導(dǎo)語：憲法對私法輻射效應(yīng)論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

作為國家的根本大法，憲法無疑是應(yīng)該受到認(rèn)真對待的。筆者曾說明，“認(rèn)真對待憲法”這一命題同時包含兩個方面。[i]一方面，憲法必須具有實際的法律效力，并最終通過憲政審查體現(xiàn)出憲法效力的“強形式”。另一方面-這也是本文所要論證的，憲法效力在范圍上是有限的。在不允許忽視憲法效力的同時，我們必須防止把憲法效力“擴大化”的傾向。盡管憲法也是“法”，并具有和普通法律同樣的直接效力，但這并不表明憲法就是普通的法。事實上，憲法的特殊性決定了其適用范圍的有限性。由于憲法是國家的“根本大法”，而根據(jù)現(xiàn)代法治國家的共識，憲法的首要職能并不是給公民施加義務(wù)，而是保護公民的權(quán)利、規(guī)定并限制政府的權(quán)力，因而承擔(dān)憲法義務(wù)的主體只能是國家機構(gòu)，而不可能是普通公民。簡言之，就和行政訴訟中的被告只能是行政機構(gòu)一樣，憲法訴訟中的被告也只能是政府機構(gòu)。

讓我們從“中國憲法司法化第一案”開始。[ii]在這個案例中，山東省高級法院向最高法院請示由姓名權(quán)糾紛引發(fā)的受教育權(quán)問題。[iii]最高法院的批示回復(fù)：“根據(jù)本案事實，陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段，侵犯了齊玉苓依據(jù)憲法規(guī)定所享有的受教育的基本權(quán)利，并造成了具體的損害后果，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任?！盵iv]山東法院據(jù)此判決，被告陳曉琪及其父親陳克政必須賠償原告因受教育權(quán)被侵犯而蒙受的直接與間接損失，其他被告-包括本案所涉及的商校、中學(xué)和市教委-負(fù)連帶責(zé)任。筆者認(rèn)為，盡管這個案例標(biāo)志著中國憲法“司法化”的起步，因而具有重要的實際意義，它不適當(dāng)?shù)財U大了憲法效力的范圍。根據(jù)憲政國家的一般原則，憲法是一部賦予公民權(quán)利而非義務(wù)的法，憲法義務(wù)的承受主體只能是國家與政府機構(gòu)，而非普通公民。因此，如果案例的判決完全是基于憲法條款，那么就不可能產(chǎn)生純粹的“民事責(zé)任”。如下文所述，在一般情況下，憲法不能給普通公民施加法律責(zé)任，國家也不能因公民個人“違憲”而采取任何法律制裁。在憲法意義上，私人一般不可能是適格的被告。

本文從美國與德國的憲政經(jīng)驗論證，憲法和行政法同屬于公法領(lǐng)域，因而其適用范圍是有限的。如果被告是公共官員，憲法具備直接效力；但如果被告是私人公民，憲法則只有間接效力-或者通過議會根據(jù)憲法的授權(quán)與精神而制訂直接適用的法律，或者通過影響現(xiàn)有立法的解釋?？偟膩碚f，私人公民之間的關(guān)系是通過普通法律而獲得直接調(diào)整。憲法的直接效力在于調(diào)整公民與政府以及政府機構(gòu)之間的法律關(guān)系，對于純粹的私人關(guān)系則只具備間接影響。對憲法效力的界定一方面把公法的焦點集中在政府身上，從而有助于公民權(quán)利對政府權(quán)力的制衡，另一方面則為私法的自治留下了空間。把憲法的直接效力限制于公法領(lǐng)域，同時也有助于妥善處理憲政與法治、立法機構(gòu)與憲法審查機構(gòu)之間的關(guān)系，并有助于保證民主、防止司法專制。

一、美國的公私截然二分法

根據(jù)美國憲法的一般原則，除了純粹對公民賦予權(quán)利的社會福利法等少數(shù)例外，普通的法律是政府通過實施立法對公民所施加的義務(wù)來統(tǒng)治社會的手段；即使在調(diào)控公民私人權(quán)利的私法領(lǐng)域，對某一類公民（如消費者或勞動者）權(quán)利的保護，也是通過強制實施另一類公民（如生產(chǎn)商、銷售商或雇主）的義務(wù)而實現(xiàn)的。與此不同的是，公法的調(diào)控對象是政府機構(gòu)或官員的行為，因而承擔(dān)義務(wù)的主體是政府（或作為政府官員的公民）而非普通私人公民。其中行政法所調(diào)控的是所謂的“行政”行為，而憲法所調(diào)控的主要是立法行為。[v]在某種意義上，普通法律是調(diào)控公民行為的法，憲法則是控制法律的（“更高”的）法。不論是公法還是私法，其最終目的都是保障公民的權(quán)利，但它們各自又有不同的職能。[vi]如果私法的職能是調(diào)控公民私人的權(quán)利與義務(wù)，并通過政府來強制實施公民義務(wù)，憲法和行政法的主要職能則是迫使政府履行自己的義務(wù)以保障公民權(quán)利。它們給政府機構(gòu)與官員授予一定范圍內(nèi)的權(quán)力以及相應(yīng)的責(zé)任，對公民則純粹賦予權(quán)利。

作為普通法國家，美國在理論上并沒有嚴(yán)格的公私法之分。[vii]事實上，絕大多數(shù)法律都同時滲透著公法與私法；可以說，凡是有私法的地方，一般也都能找到公法的影子。這是因為政府的作用已經(jīng)廣泛地滲透到形形色色的社會事務(wù)；只有在純粹按照私人意思而自我制訂的“法律”-契約-的有限領(lǐng)域，政府的作用才被嚴(yán)格局限于仲裁者與執(zhí)行者的位置。以《全國勞動關(guān)系法》（NationalLaborRelationAct）為例，盡管法案的主要目的是調(diào)控雇員與雇主之間的私法性質(zhì)的關(guān)系，“全國勞動關(guān)系委員會”的作用是非常關(guān)鍵的，而委員會的行為顯然是行政法的調(diào)控對象。然而，這一事實并不表明美國在實際上不區(qū)分公法與私法。顯然，對委員會適用企業(yè)合同法，或把《聯(lián)邦行政程序法》適用于雇主，都是同樣不合適的。換言之，在公法訴訟中，被告只能是履行政府職能的機構(gòu)或官員，而不能是普通公民。[viii]和私法相比，公法的適用對象是有限的；要適用憲法條款，就必須證明被告的行為具有“政府行為”（StateAction）的特征。[ix]

公法的這一性質(zhì)最顯著地體現(xiàn)于美國的聯(lián)邦憲法。整篇聯(lián)邦憲法沒有一處明確規(guī)定公民義務(wù)，因而聯(lián)邦或州政府不得運用憲法對公民實行制裁。憲法簡單規(guī)定了政府最高機構(gòu)的權(quán)力及其職責(zé)，以及公民享有的權(quán)利，僅此而已。事實上，私人公民也不能因為另一位公民侵犯了自己的憲法“權(quán)利”，而要求政府強制實施對方的“義務(wù)”。在嚴(yán)格意義上，這種“權(quán)利”和“義務(wù)”并不存在，因為憲法為公民所提供的權(quán)利并不是普遍的，而只是針對政府的行為。雖然憲法修正案中有些條款的措辭是普遍的，并沒有明確限定適用的對象，例如第五修正案規(guī)定：“任何人不得不經(jīng)由法律政黨程序（DueProcessofLaw），即被剝奪生命、自由與財產(chǎn)；私有財產(chǎn)不得未獲公正補償即遭占?。╰aking）?！钡词箯奈淖稚蟻砜矗@些條款也可被自然理解為針對政府對財產(chǎn)的“補償”或?qū)Α吧?、自由與財產(chǎn)”的剝奪。這一點從來未曾受到質(zhì)疑。不僅如此，這些條款在聯(lián)邦制下的適用范圍更為有限。在1833年的“碼頭淤泥案”，[x]馬歇爾首法官判決第五修正案及《權(quán)利法案》的其它條款并不能被用來針對任何政府，而只是適用聯(lián)邦政府。[xi]直到20世紀(jì)上半葉，某些重要的權(quán)利保障才獲得“選擇吸收”，以針對各州政府。但這些條款的適用范圍從來沒有被擴展到私人公民。

唯一可能的例外是南北戰(zhàn)爭后通過的第13-15修正案。由于這些修正案主要處理美國的種族歧視問題，它們涉及到個人權(quán)利之間的沖突，因而對本文所探討的問題有所啟示。另一個領(lǐng)域是自由言論和財產(chǎn)權(quán)利的可能沖突。在此，聯(lián)邦最高法院已經(jīng)明確判決兩者沒有憲法層面上的沖突：個人并沒有憲法權(quán)利在私人開設(shè)的商場或大學(xué)等“公共場所”發(fā)表言論，但少數(shù)州的處理方式所有不同并值得進(jìn)一步探討。以下，我們分別討論美國的聯(lián)邦與各州法院解決這些問題的方法。

（一）聯(lián)邦憲法的平等保護與選舉權(quán)

內(nèi)戰(zhàn)后的第13修正案廢除了蓄奴制，并禁止任何人受到強制性奴役：“除了受到正當(dāng)定罪的刑事懲罰，蓄奴或強制性奴役不得存在于合眾國或受

制于其管轄權(quán)的任何地方?！边@項條款不僅適用于政府，也同樣適用于私人。事實上，蓄奴制主要是一項由政府支持的社會制度；不禁止這種普遍的社會行為，黑奴解放就成了一句空話。在1883年的“民權(quán)系列案”中，[xii]最高法院明確指出：“根據(jù)第13修正案，只要對取消所有形式的蓄奴和強制奴役必要或合適，那么不論是否受到州立法的支持，它都直接適用于個人行為?！币虼耍?3修正案是唯一適用私人公民的憲法條款。但由于這一條款已經(jīng)失去了適用的社會基礎(chǔ)，它在今天至多只有歷史意義。

但“民權(quán)系列案”同時建立“政府行為”理論，從而對憲法效力作了相當(dāng)狹隘的界定。除了第13修正案之外，所有其它權(quán)利仍然必須通過國會或各州的立法才能獲得實施。最重要的第14修正案規(guī)定，各州不得“在其管轄區(qū)域內(nèi)對任何人拒絕[提供]法律的平等保護（EqualProtectionofLaws）”。這項修正案明確禁止“各州”政府不得對任何人通過法律加以歧視，因而任何實行種族歧視的法律都將被法院宣布違憲。[xiii]然而，如果聯(lián)邦或各州并未通過任何法律去禁止種族歧視，那么私人歧視的受害者并不能直接援引憲法把歧視者告上法庭。布拉德列法官（J.Bradley）的多數(shù)意見明確指出：[xiv]

“第14修正案所禁止的，乃是具有特征的政府行為。個人對他人權(quán)利的侵犯，則并非修正案的管轄內(nèi)容?！绻麄€人不受州政府的法律、習(xí)慣、司法或執(zhí)法程序所支持，那么憲法防止各州侵犯的公民權(quán)利，就不可能被個人的違法行為所損害。在不受任何這類權(quán)力支持時，個人的違法行為僅是私人過錯，或個人罪行……個人不可能剝奪他人的選舉權(quán)、財產(chǎn)擁有權(quán)、買賣權(quán)、上告法院或成為證人或陪審員的權(quán)利；他可能犯有對他人的攻擊或謀殺罪、或在選舉地點動用暴力、或玷污公民的名譽。但除非州法或州的權(quán)力保護這些違法行為，違法者不可能摧毀或損害憲法權(quán)利；他將僅使自身受到報復(fù)或州法的懲罰。”

同時，由于憲法權(quán)利通常是消極而非積極的，各州也沒有正面責(zé)任制訂有關(guān)立法以禁止種族歧視。這就是為什么聯(lián)邦政府在內(nèi)戰(zhàn)后修正案被通過不久就制訂了《公民權(quán)利法案》（CivilRightsAct），以統(tǒng)一禁止旅店、飯館、劇院與交通等公共設(shè)施的提供者進(jìn)行種族歧視。即使是這樣，聯(lián)邦權(quán)力在當(dāng)時還是受到了最高法院保守解釋的限制。[xv]

連同第15修正案對選舉權(quán)的保障，“平等保護”條款還禁止公民的選舉權(quán)利受到種族歧視。選舉權(quán)的平等保護之所以對我們的問題有啟示，是因為政黨對選舉的組織發(fā)揮關(guān)鍵作用，但美國的政黨卻被視為民間“私人”組織，不屬于國家機構(gòu)的一部分。這樣，問題自然是政府是否可以把某些職能“下放”到政黨組織，并對這些組織的歧視行為放任自由，而規(guī)避憲法對政府所施加的義務(wù)。在一開始，美國某些州明確通過法律剝奪少數(shù)民族的選舉權(quán)。例如在1927年的“州禁初選第一案”中，[xvi]德克薩斯州的法律禁止黑人參與參議院和州行政職位的初選（primaryelection）。州法的種族歧視當(dāng)然是違憲的“政府行為”，因而最高法院毫不費力地將它撤消。然而，某些州政府后來的做法越來越隱秘。在1932年的“州禁初選第二案”之后，[xvii]州政府就不再直接禁止少數(shù)民族的選舉權(quán)；但在某些地區(qū)，政黨代替政府對選舉過程進(jìn)行歧視性限制。如果政黨行為也沒有聯(lián)邦法律的限制，而最高法院又嚴(yán)格運用“政府行為”理論，認(rèn)為政黨措施屬于“私人”而非政府行為，那么少數(shù)民族受憲法保護的權(quán)利還是得不到落實。

聯(lián)邦最高法院對這個問題的認(rèn)識經(jīng)歷了一番波折。在1935年的“初選缺席選票案”中，[xviii]德州拒絕給黑人選民提供縣級官員的初選缺席選票（absenteeballots）。最高法院認(rèn)為政黨屬于民間“自愿組織”，因而的行為不具備“政府行為”的特征。但在以后的兩個重要案例中，最高法院轉(zhuǎn)變了態(tài)度，明確推翻了這一結(jié)論。在1944年的“黨禁初選第一案”，[xix]德州通過決議，禁止有色人種成為員來參與國會、州長及其他官員的選舉。雖然實行歧視的政黨仍然屬于私人機構(gòu)，最高法院判決州政府對政黨的選舉活動提供了詳細(xì)調(diào)控，從而使政黨帶上了政府的色彩，因而“政府行為”依然存在。既然“州政府要求某種選舉程序，并規(guī)定由政黨提名人來組成普選的選票，從而實際上把選民的選擇限制于出現(xiàn)在選票上的名單，那么它就認(rèn)可、采納并實施了對黑人的歧視；德州法律信任政黨去決定初選參與人的資格，并任由它實行種族歧視?！绻麘椃?quán)利可被如此間接地剝奪，那么它們就失去了實際價值。”

如果政黨的“政府行為”是由于州政府對選舉過程的詳細(xì)調(diào)控（但對種族歧視不加限制），州政府完全“撒手不管”是否就能為政黨開脫憲法責(zé)任？在1953年的“黨禁初選第二案”，[xx]最高法院對此作了明確的否定回答。在該案中，主要由私人控制的德州地方組織以種族歧視的方式操縱的地方初選，而德州立法對著類地方初選過程缺乏詳細(xì)的立法調(diào)控。最高法院判決，盡管州政府對選舉程序缺乏調(diào)控，它在實際上把政府權(quán)力委代給了政黨?！叭绻恢菰试S選舉過程受到如此復(fù)制，那就無異于允許明目張膽地濫用這些程序，去挫敗第15修正案的目的。使用縣級操縱的初選來認(rèn)可違憲選舉的結(jié)果，僅使侵權(quán)復(fù)雜化而已。”因此，由于選舉權(quán)利的重要性以及它尤其容易遭受種族歧視的特殊社會環(huán)境，最高法院實際上已把它視為一種積極權(quán)利，要求州政府提供適當(dāng)?shù)钠降缺Ｗo；州對于政黨歧視行為的放任與不作為，事實上已構(gòu)成間接的歧視，因而受到憲法修正案的禁止。

必須指出的是，選舉權(quán)的平等保護只是憲法效力的例外而非規(guī)則。首先，我們必須從種族歧視在美國當(dāng)時盛行的大環(huán)境下，理解保護平等選舉權(quán)的特殊意義和需要。其次，更重要的是，政黨雖然在美國被認(rèn)為是民間“自愿組織”，但行使的確是一項重要的政治職能，因而可被視為一種“準(zhǔn)國家機構(gòu)”。事實上，這類問題在聯(lián)邦德國等歐洲國家不可能出現(xiàn)，因為那里的政黨被視為和國家機構(gòu)具有同樣的憲法地位，其行為自然也就等同于“政府行為”。

（二）各州對自由言論與財產(chǎn)權(quán)的平衡

聯(lián)邦憲法的第一修正案禁止國會“剝奪言論或出版自由”，且根據(jù)最高法院在1925年的“左翼黨派第一案”中的判決，憲法第14修正案的“正當(dāng)程序”條款已經(jīng)“吸收”了言論自由，使之適用于各州政府。[xxi]然而，這項條款僅賦予公民的言論不受聯(lián)邦或各州政府剝奪的權(quán)利，而并不禁止私人對這項權(quán)利的“合法侵犯”。最通常的情形是言論自由和財產(chǎn)權(quán)利之間發(fā)生的以下沖突：作為原告，校園或商場的私人擁有者禁止在其地產(chǎn)上從事任何政治活動，被告卻堅持進(jìn)入私人財產(chǎn)領(lǐng)域并利用其散播言論；原告訴諸州法院，要求它判決被告因民事侵占（trespass）而損害了其財產(chǎn)權(quán)，被告則宣稱言論自由的憲法保護。如果州法院判決原告勝訴，那么問題就成為司法判決是否侵犯了聯(lián)邦或各州憲法對言論自由的保障，且州法院的有關(guān)判決可被上訴至聯(lián)邦法院。在1972年的“商場散發(fā)傳單案”，[xxii]最高法院明確判決私人擁有的商場可根據(jù)其制訂的規(guī)定，禁止在商場內(nèi)傳遞和商

場貿(mào)易無關(guān)的反戰(zhàn)傳單。因此，商場對其地產(chǎn)上的言論之限制并不構(gòu)成“政府行為”，聯(lián)邦憲法并不保護被告在商場的地產(chǎn)上發(fā)表言論的自由。

然而，美國保護言論自由的憲法條款并不僅限于聯(lián)邦憲法；各州憲法也被認(rèn)為對言論及其它基本自由提供了“獨立和預(yù)備的源泉”，[xxiii]而只要對各州憲法權(quán)利的解釋不低于聯(lián)邦憲法所保障的權(quán)利底線，各州最高法院是本州憲法的最高闡釋者。根據(jù)各州法院對本州憲法與基本權(quán)利的不同理解，它們對言論自由與財產(chǎn)權(quán)利之間的關(guān)系也采取了不同的處理方式。大多數(shù)州對州憲的解釋都遵循聯(lián)邦法院對聯(lián)邦憲法的解釋（盡管它們沒有這個義務(wù)），因而認(rèn)為私人排斥言論的行為也不構(gòu)成本州憲法意義上的“政府行為”。然而，少數(shù)州-尤其是賓西法尼亞、加利福尼亞和新澤西州-的看法恰恰相反。由于言論自由在這些州憲中的特殊重要性，這些州的法院實際上認(rèn)為言論自由可被用來針對某些類型的私人或組織，并限制其財產(chǎn)權(quán)的行使方式。

在這一領(lǐng)域的第一個重要案例是1979年發(fā)生于加利福尼亞州的“梅園商場案”。[xxiv]一群中學(xué)生試圖在私人擁有的梅園商場散發(fā)傳單并征集簽名，以反對聯(lián)合國譴責(zé)猶太復(fù)國主義政策的決議。商場的有關(guān)規(guī)定禁止政治活動，因而要求中學(xué)生停止活動。離開現(xiàn)場后，中學(xué)生在法院起訴商場，聲稱其主人侵犯了聯(lián)邦憲法第一修正案和加州《權(quán)利法案》對言論自由的保護。加州憲法第一章第二節(jié)規(guī)定：“只要對權(quán)力之濫用承擔(dān)法律責(zé)任，每個人皆可對任何議題進(jìn)行談?wù)摗懽骰虬l(fā)表意見。任何法律不得限制或剝奪言論或新聞自由?！睆奈淖稚峡?，這項條款對言論自由的保障比聯(lián)邦憲法的力度更大：法律不僅不得“剝奪”，而且也不得“限制”言論；更重要的是，第一項條款似乎把發(fā)表見解的權(quán)利授予“每個人”，而并沒有限制其適用對象，因而或許能被解釋為保護這項自由不受其他私人的侵犯。加州法院的案例法也確實承認(rèn)，“州憲對言論和新聞自由的權(quán)利保障，要比第一修正案的保護條款更為明確與廣泛?！盵xxv]因此，加州法院可以對言論自由提供比聯(lián)邦憲法更多的保護。在該案，加州最高法院衡量了具體情形，認(rèn)為幾名中學(xué)生和平征集簽名的活動并不損害每天高達(dá)2.5萬人次流量的商場財產(chǎn)，因而商場主人不得禁止他人進(jìn)入以和平行使言論自由。換言之，本案的商場并不適用“政府行為”理論的限制，因而仍然受到州憲對言論自由的保護之約束。

梅園商場的主人把加州法院的判決上訴到聯(lián)邦最高法院，宣稱它侵犯了聯(lián)邦憲法第14修正案所保護的財產(chǎn)權(quán)。注意在這里，就和中學(xué)生不能用第一修正案來限制商場行為一樣，商場主人也不能把聯(lián)邦憲法對財產(chǎn)權(quán)的保護用來針對中學(xué)生的行為-兩者都同樣不能構(gòu)成聯(lián)邦憲法意義上的“政府行為”。因此，梅園商場只能上訴加州法院限制其財產(chǎn)使用權(quán)的決定，而聯(lián)邦法院受理訴訟本身似乎表明，在司法決定可能使原來純粹私人權(quán)利之間的沖突帶上“政府行為”；否則，聯(lián)邦法院應(yīng)以被告不可能侵犯憲法權(quán)利為由，駁回不屬于其受案范圍的上訴。不論如何，聯(lián)邦法院維持了加州法院的決定。只要沒有構(gòu)成憲法第五修正案所禁止的“占取”（taking），州政府-包括州法院-就可以合理限制私有財產(chǎn)的使用方式。

在1980年“普林斯頓傳單案”，[xxvi]新澤西州的最高法院作出了類似判決。普林斯頓大學(xué)是一所私立大學(xué)。其校規(guī)規(guī)定，外校個人或團體必須事先申請并獲得校方同意，只能在校園內(nèi)從事散發(fā)傳單或其它政治活動。被告是美國勞動黨成員，并不是普大學(xué)生或教員。他先向?qū)W校申請在校園銷售并散發(fā)政治文獻(xiàn)，但未獲批準(zhǔn)，然后未經(jīng)同意即在校園內(nèi)從事這類活動，因而被指控犯了財產(chǎn)侵占罪（trespass）。被告在法院宣稱，聯(lián)邦第一修正案和新澤西州憲的有關(guān)條款皆授予他言論自由，而這項權(quán)利受到了普大校方的侵犯。新澤西憲法第一章第六節(jié)對言論自由的保障和加利福尼亞州憲的上述有關(guān)文字完全相同。新澤西最高法院判決，普大是缺乏“政府行為”的私人教育機構(gòu)，因而并不適用聯(lián)邦憲法，但它確實侵犯了新澤西州憲為被告提供的言論自由。和加州法院類似，新澤西州也運用了平衡分析的方法。漢得樂法官（J.Handler）的多數(shù)意見指出：

“為了確定在私有財產(chǎn)上行使的言論與集會權(quán)利、以及這類財產(chǎn)能被合理限制以調(diào)和這些權(quán)利的程度，適用標(biāo)準(zhǔn)涉及幾項因素。這項標(biāo)準(zhǔn)必須考慮：[1]這類私有財產(chǎn)的性質(zhì)、目的和主要用途；[2]邀請公眾前來使用這類財產(chǎn)的程度和性質(zhì)；[3]在這類財產(chǎn)上從事言論活動的目的、及其和財產(chǎn)的私人與公共使用之間的關(guān)系。這是一項多層面的標(biāo)準(zhǔn)；在特定情形下，它必須被用來決定下列問題：[被告]是否可要求私有財產(chǎn)的主人，去允許個人合理行使言論和集會的憲法自由。”

賓西法尼亞州原先贊同加利福尼亞與新澤西州的立場，但后來發(fā)生了轉(zhuǎn)變。在1981年的“賓州校園傳單案”，[xxvii]賓州一私立學(xué)院的學(xué)生組織尋求在校園組織和平集會，在聯(lián)邦調(diào)查局的局長來訪期間抗議當(dāng)?shù)挠嘘P(guān)政策。他們未獲得批準(zhǔn)，但仍然堅持組織抗議，因而被警察逮捕問罪。在訴訟中，被告宣稱校方侵犯了其自由言論權(quán)利。賓州最高法院判決，傳單散發(fā)者在私人大學(xué)校園內(nèi)具有州憲自由言論和結(jié)社權(quán)利，且“本州憲法保護上訴方自由言論的無價權(quán)利，不受州刑事法通過實施缺乏標(biāo)準(zhǔn)的學(xué)院許可要求所限制”。但5年之后，這一決定的適用范圍受到限制。在1986年的“商場收集簽名案”，[xxviii]私人擁有的購物商場一律禁止在商場內(nèi)從事所有政治活動；被告因在商場內(nèi)征集州長競選提名而受到指控。賓州最高法院把本案的私人商場區(qū)分于上案的私人校園，并認(rèn)為私人之間的權(quán)利爭議更適合用普通立法與案例法加以解決。哈欽森法官（J.Hutchinson）的意見指出：

“我們應(yīng)小心避免把特定立場奉為憲法旨意，從而使其發(fā)展隔絕于立法、司法或私人變革。社會和經(jīng)濟發(fā)展要求一個能夠與之相適應(yīng)的靈活法律構(gòu)架；我們的普通法就提供了這種構(gòu)架。憲法起草者假設(shè)，一種以普通法和成文法為基礎(chǔ)的民法體系業(yè)已存在；它們控制著個人之間的侵犯權(quán)利和違反責(zé)任。長期持久和難以改變的憲法，則主要控制個人和國家之間的關(guān)系。民法必須在社會變化時允許靈活和不斷的發(fā)展；它主要控制著個人之間的關(guān)系?！?/p>

總體上說，只有少數(shù)州把原先僅針對政府的憲法權(quán)利擴展到針對私人，且僅限于特殊類型的私人。在決定是否擴展憲法權(quán)利適用范圍的過程中，法院必須考慮原告的憲法權(quán)利是否“基本”或重要、其受侵犯的嚴(yán)重程度以及被告的影響范圍。只有被告行使的是“非個人權(quán)力”（ImpersonalPower），即“某些個人因財富、地位或其它因素而享有的權(quán)力，在影響許多人的有關(guān)公共或企業(yè)事務(wù)上行使控制”。[xxix]在決定過程中，法院還必須考慮憲法“長期持久和難以改變”的特點，避免把一般的立法利益憲法化，從而保證變動社會中的私人關(guān)系可以被立法機構(gòu)靈活調(diào)控。

注釋：

[i]“認(rèn)真對待憲法”，載《法制日報》2001年12月2日。

[ii]見“冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案”，載《南方周末》2001年8月16日。

[i

ii]《關(guān)于齊玉苓與陳曉琪、陳克政、山東省濟寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會姓名權(quán)糾紛一案的請示》，1999魯民終字第258號。

[iv]《關(guān)于以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護的公民受教育的基本權(quán)利是否應(yīng)承擔(dān)民事責(zé)任的批復(fù)》，法釋[2001]25號。另一個值得商榷的問題是，最高法院是否應(yīng)該直接代替山東省高級法院作出被告侵權(quán)的具體裁判。畢竟，地方法院一般更熟悉案件的事實，而最高法院的主要職能是解釋法律-在這里是說明憲法條款可以被司法判決書直接引用。憲法條款的適用本身并不自動決定被告的責(zé)任；被告究竟是否應(yīng)承擔(dān)責(zé)任，還牽涉到應(yīng)由請示法院決定的事實問題，最高法院不宜直接給出“答案”。這也要求請示法院的問題必須是關(guān)于普遍的法律解釋，而非對具體案件的結(jié)論。

[v]當(dāng)然，“行政行為”中也包括行政機構(gòu)的立法行為。按照行為主體來劃分，這屬于行政法而非憲法的調(diào)控領(lǐng)域。

[vi]張文顯、于寧：“當(dāng)代中國法哲學(xué)研究范式的轉(zhuǎn)換-從階級斗爭范式到權(quán)利本位范式”，《中國法學(xué)》2001年第1期，第62-78頁。

[vii]人們至今必然還記得戴西對法國“行政法”（droitadministratif）的批判，盡管現(xiàn)在看來這絕大多數(shù)是普通法學(xué)者對大陸法的偏見。見詹寧斯：《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，三聯(lián)書店1997年版，第211-220頁。

[viii]一個較為敏感的問題是刑法。根據(jù)以上定義，它同時兼?zhèn)涔ㄅc私法的性質(zhì)，但其公法性又不能被簡單歸為憲法或行政法。刑法的主要過程涉及到政府執(zhí)法（在中國被認(rèn)為是“司法”）部門對犯罪嫌疑人的調(diào)查與起訴，但政府必須遵循一套確立的刑事程序，否則將可能遭到被告的“反訴”。當(dāng)然，犯罪嫌疑人還可以利用憲法規(guī)定的有關(guān)基本權(quán)利-例如美國聯(lián)邦憲法的第4-8修正案-為自己開脫。

[ix]注意這里的“政府行為”只是表示政府行為具有履行國家職能的特征，不可和行政法中表征不受審查的表達(dá)主權(quán)意志的行為（actofstate）相混淆。

[x]Barronv.Baltimore，32U.S.243，參見張千帆：《西方憲政體系》（上冊·美國憲法），中國政法大學(xué)出版社2000年版，第209-210頁。

[xi]事實上，《權(quán)利法案》一開始已經(jīng)限定了自身的適用對象。第一修正案規(guī)定：“國會不得制訂法律，去涉及宗教信仰或禁止其自由活動，或剝奪言論與出版自由”。

[xii]CivilRightsCases，109U.S.3.

[xiii]根據(jù)文字，第14修正案原來僅適用于各州政府，而不適用于聯(lián)邦政府?！稒?quán)利法案》也未包括任何關(guān)于平等保護的條款。但在1954年的“特區(qū)學(xué)校隔離案”（Bollingv.Sharpe，347U.S.497）中，最高法院通過“反向吸收”使第五修正案中“正當(dāng)程序”條款帶上了平等保護的含義。同注[10]，第293-294頁。

[xiv]CivilRightsCases，109U.S.3.

[xv]正是由于保守先例的限制，在20世紀(jì)60年代的訴訟中，聯(lián)邦政府為《公民權(quán)利法案》提供的憲法依據(jù)是當(dāng)時已經(jīng)受到廣泛解釋的“州際貿(mào)易條款”（InterstateCommerceClause），而非名正言順的第14修正案。同注[10]，第145-146，304-309頁。

[xvi]Nixonv.Herndon，273U.S.536.

[xvii]Nixonv.Condon，286U.S.73.

[xviii]Groveyv.Townsend，295U.S.45.

[xix]Smithv.Allwright，321U.S.650.

[xx]Terryv.Adams，345U.S.462.

[xxi]Gitlowv.NewYork，268U.S.652.

[xxii]LloydCorp.v.Tanner，407U.S.551.

[xxiii]Statev.Hunt，450A.2d952，同注[10]，第467頁。

[xxiv]Robinsv.PruneyardShoppingCenter，592P.2d341.

[xxv]同注[10]，第474頁。

[xxvi]Statev.Schmid，423A.2d615.

[xxvii]Commonwealthv.Tate，432A.2d1382.

[xxviii]WesternPennsylvanianSocialistWorkers1982Campaignv.ConnecticutGeneralLifeInsuranceCo.，515A.2d1331；512PA23.

[xxix]Delvin，“ConstructingAlternativeto‘StateAction’asaLimitonStateConstitutionalRightsGuarantees：Survey，CritiqueandProposal”，RutgersLawJournal21：819，883-892.