(guī)制而受到阻礙等因素。把例外限定于排除妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)益法的場(chǎng)合有過(guò)于狹窄之虞，應(yīng)以保護(hù)“合理的、有投資背景的期待”（reasonable，investment-backedexpectations）為基準(zhǔn)。

五、確定性規(guī)則的爭(zhēng)議性

應(yīng)該承認(rèn)這一判例是非常重要的。我們之所以要選取本案，不僅乃由于它的判決引述了美國(guó)憲法上有關(guān)財(cái)產(chǎn)征用問(wèn)題的許多重要判例，所以作為一個(gè)判例，其內(nèi)容十分飽滿(mǎn)，便于較為全面地了解美國(guó)有關(guān)判例的演變或展開(kāi)，同時(shí)還由于這份判決正是針對(duì)上述的問(wèn)題狀況，試圖就征用補(bǔ)償這一方面提出了一個(gè)確定性的規(guī)則。由于判詞的上述論述頗為復(fù)雜，我們?cè)诖丝砂堰@一規(guī)則的主要內(nèi)容簡(jiǎn)單地概述如下：

（1）某一規(guī)制如果導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)上的有效利用幾乎失去可能的話(huà)，那么原則上應(yīng)視為征用，必須做出補(bǔ)償；

（2）但這種規(guī)制在例外的情形下也可無(wú)須補(bǔ)償；

（3）不過(guò)，這種例外又僅限于根據(jù)各州的物權(quán)法或排除妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)益法也須或也可作出同樣規(guī)制的場(chǎng)合。

然而，值得注意的是，該規(guī)則中的原則部分與例外部分均可能存在爭(zhēng)議性。其實(shí)，本案判決時(shí)，聯(lián)邦最高法院大法官中就存在激烈的意見(jiàn)分歧，布萊克蒙大法官（J.Blackmun）與史蒂文斯大法官（J.Stevens）分別寫(xiě)了反對(duì)意見(jiàn)，反對(duì)意見(jiàn)所針對(duì)的就是上述這一點(diǎn)。其中，布萊克蒙大法官反對(duì)意見(jiàn)中的第2點(diǎn)以及史蒂文斯大法官反對(duì)意見(jiàn)中的第3點(diǎn)，即是殊為有力的批評(píng)，值得有興趣者細(xì)致玩味。

布萊克蒙大法官在反對(duì)意見(jiàn)中居然寫(xiě)道：“今日，本院為了殺死一只老鼠而發(fā)射了導(dǎo)彈”。他認(rèn)為：聯(lián)邦最高法院不能審查本案一審的認(rèn)定，但對(duì)基于系案中的規(guī)制而使案中的土地完全失去價(jià)值的這一認(rèn)定，則存有極大的疑義。提取本案而作出這樣的重要決斷，極為不妥。這是他反對(duì)意見(jiàn)中的第1點(diǎn)，主要內(nèi)容如下：

在過(guò)去40年間中約一半的期間內(nèi)，路卡思的土地一直處于岸邊或一直受到潮汐的侵蝕。本案中的州法乃是為了在保護(hù)人的生命或財(cái)產(chǎn)免受風(fēng)暴或高浪的災(zāi)害、保護(hù)必要的海岸區(qū)域所制定的。路卡思對(duì)此也完全沒(méi)有異議。正因如此，原審法院認(rèn)可了州立法機(jī)關(guān)的意旨。

本案還欠缺由本院受理上訴所必需的糾紛的成熟性這一要件。法庭意見(jiàn)認(rèn)為就其中一時(shí)性的征用這一點(diǎn)來(lái)說(shuō)該要件可得到滿(mǎn)足，但路卡思既沒(méi)有向州委員會(huì)申請(qǐng)建筑許可，也沒(méi)有對(duì)保護(hù)區(qū)指定的劃線(xiàn)位置的合適性提出爭(zhēng)議。即使在憲法上行使上訴審查權(quán)沒(méi)有問(wèn)題，但行使這一權(quán)限還是不夠明智的。這是因?yàn)?，一審法院?duì)本案土地所作出的完全失去利用價(jià)值的這一認(rèn)定可能違背了事實(shí)。實(shí)際上，即使在本案中所涉及的規(guī)制之下，上訴人也沒(méi)有失去土地所有權(quán)的本質(zhì)要素，包括排除他人侵占的權(quán)利，并仍然留下用于野營(yíng)或停放移動(dòng)車(chē)輛等用途。一審法院乃是將“價(jià)值的減少”（lessvalue）與“無(wú)價(jià)值”（valueless）這兩個(gè)概念混為一談。

布萊克蒙大法官反對(duì)意見(jiàn)的第2點(diǎn)是認(rèn)為法庭意見(jiàn)違背了先前判例。理由如下：

它無(wú)視了迄今為止聯(lián)邦最高法院的“無(wú)數(shù)先例”，即：立法機(jī)關(guān)的判斷應(yīng)當(dāng)受到尊重。同時(shí)，它還無(wú)視了迄今為止的一個(gè)先例而建構(gòu)了籠統(tǒng)的規(guī)則。這一先例就是：在判斷財(cái)產(chǎn)權(quán)規(guī)制在何種情形下才屬于“征用”這一問(wèn)題時(shí)，重視諸個(gè)案的事實(shí)，并綜合考量各種要素。本判決就有關(guān)使財(cái)產(chǎn)完全失去價(jià)值的規(guī)制所確立的、所謂該種規(guī)制一旦沒(méi)有依據(jù)普通法中的排除妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)益法、物權(quán)法的諸準(zhǔn)則便屬于征用的這一規(guī)則，在以下幾點(diǎn)上值得異議。

在法庭意見(jiàn)所列舉的Mugler判決等一系列先例中，雖然當(dāng)事人均主張財(cái)產(chǎn)因受規(guī)制而完全失去價(jià)值，但法院并沒(méi)有將這一點(diǎn)作為決定性的要素，而是鑒于實(shí)行該規(guī)制所追求的公共利益的重要性判定對(duì)其規(guī)制的合憲性。本判決所認(rèn)可的例外，正是一種這樣的明證，即：無(wú)法完全否認(rèn)規(guī)制所要實(shí)現(xiàn)的公共利益在內(nèi)容上的必要性。

法庭意見(jiàn)以非客觀性、相對(duì)性為理由否定了“有害性利用”的準(zhǔn)則，并為排除價(jià)值判斷而從普通法中尋求自由的客觀性基準(zhǔn)，然而這種規(guī)則具有兩個(gè)缺陷。第一，在對(duì)什么東西之中多少東西被剝奪、即被剝奪的東西的比例進(jìn)行判斷時(shí)，如何求得其分母（denominator）是無(wú)法一概而論的。例如，在1987年的KeystoneBituminousCoalAssociationv.DeBenedictus一案[20]中，法院對(duì)禁止招致地面塌陷的煤礦開(kāi)采的立法作出合憲判決。在此案中，地面的土地所有權(quán)人轉(zhuǎn)讓給煤礦公司的地面支持權(quán)（supportestate）被確認(rèn)為僅屬于財(cái)產(chǎn)的一部分，但判決中的少數(shù)意見(jiàn)則認(rèn)為其乃屬于獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)，并完全受到損壞；第二，法院在對(duì)何者為私人之間的財(cái)產(chǎn)妨害行為、何者為公權(quán)力的財(cái)產(chǎn)妨害行為作出判斷時(shí)，向來(lái)對(duì)各種競(jìng)合的利益加以比較衡量，從而作出綜合判斷。而撇開(kāi)價(jià)值判斷，并從排除妨害財(cái)產(chǎn)權(quán)益法中尋求自由的客觀性基準(zhǔn)，則是不可能的。此外，法庭意見(jiàn)中就有關(guān)征用條款的歷史理解也是錯(cuò)誤的。

而史蒂文斯大法官的反對(duì)意見(jiàn)則包括以下6點(diǎn)：

（1）就本案而行使上訴管轄權(quán)乃是不明智之舉。

（2）法庭意見(jiàn)不僅有悖于本法院一向否定確立籠統(tǒng)性規(guī)則的先例，而且還有悖于即使在財(cái)產(chǎn)因規(guī)制而完全失去價(jià)值的情形下亦認(rèn)同未必均屬于“征用”的這一先例。

（3）土地失去100%價(jià)值就予以全面補(bǔ)償，但如果僅失去95%的價(jià)值則完全不予補(bǔ)償，這種規(guī)則具有過(guò)大的任意性。同時(shí)，對(duì)“財(cái)產(chǎn)”既可進(jìn)行廣義的界定，也可進(jìn)行狹義的界定，正如法院在處理Mugler案時(shí)所顯示的那樣，[21]任意性的操作還是有可能的。

（4）誠(chéng)然，憲法上征用條款的存在目的，乃是為了防止政治過(guò)程中的多數(shù)派將本來(lái)應(yīng)由全社會(huì)承擔(dān)的負(fù)擔(dān)強(qiáng)加給（singlingout）少數(shù)人。然而，財(cái)產(chǎn)價(jià)值減少的大小與上述這一危險(xiǎn)之間不一定就具有關(guān)連性。

（5）迄今為止，我們均認(rèn)同：為了適應(yīng)社會(huì)、經(jīng)濟(jì)情況的不斷變化，立法機(jī)關(guān)可填補(bǔ)普通法（CommonLaw）的缺陷，并對(duì)向來(lái)合法的東西加以禁止或限制。然而，如果根據(jù)本判決法庭意見(jiàn)所持有的、從過(guò)去的法中尋求可以限制的基準(zhǔn)這一邏輯，即使在禁止向來(lái)合法的石棉、香煙制造的情形下，也變成需要作出補(bǔ)償。在經(jīng)濟(jì)、環(huán)境的變化速度和重要性與日俱增的當(dāng)今，規(guī)則有必要面向未來(lái)，而非面向過(guò)去。

（6）根據(jù)在本案中成為問(wèn)題焦點(diǎn)的規(guī)制，受到限制的土地在范圍上頗為廣泛，這種限制不僅止于像本案中這樣的未用地，而且還擴(kuò)及既用地。從本案中成為限制對(duì)象的土地的特殊性、受限制對(duì)象的廣泛性以及本案中的立法所具有的目的的重要性來(lái)看，即使土地因此而完全失去價(jià)值，也不相當(dāng)于征用。

除了上述布萊克蒙大法官與史蒂文斯大法官的反對(duì)意見(jiàn)，蘇特大法（J.Souter）則發(fā)表了受理本案的上訴并不適當(dāng)?shù)穆暶?，理由是一審的事?shí)認(rèn)定存有疑義，不應(yīng)接受本案的上訴。

六、結(jié)語(yǔ)

路卡思一案最終基本上以路卡思的勝訴而告終。這個(gè)結(jié)局似乎也可說(shuō)明了在現(xiàn)代的美國(guó)，對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)其實(shí)又進(jìn)一步趨于強(qiáng)化。這在聯(lián)邦最高法院就征用補(bǔ)償所提出的那個(gè)確定性的規(guī)則中也可以看出端倪。在這一規(guī)則中，作為制約財(cái)產(chǎn)權(quán)之正當(dāng)依據(jù)的公共利益觀念退居其后，而規(guī)則的形式性則較為突出。而且在美國(guó)，這種形式性本來(lái)就具有頗遠(yuǎn)的淵源，人們至少可以從霍姆斯大法官在馬洪案中所提出的那個(gè)簡(jiǎn)明的標(biāo)準(zhǔn)中領(lǐng)略到這一點(diǎn)。

通過(guò)本文的評(píng)介，我們還不難看出，財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)，其實(shí)不是一種簡(jiǎn)單的法的實(shí)踐。首先，它本身就涉及非常復(fù)雜的憲法運(yùn)作問(wèn)題，離不開(kāi)憲法上所設(shè)立的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款之外的其他具體制度的有效配合。就此反觀當(dāng)下的我國(guó)，我們不要天真地期望通過(guò)在憲法文本中插入一套憲法條文就可以建立起有效的財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)機(jī)制，也不要誤認(rèn)為在修憲中引入私人財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)條文就會(huì)導(dǎo)致所有制的變更，相反，財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保護(hù)的實(shí)際命運(yùn)如何，具體內(nèi)容怎樣，靠憑一套憲法條文不行，而端視對(duì)這種條文的解釋和運(yùn)作。美國(guó)如此，迄今仍沒(méi)有建立實(shí)效性的違憲審查制度或憲法訴訟制度的中國(guó)更不可能例外。

其次，我們還可看出，財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保護(hù)，還涉及非常復(fù)雜的理論問(wèn)題和技術(shù)問(wèn)題。就本文所著重介紹的路卡思案來(lái)說(shuō)，聯(lián)邦最高法院大法官之間意見(jiàn)的分歧就足以說(shuō)明這一點(diǎn)。本來(lái)，在憲法判決中，大法官們意見(jiàn)分歧的存在并不足為怪，在西方許多國(guó)家的違憲審查實(shí)踐中，憲法判斷主體內(nèi)部均經(jīng)常存有各種不一致的意見(jiàn)。盡管如此，美國(guó)聯(lián)邦最高法院在上述路卡思一案判決中的意見(jiàn)分歧，則可能提供給我們更多的警省意味。即使我們有朝一日建立起違憲審查制度，甚至引入了判例制度的某些合理的機(jī)制，以便有效的保障憲法上的權(quán)利，還是要看到，像財(cái)產(chǎn)權(quán)這樣的憲法上權(quán)利的保障，仍然需要面臨艱深的理論和瑣細(xì)的技術(shù)問(wèn)題。也許當(dāng)下不少的中國(guó)學(xué)者均希望從美國(guó)憲法的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)規(guī)范及其運(yùn)作實(shí)踐中吸取一些對(duì)確立中國(guó)憲法上的財(cái)產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度有所助益的要素，但路卡思一案的判決顯示：雖然人們籠統(tǒng)地以為判例制度更便于厘定抽象的憲法概念，但即使在這個(gè)較新的權(quán)威判例中，美國(guó)法院也沒(méi)有徹底提供一個(gè)沒(méi)有爭(zhēng)議性的法理結(jié)論。有鑒于此，倘若我國(guó)真的能夠在憲法上確立財(cái)產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制，那么，綜合和總結(jié)各國(guó)憲法的有關(guān)規(guī)范、理論和實(shí)踐中的經(jīng)驗(yàn)，探索出一套符合我國(guó)憲法理念的財(cái)產(chǎn)權(quán)保障的理論和技術(shù)，就成為下一個(gè)至難的課題。

參考文獻(xiàn)：

[1]筆者對(duì)有關(guān)財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保障問(wèn)題之研究的著述，始有《論私人財(cái)產(chǎn)權(quán)的憲法保障》，載《法學(xué)》1999年第3期；其詳篇《財(cái)產(chǎn)權(quán)憲法保障的比較研究》，載張慶福主編：《憲政論叢》第2卷所收，法律出版社1999年版，第27頁(yè)以下；繼有修訂性的論述可見(jiàn)拙著：《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法：規(guī)范憲法學(xué)的一種前言》，法律出版社2001年版，第182頁(yè)以下；近有《針對(duì)國(guó)家享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)：從比較法角度的一個(gè)考察》，載《法商研究》2003年第1期，孫笑俠、林來(lái)梵、夏立安（編）：《返回法的形而下》，法律出版社2003年版，第147頁(yè)以下所收。

[2]前引拙文《針對(duì)國(guó)家享有的財(cái)產(chǎn)權(quán)：從比較法角度的一個(gè)考察》，孫笑俠等編，前引書(shū)，第153頁(yè)。

[3]該條修正案中規(guī)定，任何州不得未經(jīng)正當(dāng)法律程序即剝奪任何人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)。眾所周知，根據(jù)美國(guó)憲法上有關(guān)人權(quán)條款的并入理論，第5條修正案的內(nèi)容可被該條所吸收。

[4]有關(guān)通過(guò)合同條款而對(duì)財(cái)產(chǎn)權(quán)進(jìn)行間接保護(hù)的問(wèn)題，可參見(jiàn)林來(lái)梵、胡錦光：《西岸賓館訴帕里什案》，載《判解研究》2001年第3輯，人民法院出版社2001年版，第198頁(yè)以下。

[5]505U.S.1003（1992）

[6]CoastalZoneManagementAct.

[7]BeachfrontManagementAct.

[8]即SouthCarolinaCoastalCouncil，乃屬于州的一個(gè)行政委員會(huì)，以下簡(jiǎn)稱(chēng)“州委員會(huì)”。

[9]即賓夕法尼亞煤碳公司訴馬洪一案（PennsylvaniaCoalCov.Mahon），see260U.S.393，43S.Ct.158，67L.Ed.322（1922）。有關(guān)該案，另可參見(jiàn)李進(jìn)之、王久華、李克寧、蔣丹寧：《美國(guó)財(cái)產(chǎn)法》，法律出版社1999年版，第194頁(yè)以下的介紹。

[10]有關(guān)此案，亦可參見(jiàn)另可參見(jiàn)李進(jìn)之、王久華、李克寧、蔣丹寧，同上書(shū)，第191頁(yè)以下。

[11]See276U.S.272（1928）

[12]Euclidv.AmblerRealtyCo.，272U.S.365（1926）。

[13]See369U.S.590（1962）。

[14]如著名的Ruckelshausv.MonsantoCo.一案，see467U.S.986（1984）；又如Connollyv.PensionBenefitGuarantyCorp.，see475U.S.211（1986）。在這些案件中，法院具體考量了以下三個(gè)要素，即：（1）政府規(guī)制行為的性質(zhì)，（2）經(jīng)濟(jì)上的影響，（3）對(duì)合理的、具有投資背景的期待的損害。

[15]SeeBerger&Kanner，ThoughtsontheWhiteRiverJunctionManifesto：AReplytotheGangofFive‘sViewsonJustCompensationforregulatoryTakingofProperty，19Loy.L.A.L.REV.685（1986）。

[16]判決引述MacDonald，Sommers&Fratesv.YoloCounty以及WilliamsonCountyRegionalPlanningComm‘nv.HamittonBank的判例，前者見(jiàn)477U.S.340（1986），后者見(jiàn)473U.S.172（1985）.

[17]FirstEnglishEvangelicalLutheranChurchofGlendalev.CountyofLosAngeles，482U.S.304（1987）。

[18]這里指的是上述馬洪案的判決。

[19]判決引述涉及禁止造酒的Muglerv.Kansas案[See123U.S.623（1887）]、涉及禁止在后發(fā)性市街化地域上制造煉瓦的Hadacheckv.Sebastian案[See239U.S.394（1915）]、涉及禁止在后發(fā)性市街化地域內(nèi)從事切石業(yè)的Goldblattv.Hempstead[See369U.S.590（1962）]以及上述的香柏樹(shù)案（Millerv.Schoene案等判決。

[20]See480U.S.470.

[21]其中引Mugler一案的事例，指出在該案中，釀酒廠完全失去了價(jià)值，但法庭意見(jiàn)卻把整體的土地、建筑物視為“財(cái)產(chǎn)”，從而認(rèn)為并非完全失去價(jià)值。