導(dǎo)語：憲法監(jiān)督司法化研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

在憲法監(jiān)督司法化討論中，如果我們不涉及司法機(jī)關(guān)自身的一些最基本的方面，顯然是一大缺失。在憲法監(jiān)督的理論設(shè)計中顯然是讓司法機(jī)關(guān)在憲法監(jiān)督司法化的理論和實踐中充當(dāng)重要角色。當(dāng)然，從絕對的意義上來說，在國家的政治體制中，并非只有作為法院的司法機(jī)關(guān)才能夠或只允許實行司法權(quán)。事實上，立法機(jī)關(guān)甚至行政機(jī)關(guān)也能夠而且被允許行使臨時的、專項的、特殊的或者準(zhǔn)司法性的職權(quán)。但不管怎樣，從西方傳統(tǒng)的憲法政治體制的最初的設(shè)計理念來說，司法權(quán)是賦予司法機(jī)關(guān)的?？墒?，司法權(quán)一向被認(rèn)為是司法機(jī)關(guān)的專屬職權(quán)，而我們既然從根本上倡導(dǎo)憲法監(jiān)督的司法化，那么，自然也就把實現(xiàn)這個司法化的責(zé)任放在了司法機(jī)關(guān)上。法國式的憲政院作為政治性的機(jī)關(guān)，雖然自20世紀(jì)70年代初以來也頻繁地利用類似司法裁決的形式來推進(jìn)“憲政司法”。但總的說來，在過去、現(xiàn)在以致將來已經(jīng)和即將實現(xiàn)的憲法監(jiān)督司法化的主體法院機(jī)關(guān)，非司法機(jī)關(guān)莫屬。從某種意義上說，是不能也不應(yīng)該被任何其他機(jī)關(guān)所取代。因此，我們在這里特別關(guān)注一下司法機(jī)關(guān)自身的一些問題是有道理的。這里，我們主要關(guān)注與憲法監(jiān)督司法化直接有關(guān)的司法理性和司法謙抑問題。

一、司法理性這里的司法理性，從廣義上講，是公共理性的一部分。在哲學(xué)層面上，理性是分屬不同的目的層次的。按照美國學(xué)者羅爾斯的意見，大致可分為公共理性與非公共理性。兩者之間的區(qū)別在于，非公共理性有許多種，主要是各種聯(lián)合體的理性，其中包括教會、大學(xué)、科學(xué)社團(tuán)以及職業(yè)群體。非公共理性由許多市民社會的理性所構(gòu)成，與公共政治文化相比，它屬于“背景文化”。當(dāng)然，非公共理性也是社會性的，而非私人性的。[1]

公共理性只有一種。它是政治正義觀念的一部分。其基本特征是：首先，在民主社會里，公共理性是平等公民的理性，公民的民主方式或結(jié)成一個集體性的實體，在制定修正法律的過程中，具有最終的和強(qiáng)制性的權(quán)力；其次，公共理性只有在公民介入政治活動時，特別是當(dāng)憲法根本和基本正義問題發(fā)生危機(jī)時，它才發(fā)揮影響作用。[2]

公共理性并非羅爾斯首創(chuàng)，而是一個古老的話題，具有漫長的討論史。實際上，德國哲學(xué)家康德就對公共理性的概念提出來討論過。他在1724年發(fā)表的“何為啟蒙？”的論文中，就對公共理性和私人理性進(jìn)行過區(qū)分。在康德的著作中，例如在《純粹理性批判》一書（B版第767-797頁）也曾進(jìn)行過討論。近期較有價值的討論，可見翁諾拉？奧尼爾所著《理性的建構(gòu)》的第二章“理性的公共運(yùn)用”（詳見該書，劍橋大學(xué)出版社1989年版）。另外，她近期的論文“理性的辯護(hù)”，也教有價值。該文已收入保羅蓋耶爾編的《劍橋康德指南》一書（詳見該書，劍橋大學(xué)出版社1992年版）。由于這些討論，就使公共理性已經(jīng)成為人們廣為接受的命題。[3]

無論如何，我們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，把司法機(jī)關(guān)和公共理性聯(lián)系起來，認(rèn)為在司法審查的制度下，法院的特殊作用就使得它成為公共理性的范例，還應(yīng)對公共理性發(fā)揮恰當(dāng)而持續(xù)的影響，卻是羅爾斯在理論上的貢獻(xiàn)。他認(rèn)為：第一，在實行司法審查制度的立憲政體中，公共理性乃是其最高法院的理性，而且是法院履行的唯一理性。最高法院是唯一可在政治體制上體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，并且是理性的唯一的創(chuàng)造物。當(dāng)憲法根本和基本正義發(fā)生危機(jī)，公民和立法者為此而采取行動時，例如投票決定重大的政治變動時，無須證明他們所采取的行動是否符合于并適應(yīng)于一種連貫的立憲主義的正當(dāng)合理性。而法官們則不然，他們在發(fā)揮這種政治作用時，除了政治理由和政治價值之外，再無其他的理由和價值。除此之外，他們的職業(yè)特點(diǎn)和責(zé)任也要求他們據(jù)他們認(rèn)為是憲法的案例、實踐和傳統(tǒng)的及嚴(yán)格按照憲法文本的歷史意義所要求的去做。第二，司法性質(zhì)及職責(zé)使最高法院通過最佳的憲法解釋，使法院開創(chuàng)和表達(dá)出來的意見最合乎理性的要求。所謂憲法的最佳解釋，乃是一種最適宜于表述憲法所規(guī)定的相關(guān)內(nèi)容的解釋；也是一種最能根據(jù)公共正義觀念或該觀念的一種理性變異觀念來證明憲法內(nèi)容之正當(dāng)合理的解釋。在進(jìn)行這種解釋時，我們可以期盼法官們能夠并實際訴求于公共觀念的政治價值-無論憲法本身何時公開地或暗含地求助于這些政治價值。法官一旦這樣做了，法院的作用就變成了理性之公共理性的一部分，也是公共理性之廣泛作用和教育作用的一個方面。第三，法院作為公共理性之最高范例的作用，還在于在公共論壇上賦予公共理性以生動性和有效性。它正是通過其關(guān)于根本政治問題的權(quán)威性判斷來發(fā)揮這種作用的。當(dāng)法院以一種合乎理性的方式清楚而有效地解釋憲法時，它便發(fā)揮了這種作用；而當(dāng)它做不到這些時，它便成為政治爭議的中心，而為解決這些政治爭議，必然喚起人們對政治價值的關(guān)注。羅爾斯以其獨(dú)樹一幟的政治正義的觀念來理解和認(rèn)識法院作為公共理性的特殊范例的地位和作用，至少在兩個方面具有重大的理論和實踐價值。（一）加深了對三權(quán)的進(jìn)一步理解。以往，我們對西方三權(quán)分立的政治體制的傳統(tǒng)理解，主要是通過把政治權(quán)力按其性質(zhì)平等地分為三類，使之既各自獨(dú)立，又互不統(tǒng)屬，并在他們之間建立既互相制約，又最終達(dá)成權(quán)力平衡、統(tǒng)一的行使。這種政治設(shè)計的原初動機(jī)，主要是為了防止法院權(quán)力過度集中，以免于人民受到法院權(quán)力專橫、武斷的濫用，甚至專制的壓迫。這就是學(xué)界人士耳熟能詳?shù)奈鞣饺龣?quán)分立政治體制的傳統(tǒng)理解。在通常的情況下，這種理解似乎已經(jīng)足夠了，鮮見有人做出進(jìn)一步的努力，使這一理論向前再進(jìn)一步。羅爾斯則不然。他基于由公共理性的理念，在三權(quán)所體現(xiàn)-至少在應(yīng)然方面-的理性方面作了區(qū)分。他認(rèn)為，如前所述，最高法院在政治體制的方面上，是唯一體現(xiàn)理性創(chuàng)造的政府分支，而且是理性唯一的創(chuàng)造表現(xiàn)物。這是因為，最高法院在作出有關(guān)政治問題的決定中，必須使之符合憲法本身以及立憲主義所要求的正當(dāng)合理性，它只能以政治理由和價值，而不是其他的理由和價值作出政治性決定。而另外，兩個政府分支機(jī)構(gòu)在體現(xiàn)公共理性方面，則會大打折扣。從立法機(jī)關(guān)來說，由于它是由各方面、各階層利益群體的代表所組成，所以代表們都可以合情合理地投出他們認(rèn)為應(yīng)該投出的一票，而無須通過公共理性來證明他們投出的這一票是否符合理性要求；更無須證明通過法定票數(shù)作出的立法決定是否應(yīng)當(dāng)被認(rèn)為是一個符合理性的決定。所以，從總的方面看，立法機(jī)關(guān)的投票和決定也應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)公共理性的要求，但實際上是不存在這種必然性的，甚至是出現(xiàn)與公共理性相悖的政治決定，也是情理之中的。至于行政機(jī)關(guān)，在作出行政決定或采取重大的行政措施時，其違背公共理性的變數(shù)似乎更大一些。即使是沒有被腐化的行政權(quán)，在其做出行政決定時，不僅往往會面對大量以往沒有出現(xiàn)過的變量而難以作出理性的把握，而且在行政權(quán)本身及其行使程序中，也存在法律所允許的廣泛的自由裁量權(quán)。當(dāng)行政機(jī)關(guān)及其行政公務(wù)在行使這種自由裁量權(quán)的過程中，出現(xiàn)某些不符合理性要求的決定、措施，也是在所難免，勢所必然。否則，就無法理解在行政法學(xué)上把規(guī)范和約束行政自由裁量權(quán)的問題作為一個恒久不變常研常新的科研課題。如果再以被腐化的行政權(quán)的意義上講，其中許多行政決定及相應(yīng)措施就無須侈談是否符合公共理性的要求了。單是從那些盛行地方保護(hù)主義和部門保護(hù)主義的行政權(quán)的行使來說，有時其背離公共理性的程度，竟讓有識之士驚得目瞪口呆，更遑論那些腐敗的行政官員利用行政權(quán)為瘋狂地斂財、鯨吞公共財產(chǎn)以中飽私囊那種與公共理性要求南轅北轍的濫用行政權(quán)的極端情況了。從以上分析可以看出，就公共理性的立場來說，三權(quán)之間是有差別的。羅爾斯之所以把公共理性看作是最高法院履行的唯一理性，寄希望于最高法院（擴(kuò)及全體司法機(jī)關(guān)）通過發(fā)揮作為制度范例的作用，應(yīng)該對公共理性發(fā)揮恰當(dāng)?shù)某掷m(xù)的影響，正是建立在這種對三權(quán)差別的認(rèn)識基礎(chǔ)上的。從這一方面說，羅氏的這種分析確實豐富了我們對三權(quán)及其相互關(guān)系的傳統(tǒng)理解，以及此理解所建立起來的理論模式。然而，這方面的研究并不是我們的目的和重點(diǎn)。毋寧說，我們關(guān)注的是，羅氏在第二方面的貢獻(xiàn)。（二）加深了對司法審查制度的認(rèn)識

同樣，以往我們對司法審查制度的傳統(tǒng)理解，至少有一點(diǎn)-包括筆者在內(nèi)-似乎是有共識的，即認(rèn)為在最早實行司法審查制度的美國，在其憲法文本上并沒有明確規(guī)定這一制度。美國之所以有了這一制度，并在后來的世界范圍內(nèi)的立憲政體中具有廣泛的影響，是在一個偶然的機(jī)會，即在1803年的馬伯里訴麥迪遜一案審理過程中大法官馬歇爾為了回避對訴訟雙方孰贏孰輸作出直接的判決，而牽強(qiáng)附會地說美國的司法違背了美國憲法而致馬伯里要求得到委任狀的訴愿得不到聯(lián)邦法院的支持。更有美國學(xué)者認(rèn)為，美國的司法審查制度就是馬歇爾在任大法官期間，通過上述1803年的案件以及后來的一些案件“強(qiáng)奪”過來的。諸如此類的學(xué)術(shù)意見，反映了一種傳統(tǒng)式的共識，即認(rèn)為美國司法審查制度是在某種歷史機(jī)遇下偶然產(chǎn)生的。即使有些學(xué)者（包括筆者在內(nèi)），認(rèn)為美國司法審查制度的建立和發(fā)展決非偶然，而是有可以追溯到英國立憲母體的久遠(yuǎn)的思想淵源以及英國的和北美殖民地時代的一些先例可援，[4]但無論如何，也沒有把該制度的產(chǎn)生和發(fā)展與立憲主義的某種必然性聯(lián)系起來。相比之下，羅爾斯則從公共理性的立場出發(fā)，把美國司法審查制度看作是美國或立憲主義的必然的產(chǎn)物和最適宜的制度。

羅爾斯借重英國著名哲學(xué)家洛克在《政府論》中對人們建立一種新政體的選舉權(quán)力與政府官員的日常權(quán)力、全體選民在日常政治中所行使的權(quán)力區(qū)別開來，又把人民制憲權(quán)力與立法機(jī)關(guān)的普通立法權(quán)力區(qū)別開來。在這種立憲民主政體中，國會的至上權(quán)力被否定。在此基礎(chǔ)上，他又借重當(dāng)代美國著名憲法學(xué)家布魯斯？艾克曼在“憲法政治事業(yè)與憲法”一文[5]，以及有影響的著作《我們之為人民：基礎(chǔ)種種》[6]中所提出的概念，即將司法機(jī)關(guān)作為較高法律-憲法的最高司法解釋者而非最終解釋者。后者屬于人民，選民的絕大多數(shù)在長期的歷史進(jìn)程中，最終可以使憲法符合其政治意志。但是，在立憲民主政體中，人民并非時時處處都能影響和左右政府各個分支，特別是立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的政治權(quán)力和政治行為的，包括人民自身關(guān)于基本權(quán)利的保障也不是必然都能夠得到的。因為任何立憲程序都有可能被濫用或歪曲用來制定違反基本立憲民主原則的法規(guī)。正當(dāng)而公正的憲法理念總是通過最合乎理性的政治正義來確定的，而不是由實際政治過程的結(jié)果來確定的。美國最高法院就適合于這種雙重性的立憲民主理念，即一種保護(hù)較高法律-憲法制度設(shè)置的理念。通過運(yùn)用公共理性，法院將使法律免受短暫的大多數(shù)立法的腐蝕，或者更有可能遭受那些組織化的和占據(jù)優(yōu)勢地位的狹隘利益集團(tuán)或群體的腐蝕。因為具有司法審查權(quán)的法院可以宣布有關(guān)的法律決定、措施等是違憲的，從而使法院的這種決定通常在合乎理性的意義上符合憲法本身及其確立的各項民主原則。從這個意義上說，法院通過運(yùn)用其違憲審查權(quán)，不僅在表面上維護(hù)了憲法，而且還從根本上維護(hù)了憲法所體現(xiàn)的民主原則和人民的根本利益。[7]

通過以上的介紹和分析，雖然不是直接的文字表述，但也可以看出，羅氏確實是把美國的司法審查制度看作是美國立憲民主-雙重性民主制度下最適宜的政治創(chuàng)造物；美國最高法院作為實行司法審查制度的機(jī)關(guān)是最能，也是唯一能體現(xiàn)公共理性并最終實現(xiàn)政治正義價值、保障人民的憲法權(quán)利的政治創(chuàng)造性。總之，最高法院作為最高的憲法司法解釋機(jī)關(guān)和司法審查制度的存在，是美國立憲民主政體在原初設(shè)計和“背景文化”中本來就有觀念上的和制度上的基礎(chǔ)，在后來的政治進(jìn)程中又內(nèi)在相關(guān)，又必然而且果然會出現(xiàn)的政治現(xiàn)象。從這個意義上說，羅爾斯作為當(dāng)代著名的社會倫理學(xué)家和政治哲學(xué)家，確實為憲法學(xué)的研究者們在研究包括司法審查制度在內(nèi)的有關(guān)憲法學(xué)術(shù)問題方面，開拓了更深入、更廣闊的認(rèn)識領(lǐng)域。不過，從我們專業(yè)的立場看，我們覺得羅爾斯上述的開拓性探討的公共理性問題，就其與美國司法審查制度相關(guān)的分析，仍有言尤未盡之感。誠然，羅爾斯不是專業(yè)的憲法學(xué)家，也不是在全面深入系統(tǒng)地分析美國司法審查制度這類專門性的問題，沒有理由也不應(yīng)該對他提出苛刻的要求，要求他對該問題的論說要面面俱到。但是，從我們這個研究的意義上說，在我們對著位大師級的學(xué)者表示敬意之余，也還想就此話題作一些更多的演繹，感覺中，這好像有些像“狗尾續(xù)貂”之類的述作了。我們想演繹的第一個問題是：美國最高法院作為公共理性的最高范例的作用，在實然方面誠如羅爾斯所論，是其雙重性質(zhì)的民主政體、司法機(jī)關(guān)本身的特點(diǎn)所決定的，因而帶有一定的必然性；在實然方面我們也同意像羅爾斯和其他的學(xué)者所論及的那樣，從長遠(yuǎn)的趨勢上看，司法權(quán)力的行使，同其他政府權(quán)力的行使一樣，不能長期地違背人民的意志和發(fā)展潮流。“人們應(yīng)當(dāng)承認(rèn)，選民的絕大多數(shù)在長期的趨勢中最終可以使憲法符合其政治意志”。[8]但是，在美國最高法院在200年（從1803年起）的司法審查實踐中，卻作了許多違背人民意志、社會進(jìn)步潮流甚至憲法文本及其原則的判決。連羅爾斯本人談及這個問題時，也兩次提出美國最高法院的實際所為常常與人們期望的或理性的要求大相徑庭。[9]美國最高法院在這方面的作為，自19世紀(jì)一直持續(xù)到20世紀(jì)，其中一些著名的案例有如下一些：

案例一：1857年的“蓄奴案”

為了調(diào)和美國南北兩部分在蓄奴問題上的尖銳沖突，國會于1820年制定了著名的《密蘇里和約》（MissouriCompromise），該《和約》一方面承認(rèn)南部既存的蓄奴制，另一方面禁止北部某些指定地區(qū)蓄奴，并規(guī)定黑奴一旦進(jìn)入這些禁奴地區(qū)，就自動改變了奴隸身份而成為自由公民。特雷德？斯格特原是一名南部黑奴，他跟隨主人在禁奴的伊利諾斯州和路易斯安納州北部居住了三年，回到密蘇里州之后，要求根據(jù)《密蘇里和約》的規(guī)定成為自由公民。原主人上訴至法院要求維護(hù)自己的“財產(chǎn)權(quán)利”。聯(lián)邦最高法院判決《密蘇里和約》違反了憲法第5條修正案保障的“法律正當(dāng)程序”。法官們各自陳述了自己的意見，總計超過800頁。其中，首法官坦尼（C.J.Taney）的意見，明顯地贊成蓄奴制：“財產(chǎn)權(quán)利和個人權(quán)利相結(jié)合，并被憲法第5修正案置于同樣地位：它規(guī)定任何人不得不經(jīng)法律正當(dāng)程序，即被剝奪生命、自由和財產(chǎn)。如果合眾國公民未曾違反任何法律，僅因為他自身或帶著他的財產(chǎn)進(jìn)入合眾國的特定地域，就被國會法案剝奪自由或財產(chǎn)，那么這項國會法案就難以承受法律正當(dāng)程序的尊稱?！盵10]

該案的判決不僅使國會極不徹底的在北部部分地區(qū)廢除奴隸制的努力歸于失敗，而且更加激化了南北兩部分地區(qū)在奴隸制問題上的矛盾和沖突，最終導(dǎo)致美國通過一場內(nèi)戰(zhàn)來解決黑奴的解放問題，使美國憲法在實際上得到重建。美國聯(lián)邦最高法院為此付出了很大的聲譽(yù)代價。案例二：1896年的“車廂隔離案”

路易斯安納州于1890年制定了一項法律，要求鐵路公司“為白人和有色人種提供平等隔離的設(shè)施”。旅客將被安排在各自種族的車廂內(nèi)，違者將受到刑事追究。按照該項法律的嚴(yán)格規(guī)定，除非是照顧其他種族孩子的護(hù)士可以同坐在一個車廂外，所有不同種族的旅客必須分別坐各自種族的車廂，即使不同種族的主人和仆人也不例外。普萊西是具有“7/8白種，1/8黑種”的混血兒，因拒絕離開專供白人乘坐的車廂，而被強(qiáng)行隔離監(jiān)禁于新奧爾良市的地區(qū)監(jiān)獄。普萊西向聯(lián)邦最高法院控告上述州法違反了憲法第13條和第14條修正案，并要求撤消地區(qū)法院對他的判決。最高法院拒絕了原告的要求，布朗法官（J.Brown）宣布的多數(shù)法官的意見中，首先認(rèn)為第13條修正案不適用于本案，然后就第14條修正案宣布：

“第14修正案的目的，無疑是實現(xiàn)兩個種族在法律面前的絕對平等，但它不會被設(shè)想為取消基于膚色的區(qū)分，或?qū)崿F(xiàn)和政治平等不同的社會平等……隔離黑白種族的法律要求，并不必然隱含著任何一個種族低劣于其他種族的意思，并且它們被普遍承認(rèn)為在州議會行使的治安權(quán)能范圍之內(nèi)。這類最普通的例子，是為白種和有色人種的孩子建立隔離的學(xué)?！狗N族通婚的法律，在技術(shù)意義上可說是干涉合同自由，卻被普遍承認(rèn)為在州的治安權(quán)力范圍內(nèi)。本院經(jīng)常區(qū)分對黑人政治平等的干涉和在學(xué)校、劇院及列車車廂實行隔離的要求……

所有治安權(quán)力的行使必須合理，并必須基于促進(jìn)公共利益的良好意愿，而非騷擾或壓制特定階層。在決定立法合理性問題時，立法機(jī)構(gòu)有自由根據(jù)人民確立的習(xí)俗、慣例和傳統(tǒng)，并帶著增進(jìn)人民利益、保護(hù)公共治安和良好秩序的觀點(diǎn)。用這個標(biāo)準(zhǔn)來衡量，我們不能說這項法律不合理，或和要求有色人種的孩子在隔離學(xué)校就讀的法律相比，它對第14修正案更有害；而前者的合憲性并未受到質(zhì)疑……

我們認(rèn)為，原告論點(diǎn)的內(nèi)在謬誤在于下列假設(shè)，即種族隔離的實行將給有色人種帶上低劣民族的烙印。假如這樣，它并非由于州法的任何條款，而只是有色種族選擇把這種解釋強(qiáng)加于法案。原告論點(diǎn)還假設(shè)，社會偏見可以通過立法克服，并且除非實現(xiàn)種族交融，黑人就不能獲得平等權(quán)利的保障。我們不能接受這種主張。如果兩個種族在社會平等的條件下來到一起，那么這必須是自然結(jié)合的結(jié)果：雙方必須承認(rèn)對方的價值，且個人必須自愿同意。[立法]無力取消種族直覺，或消除基于物質(zhì)差異上的區(qū)分……如果兩個種族的公民和政治權(quán)利平等，那么一個種族不可能在公民或政治意義上低劣于另一個種族。如果一個種族在社會上比另一個種族低下，那么憲法并不能使它們平起平坐?！癧11]

該案所立下的“隔離但平等”的判例及其對憲法修正案第14條的解釋，在美國至少可以稱之為最臭名昭著的憲法判例和憲法關(guān)于平等權(quán)的理論之一了；而且其影響在美國遷延半個多世紀(jì)之久。本應(yīng)當(dāng)成為時代先鋒并期望對憲法的規(guī)定及其原則加以護(hù)衛(wèi)的聯(lián)邦最高法院，在此案及以后的漫長歲月中，竟墮落成為維護(hù)罪惡的蓄奴制度的忠實衛(wèi)士和社會中最保守的勢力的代言人。由此可見，本來為伸張正義而設(shè)置的法院，在特定的歷史時期，也會迷失于種族偏見而使自己走上被期望的反面。正因為如此，美國聯(lián)邦最高法院及美國的司法審查制度才廣受批評和備受爭議。

案例三：1918年的“禁止童工案”和1922年的“童工稅案”

美國國會為禁止企業(yè)雇傭童工而制定法律，該法律規(guī)定禁止企業(yè)雇傭14歲以下的童工，違者將被禁止通過州際貿(mào)易運(yùn)輸其產(chǎn)品。聯(lián)邦最高法院與1918年在“禁止童工案”中判決該法律違憲。其理由是：該法律的真實目的并非是禁止產(chǎn)品運(yùn)輸，而是給企業(yè)（工廠）雇工規(guī)定最低年齡，但這類調(diào)控并未得到憲法的授權(quán)，故而違憲。之后，國會又要求使用征稅權(quán)對雇傭童工的企業(yè)（工廠）征收附加稅。最高法院又于1922年的“童工稅案”的判決中，認(rèn)定該發(fā)同樣不具備授權(quán)而違憲。其理由是：該法律的目的不是為了征稅，而是為了懲罰雇傭童工的雇主，故而違憲。

此兩案的判決以及前后的一系列判決，正是發(fā)生在美國社會從自由資本主義時代向壟斷資本主義時代轉(zhuǎn)變的時期，社會的發(fā)展已經(jīng)突破了原先簡單的自由競爭模式，而發(fā)展成為大企業(yè)、大財團(tuán)的壟斷性競爭。在這個競爭過程中，亟需法院實行一種程度的干預(yù)，才能使個人利益與社會的整體利益免受壟斷企業(yè)、財團(tuán)競爭的恣意侵害。然而，美國聯(lián)邦最高法院不顧社會內(nèi)部的這種深刻變化，一味固守傳統(tǒng)的自由主義觀念以及“有限政府”的原則，按照自己對憲法的傳統(tǒng)理解，利用司法審查權(quán)，接連宣布聯(lián)邦和各州的為適應(yīng)這一變化而制定的各項干預(yù)經(jīng)濟(jì)的法律違憲，使自己成為阻礙政府對經(jīng)濟(jì)進(jìn)行必要干預(yù)的絆腳石，然而，美國最高法院對此竟渾然不覺，一直將此極端保守主義態(tài)度堅持到20世紀(jì)30年代的羅斯?！靶抡睍r期，并將大部分“新政”法案宣布違憲而予以否決。這在美國的司法審查史上，開創(chuàng)了漫長的司法審查積極主義時期，但是其所起的作用是消極的、負(fù)面的。

以上這些案例表明，盡管美國最高法院在實行司法審查過程中，在應(yīng)然方面被寄予履行公共理性的特殊范例的期望，并因此而受到贊譽(yù)（至少羅爾斯是這樣做的），在長期趨勢的實然方面也確實發(fā)揮了憲法監(jiān)督的典范作用，早已形成了傳統(tǒng)并具有廣泛的世界性影響，但在具體案件判決的實然層面上，卻長期存在著如此重大的失誤和瑕疵，這不能不引起人們對美國最高法院及其司法審查制度的反思。這或許可以作為有力的理由，來支持學(xué)術(shù)界一些學(xué)者長久以來對美國式司法審查制度所進(jìn)行的持久不斷的批評。例如羅伯特？達(dá)爾在其著作《民主及其批評者》[12]中所做的那樣；基于同樣的理由，我們也可以更好地理解，為什么在第二次世界大戰(zhàn)以后一些主要?dú)W洲法院在改制和重建憲法和憲政過程中，沒有采取美國式的司法審查制度，而是另辟蹊徑，成就了全新的憲法法院式的司法審查制度。

不能忽視美國最高法院在這方面的一系列重要失誤和瑕疵所造成的消極影響。幾位法官在密室中作出的某些決定，例如上述在1896年的“車廂隔離案”中所做的“隔離但平等”的判決結(jié)論，恐怕當(dāng)時無人預(yù)料，此判決一出竟使美國為了重建憲法、憲政以及為了得以一勞永逸地解放黑奴，而不惜發(fā)動一次以眾多人命犧牲為代價的內(nèi)戰(zhàn)的努力，泰平付之東流。又何堪回首，美國黑人在此判決的陰云籠罩下，竟在種族歧視和種族隔離的社會毒害中繼續(xù)生活了半個多世紀(jì)，直到50多年后的1952年，在黑人持續(xù)高漲的反種族歧視的抗?fàn)幒兔駲?quán)運(yùn)動的有力推動下，才由最高法院在“布朗訴托皮卡教育委員會案”中正式以判決的形式推翻了早在1896年所做的“隔離但平等”的判決，宣布對黑人的種族隔離違反了美國憲法。不待說，在這漫長的種族歧視的歲月中，又不知黑人付出了多少身體上的、經(jīng)濟(jì)上的、教育上的心理上的沉重代價，包括貧窮、屈辱、身心痛苦乃至生命的犧牲。從這方面看來，美國的司法審查制度乃至整個憲政體制確實在美國甚至在人類的憲政史上深深地印上了恥辱的痕跡。對此，留給人們的應(yīng)當(dāng)是深刻的反思而不是盲目的樂觀和驕傲。誠如羅爾斯所言：“我強(qiáng)調(diào)指出，這寫評論并不想為此種司法復(fù)審（即司法審查制度-筆者注）辯護(hù)；盡管某些歷史環(huán)境和政治文化條件也許可以為這種復(fù)審（即司法審查制度-筆者注）辯護(hù)?！盵13]

接下來我們想演繹的第二個問題是：上述美國司法審查制度之所以在歷史上長期存在重大的失誤和瑕疵，而且這種失誤和瑕疵有時竟遷延大半個世紀(jì)之久，這是否說明該項制度本身就存在內(nèi)在相關(guān)的性質(zhì)上的缺陷？顯而易見的是，司法制度本身性質(zhì)和特點(diǎn)，誠如上述介紹羅爾斯時所分析的，最能體現(xiàn)公共理性的范例作用。然而，這一優(yōu)點(diǎn)是否恰恰又成為其缺點(diǎn)呢？美國式的司法審查制度并非是一種抽象式的司法制度，而是在具體案件的審判中進(jìn)行的。不僅各個案件的發(fā)生純屬偶然，而且各個案件之間在性質(zhì)上罕見有什么關(guān)聯(lián)性或連續(xù)性。在這種制度下，萬一出現(xiàn)（實際上是經(jīng)常出現(xiàn)-筆者注）誤判（在美國似乎是沒有這個概念-筆者注）除非國會啟動特殊的憲法修改程序，否則單靠法院自己改正，即使沒有像其他法院，例如中國那樣受到現(xiàn)實各種實際利益的掣肘，也沒等到日后出現(xiàn)新的類似案件，才有機(jī)會改正；而且這種改正也不是必然的：一是要看法院本身的認(rèn)識和態(tài)度如何，二是當(dāng)時社會運(yùn)動的進(jìn)展?fàn)顩r如何以及人心的向背。1896年在“車廂隔離案”中“隔離但平等”的判決，直到1952年在“布朗訴托皮卡教育委員會”案中才得以糾正，就是一個明顯的例證。這種失誤、遷延日久的經(jīng)歷、難以改正的狀況，不僅與司法公正、有錯當(dāng)究、究必當(dāng)時的一般事理相背離，就是與當(dāng)代對人權(quán)保護(hù)的日益增強(qiáng)的時代要求也大相徑庭。從這個意義上說，該項司法審查制度確實存在內(nèi)在相關(guān)的性質(zhì)上的缺陷。單是從其只能在具體案件的正式法院判決的形式來推進(jìn)司法審查這一點(diǎn)來看，就缺乏必要的監(jiān)督靈活性、及時適應(yīng)性和廣泛適用性，很難或不大可能適應(yīng)當(dāng)代對人權(quán)保護(hù)機(jī)制和力度不斷要求增強(qiáng)和切實行之有效的時代要求。在當(dāng)代的一些實行司法審查制度的法院，如果認(rèn)為他們在人權(quán)保護(hù)方面作的還是很好的或比較好的，那恐怕是社會和法院的綜合因素合力作用的結(jié)果，決非一個有著這樣這種內(nèi)在缺陷的司法審查機(jī)制所能促成的。正如筆者在十幾年前所分析的那樣：“不少的學(xué)者過分夸大了司法審查的監(jiān)督作用。事實上，司法審查也同其他任何憲法監(jiān)督制度一樣，其作用都是有限的?！盵14]與此相對照，在第二次世界大戰(zhàn)以后，經(jīng)改進(jìn)的西歐主要法院的憲法監(jiān)督制度，就大大地克服上述美國式司法審查制度的弊端。例如，在德國式的憲法法院制度下，由于引進(jìn)了憲法權(quán)利訴愿制度和抽象監(jiān)督機(jī)制，就不大可能會發(fā)生像美國那樣的一錯就是萬年的情況；而在法國憲政院制度下，則以高度抽象式的政治監(jiān)督，而以半司法式的宣布方式，極大地發(fā)揮了憲法監(jiān)督的靈活性和普遍適用性和及時調(diào)整性。就是這樣一個高度政治性的機(jī)關(guān)，以半司法式的形式，自20世紀(jì)70年代初以來，在短短的二三十年期間，極大地推進(jìn)了法國的憲法和憲政的發(fā)展，被學(xué)術(shù)界認(rèn)為是成功地進(jìn)行了一次又一次的“憲政政府”。

接下來想演繹的第三個問題是：美國法官真的如羅爾斯所說的或所期待的那樣可以超越于個人或社會的道德理想和道德美德之外嗎？他說：“誠然，法官們不能求助于他們自己的個人道德，也不能求助于普遍的道德理想和道德美德。他們必須把這些東西看作是與己無關(guān)的。同樣，他們也不能求助于他們或其他人的宗教觀點(diǎn)或哲學(xué)觀點(diǎn)。相反，他們也不能速求于他們認(rèn)為是屬于有關(guān)公共觀念及其政治正義價值和公共理性之最合乎理性的理解的那些政治價值。這些價值是他們真誠相信的價值，一如公民義務(wù)所要求的那樣，他們真誠地相信，我們可以合乎理性地期待所有理性而合乎理性的公民都認(rèn)可這些價值?！盵15]在這里，羅爾斯并沒有明確說明，法官們實際上已經(jīng)做到了這一點(diǎn)，或期待法官們可以做到這一點(diǎn)。但無論如何，歷史上和現(xiàn)實的法官，至少最高法院的法官們還沒有做到這一點(diǎn)，也至少部分法官們沒有做到這一點(diǎn)，或者說，從司法判決的最終意見以及反對的意見中，卻反映了法官們沒有做到這一點(diǎn)。事實上，法官們特別是美國最高法院的法官們每每在一些重大的歷史關(guān)頭，都或深或淺地卷入到政治旋渦中去。關(guān)于這方面的詳細(xì)分析，我們將在以下“司法政治化”的章節(jié)中還要深入討論。不過，就這一話題，似乎也還是言猶未盡，因為在法官是否應(yīng)該或是否能夠或已經(jīng)實際上超越了個人社會道德理想及道德美德，都會涉及到更深層面上的哲學(xué)問題。我們似乎應(yīng)該反問一下自己，我們期待法官們的究竟是什么？在建立在超越立場上的司法公正與建立在渾然立場上的司法實用之間是否是個相互矛盾的訴求？如果是，能否在他們一定取得某種平衡？我們似乎還應(yīng)該反問一下自己，我們是否給予了法官過分沉重的期待？法官們是怎么想的？又是怎么做的？如果是我們當(dāng)了法官，又會是怎么想的和怎樣做的？以及；我們是否應(yīng)該再反問一下自己，自古以來，我們基于司法公正的價值訴求，不僅在職業(yè)特質(zhì)上為法官樹立了獨(dú)特的標(biāo)準(zhǔn)，而且在外形上也進(jìn)行了包裝，從西方的黑色法衣到中國的黑色面孔，但我們的愿望又得到了幾許的實現(xiàn)呢？為什么有些社會和法院的到目前為止仍然有理由感到失望？這究竟是我們的司法公正的價值訴求在絕對的意義上是錯了，還是過高？如果都不是，那背后肯定是另有原因，這另外的原因究竟是又是什么？諸如此類哲學(xué)上的設(shè)想還可以提出一些。鑒于我們研究的主題限制，這些問題就不能繼續(xù)討論下去了?；蛟S，這些問題最終可望從“憲法價值學(xué)”、“憲法文化學(xué)”、“憲法心理學(xué)”、“憲法哲學(xué)”之類的專門學(xué)科的研究中得到解決。我們期望學(xué)術(shù)界的精英能夠盡快地創(chuàng)建和投身到這類專門學(xué)科的研究中來。

然而，不管怎樣，人類對司法公正的價值訴求肯定是沒有錯的，不論遇到多少挫折和困難，人類從來在這方面都充滿著信心和期望。正是這種信心和期望，激勵我們在此頗耗費(fèi)了不少筆墨予以研究。而且，從本質(zhì)上說，作為實現(xiàn)崇高人類人權(quán)理想和人權(quán)保護(hù)的司法公正，最終要建立在司法理性的哲學(xué)基礎(chǔ)之上。缺少了司法理性，就不用侈談司法公正，更談不上憲法權(quán)利的保護(hù)和人權(quán)的實現(xiàn)。正是基于這種強(qiáng)烈的信念，我們才把司法理性作為憲法監(jiān)督司法化的一個重要的理論要素。

二、司法謙抑

司法謙抑，同義上也可以稱為司法謙遜或司法謙讓，完整的說法是“司法謙抑（遜、讓）與敬意”，英文是humilitydeference.廣義說來，司法謙抑是一種綜合現(xiàn)象，表現(xiàn)在以往較為單純的刑事、民事審判及判決上，現(xiàn)在則又?jǐn)U及到憲法訴訟、行政訴訟以及其他新職業(yè)化的訴訟，如勞動訴訟、知識產(chǎn)權(quán)訴訟等各個審判和判決上。我們這里講的司法謙抑，當(dāng)然指的是憲法訴訟意義上的謙抑，指的是法院在進(jìn)行憲法意義上的司法審查時，對議會的立法，行政機(jī)關(guān)的行政法規(guī)、決定、命令、行為等表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意。

本質(zhì)說來，司法謙抑不是一個成型的制度，也不是一個定勢的觀念和一個恒常自覺、不自覺遵守的習(xí)慣，它實際上是法院及其法官們的一種對其他政府分支的態(tài)度。這種態(tài)度時常有所表現(xiàn)，但不是必然時時處處有所表現(xiàn)，政府的其他分支以及社會公眾受其輿論也不對此提出苛刻的要求，也不抱過高的期望，全由憲法及其法官自便。不過，社會各方面和其他政府分支對憲法及其法官表現(xiàn)出來的驕傲態(tài)度和專橫與武斷的做法，常常極為不滿，并持激烈的批評或反對態(tài)度。但不管怎樣，在美國式的司法審查制度下，法院及其法官對政府的其他分支還是表現(xiàn)出最大限度的謙抑與敬意，而且似乎還有表現(xiàn)的越來越強(qiáng)烈和自覺的趨勢。說來這也自然，在西方的政治生活中，隨著多元利益逐步得到承認(rèn)，在各利益代表-CL或集團(tuán)-進(jìn)行公開的、合法的乃至明爭暗斗的激烈斗爭的同時，在明了知道在當(dāng)今的社會發(fā)展趨勢下，在進(jìn)行順我者昌、逆我者亡的不是你死就是我活的斗爭，既不能如愿以償，又不得人心，為了爭取本利益群體乃至各廣泛其他社會勢力的發(fā)揮，對異己的甚至敵對的利益CL、集團(tuán)表現(xiàn)出必要的妥協(xié)、謙讓態(tài)度還是必要的。一般說來，較為睿智的政治家都會這么做。在最近幾十年的西方政治生活中，越來越表現(xiàn)出一種政治協(xié)調(diào)、政治合作的發(fā)展趨勢。如果說在幾十年以前，我們還可以以獨(dú)特的政治協(xié)商的政治制度自詡于世界各國的政治之林的話，那么現(xiàn)在就很難再宣稱這是中國可以獨(dú)享的政治專利了。無論如何，在西方有些國家的政治生活中，越來越多的引入政治協(xié)商機(jī)制。這是一個明顯的政治事實。[16]

不過，這種現(xiàn)象還沒有發(fā)展到普遍政治現(xiàn)象的程度。特別是作為世界目前超級大國的政府的核心領(lǐng)導(dǎo)人，在看待世界各國政治和對待國際政治事務(wù)的態(tài)度上，出于本國戰(zhàn)略利益的考慮，就一直頑固地拒絕承認(rèn)世界政治的多元格局，不僅沒有對異質(zhì)的政治文化、政治體制表現(xiàn)出必要的或起碼的承認(rèn)和尊重，反而一味地以自己的政治文化和政治體制來取代異質(zhì)的政治文化和政治體制，為此不僅憑借超強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)實力和無人匹敵的軍事能力為后盾來達(dá)到自己的目的，即幻想用戰(zhàn)爭來解決政治問題。目前其極端的表現(xiàn)就是基督教文化的善惡二分論，即基督教教義上把上帝作為至善的一方，而把魔鬼視為邪惡的一方。在基督教教義看來，這個世界的人們不是善的，就是惡的，沒有居間的、更沒有另類的，就是這么簡單的非善即惡。當(dāng)超級大國的政治領(lǐng)導(dǎo)人用這種從孩童時代就接受下來的善惡世界觀來看待世界各國的政治格局時，就自然把世界各國的政治文化和政治體制區(qū)分為“善”、“惡”兩類。如果有幾個國家被認(rèn)為是惡的，就不由分說地把它們放在一起，視為“邪惡軸心”，也不管他們之間在文化上和政治體制上有多大的差異，更不論它們之間是否有著同盟關(guān)系，甚至根本不相往來。很顯然，在這種基督教文化和霸權(quán)指導(dǎo)下來對待國際政治問題和政治關(guān)系是根本不承認(rèn)除“善”、“惡”之外的政治文化和政治體制了，更沒有給所謂多元政治文化和政治體制以任何容身之地了。很顯然，這是與當(dāng)代國內(nèi)政治發(fā)展方向出現(xiàn)的政治多元寬容、政治協(xié)商、政治妥協(xié)、政治合作的發(fā)展態(tài)勢不相協(xié)調(diào)的。當(dāng)然，這顯然是屬于另外的話題了，不在我們的研究主題之內(nèi)，這里就不繼續(xù)討論下去了。

話說回來，法院以及法官對其他兩個政府分支所表現(xiàn)出來的謙抑和敬意，從宏觀背景上看，就是這樣的政治文化和政治體制的大環(huán)境和大氣候下的產(chǎn)物，應(yīng)當(dāng)歸屬于廣義上的政治妥協(xié)和政治合作的范疇。從政治學(xué)的立場上看，已是值得贊許的政治進(jìn)步現(xiàn)象。人類經(jīng)過幾千年不是你死就是我活的政治斗爭，在付出難以計數(shù)的政治損失、政治代價和政治犧牲之后，就人類政治現(xiàn)象的主流而言，終于認(rèn)識到，政治斗爭并非總能導(dǎo)致全輸或全贏的結(jié)果，更不必要拼個你死我活、魚死網(wǎng)破；政治斗爭實際上可以避免兩敗俱傷，也可以取得政治利益各方全贏的結(jié)果，即使需要斗爭，也必須以合法、合理、公開、透明的方式進(jìn)行；政治進(jìn)程中有時并不需要斗爭，而是需要妥協(xié)、協(xié)作而達(dá)成共識和一致。就是這種政治進(jìn)步的趨勢，帶動并促成了法院及其法官對其他政府分支采取“謙抑和敬意”的態(tài)度的，還有政治體制本身方面的原因。在最初政治設(shè)計中的三權(quán)分立體制中，享有立法權(quán)的國會憑借強(qiáng)大的民意代表的資格和民意委托，其強(qiáng)大之勢早已彰顯；而由總統(tǒng)為首腦的行政機(jī)關(guān)憑借其作為法律執(zhí)行機(jī)關(guān)的資格和包括財力、物力、軍隊、警察、監(jiān)獄為后盾的各種實力，其強(qiáng)勁之勢更是顯而易見。惟有司法機(jī)關(guān)，只有區(qū)區(qū)幾個、幾十個法官組成，既非民眾選舉，故不可妄稱代表民意；又非具備動用國家財力、號令三軍的實力，只是執(zhí)掌國家的審判權(quán)，對刑事和民事案件（傳統(tǒng)上）作出判決。所以，從三權(quán)的實力上看，司法權(quán)是最弱的。為了達(dá)到與政府其他分支相抗衡的目的，就需要大大加強(qiáng)司法機(jī)關(guān)的權(quán)能，以強(qiáng)大的權(quán)能彌補(bǔ)機(jī)關(guān)的弱勢，以期達(dá)到與其他兩個政府分支形成制約與平衡的關(guān)系。關(guān)于這一點(diǎn)，孟德斯鳩曾經(jīng)說過：“在上述三權(quán)中，司法權(quán)在某種意義上可以說是不存在的?！盵17]早在美國憲法制定前期的討論中，聯(lián)邦黨人漢密爾頓也意識到了這一點(diǎn)，他說：“是故可以證明，歸根結(jié)蒂，對自由的威脅，既不考慮單獨(dú)來自司法部門，則司法部門與其他兩者任一方面的聯(lián)合乃最堪慮之事；縱然仍有分權(quán)之名，一經(jīng)聯(lián)合則必置前者于后者的庇護(hù)之下；因司法部門的軟弱必然招致其他兩方的侵犯、威脅與影響；是故除使司法人員任職固定以外，別無他法以增強(qiáng)其堅定性與獨(dú)立性故可將此項規(guī)定視為憲法的不可或缺的條款，在很大程度上并可視為人民維護(hù)公正與安全的支柱?！盵18]但是，他的這種意見在最初制定的憲法文本中并沒有被明確規(guī)定下來。正如前面所指出的，只有到1803年的馬伯里訴麥迪遜案件中，被非正式地建立起來司法審查制度。但該制度建立后并沒有發(fā)揮明顯的制度范例作用，雖創(chuàng)造了幾個具有重大意義和影響的案例，但總的說來，并不突出。但不管怎樣，司法審查制度自建立之日起，就潛在地存在著司法權(quán)的過度行使的危險。當(dāng)然，國會和行政機(jī)關(guān)也同樣存在著這種危險。不過，問題在于，既然司法機(jī)關(guān)已經(jīng)被確立為具有司法審查的權(quán)能，那么，當(dāng)政府的其他兩個分支過度行使其職權(quán)時，司法機(jī)關(guān)就會或應(yīng)當(dāng)會啟動司法審查機(jī)制，對過度地行使的立法權(quán)和行政權(quán)加以糾正。反過來，如果司法機(jī)關(guān)過度地行使了職權(quán)，雖然從理論上說，國會最終可以以立法或啟動憲法修改的方式加以糾正，但實際操作起來不僅繁難而且頗多延誤。正因為如此，所以在美國200年的歷史上，只有兩條憲法修正案是針對聯(lián)邦最高法院的兩個判決而特意制定的。基本說來，在大量的判決面前，包括聯(lián)邦最高法院具有憲法意義的判決，一旦做出，政府的其他兩個分支通常只能聽之任之，而無法或難以做出與之針鋒相對的作為；當(dāng)然，他們可以不滿可以耿耿于懷，也可以進(jìn)行激烈的批評，但那也是水過鴨背，無濟(jì)于事。這種狀況一旦出現(xiàn)，就會暴露出美國憲法和憲政體制的無以應(yīng)對，這實際上構(gòu)成了美國憲法和憲政的一個缺憾和疏漏。令人遺憾的是，這一缺憾和疏漏至今也沒有在美國憲法和憲政上從制度上予以有效的彌補(bǔ)。然而，正如我們在前面征引和指出的，美國憲法作為一個“偉大的工程”，其偉大就偉大在，如果在體制上還一時或很難達(dá)到某種憲法適用性要求，事實上，歷史上的各國憲法大多如此，可以說世界上還沒有出現(xiàn)一部盡善盡美的憲法。從哲學(xué)的意義上來說，人本身從來是有局限性的，那些人為的創(chuàng)造物包括憲法和法律創(chuàng)造物就不可能沒有缺點(diǎn)和疏漏，那么，在觀念和態(tài)度上卻是可以促成某種憲法適用性要求。以“軟”補(bǔ)“硬”，與我們通常所謂的以勤補(bǔ)拙，具有異曲同工之妙。美國法院及其法官在長期的司法實踐中早已意識到，自己的權(quán)能大也不能包容一切憲法上的大事，沒有與其他政府分支的協(xié)調(diào)與合作，司法審查的權(quán)能再大，終將一事無成；最起碼的一點(diǎn)是，如果沒有立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的尊敬和支持，任何司法判決，特別是憲法性判決就不能執(zhí)行，因為法院在憲法層面上終究沒有實際的執(zhí)行權(quán)，也不能強(qiáng)迫國會或以總統(tǒng)為首的行政機(jī)關(guān)去執(zhí)行。從這個意義上說，司法謙抑與敬意實際上可以視為立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)對司法機(jī)關(guān)早已采取的謙抑與敬意態(tài)度的一種對等性回報，實有投桃報李之意。然而不管怎樣，司法謙抑與敬意在不經(jīng)意間彌補(bǔ)了憲法和憲政體制上的缺憾和疏漏，使三權(quán)分立體制乃至憲法的實際適用性得以協(xié)調(diào)和增強(qiáng)。這大概就是美國憲法之所以成為“偉大的社會工程”的一個重要原因和機(jī)制。其根本的意義就在于，在不需要頻繁地修改憲法以使憲法保持相當(dāng)?shù)姆€(wěn)定性和權(quán)威性的情況，通過這一無形的自動調(diào)節(jié)機(jī)制，使憲法保持了很多的適應(yīng)性和靈活性，并使憲法條文規(guī)定以及所確立的基本原則和精神得以貫徹執(zhí)行。反觀其他國家的一些憲法和憲政體制，由于只注重憲法在字面上的規(guī)定，所以必須頻繁地修改憲法條文以適應(yīng)社會和國家的不斷發(fā)展的情勢需要，其結(jié)果往往與頻繁修改憲法的初衷背道而馳。由于憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性受到損害，反而使憲法的效力大大地受到克減。這樣的憲法觀念和體制，無疑應(yīng)當(dāng)從美國的憲法觀念和體制得到啟發(fā)和教益。在美國，司法謙抑和敬意雖然是一種無形的憲法觀念，是司法機(jī)關(guān)對其他兩個政府分支所采取的處理相互間關(guān)系的態(tài)度，如前所指出的，它并不是一種實體上的憲法體制。然而，在長期的司法實踐中，司法機(jī)關(guān)為了實踐這一態(tài)度，逐漸演化為一種在憲法學(xué)上稱之為“司法消極主義（）”，也可以稱之為“司法自治（）”這樣一種可辨識的對待司法審查的原則嚴(yán)格說來，這也是一種基本態(tài)度，又有操作技術(shù)上的意義，即司法機(jī)關(guān)通過自主消極性的不作為，或者簡直就回避進(jìn)行司法審查這樣的態(tài)度和操作技術(shù)，來表現(xiàn)出自身的謙抑，以及對立法和行政機(jī)關(guān)的敬意。國家權(quán)力機(jī)關(guān)畢竟不像我們常人。我們常人，例如在中國的文化語境中，常常用“在下”、“不才”、“晚生”等語詞表示自謙，而對他人則用“尊長”、“先生”等語詞表示尊敬。在日本的文化語境中，還發(fā)展出一整套被強(qiáng)化的“敬語”語法序列，讓外來文化的初學(xué)者常常有學(xué)甚困難之感慨！而在美國的司法機(jī)關(guān)，則不必落入上述常人的俗套。只要不作為或回避進(jìn)行司法審查就認(rèn)為足夠表示謙抑和敬意了，事情似乎變的簡單易行了：我不對你的國會立法和行政機(jī)關(guān)的行政行為等作出頻繁的司法審查，當(dāng)然就不會使這兩個機(jī)關(guān)頻頻出現(xiàn)頗有重大影響的違憲情事了。這在一定的程度上減少了國會和行政機(jī)關(guān)對可能遭到違憲宣判的顧忌，從而可以在很大的程度上放手行使自己的法定職權(quán)。換句話說，立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的積極作為，就寓于司法機(jī)關(guān)的謙抑和敬意之中。如果用漢語語境中不中聽的語詞來表述，這大概也可以叫做“睜一只眼閉一只眼”吧！如果說得文雅一些，就叫做“聽之任之”吧！說到“司法消極主義”，就不能不說一說“司法積極主義”，望文生義，可知兩者是相對的，所謂“司法積極主義（judicialactivism）”，就是指法院及其法官根據(jù)社會和國家的政治、經(jīng)濟(jì)、社會等各方面的發(fā)展事態(tài)，常常在時代精神和要求的催動下，為實現(xiàn)憲法上的規(guī)定及其原則或價值觀念，也是為了防止憲法及其原則或價值觀念受到來自立法機(jī)關(guān)或行政機(jī)關(guān)的侵犯，而積極地行使法院及其法官的司法審查的職權(quán)。司法積極主義顯然是一種進(jìn)取的姿態(tài)，采取的是積極的態(tài)度和實際的行為。更為重要的是，積極地進(jìn)行司法審查的結(jié)果，常常是伴隨著頻頻作出的或具有重大影響的違憲宣告，為此在社會和國家的政治生活中引發(fā)重大的震動或變革。從價值論的立場來看，司法積極主義的政治后果，常常是功過參半。在20世紀(jì)30年代，美國聯(lián)邦最高法院把羅斯?？偨y(tǒng)提出的“新政”法案大部分予以否決，就是典型的阻礙社會變革和進(jìn)步的事例。為此，羅斯?？偨y(tǒng)痛下決心，對最高法院進(jìn)行了脫胎換骨式的改造；而最高法院自己對此也有所反省，從20世紀(jì)40年代前后開始，就從司法積極主義轉(zhuǎn)向司法消極主義。當(dāng)然，聯(lián)邦最高法院的積極作為有些確實為美國社會的進(jìn)步、民權(quán)保障等方面作出過重大貢獻(xiàn)，功不可沒。

美國聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義，從長期的歷史來看，似乎總在交替進(jìn)行。當(dāng)社會需要向前發(fā)展的關(guān)鍵時期，最高法院往往采取司法積極主義的姿態(tài)，對社會的發(fā)展助以強(qiáng)大的推力；而在社會平穩(wěn)發(fā)展時期，最高法院又往往采取司法消極主義，以便其他兩個政府分支不受阻礙和干擾地組織社會和國家各方面的生活。在更多的情況下，則是在實行一段司法積極主義之后，緊接著又實行一段時期的司法消極主義，或者相反。從長期的歷史趨勢來看，這種交替實行的司法積極主義和司法消極主義，實際上起著社會和國家政治進(jìn)程調(diào)節(jié)閥的作用。這一方面頗有點(diǎn)像是中國古代治道中的“文武之道，一張一弛”之效，另一方面也像中國戲劇中唱黑臉白臉的，通過角色的對比和互換，收到最佳的劇情和表演效果。但不管怎樣，至少在最近的一個世紀(jì)以來，司法積極主義和司法消極主義始終伴隨著司法審查的進(jìn)程，表面上的兩種基本態(tài)度，實質(zhì)上反映了司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為適應(yīng)社會的律動而作出的參與或干預(yù)的調(diào)整。從這個意義上說，研究美國聯(lián)邦最高法院的司法積極主義和司法消極主義有助于豐富對西方政治體制運(yùn)作，特別是對司法審查的本質(zhì)的了解和認(rèn)識。

又為了能夠，或者說名正言順地實行司法消極主義，法院及其法官在長期的司法實踐過程中還發(fā)展出一套具體的實行原則，其中主要的有政治問題原則、明白性原則、憲法判斷的回避原則等。這些為實踐美國聯(lián)邦最高法院的司法消極主義原則所創(chuàng)立的具體執(zhí)行原則，除了作為實施司法審查制度技術(shù)上的意義之外，也反映了作為負(fù)責(zé)司法審查職能的美國司法機(jī)關(guān)，特別是聯(lián)邦最高法院對實施司法審查制度所進(jìn)行的規(guī)范化的努力。在司法審查到具體制度都沒有由憲法設(shè)定任何可依循的框架的情況下，通過司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院自身在長期的實踐中創(chuàng)造性的建制，終于使其可以按照能夠辨識的范式從事全無定式和規(guī)律可循的司法審查職能了。即使這些具體的原則本身猶存在不無爭議的一些問題，事實上有關(guān)這方面的爭議也從來沒有中斷過，但終于使司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院實行司法消極主義時有了一個在很大程度上得到公認(rèn)的根據(jù)，并多少能使她們所作出的有關(guān)決定保持了相對的連續(xù)性和穩(wěn)定性，避免了被人認(rèn)為司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院在這方面的決定完全是即興的、隨意的行為，全無章法可循。即使只是為了常被人認(rèn)為這是司法機(jī)關(guān)特別是聯(lián)邦最高法院為逃避司法審查責(zé)任而找到的“借口”。這“借口”也有了實際的內(nèi)容而不是虛妄的推托了。

三、結(jié)束語

讓我們回到憲法監(jiān)督司法化的主題。既然在我們倡導(dǎo)的憲法監(jiān)督司法化之中，司法機(jī)關(guān)將擔(dān)負(fù)重要的角色，那么，司法機(jī)關(guān)自身在邏輯上就必須培養(yǎng)、創(chuàng)造與憲法監(jiān)督職能，通常是針對司法審查的職能有關(guān)的制度、素養(yǎng)，才能更好地適應(yīng)事關(guān)憲法實施的這一重要職能。

通過上述關(guān)于美國司法理性和謙抑的介紹和分析，至少可以看出，司法機(jī)關(guān)所擔(dān)負(fù)的司法審查職能已經(jīng)大大地超越了傳統(tǒng)上司法審判的職能。從一定意義上說，已經(jīng)被賦予憲法監(jiān)督職能的司法機(jī)關(guān)，雖然不是顯然地別離傳統(tǒng)意義上的機(jī)關(guān)、性質(zhì)、職權(quán)、審判方式、判決效力等基本框架，但實質(zhì)上無異于對傳統(tǒng)的司法機(jī)構(gòu)進(jìn)行了重大的改造和提升。上面介紹和分析的司法理性和司法謙抑，可以視為這種改造和提升的必要組成內(nèi)容。我們既然倡導(dǎo)憲法監(jiān)督司法化，就自然應(yīng)該推崇司法理性和謙抑的價值。而且我們堅信，無論在任何國度欲實行憲法監(jiān)督意義上的司法審查制度，對司法機(jī)關(guān)自身的改造和提升都不可能避開司法理性和司法謙抑這樣本質(zhì)上屬于觀念、態(tài)度上的“軟件”。而我們在前面所介紹的美國經(jīng)驗，或可成為其他國家日后創(chuàng)建這類憲法監(jiān)督制度的有益的參照體系或借鑒的啟迪。

參考文獻(xiàn)：

[1]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第233頁。

[2]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第226-228頁。

[3]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第226頁及腳注k.

[4]參見拙著《民主憲政新潮》，人民出版社1988年12月版，第五章第二節(jié)。

[5]載《耶魯法學(xué)雜志》第99期，1989年12月。

[6]麻省劍橋：哈佛大學(xué)出版社1991年版。

[7]詳見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第六講第六節(jié)。

[8]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第247頁。

[9]參見羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第247頁及該頁腳注[18]、第252頁。

[10]轉(zhuǎn)引自張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第230頁。

[11]張千帆：《西方憲政體系》（上），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第287-288頁。

[12]紐黑汶：耶魯大學(xué)出版社1989年版。

[13]引自羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第254頁。

[14]參見拙著：《民主憲政新潮-憲法監(jiān)督的理論與實踐》，人民出版社1988年12月版，第121頁。

[15][美]羅爾斯：《政治自由主義》，萬俊人譯，譯林出版社2001年1月版，第250-251頁。

[16]關(guān)于英法兩國的政治協(xié)商機(jī)制，英國學(xué)者維爾有精要的分析，詳細(xì)請參見[英]維爾：《憲政與分權(quán)》，蘇力譯，生活？讀書？新知三聯(lián)書店1997年10月版，第327頁。

[17][法]孟德斯鳩：《論法的精神》（上），張雁深譯，商務(wù)印書館1961年版，第160頁。

[18][美]漢密爾頓等：《聯(lián)邦黨人文集》，程逢如等譯，商務(wù)印書館1982年版，第391-392頁。