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關(guān)鍵詞：憲法解釋咨詢意見功能適當(dāng)原則抽象解釋具體解釋

內(nèi)容提要：憲法解釋應(yīng)當(dāng)以何種方式展開是中國憲法學(xué)需要解決的重大課題。本文從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”的司法先例出發(fā)，論證了憲法解釋的模式選擇必須與憲法解釋機(jī)關(guān)的功能相適應(yīng)的命題。并從“功能適當(dāng)原則”這一確立憲法解釋模式的憲法原理出發(fā)，初步論證了中國現(xiàn)有體制下的憲法解釋只能適用抽象解釋的模式，憲法解釋程序的建立必須以此為前提。

當(dāng)下中國憲法學(xué)界的一個(gè)基本共識(shí)是：憲政建設(shè)和憲法實(shí)施亟待憲法解釋的展開。但我國憲法文本中除第六十七條規(guī)定全國人大常委會(huì)行使解釋憲法的職權(quán)之外，并無關(guān)于憲法解釋的程序等的明確規(guī)定。中國的憲法解釋究竟應(yīng)以何種方式展開，是中國憲法學(xué)需要解決的重大課題。綜觀世界各國的憲法解釋制度，憲法解釋的模式無外乎兩種：具體解釋和抽象解釋。所謂具體解釋，就是在具體的個(gè)案審判中對憲法的解釋，而抽象解釋就是不結(jié)合具體個(gè)案，而對憲法的含義作出一般性的說明。那么，中國的憲法解釋應(yīng)當(dāng)選擇哪種模式呢？本文希望從美國1793年確立的“禁止咨詢意見”原則開始，從一個(gè)比較法的視角分析影響憲法解釋模式選擇的憲法原理和憲法歷史，最終對中國憲法解釋模式的選擇作出初步的探索。

一、“禁止咨詢意見”原則的由來

眾所周知，法國在美國獨(dú)立戰(zhàn)爭中對美國給予了極大的幫助。1778年，在美國開國元?jiǎng)字?，時(shí)任美國駐法大使的本杰明·富蘭克林的努力下，美國與法國簽訂了《美法友好商務(wù)條約和美法同盟條約》，這一條約對美國獨(dú)立戰(zhàn)爭的最后勝利起到了極為重要的作用。然而，1789年，法國爆發(fā)大革命后，英國領(lǐng)導(dǎo)的反法同盟對法國革命進(jìn)行武裝干涉，此時(shí)，美國是應(yīng)該保持中立，還是應(yīng)當(dāng)履行美法同盟條約賦予美國的國際法義務(wù)積極援助法國，就成為了美國國內(nèi)激烈爭論的問題。法國大革命的狂暴和恐怖令人震驚，一些美國人擔(dān)心法國會(huì)走上軍事獨(dú)裁的道路，如果美國與法國繼續(xù)聯(lián)盟會(huì)給美國帶來危險(xiǎn)，從而他們主張廢除或者至少是暫時(shí)中止美法同盟條約。但也有人認(rèn)為這種做法背信棄義，認(rèn)為不管締約的國家內(nèi)部發(fā)生什么變化，只要締約的兩個(gè)國家繼續(xù)存在，就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行條約義務(wù)。何況，法國大革命更像是會(huì)建立與美國一樣的共和政體，美國沒有道理不援助這個(gè)盟友。[1]

華盛頓總統(tǒng)在此兩難之間無法決斷，于是通過自己的國務(wù)卿杰斐遜在1793年7月12寫信給最高法院的首法官約翰·杰伊，要求他為這個(gè)棘手的國際法問題提供咨詢意見。杰斐遜寫到：

“如果總統(tǒng)發(fā)現(xiàn)自己能夠自由地向最高法院的法官就這些問題征詢意見的話，總統(tǒng)會(huì)感到非常安心，因?yàn)榉ü俚膶I(yè)知識(shí)能確保我們在美國的安危問題上不犯錯(cuò)誤，而法官的權(quán)威能夠使眾人信服。……總統(tǒng)首先想知道，公眾向法官咨詢問題的做法是否是適當(dāng)?shù)摹Ｈ绻麄兛梢蕴岢鲎稍?，那么他們可否向法官咨詢已?jīng)發(fā)生或者即將發(fā)生的抽象問題，法官是否被禁止這種意見？”[2]

華盛頓和杰斐遜的這種做法的依據(jù)是美國剛剛頒布實(shí)施不久的憲法第二條第二款的規(guī)定：“總統(tǒng)得要求每個(gè)行政部門首長就他們各自職責(zé)有關(guān)的任何事項(xiàng)提出書面意見。”然而，約翰·杰伊大法官在謹(jǐn)慎考慮了這項(xiàng)請求后，禮貌但卻非常堅(jiān)決地拒絕了總統(tǒng)的要求，拒絕向總統(tǒng)提供咨詢意見。他在1793年8月8日給華盛頓的回信中寫到：

“考慮到三個(gè)政府部門的相互制約，以及我們作為終審法院的法官的身份，使我們強(qiáng)烈懷疑我們做超司法性的判斷是否妥當(dāng)。特別是，憲法授予總統(tǒng)要求各部門首長提供意見的權(quán)力的規(guī)定，似乎有意而明確地僅及于行政部門的首長?！盵3]

約翰·杰伊大法官從維護(hù)三權(quán)分立的角度拒絕為總統(tǒng)提供“咨詢意見”。在他看來，這種咨詢意見并不針對某個(gè)具體的“案件或者爭議”（CasesandControversy），不符合司法機(jī)關(guān)的基本功能和特征，屬于“超司法行為”（extra-judiciallydeciding）。如果法官提供這種咨詢意見，會(huì)破壞三權(quán)之間的功能劃分，損害分權(quán)制衡原則。杰伊為美國的司法機(jī)關(guān)創(chuàng)立了一個(gè)重要的先例，也就是“禁止咨詢意見”（advisoryopinionban），華盛頓總統(tǒng)的這次咨詢也成為美國歷史上總統(tǒng)向美國最高法院的最后一次咨詢。[4]

這一事件發(fā)生在1793年，下距開創(chuàng)美國違憲審查制度的馬伯里訴麥迪遜案（1803年）尚有十年，此時(shí)正值美國憲政草創(chuàng)之初，各種制度和程序都不完善，屬于摸著石頭過河的時(shí)期。特別是在憲法解釋問題上，憲法解釋權(quán)由誰掌握，憲法解釋程序如何啟動(dòng)都無定論。憲法解釋的問題已經(jīng)成了當(dāng)時(shí)最集中的政治斗爭問題之一。杰伊大法官拒絕提供咨詢意見的舉動(dòng)，為未來的憲法解釋制度創(chuàng)造了一個(gè)重要的先例，這就是：憲法解釋不能由總統(tǒng)主導(dǎo)，最高法院的法官不可以應(yīng)別的機(jī)關(guān)的要求解釋憲法，特別是不能在沒有具體的案件與爭訟的情況下抽象地解釋憲法。[5]概括言之，法官對憲法的解釋只能是具體解釋，而不能是抽象解釋。

二、法官為什么拒絕咨詢意見？

美國聯(lián)邦最高法院在創(chuàng)立之初，幾乎是無案可審，無事可做，地位相當(dāng)尷尬，與馬歇爾開創(chuàng)司法審查制度之后的美國最高法院不可同日而語。那么，在這種門可羅雀的窘境之下，對于華盛頓總統(tǒng)和杰斐遜國務(wù)卿鄭重其事而措辭謙恭的咨詢，杰伊大法官為何要拒絕呢？要知道，對英法兩國的關(guān)系問題是美國建國初期一件絕大政務(wù)，如果由最高法院的法官一言決之，何愁最高法院威望不立呢？

在杰伊的回信以及后世的法官與學(xué)者們更為精致的闡釋中，拒絕咨詢意見的原則得到了很多角度的論證。人們相信，法官提供咨詢意見與美國的憲政精神以及盎格魯撒克遜的法律傳統(tǒng)中的多項(xiàng)原理相抵觸。概括起來，有以下幾個(gè)方面：

（一）三權(quán)分立

杰伊大法官給華盛頓總統(tǒng)的回信不過寥寥數(shù)語，但卻清楚地說明了理由，也就是認(rèn)為法官提供咨詢意見會(huì)破壞三權(quán)分立原則。這項(xiàng)理由也被后來的最高法院多次重申，例如在1968年的一項(xiàng)判決中，法官就認(rèn)為：“反對咨詢性意見是對憲法規(guī)定的三權(quán)分立的貫徹”。[6]

杰伊大法官的理由有兩個(gè)方面。首先，杰伊指出，憲法第二條關(guān)于總統(tǒng)要求提供書面意見的權(quán)力僅及于行政部門的首長。這一點(diǎn)在憲法文本的表述中是非常清楚的。如果最高法院的法官也應(yīng)總統(tǒng)的要求而提供咨詢性意見的話，無疑將最高法院的地位矮化到了與政府各部相當(dāng)?shù)牡匚唬瑥亩o人以總統(tǒng)地位優(yōu)越于最高法院，國家權(quán)力的行政分支高于司法分支的印象。所以，盡管華盛頓總統(tǒng)和杰斐遜國務(wù)卿態(tài)度誠懇、措辭謙恭，但杰伊大法官卻深知，此例一開，則最高法院永不可能再與總統(tǒng)平起平坐，也絕對起不到制衡（check）行政權(quán)的作用了。[7]

更重要的是，杰伊對法官作“超司法性判斷”（extrajudiciallydeciding）的妥當(dāng)性表示了強(qiáng)烈的質(zhì)疑，這一點(diǎn)是針對杰斐遜在來信中提及的“可否要求法官解釋‘抽象問題’（abstractquestions）”的回應(yīng)，但杰伊卻并沒有對這一點(diǎn)作出說明。實(shí)際上，在杰伊看來，如果法官去對抽象的問題作出解釋，法官的就更像是立法者了。所以咨詢性意見會(huì)使得司法權(quán)與立法權(quán)之間的界限變得模糊起來，破壞好不容易才在憲法里確立起來的三權(quán)分立。司法機(jī)關(guān)的基本功能是對已經(jīng)發(fā)生的具體的案件作出裁判，而不是對假設(shè)的、抽象的或者人們推測會(huì)發(fā)生的問題作出判斷。而立法機(jī)關(guān)則相反，立法活動(dòng)必須經(jīng)?？紤]各種可能性、人們的希望或者擔(dān)憂，為未來可能發(fā)生的社會(huì)現(xiàn)實(shí)留下空間。所以，司法機(jī)關(guān)解決的是已經(jīng)發(fā)生的具體的案件爭議，而立法機(jī)關(guān)主要針對未來可能發(fā)生的各種抽象可能性。[8]如果法官對抽象問題作出判斷的話，就會(huì)侵入立法權(quán)的功能空間。

（二）案件與爭訟（CaseandControversy）

美國憲法第三條第二款規(guī)定：司法權(quán)的適用范圍僅限于明確列舉的“案件”（Case）和“爭訟”（Controversy）。如果法官提供不針對案件與爭訟的“咨詢性意見”，就超越了司法機(jī)關(guān)的權(quán)限范圍。正如美國學(xué)者所言，“咨詢性意見”正是“案件與爭訟”的對立面。[9]

“案件與爭訟”原則與三權(quán)分立原則有著密切的關(guān)系，將最高法院的職權(quán)限定于對“案件與爭訟”的裁判是美國憲法劃分三權(quán)界限的一項(xiàng)重要內(nèi)容?！鞍讣c爭訟”原則要求法官只能對真實(shí)存在的、具體的、實(shí)質(zhì)性的案件作出裁判，而不能對假設(shè)的、抽象的和不確定的問題作出回應(yīng)。按照美國法官的理解，所謂“案件和爭訟”，是指“按照成文法或者習(xí)慣法的司法程序向法院提出的，要求保護(hù)或者確認(rèn)權(quán)利、提供救濟(jì)或者懲罰違法的訴訟請求?！@個(gè)術(shù)語意味著存在現(xiàn)實(shí)或者可能的爭議雙方，而他們的爭議被提請法院裁判?！盵10]“案件與爭訟”原則對法官有以下的多重限制：1、法官所能審判的只能是具有“訴訟資格”（standing）的雙方之間的爭議，而“訴訟資格”意味著爭議的問題對他們有確實(shí)存在的實(shí)際影響；2、法官所裁判的案件必須具有成熟性（ripeness），法官不能裁判不成熟的（premature）或者未決的（moot）的案件；3、法官不能審查本質(zhì)上不適宜法官裁判的“政治問題”（politicalquestion）。[11]人們認(rèn)為，法官如果進(jìn)行咨詢性活動(dòng)，就偏離了司法權(quán)的核心特征——對訴訟雙方當(dāng)事人的具體爭議的裁判，而這將是非常危險(xiǎn)的。正如一位大法官所言：“爭議雙方觀點(diǎn)的碰撞點(diǎn)亮了真理的火把。在爭議雙方進(jìn)行各種論證、引用不同權(quán)威、并對對方律師的觀點(diǎn)予以反駁和辯難的過程中，真正的理由和合適的法律規(guī)則才有可能被發(fā)現(xiàn)?！盵12]而咨詢性活動(dòng)中并沒有爭訟的雙方，也沒有爭訟雙方的論辯，這很可能會(huì)增加法官犯錯(cuò)誤的可能性。而陷入還沒有確定結(jié)果的政治紛爭會(huì)損害法院的中立性，也會(huì)使得公眾不再認(rèn)同法院的權(quán)威性。

（三）裁判的終局性

作為社會(huì)上的爭議案件的最終裁判者，司法機(jī)關(guān)的裁判應(yīng)當(dāng)具有終局性（finality），而咨詢性意見卻并不具備這種終局性。司法裁判的終局性是司法權(quán)的權(quán)威的來源，也是司法權(quán)的基本特征。立法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的判斷都不是最終的判斷，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)都必須考慮未來可能發(fā)生的情形，他們的判斷需要為可能的變化留下余地。而且如果他們的判斷引發(fā)爭議，還要由司法機(jī)關(guān)裁決。而司法權(quán)則對爭議性問題作出最終判斷，司法裁判一經(jīng)作出，就是對當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)的最終確認(rèn)，就是不可更改的最終判斷。

而咨詢性意見卻不具備這種終局性。如果杰伊大法官向華盛頓總統(tǒng)提供咨詢性意見的話，他的意見對于總統(tǒng)而言只具有參考作用，總統(tǒng)完全可能不采納大法官的意見而作出自己的判斷，這就使得法官的判斷不再是最終的判斷了。而且，由于是對所謂“假設(shè)性問題”（hypotheticalquestion）作出的抽象的咨詢意見，法官的判斷就不能約束其他法官對相關(guān)的具體案件的裁判。這就使得司法判斷失去本應(yīng)具備的終局性，最終損害司法權(quán)的權(quán)威。[13]

（四）正當(dāng)程序

法官提供咨詢性意見還被認(rèn)為與美國憲法第五修正案規(guī)定的正當(dāng)程序原則（dueprocess）相抵觸。[14]對當(dāng)事人的任何不利決定作出之前必須聽取他的意見，這是盎格魯撒克遜法律傳統(tǒng)中的一項(xiàng)重要原則，在英國被稱為“自然公正原則”，而在美國憲法第五修正案中被定義為正當(dāng)程序原則。法官的咨詢性活動(dòng)顯然有違正當(dāng)程序原則，這是因?yàn)?，法官的咨詢性意見必然?huì)影響某些公民的利益，但在這個(gè)過程中法官卻不可能像在具體案件審判中那樣征詢利害關(guān)系人的意見，而且，由于咨詢性意見“可能預(yù)先排除了一些問題，這使得與這些問題有利害關(guān)系的人在未來提起的訴訟中無法獲得充分的聽證機(jī)會(huì)”。[15]

以上是美國憲法上拒絕咨詢意見原則的幾項(xiàng)基本理由。法官不對抽象問題提供咨詢性意見，而只在對具體的“案件與爭訟”的裁判中解釋憲法被美國的學(xué)者解讀為司法權(quán)的“消極性美德”（passivevirtue）。在比克爾教授的名著《危險(xiǎn)最小的部門》中，他指出司法權(quán)是天然地被限制的，他認(rèn)為：“法院不應(yīng)該作宏大和抽象的宣告，即使是在具體案件中，也不應(yīng)該提供咨詢性的意見。這是因?yàn)樽稍冃砸庖姴⒎墙K局的判斷，作為對案件作最終決定的權(quán)力，司法權(quán)不是為提供咨詢性意見設(shè)定的?！盵16]而且他還認(rèn)為，這一限制還使得法院獲得了立法機(jī)關(guān)所沒有的優(yōu)勢，使得法院能夠作出更加深思熟慮的判斷，而且這一限制還緩和了了司法權(quán)與立法權(quán)之間的沖突。他指出“司法權(quán)的一個(gè)重要的能力在于，法官可以在立法機(jī)關(guān)的希望和預(yù)期經(jīng)歷了社會(huì)現(xiàn)實(shí)的檢驗(yàn)之后再去作判斷。這種能力是立法權(quán)沒有的，卻是最適應(yīng)法院發(fā)展和適用憲法的功能的。法院可以面對具體的案件，而這些案件是立法行為和行政行為的實(shí)際后果。這將增加將立法政策與鮮活的案件事實(shí)聯(lián)系起來的機(jī)會(huì)，也更容易發(fā)現(xiàn)立法機(jī)關(guān)沒有預(yù)見到的各種現(xiàn)實(shí)可能性，這些機(jī)會(huì)的增加使得法院能夠?yàn)閲疫M(jìn)行第二次的思考。而且，（拒絕咨詢性意見）還為立法和司法留下了時(shí)間間隔，這緩和了法院與立法所代表的多數(shù)之間的沖突。”[17]

基于對美國憲法第三條第二款的明確規(guī)定以及司法權(quán)的“消極性美德”的論證，美國的最高法院基本上始終如一地遵守著美國的第一位首法官約翰·杰伊創(chuàng)造的先例，盡管這一先例產(chǎn)生于尚無司法審查制度的1793年。

三、對“禁止咨詢意見”原則的質(zhì)疑

“禁止咨詢意見”原則是美國聯(lián)邦法院二百多年一直遵守的憲法原則，但也有學(xué)者對禁止法官提供咨詢性意見提出了質(zhì)疑，這種質(zhì)疑大致有以下幾個(gè)方面：[18]

首先，有人認(rèn)為盎格魯·撒克遜法律傳統(tǒng)并不排除咨詢性意見，而制憲者也認(rèn)為法官有義務(wù)提供咨詢性意見。有學(xué)者指出，在英國法的傳統(tǒng)下法官經(jīng)常提供咨詢性意見，而在美國建國之初，人們普遍也認(rèn)為法官提供咨詢性意見是非常正當(dāng)?shù)?。甚至在制憲時(shí)曾有代表建議在憲法中規(guī)定法官有義務(wù)為了國家的利益實(shí)施“超司法行為”，也就是在裁判具體案件之外為國家的有關(guān)部門對憲法、法律和國際條約的含義作出說明。（實(shí)際上，即使杰伊本人在給華盛頓總統(tǒng)的第一封回信中，他也表示法官們“不僅原意，而且渴望促進(jìn)美國的利益”。）[19]之所以如此，是因?yàn)榉ü儆兄渌魏握賳T和國會(huì)代表所不具備的司法技巧，由法官對憲法和法律的含義作出說明無疑有利于政府和國會(huì)作出正確的判斷。[20]而且，在美國各州中，有七個(gè)州的憲法明確授權(quán)法官提供咨詢性意見，還有一些州也允許法官提供進(jìn)行這種超司法行為，[21]這種做法可以輕易地在源遠(yuǎn)流長的英國法傳統(tǒng)中找到依據(jù)。

其次，有人認(rèn)為杰伊大法官拒絕咨詢意見是出于政治斗爭的考慮，并非基于憲法原理。有學(xué)者用大量歷史資料說明，約翰·杰伊并不是從憲法原理出發(fā)，而是從政治斗爭的需要出發(fā)作出了拒絕提供咨詢意見的決斷，直接影響約翰·杰伊大法官在1793年的判斷的因素，是當(dāng)時(shí)的政治氣候以及幾位關(guān)鍵政治人物的意識(shí)形態(tài)傾向。[22]在美國建國之初，以漢密爾頓、杰伊等人為代表的聯(lián)邦黨人與以托馬斯·杰斐遜為代表的共和黨人之間的斗爭非常激烈。杰斐遜主張憲法解釋應(yīng)由總統(tǒng)主導(dǎo)，而杰伊認(rèn)為憲法應(yīng)由法院解釋，杰斐遜親法，而杰伊親英，所以杰斐遜寫信給杰伊是別有深意的，而杰伊拒絕對所咨詢的問題作出答復(fù)也更多地是出于本黨派政治利益的需要?？紤]到杰伊在此之前曾經(jīng)不止一次地接受國華盛頓總統(tǒng)的咨詢，[23]這一次他拒絕華盛頓總統(tǒng)經(jīng)由杰斐遜提出的咨詢要求，更讓人強(qiáng)烈懷疑他只是為了政治斗爭的需要。如果杰伊的判斷完全是出于政治斗爭的需要，并不具有嚴(yán)格的憲法理論基礎(chǔ)，那么將“禁止咨詢意見”作為司法先例亦步亦趨地遵守就沒有任何意義。

此外，還有學(xué)者認(rèn)為，允許法官提供咨詢性意見具有實(shí)用性價(jià)值。這是因?yàn)椋⒎C(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的決策在作出之后有可能被法院宣告為無效，這會(huì)導(dǎo)致立法和行政資源的浪費(fèi)和低效率，如果允許國會(huì)的立法和行政機(jī)關(guān)在決策在作出之前咨詢法官的意見，特別是由法官對立法是否合憲作出預(yù)先的判斷，就可以避免這種拖延浪費(fèi)，提高國家權(quán)力的運(yùn)轉(zhuǎn)效率。由于最高法院法官是憲法的權(quán)威解釋者，如果能夠從最高法院得到相關(guān)問題的權(quán)威解釋，可以保證立法的質(zhì)量。“禁止咨詢意見”原則太多強(qiáng)調(diào)了司法與立法之間的對抗，而這種對抗是會(huì)導(dǎo)致國家權(quán)力資源的自我消耗。

針對以上的這些質(zhì)疑，堅(jiān)持“禁止咨詢意見”原則的學(xué)者也作出了相當(dāng)有力的回應(yīng)。他們認(rèn)為，盡管盎格魯撒克遜法律傳統(tǒng)可能的確不排除超司法行為，但無可否認(rèn)的是：美國憲法創(chuàng)立的是一種不同于英國傳統(tǒng)，也不同于過去的一切政治模式的全新的三權(quán)分立體制，它的很多原理不是來自于英美法傳統(tǒng)，而是來自天才的創(chuàng)新。而杰伊大法官正是基于對這種全新的憲法原理的思考，認(rèn)為法官的超司法行為會(huì)損害美國的三權(quán)分立，才作出了拒絕咨詢性意見的判斷的。盡管他的判斷不無政治斗爭的考慮，盡管他在此之前也曾以私人身份為華盛頓總統(tǒng)提供過一些咨詢，但并不能否認(rèn)他所創(chuàng)造的這一先例是有著充分的政治哲學(xué)基礎(chǔ)和邏輯論證的。在杰伊擔(dān)任最高法院大法官的時(shí)期，他所最關(guān)注的問題就是如何保證司法權(quán)的獨(dú)立性，[24]而這正是他們這些聯(lián)邦黨人最基本的政治主張。所以，在美國的司法審查實(shí)踐中，法官們，特別是聯(lián)邦法院的法官們，還是嚴(yán)格地遵守了這一原則。而美國的某些州雖然授權(quán)法官提供咨詢性意見，但法官們對這種超司法行為卻表現(xiàn)的非常不情愿。例如，羅德島州憲法第五條明確規(guī)定：“無論何時(shí)，最高法院的法官都應(yīng)當(dāng)針對州長和立法機(jī)關(guān)提出的任何法律問題提供書面意見?！钡?881年，當(dāng)羅德島州州長提出一項(xiàng)咨詢時(shí)，州最高法院法官卻只用了兩句話作答。[25]

四、推論：憲法解釋的“功能適當(dāng)原則”

約翰·杰伊大法官創(chuàng)立的“禁止咨詢意見”原則是馬伯里訴麥迪遜案之前美國最高法院創(chuàng)立的最重要的司法原則，甚至可以說是“前馬歇爾時(shí)代”最高法院唯一重要的判斷，也幾乎是杰伊本人作為大法官而被別人記住的唯一的事情，（在人們的印象中，杰伊的更多的是一位外交家和政治家）。但這項(xiàng)原則的重要性卻是不可低估的。比克爾甚至認(rèn)為，禁止咨詢意見原則構(gòu)成了開創(chuàng)美國司法審查制度的馬伯里訴麥迪遜案的核心論證，[26]這是因?yàn)椋棺稍円庖娫瓌t第一次明確劃定了司法權(quán)與立法權(quán)的功能空間，維護(hù)了權(quán)力的分立和制衡原則，確保了司法機(jī)關(guān)的獨(dú)立性，為針對立法的司法審查制度的創(chuàng)立奠定了基礎(chǔ)。

“禁止咨詢意見”原則對于各國選擇本國的違憲審查和憲法解釋模式有著巨大的示范作用。這一原則的核心精神被德國學(xué)者進(jìn)一步地闡釋為憲法解釋模式選擇的“功能適當(dāng)原則”（Funktionsgerecht）。[27]所謂“功能適當(dāng)原則”，是指掌握憲法解釋權(quán)的機(jī)關(guān)必須恪守憲法賦予其的功能界限，只能在自己的功能范圍內(nèi)行使憲法解釋權(quán)，不能通過憲法解釋去擴(kuò)大自己的職權(quán)范圍，不能通過憲法解釋去改變憲法對于國家權(quán)力的配置。

這意味著，在采取美國式的司法審查制度的國家，司法機(jī)關(guān)掌握憲法解釋權(quán)，但司法機(jī)關(guān)只能在對具體案件的裁判中解釋憲法，因?yàn)樗痉C(jī)關(guān)的功能僅限于裁判案件。而在采取德國式的憲法法院制度的國家，問題就會(huì)變得復(fù)雜很多。由于憲法法院并非單純的司法機(jī)關(guān)，而是具有政治機(jī)關(guān)的性質(zhì)，其功能不僅限于對個(gè)案中的具體爭議的裁判，而且包含了對政治問題的判斷。所以，憲法法院對憲法的解釋就不以具體案件中的具體解釋為限，而是可以在法律頒布之前，在沒有具體個(gè)案的情況下對法律作抽象審查，這其中對憲法的解釋就是抽象解釋。并且，即使在具體案件的裁判中，憲法法院也可以對應(yīng)當(dāng)如何立法給出指導(dǎo)性的意見，這與美國的法院只會(huì)就個(gè)案發(fā)表意見完全不同。在某種意義上，憲法法院有著決定性影響整個(gè)法秩序的地位和功能。由于憲法法院的這種特殊地位和功能，在實(shí)踐中出現(xiàn)了其他國家機(jī)關(guān)唯憲法法院馬首是瞻，與憲法法院亦步亦趨的跡象。為了避免這種權(quán)力失衡，憲法法官就必須有自制的美德，這主要表現(xiàn)為對憲法確定的“功能秩序”的尊重。所謂“功能秩序”，就是憲法對國家權(quán)力在橫向和縱向上的各種劃分以及對各個(gè)權(quán)力的相互關(guān)系的安排。憲法法院必須尊重這種秩序，尊重其他機(jī)關(guān)的功能空間，避免通過解釋憲法而干預(yù)其他機(jī)關(guān)的功能實(shí)現(xiàn)。按照德國學(xué)者的分析，這種尊重，“在對于立法機(jī)關(guān)而言，意味著對于立法者預(yù)測權(quán)的認(rèn)可：如何去估計(jì)將被規(guī)范的事實(shí)、法律的效力如何，涉及公共利益何在的立法的目的等，均應(yīng)給予立法者決定的空間”。[28]這意味著，盡管憲法法院具有抽象的憲法解釋權(quán)，但憲法法院在構(gòu)造和運(yùn)作方式上，依然是法院的形式，所以憲法法院對憲法的解釋活動(dòng)還是要盡可能符合司法權(quán)的特征，也就是被動(dòng)地、消極地應(yīng)他人的訴請，在具體案件中解釋憲法，而盡可能避免“訴外裁判”。這里體現(xiàn)的正是是“功能適當(dāng)”的原則。

同樣的原理也可以從法國憲法委員會(huì)制度的構(gòu)造與運(yùn)作中推導(dǎo)出來。法國的憲法委員會(huì)是與總統(tǒng)、政府、議會(huì)和司法機(jī)關(guān)并列的國家機(jī)構(gòu)，是一個(gè)專門性的憲法監(jiān)督機(jī)構(gòu)。在法國第五共和國憲法制定的過程中，制憲者就已經(jīng)將這個(gè)機(jī)構(gòu)界定為政治機(jī)關(guān)而非司法機(jī)關(guān)，而將其定名為“委員會(huì)”而非“法院”也是基于這個(gè)原因。[29]法國憲法委員會(huì)的主要功能也是監(jiān)督議會(huì)，但這種監(jiān)督并非在議會(huì)立法之后的監(jiān)督，而是在法律頒布之前對法律進(jìn)行合憲性的審查。所以，憲法委員會(huì)的監(jiān)督在某種意義上是在參與“創(chuàng)立”法律，而不像美國的最高法院那樣在法律成立之后“摧毀”法律。所以，憲法委員會(huì)的功能更接近于立法，而非司法。也就是說，憲法委員會(huì)實(shí)際上是在履行立法的最后一道程序。與此種功能相適應(yīng)，法國憲法委員會(huì)對憲法的解釋就只能是抽象的解釋，只能就法律是否合憲作出抽象的說明，而不能像法院那樣在具體案件的審判中解釋憲法。所以，盡管很多法國學(xué)者傾向于認(rèn)為憲法委員會(huì)具有司法機(jī)關(guān)性質(zhì)，或者認(rèn)為憲法委員會(huì)制度的發(fā)展方向是司法審查制度，但由于憲法已經(jīng)對其功能作了明確的界定，在不改變現(xiàn)有權(quán)力配置體系的情況下，憲法委員會(huì)的憲法解釋模式就只能是“抽象解釋”，而不可能是“具體解釋”。正如法國憲法委員在1962年聲明的那樣，憲法委員會(huì)承擔(dān)的是“咨詢角色”。[30]

我們可以作一個(gè)簡單的概括：同為憲法解釋機(jī)關(guān)，美國聯(lián)邦最高法院只進(jìn)行“具體解釋”，法國憲法委員會(huì)只進(jìn)行“抽象解釋”，而德國憲法法院則既有“具體解釋”，又有“抽象解釋”。它們各自的解釋模式的選擇，都與憲法賦予它們的功能相適應(yīng)。

“功能適當(dāng)原則”實(shí)際上對憲法解釋權(quán)的一項(xiàng)限制。不可否認(rèn)，憲法解釋權(quán)是一項(xiàng)極為強(qiáng)大的權(quán)力，由于憲法是最高法，憲法解釋權(quán)在某種意義上也就是一種難以制約的最高權(quán)力。如果憲法解釋機(jī)關(guān)恣意而為的話，就可能形成釋憲機(jī)關(guān)的暴政與獨(dú)裁。而“功能適當(dāng)原則”就是對憲法解釋權(quán)的限制，要求釋憲機(jī)關(guān)只能在憲法分配給它的職權(quán)范圍內(nèi)解釋憲法，先有功能，后有憲法解釋，而不能通過憲法解釋去為自己創(chuàng)設(shè)功能。憲法確立的國家各個(gè)機(jī)關(guān)之間的“功能秩序”，是憲法解釋機(jī)關(guān)所不能破壞的基本憲政秩序。

五、從“功能適當(dāng)原則”看中國憲法解釋模式的選擇

我國憲法第六十七條明確將憲法解釋權(quán)授予全國人大常委會(huì)。那么，由全國人大常委會(huì)進(jìn)行的憲法解釋，應(yīng)當(dāng)選擇怎樣的解釋模式呢？

盡管我國采用的是“議行合一”的人民代表大會(huì)制度，但卻并非人由民代表大會(huì)行使一切國家權(quán)力，憲法在人民代表大會(huì)制度之下同樣進(jìn)行了國家權(quán)力之間的明確分工，劃定了各個(gè)國家機(jī)關(guān)的功能空間。在這種背景下，我們思考中國憲法解釋的模式選擇也應(yīng)當(dāng)從“功能適當(dāng)原則”出發(fā)。如果全國人大常委會(huì)超越自身的功能空間行使憲法解釋權(quán)，也會(huì)破壞憲法對國家權(quán)力的配置，導(dǎo)致全國人大與其他國家機(jī)關(guān)之間權(quán)力的沖突。從我國憲法規(guī)定來看，全國人大常委會(huì)的職權(quán)主要包括制定法律權(quán)、人事任免權(quán)、監(jiān)督權(quán)和國家重大事務(wù)的決定權(quán)，而對具體案件的審判權(quán)則明確賦予了各級法院。這決定了全國人大常委會(huì)和司法機(jī)關(guān)之間是有著明確的職權(quán)界限的，從而，全國人大常委會(huì)在解釋憲法時(shí)也不宜侵犯司法機(jī)關(guān)的職權(quán)范圍。與美國最高法院不得對抽象問題提供“咨詢性意見”正相反，全國人大常委會(huì)不得針對具體的個(gè)案解釋憲法。全國人大常委會(huì)在解釋憲法時(shí)，要盡可能超越具體個(gè)案爭議的層面，而要通盤考慮各種可能性，考慮各種抽象和假設(shè)的問題，對憲法作出能夠普遍適用于整個(gè)社會(huì)生活的解釋。而全國人大常委會(huì)作出的解釋本身，也不應(yīng)該像法院判決那樣是具有具體針對性和終局性效力的，而只能是初步的，可以由司法機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)針對具體情況作進(jìn)一步判斷的大致意見。質(zhì)言之，全國人大常委會(huì)對憲法的解釋只能是“抽象解釋”，而不可以是“具體解釋”。

我國《立法法》中規(guī)定的憲法監(jiān)督制度實(shí)際上也體現(xiàn)了憲法解釋的抽象解釋模式。按照《立法法》第九十條的規(guī)定，國務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書面提出進(jìn)行審查的要求。全國人大常委會(huì)對這些規(guī)范性文件的合憲性的審查中必然包含憲法解釋活動(dòng)。按照立法法的規(guī)定，這種審查要求都只是要求對行政法規(guī)等是否違憲進(jìn)行抽象的審查，并不是就具體的個(gè)案要求全國人大常委會(huì)作憲法解釋。所以，這一規(guī)定是符合“功能適當(dāng)原則”的。

《立法法》的規(guī)定只是隱含了國務(wù)院等機(jī)構(gòu)可以要求全國人大常委會(huì)對憲法進(jìn)行抽象解釋的意思。但全國人大對憲法進(jìn)行抽象解釋這一體制中應(yīng)當(dāng)還有許多需要探討的問題。這里，筆者嘗試列舉并分析其中的幾個(gè)。

1、最高法院可否就具體案件提請全國人大常委會(huì)解釋憲法？

按照《立法法》的規(guī)定，最高人民法院也是可以提請全國人大常委會(huì)解釋憲法的主體之一。法院是行使審判權(quán)的機(jī)關(guān)，其直接面對的是具體的“案件與爭訟”。所以，如果最高法院提請解釋憲法的話，很有可能出現(xiàn)需要由全國人大常委會(huì)對具體案件作出裁判的情況。這在憲法原理是是否是允許的呢？

應(yīng)該說，由全國人大常委會(huì)對具體個(gè)案作出裁判是絕對不能接受的，因?yàn)檫@將是對憲法上關(guān)于國家機(jī)關(guān)權(quán)限劃分的直接的顛覆，是直接違背“功能適當(dāng)原則”的。但是，如果不允許最高法院將具體案件提交全國人大常委會(huì)的話，說最高法院擁有提請解釋憲法的權(quán)力就毫無意義了。那么，如何協(xié)調(diào)最高法院可能會(huì)提交具體個(gè)案與全國人大常委會(huì)不得裁判具體案件之間的矛盾呢？筆者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)允許最高法院將具體案件提交全國人大常委會(huì)，但全國人大常委會(huì)卻不應(yīng)當(dāng)僅就此具體案件作出解釋。在接到基于具體案件的解釋請求后，全國人大應(yīng)當(dāng)超越這一具體案件的視域，而充分考慮更為廣闊的社會(huì)背景，在充分調(diào)研相關(guān)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)和具體事例后，對案件涉及的相關(guān)憲法條文作出抽象的解釋。這一解釋只是初步判斷，而法院可以在這一解釋的基礎(chǔ)上，依據(jù)該案的具體情形作出個(gè)案裁判。也就是說，盡管全國人大常委會(huì)可能會(huì)面對具體案件，但它的解釋還只能是抽象解釋。

2、全國人大常委會(huì)可否主動(dòng)解釋憲法？

《立法法》第九十條之下全國人大常委會(huì)的憲法解釋實(shí)際上是依申請進(jìn)行的，那么全國人大常委會(huì)可否主動(dòng)解釋憲法呢？應(yīng)該說這一點(diǎn)是沒有問題的。全國人大常委會(huì)不同于法院，它并不是消極性、被動(dòng)性的機(jī)關(guān)，它可以依據(jù)自己的判斷，在自己認(rèn)為必要的情況下對憲法的條文作出解釋。在這方面實(shí)際上已有先例。1982年9月2日，第六屆全國人大常委會(huì)第二次會(huì)議通過的《全國人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)關(guān)于國家安全機(jī)關(guān)行使公安機(jī)關(guān)的偵查、拘留、預(yù)審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》就是一個(gè)主動(dòng)解釋憲法的例子。在設(shè)立國家安全機(jī)關(guān)之后，全國人大常委會(huì)主動(dòng)通過這項(xiàng)決定說明國家安全機(jī)關(guān)“是國家公安機(jī)關(guān)的性質(zhì)”，從而可以承擔(dān)公安機(jī)關(guān)的相關(guān)職權(quán)。在此決議后，還將憲法的相關(guān)條文（第三十七條和第四十條）明確列舉。這實(shí)際上就是對憲法這兩個(gè)條文的主動(dòng)解釋。我國現(xiàn)在并沒有關(guān)于如何啟動(dòng)憲法解釋的程序性規(guī)定，但由全國人大常委會(huì)自行發(fā)動(dòng)釋憲在原理上應(yīng)該是沒有問題的。

3、全國人大常委會(huì)的憲法解釋的效力如何？

由于全國人大常委的憲法解釋是抽象解釋，其效力與司法審查制度下法院的解釋僅僅具備個(gè)別效力是不同的。全國人大常委會(huì)的解釋應(yīng)當(dāng)具有一般效力，也就是對所有未來發(fā)生的相關(guān)問題都具有普遍的約束力。這是與全國人大常務(wù)委員的立法功能相適應(yīng)的。全國人大常務(wù)委員會(huì)對憲法的抽象解釋具有一般效力也符合憲法解釋的“功能適當(dāng)原則”。

以上是依據(jù)“功能適當(dāng)原則”對全國人大常委會(huì)解釋憲法的基本模式的簡要推論。依據(jù)憲法對全國人大常委會(huì)的功能的基本定位，全國人大常委會(huì)的憲法解釋只能采用抽象解釋模式，而不能針對個(gè)案作具體解釋。

但是，在作出這樣的理論推導(dǎo)后，我們會(huì)發(fā)現(xiàn)一些進(jìn)一步的問題，其中最重要的是：抽象的憲法解釋如何同立法相區(qū)分？抽象的憲法解釋和立法活動(dòng)在某種意義上具有同質(zhì)性，都是在續(xù)造憲法和創(chuàng)造規(guī)范，所以在德國和法國都有學(xué)者認(rèn)為抽象憲法解釋是一個(gè)立法環(huán)節(jié)。但是，在德國憲法法院制度和法國憲法委員會(huì)制度下，二者的區(qū)分是顯而易見的，因?yàn)閼椃ń忉尩臋C(jī)關(guān)和立法機(jī)關(guān)是不同的兩個(gè)機(jī)關(guān)，而在我國的全國人大常委會(huì)解釋憲法的體制下，二者的區(qū)分就會(huì)變得模糊。這也被學(xué)者們看作是我國憲法解釋實(shí)踐無法展開的重要原因之一。在筆者看來，至少要從以下幾個(gè)方面入手，才能解決這一問題：（1）原理，中國的憲法學(xué)家必須以足夠的智慧的創(chuàng)新精神，在中國的憲法文本下創(chuàng)立一套區(qū)分憲法解釋和立法的理論；（2）機(jī)構(gòu)，必須在在全國人大常委會(huì)下設(shè)立職司憲法解釋的專門機(jī)構(gòu)，直接承擔(dān)釋憲職能。（現(xiàn)在的法規(guī)備案審查室在地位、職能等方面都不足以承擔(dān)這項(xiàng)職能；）（3）程序，必須就憲法解釋的事項(xiàng)、提議、審查、決定等建立專門的程序。如果憲法學(xué)者的研究最終證明在現(xiàn)行憲法的框架下可以完成這些理論與制度建構(gòu)，中國憲法解釋的實(shí)踐庶幾有展開之可能。

注釋：

[1]參見托馬斯·杰斐遜。關(guān)于對法條約的意見。載梅利爾·D·彼得森編輯?！督莒尺d集》（上）。劉祚昌鄧紅風(fēng)譯。北京：生活·讀書·新知三聯(lián)書店，1993，452－453.

[2]LetterfromThomasJeffersontotheJohnJay（July18，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[3]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（August8，1793），quoteinpress-pubs.uchicago.edu/founders/

[4]如果考慮到約翰·杰伊本人的經(jīng)歷，他拒絕提供咨詢意見的舉動(dòng)就顯得格外耐人尋味。約翰·杰伊本人正是美國獨(dú)立戰(zhàn)爭和建國初期最著名的外交家之一，在美國對英法兩國的關(guān)系問題上是有著自己非常明確的觀點(diǎn)的。他是聯(lián)邦黨人中親英派的主要代表。在他拒絕了華盛頓總統(tǒng)的要求后，華盛頓總統(tǒng)發(fā)表了著名的《中立宣言》，實(shí)際上否決了美法同盟條約。而此后華盛頓任命的對英國和談的首席代表正是約翰·杰伊，而1794年與英國簽署的和約也被稱作《杰伊條約》。也正是因?yàn)榻芤猎谕饨簧线^于親英，在《杰伊條約》中沒能最大程度地維護(hù)美國利益，導(dǎo)致國內(nèi)的一片批評，最終葬送了他成為美國總統(tǒng)的政治理想。

[5]這一事件中的另一個(gè)重要當(dāng)事人，華盛頓總統(tǒng)的國務(wù)卿，后來成為美國總統(tǒng)的托馬斯·杰斐遜卻堅(jiān)定地主張總統(tǒng)應(yīng)當(dāng)領(lǐng)導(dǎo)憲法的解釋工作。參見喬伊斯·亞普雷拜。美國民主的先驅(qū)：托馬斯·杰斐遜傳。彭小娟譯。合肥：安徽教育出版社，2005，52.

[6]Flastv.Cohen，392U.S.83，96（1968）。

[7]作為《聯(lián)邦黨人文集》的三位作者之一，杰伊對于法院的獨(dú)立地位、法院制衡行政權(quán)和司法權(quán)的功能有過大量的論述，參見漢密爾頓杰伊麥迪遜。聯(lián)邦黨人文集。程逢如等譯。北京：商務(wù)印書館，1980，390－411.

[8]FelixFrankfurter，ANoteonAdvisoryOpinions，37Harv.L.Rev.1002，1005（1924）。

[9]PhillipM.Kannan，AdvisoryOpinionbyFederalCourts，32U.Rich.L.Rev.769，771（1998）。

[10]Muskratv.UnitedStates，219U.S.346，357（1911）

[11]See，G.Stone，L.Steidman，C.Sunstein，M.Tushnet.ConstitutionalLaw，2ndEdition，Littlebrownandcompany，BostonTorontoLondon，84-126（1991）。

[12]LuciliusA.Emery，AdvisoryOpinionsfromJustices，2MaineL.Rev.3（1908）。

[13]RichardW.Westling，AdvisoryOpinionandthe“ConstitutionallyRequired”AdequateandIndependentStateGroundsDoctrine，63Tul.L.Rev.397（1988）。

[14]See，A.Topf，TheJurisprudenceoftheAdvisoryOpinionProcessinRhodeIsland，2RogerWilliamsU.L.Rev.228-29（1997）。

[15]CharlesM.Carberry，TheStateAdvisoryOpinioninPerspective，44FordhamL.Rev.81，10（1975）。

[16]A.Bickel，TheLeastDangerousBranch——TheSupremeCourtattheBarofPolitics114-15（2ded.1986）。

[17]Id，at115-16.

[18]Stone，supranote11，at86.

[19]LetterfromtheJohnJaytoPresidentWashington（July20，1793），quotein

[20]See，RussellWheeler，ExtrajudicialActivitiesoftheEarlySupremeCourt，TheSupremeReview，Vol.1973.123-131（1973）。

[21]See，MargaretM.Bledsoe，TheAdvisoryOpinioninNorthCarolina：1947to1991.70N.C.L.Rev.1857-58（1992）。

[22]See，StewartJay，MostHumbleServants：TheAdvisoryRoleofEarlyJudges，NewHaven：YaleUniversityPress，1997.

[23]Ibid，at144-48.

[24]AlfredH.Kelly，WinfredA.Harbison，HermanBelz，TheAmericanConstitution：ItsOriginsandDevelopment，6th，Edition，164-167（1983）。

[25]Topf，supranote14，at232－33.

[26]Bickel，supranote16，at114-15.

[27]HESSEK.西德聯(lián)邦憲法的解釋。王澤鑒節(jié)譯。載荊知仁主編。憲法變遷與憲政成長。臺(tái)北：正中書局，1981，471.吳庚。憲法的解釋與適用。三民書局，2004，566-567.

[28]DEGENHARTC.聯(lián)邦憲法法院的功能與地位。林明昕譯。月旦法學(xué)雜志（No.98）2003.7，74.

[29]鐘國允。論法國憲法委員會(huì)之組織及其合憲性審查程序。憲政時(shí)代。第八十二卷第一期，2002.7，91.

[30]韓大元。外國憲法（第二版）。北京：中國人民大學(xué)出版社，2005，88.