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一、正當性概念辨析

作為政治哲學上一個重要概念，正當性的使用非常頻繁，但學界并沒有確定統(tǒng)一的用法，甚至與一些概念混合使用，比如很多情況下，正當性與合法性就缺乏明確的區(qū)分。但一般來說合法性多被認為是“合法律性”，英文中是legality．，包括兩層意思：一是法律的制定符合程序，而是公民對法律持服從態(tài)度，但并不追究制定與服從的這個法律本身是否符合正義。正當性對應的英文是legitimacy，有學者認為，legitimacy原意是“合法性”，但在今天的時代背景下仍把legitimacy，翻譯、解釋為“合法性”，就會使legitimacy喪失道德批判的維度，徹底淪為替現(xiàn)實政治作辯護的工具，legitimacy除了有“合法有效”的意思外，還有“正統(tǒng)的”、“正確的”等多重含義，僅用合法性這個概念無法涵蓋legitimacy的所有意義。本文所指的正當性就是在這種意義l上對最高人民法院司法解釋進行分析另外一個方面，正當性一般多作為對政治領域的價值判定，有學者就認為合法性就是“對統(tǒng)治權力的承認”，但本文并非是對政治正當性進行一個整體的評價，而是將最高人民法院的司法解釋從高于實定法的基礎上，對其正確性、合理性進行分析與評價，而其正當?shù)幕A很大程度上在于其是否符合憲法，包括憲法包含的價值理念與基本精神(盡管嚴格來講，憲法也是實定法，但憲法作為高級法，從憲法的高度作出對某對象的評價，也包含某種超出一般實定法的正當性評價)。

二、憲法確定的權力配置

對政治領域進行規(guī)范是憲法的一項重要功能，從1215年自英國《大憲章》起，近代憲法的興起是以各種權利保障性文件的出現(xiàn)為標志的，但實際上沒有任何一個文件的達成背后不是以各種權力斗爭為依托，也就是說憲法作為一種契約，實際上是擁有政治權力的各種政治勢力之問經過斗爭與相互妥協(xié)后對權力進行一種合理的分配，以達到利益的平衡。所以很大程度上，憲法就是一部“政治法”，是關于政治權力的有效配置的法律。傳統(tǒng)憲政主義采用的權力分立與制衡理論，以實現(xiàn)有效制約權力，防止權力濫用的設計，因為權力背后涉及利益的分配，因此最終的目的就是要實現(xiàn)社會各階層利益的共享與均衡，在憲法中表現(xiàn)為權力的合理配置。本文分析的司法解釋其實就是一個司法權與立法權的界限問題。一般來說，純粹的分權理論是指將政府劃分為行歧、立法、司法三部門，每個部門都一定要限于行使自己的職能，不允許侵蝕其他部門的職能，因此組成這三個政府機構的人員一定要保持分離與不同，這樣每個部門對其他部門都是一個制約，沒有任何一群人將能夠控制國家的全部機器。然而，實際上，嚴格意義上的三權分立是不存在的。美國被認為是以三權分立的典型國家，但行政權擴大的今天，大量委任立法的出現(xiàn)，是否意味行政權對立法權的侵蝕，立法機關很多時候履行的準司法性質的聽證會是否又侵犯了司法機關的權力?司法解釋在我國的發(fā)展有一定的特殊原因，建國以來的長期的法律空白情況，以及改革開放后立法強調“宜糊不宜細”的立法方針，加上立法解釋的長期缺位，司法解釋實際上承擔了大部分的法律解釋的工作。問題在于，司法解釋的大量存在，是否對立法權是一種侵犯?司法解釋根據1981年6月全國人大常委會《關于加強法律解釋工作的決議》規(guī)定，全國人大賦予司法機關司法解釋權，最高人民法院和最高人民檢察院分別就審判工作和檢察工作中具體應用法律的問題進行解釋。這是司法機關進行司法解釋的法律依據，但未表明司法解釋的權力來源。有的人主張，權力不受限制便有濫用的可能，司法權也不能例外，我們現(xiàn)實中司法腐敗問題就是權力不受約束的結果，因此要加強監(jiān)督。但問題在于，司法解釋的性質我們必須加以確，司法解釋作為最高法院的權力其不具有濫用的直接危險陛，試問司法解釋如何體現(xiàn)權力對利益的支配性?美國憲法創(chuàng)始人之一漢密爾頓在《聯(lián)邦黨人文集》中認為，司法部門為分立的三權中最弱的一個：行政部門不僅具有榮譽地位的分配權，而且執(zhí)掌社會的武力；立法部門不僅掌握財政，且制定公民權利義務的準則。和前述兩者相比，司法部門既無軍權又無財權，不能支配社會的力量和財富，不能采取任何主動的行動，是最小危險的部門。根據最小危險部門理論，最高法院的司法解釋的權力的存在是憲法確定的權力秩序中最穩(wěn)定的一部分。至少其存在的正當性，要強于其他主體機關行使的權力，比如說行政機關的行政立法權。

三、是否與民主原則相違背

民主被認為是現(xiàn)代政府的唯一合法性來源我國憲法明確規(guī)定，中華人民共和國的一切權力屬于人民。人民行使國家權力的機關是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會，國家行政機關、審判機關、檢察機關都由人民代表大會產生，對它負責，受它監(jiān)督。根據我國的人民主權原則，全國人民代表大會行使最高權力，最高人民法院向全國人民代表大會負責而不是相反的關系。司法解釋的正當性是否符合現(xiàn)代民主原則，首先取決于最高法院的運行是否符合民主政治的運行規(guī)則，從最高人民法院院長以及法官任免來看，都是由人大選舉產生與任命的，每年最高人民法院院長都要向全國人大作工作報告，這些都表明了民主原則下最高人民法院本身的正當性，這也是司法解釋正當性的基礎。問題在于，司法解釋是人大選舉產生的最高人民法院對司法權力的運用，如何保證司法解釋的行使過程的正當性?這首先是民主政治的一個難題，選舉之后如何保證民主價值的實現(xiàn)?從現(xiàn)實方面來說，社會的飛速發(fā)展對政府能力提出更高的要求，往往讓立法機關力不從心，一方面，傳統(tǒng)民主的缺陷我們并未彌補，同時傳統(tǒng)民主政治體制下的政府機構也難以應付新時期的各種問題?！靶姓摇钡呐d起背景下大量行政立法的產生一定程度上彌補了傳統(tǒng)民主政府的缺陷。司法方面，司法解釋實際上起著補充立法不足、通過勰釋創(chuàng)制規(guī)則的作用。對于行政權對立法權的侵奪危險，參與式民主和協(xié)商制民主應運而：生，將民主因素納入行政權行使的全過程，行政立法聽證會、行政決策前的民眾參與機制等，能有效防止行政權日益擴大的危險。而對于司法權的司法解釋，是否應該引入民主因素?我國近年來司法“民主化”的提法較為頻繁。2007年3月23日，最高人民法院《最高人民法院關于司法解釋工作的規(guī)定》(以下簡稱“《司法解釋規(guī)定》”)，明文確立了任何公民和組織皆可推動司法解釋立項的機制，以及就涉及人民群眾切身利益或者重大疑難問題的司法解釋向社會公開征求意見的機制。但問題在于司法工作與行政權的行使一樣，需要民主價值的貫徹嗎?司法的性質我們必須加以明確，對于司法來說，獨立性與專業(yè)性的要求明顯比行政權要高?，F(xiàn)在要求司法解釋工作要尊重民意，充分從社會上獲取信息，如何保障司法不被民意所任意左右?法律講究理性與公平正義，通過程序來保證司法過程的中立性，這需要專業(yè)的法律知識的運用，排除各種偏見和先人為主的觀念，也需要法官免于外界的不適當干擾。民意在這里就體現(xiàn)了與司法固有屬性相沖突的地方，通過民主獲得正當性到這里也就陷入了困境。這體現(xiàn)了民主化與專業(yè)化的沖突。至少在這個意義上，通過司法解釋“民主化”獲得的正當性是有疑問的。

四、以規(guī)范性價值作為衡量標準

司法解釋受到批評的一個方面在于，解釋的不統(tǒng)一的問題。司法解釋的存在本身就是要解決法律的統(tǒng)一適用問題，但實際上司法解釋自身存在一個零散、不規(guī)范的問題，制定技術方面不成熟、制定程序不明確、缺乏嚴格的生效時間與失效時間的確定等，造成了適用的不統(tǒng)一。但是否因此認定司法解釋的存在，對法制的統(tǒng)一是一個障礙，或者說國家應該更加側重立法工作的進行，限制司法解釋的“造法”功能?法治強調社會秩序的穩(wěn)定價值，強調規(guī)則的普遍適用性，以及社會一種契約精神的形成。而司法解釋是促進還是限制了這種規(guī)范性價值的實現(xiàn)?首先縱觀我國的司法解釋性文件，可以發(fā)現(xiàn)大致主要有以下幾種類型的司法解釋性文件：一是針對下級法院審判工作中具體的實體法律問題、程序法律問題的解釋、答復、批復、復函等等；二是最高法院主動的指導下級法院審判工作程序或刑事、民事等類型案件審判的政策以及經驗總結；三是系統(tǒng)地對某一領域法律問題的規(guī)定；四是除以上三種文件外的司法行政制度文件和司法政策性文件。另外一方面來看，強調法制的統(tǒng)一性，按照普遍的觀點，其實是一種嚴格限定在制定法上的“統(tǒng)一性”。而單純對立法的強調，容易導致適用法律的僵化，立法并不能概括到現(xiàn)實中所有情況，特別是對于我國這樣一個各地區(qū)經濟文化發(fā)展極不平衡的國家來說。法律的適用需要一種情境思維，案件事實在特定的人群中、特定的風俗習慣之中，體現(xiàn)的特殊性更加明顯，司法解釋的優(yōu)勢在于在適用法律的過程中，彌補制定法的不足，增加法律適用的靈活性。這里需要區(qū)分我們與判例法國家兩種不同的法律制度。以英國作為典型的判例法國家，法官通過判例制度，實現(xiàn)法官“造法”的功能。對于受大陸法系影響深遠的國家來說，對法官“造法”的態(tài)度必須更為謹慎。但法律的規(guī)范性價值并不意味著必須完全嚴格統(tǒng)一制定法的適用，法律的作用還體現(xiàn)為適用性與多樣性上，在此基礎上的法制統(tǒng)一是更為符合法治的本質的。