導(dǎo)語(yǔ)：法官在我國(guó)民法發(fā)展中的作用沿革分析論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

摘要：制定法的調(diào)整方式是由一般到個(gè)別，判例法的調(diào)整方式是由個(gè)別到一般，這兩者的配合，使法律的確定性和適用上的靈活性相統(tǒng)一，有效地調(diào)整著變動(dòng)中的社會(huì)關(guān)系，也使司法官擺脫了消極執(zhí)法的困窘狀態(tài)，因此制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)之一。借鑒我國(guó)歷史上的成功經(jīng)驗(yàn)，承認(rèn)民事判例的一般規(guī)則作用，積極發(fā)揮法官在民法發(fā)展中的作用，正確處理民事糾紛，推進(jìn)我國(guó)民事法律的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：民法法官判例

法律的特點(diǎn)之一是滯后于社會(huì)生活的發(fā)展。首先，我們無(wú)法為尚未發(fā)生的社會(huì)關(guān)系制定規(guī)則，因?yàn)橐?guī)則來(lái)源于社會(huì)實(shí)踐，而不是來(lái)源于既存的邏輯；其次，當(dāng)新的社會(huì)關(guān)系產(chǎn)生并且我們認(rèn)為需要制定新的規(guī)則來(lái)予以調(diào)整時(shí)，這種社會(huì)關(guān)系已經(jīng)存在，而法律卻還沒(méi)有出現(xiàn)；最后，立法需要相應(yīng)的程序和時(shí)間，當(dāng)法律制定出來(lái)時(shí)，它已經(jīng)必然地滯后于社會(huì)生活的實(shí)踐。當(dāng)法律變得陳舊而失去權(quán)威，立法者又不能及時(shí)對(duì)生活中出現(xiàn)的新問(wèn)題加以解決時(shí)，判例法便從這些缺口打入，法官形成法的作用在司法實(shí)踐中得到了體現(xiàn)。因此，如何正確認(rèn)識(shí)法官在我國(guó)民法發(fā)展中的作用，對(duì)其加以正確規(guī)制就顯得尤為重要。

一、外國(guó)法的借鑒

在以判例法為主的國(guó)家，法官具有根據(jù)當(dāng)前的社會(huì)一般價(jià)值觀念闡釋既有判例形成的原則和規(guī)則的權(quán)力，法律與社會(huì)生活脫節(jié)所帶來(lái)的問(wèn)題往往可以及時(shí)地化解。法官造法是英美法系國(guó)家的顯著特色，英美法素有“法官法”之稱(chēng)。在英美法系的漫長(zhǎng)發(fā)展歷程中，精通法理、經(jīng)驗(yàn)豐富的法官們通過(guò)一系列經(jīng)典性判例，確立了英美法的基本模式，造就英美法獨(dú)特的個(gè)性，并不斷推動(dòng)法律的改革與進(jìn)步。英美法系的法官按照“遵循先例”的原則，依據(jù)判例審理類(lèi)似的案件。盡管制定法的比重在英美法系國(guó)家的法律淵源中越來(lái)越高，但英美法系整個(gè)法律體系的基礎(chǔ)仍是判例法，大量的法律規(guī)則都包含在判例之中。許多制定法僅僅是將判例法的原則成文化，制定法的內(nèi)容要靠判例法予以補(bǔ)充，制定法的運(yùn)用也要靠對(duì)相關(guān)判例的解釋來(lái)適用。

在以制定法為主的國(guó)家，因?yàn)榱⒎C(jī)關(guān)制定法律的程序較之法官闡釋判例的程序更為復(fù)雜和緩慢，所以法律滯后于社會(huì)生活的情況更為嚴(yán)重。但是糾紛屬于社會(huì)實(shí)踐的范疇，它不會(huì)因法律的缺位而暫停發(fā)生。因此，作為糾紛的解決者，法官也不能因?yàn)橹贫ǚǖ娜蔽欢芙^審判。此時(shí)，法官造法就成為一種必然，法官造法雖然源于解決糾紛的必要，但是其作用和意義卻遠(yuǎn)大于解決糾紛。實(shí)際上，法官可以通過(guò)造法來(lái)創(chuàng)設(shè)權(quán)利、設(shè)定規(guī)則，調(diào)整和引導(dǎo)著社會(huì)生活。在三權(quán)分立的思想下，法官?zèng)]有立法權(quán)，但在實(shí)際司法活動(dòng)中又需要法官造法。于是法官只好采取隱秘的形式滿(mǎn)足改革的要求。其方式在大陸法系的術(shù)語(yǔ)中叫做“解釋”，即在保留原有法律條文的前提下變更其實(shí)際內(nèi)容。盡管大陸法系制定法的體系日臻完善，但法官在民法發(fā)展中的作用也不可低估。作為這種作用發(fā)展的結(jié)果，大陸法系主要國(guó)家在其民法領(lǐng)域也體現(xiàn)出強(qiáng)烈的法官法色彩，以至于人們現(xiàn)在已經(jīng)不再簡(jiǎn)單滿(mǎn)足于通過(guò)法典條文的單純閱讀領(lǐng)悟現(xiàn)行實(shí)際法律。以2001年德國(guó)進(jìn)行的債法改革為例，主張改革的立法者除重新調(diào)整消滅時(shí)效法和將給付障礙法現(xiàn)代化這兩大重點(diǎn)內(nèi)容之外，從一開(kāi)始起就有一項(xiàng)特別的要求，那就是要將在判例法上發(fā)展起來(lái)的法律情況特別是積極侵害債權(quán)、締約過(guò)失、交易基礎(chǔ)喪失和特別終止繼續(xù)性債務(wù)關(guān)系納入到《德國(guó)民法典》中。

就目前我國(guó)的司法實(shí)踐來(lái)說(shuō)，由于立法的滯后性以及一些其他因素的影響，法官通過(guò)個(gè)案或者最高人民法院通過(guò)司法解釋、地方法院通過(guò)所謂的內(nèi)部規(guī)定來(lái)潛在地制定或者改變法律規(guī)則的現(xiàn)象，已經(jīng)經(jīng)常的發(fā)生。2002年，河南省鄭州市中原區(qū)法院率先采用了先例判決制度，并大膽付諸司法實(shí)踐，先例判決制度遂成為法學(xué)界關(guān)注和爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。筆者認(rèn)為遵循先例是法治的普遍要求，因而建立某種形式的判例制度是中國(guó)的當(dāng)務(wù)之急。中國(guó)法律發(fā)展的歷史證明了，法官造法是解決民事成文法滯后性的一種有效方式。成文法與判例的循環(huán)互補(bǔ)性既克服了雙方的短處，又綜合了雙方的長(zhǎng)處。中國(guó)古代對(duì)判例價(jià)值的認(rèn)識(shí)比較深刻，對(duì)于判例法的創(chuàng)造意識(shí)也是很強(qiáng)的。由于制定法的調(diào)整方式是由一般到個(gè)別，而判例法的調(diào)整方式是由個(gè)別到一般，這兩者的配合，使法律的確定性和適用上的靈活性相統(tǒng)一，有效地調(diào)整著變動(dòng)中的社會(huì)關(guān)系，也使司法官擺脫了消極執(zhí)法的困窘狀態(tài)，積極參與到民事法律發(fā)展的進(jìn)程中，因此制定法與判例法的相互為用是中華法系的特點(diǎn)和優(yōu)點(diǎn)之一。在研究中國(guó)判例制度的構(gòu)建問(wèn)題時(shí)，我們不僅要借鑒國(guó)外的法律技術(shù)，更要注重本國(guó)法律發(fā)展的特點(diǎn)以及形成的經(jīng)驗(yàn)，這樣才能建立符合中國(guó)國(guó)情的判例制度。

二、法官在中國(guó)民法發(fā)展中的作用沿革分析

(一)判例與成文法循環(huán)互補(bǔ)的法律體系是法官造法的結(jié)果

中國(guó)古代無(wú)制定法、判例法的概念劃分。從中國(guó)民法的產(chǎn)生過(guò)程來(lái)看，經(jīng)由司法官總結(jié)審判經(jīng)驗(yàn)而形成的案例，逐漸被確認(rèn)為一般強(qiáng)制性的行為規(guī)范，是一個(gè)重要的線索。最高統(tǒng)治者以上諭的形式，在對(duì)案件做出批結(jié)的同時(shí)，概括出具體的、普遍適用的法律規(guī)范，這就是例。例的表現(xiàn)形式雖然為制定法，卻是通過(guò)具體案件附請(qǐng)而產(chǎn)生的，體現(xiàn)的是判例法制度。因案生例的判例形成規(guī)則，在體現(xiàn)封建專(zhuān)制皇權(quán)對(duì)司法權(quán)的絕對(duì)壟斷的同時(shí)，表明了中國(guó)古代法律的統(tǒng)一性特點(diǎn)，有限制地認(rèn)可了司法官創(chuàng)制法律的作用。至于司法官則扮演了將存在于日常審判中的典型案例，升華為法律規(guī)范的重要角色。判例法與制定法的有機(jī)結(jié)合，使法律的調(diào)整最大限度地適應(yīng)了復(fù)雜多變的社會(huì)生活。

中華民國(guó)北京政府時(shí)期雖然政局動(dòng)蕩，但是這一時(shí)期民事法律的發(fā)展是令人矚目的。我們可以從大量的司法檔案材料中發(fā)現(xiàn)，清末以來(lái)“固有法與繼受法”的二元對(duì)立，為民國(guó)北京政府時(shí)期法律家們富有創(chuàng)造性的工作所打破。當(dāng)時(shí)的大理院通過(guò)民事判例、解釋例，以漸進(jìn)的方式推進(jìn)固有法與繼受法的融合。中國(guó)近代的法制主要采取西方資本主義的法制理念，其法律精神與中國(guó)固有傳統(tǒng)及社會(huì)現(xiàn)實(shí)之間存在巨大的差距。法官既不能完全無(wú)視社會(huì)的現(xiàn)實(shí)機(jī)械的適用成文法，又不能過(guò)于背離法律以屈就社會(huì)現(xiàn)實(shí)。法官在不違背法律基本原則的條件下，將法律進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖兺ê蛙浕云谑怪軌蚪鉀Q現(xiàn)實(shí)生活中的沖突。具有高度靈活性的判例正好可以提供這種變通的方法，緩和了法律與社會(huì)現(xiàn)實(shí)生活之間的沖突，并促使社會(huì)從傳統(tǒng)習(xí)慣秩序逐漸趨向近代法律所期望的理想狀態(tài)，從而實(shí)現(xiàn)近代法律與中國(guó)社會(huì)的融合。

建國(guó)以來(lái)，我國(guó)的法律體系否認(rèn)法官造法的權(quán)力。但是法院形成法的功能一直在發(fā)揮著作用，只不過(guò)這種形成法的形態(tài)與西方法治國(guó)家有區(qū)別而已。法院形成法的功能其實(shí)也就是法官造法功能的體現(xiàn)。中國(guó)近代判例制度的建立以及近百年的延續(xù)史證明，判例與制定法相結(jié)合的“混合法”，具有悠久的歷史傳統(tǒng)和適合國(guó)情的價(jià)值。在民事法律的發(fā)展中法官造法一直都沒(méi)有間斷過(guò)，尤其在現(xiàn)代是以一種不被承認(rèn)的方式在司法實(shí)踐中運(yùn)作。

(二)對(duì)我國(guó)當(dāng)代法官造法的方式分析

1.對(duì)我國(guó)法院造法方式的評(píng)析

按照我國(guó)法律的規(guī)定，法院在行使司法解釋權(quán)時(shí)必須忠實(shí)地反映制定法的內(nèi)容。按照司法解釋權(quán)的性質(zhì)，法院并不能創(chuàng)造法律。而實(shí)際上最高人民法院卻以行使司法解釋權(quán)的方式制定了大量的具有立法性質(zhì)的規(guī)則，這就是法院形成法的實(shí)踐。但是這種體制并不完備，也存在很多需要修正的問(wèn)題。第一，我國(guó)法院形成法的體制不是法律性體制，而是事實(shí)性體制。目前對(duì)法院形成法的接受只是從事實(shí)上接受，而沒(méi)有從法律上予以接受。這種以事實(shí)性體制存在和運(yùn)作的形成法體制不可避免的具有非體系性的特質(zhì)；不可避免的缺乏必要的安定性和法的可預(yù)測(cè)性，從而難以明確界定民事司法管轄權(quán)的范圍。

第二，我國(guó)法院形成法的體制不屬于先例體制。先例體制或判例體制的最大特點(diǎn)，是通過(guò)對(duì)某一案件的判決來(lái)創(chuàng)制一個(gè)先例，以使后來(lái)的案件按照該先例確定的法律原則進(jìn)行審判。而我國(guó)法院形成法的體制并不全是以先例為基礎(chǔ)的，或者說(shuō)這種體制并不主要是建立在先例基礎(chǔ)上的。這種形成法的創(chuàng)制并不是通過(guò)具體法院針對(duì)具體案件的審理形成的，而是通過(guò)最高人民法院各種統(tǒng)一的法律適用文件形成的。并且，最高人民法院的法官也并不對(duì)各種文件的形成承擔(dān)法律上的相關(guān)責(zé)任，而是由最高人民法院來(lái)承擔(dān)，即法官不對(duì)形成法負(fù)責(zé)，而是由法院對(duì)形成法負(fù)責(zé)。

第三，我國(guó)法院形成法的過(guò)程欠缺應(yīng)有的公開(kāi)性。近年來(lái)隨著立法法的施行，我國(guó)的立法過(guò)程已經(jīng)開(kāi)始步入公開(kāi)化和社會(huì)化的階段。與此相適應(yīng)，我國(guó)法院形成法的結(jié)果也已經(jīng)開(kāi)始通過(guò)各種形式向社會(huì)公開(kāi)。這無(wú)疑是法律公開(kāi)原則的重要體現(xiàn)。但對(duì)于形成法的創(chuàng)制過(guò)程卻依然缺乏應(yīng)有的公開(kāi)性。要增強(qiáng)形成法創(chuàng)制過(guò)程的公開(kāi)性，其前提就是必須增強(qiáng)法官的社會(huì)地位和獨(dú)立性。司法形成法的本質(zhì)是由法官形成法，因此司法獨(dú)立不僅要強(qiáng)調(diào)法律獨(dú)立，更需要強(qiáng)調(diào)法官獨(dú)立。從法治的發(fā)展來(lái)看，盡管最高人民法院形成和創(chuàng)制法的功能將逐漸縮小，但制定法發(fā)展和完善過(guò)程中的法律漏洞仍將繼續(xù)存在。這就必須在一定程度和范圍內(nèi)確定審判領(lǐng)域的先例體系，賦予法官更大的自由裁量權(quán)，加強(qiáng)法官對(duì)法的解釋權(quán)。

2.賦予法官法解釋權(quán)的必要性

“二奶”的合法財(cái)產(chǎn)權(quán)應(yīng)否受到保護(hù)，在“張學(xué)英訴蔣倫芳案”的一審法院判決作出以后，在法學(xué)理論與實(shí)務(wù)界形成了兩種截然不同的觀點(diǎn)。這些疑難案例的存在給我們這樣一種印象：明確的法律條文與具體案件結(jié)合進(jìn)行適用時(shí)卻變得模糊了。法律的確定性要求與法律適用過(guò)程中產(chǎn)生的這種模糊性，幾乎是一對(duì)不可調(diào)和的矛盾體，是法官在適用法律時(shí)經(jīng)常遇到的，法官必須采取措施解決，方式之一就是解釋。“從操作層次講，法解釋同法律推理一樣是司法過(guò)程中的一項(xiàng)重要司法技術(shù)，是法適用過(guò)程中的必要環(huán)節(jié)，是法的實(shí)施者的固有職能；是法官在法的適用過(guò)程中，依據(jù)一定的準(zhǔn)則和方法，對(duì)法權(quán)威性文本進(jìn)行的理解，說(shuō)明及漏洞補(bǔ)充等活動(dòng)?！痹谖覈?guó)賦予法官法解釋權(quán)的必要性體現(xiàn)在以下方面：

(1)法具有開(kāi)放性特質(zhì)。由于制定法律時(shí)，需要將目標(biāo)對(duì)準(zhǔn)主要問(wèn)題而且一部法律一般需要在長(zhǎng)期內(nèi)有效，法律經(jīng)常是一般性的、抽象的、理論性的，因而法律規(guī)則具有開(kāi)放性的特質(zhì)。法的開(kāi)放性表現(xiàn)在法律規(guī)則的不精確、不完備、不通約、歧義。法和語(yǔ)言的開(kāi)放性特質(zhì)造成的法的這種不確定性，在司法上很多時(shí)候表現(xiàn)為“疑難案例”或“邊緣案例”。從立法上講這種不確定性是不可避免的，因而只能交給法的具體實(shí)施者來(lái)處理，法官將不得不依據(jù)授權(quán)或依據(jù)自由裁量權(quán)通過(guò)作出解釋來(lái)選擇，作出判決。

(2)法律文本中不可避免存在著漏洞。在法律的制定過(guò)程中，由于起草者、制定者的無(wú)意或疏忽，以及字詞的安排甚至標(biāo)點(diǎn)符號(hào)的誤用，都會(huì)引起理解適用上的爭(zhēng)議。在適用中，為避免出現(xiàn)荒謬或不公正的結(jié)果，法官將不得不依據(jù)自己的知識(shí)做出解釋來(lái)斷案。更重要的是，在制定法律時(shí)，立法者可能就需要解決的基本問(wèn)題以及解決措施達(dá)成了共識(shí)，但對(duì)某些特殊問(wèn)題，某些特定措施并未達(dá)成一致意見(jiàn)，所以?xún)H僅用高度概括性的術(shù)語(yǔ)規(guī)定在法律文本中，或者根本回避，而將難題交給實(shí)施者來(lái)解決。我國(guó)在“宜粗不宜細(xì)”的立法思想指導(dǎo)下出臺(tái)的法律，在這方面的問(wèn)題特別突出，給法官留下了極大的解釋空間。

(3)法律文本中經(jīng)常存在著妥協(xié)——法律在某種意義上是妥協(xié)的產(chǎn)物。由于一部法律的制定必然涉及利益分配，在制定過(guò)程中，各種利益相互沖突，各方利益代表極力維護(hù)本方利益，但為了法律的出臺(tái)，又不得不相互妥協(xié)、折衷，作出一定的讓步。因此，法律在一定程度上是妥協(xié)的產(chǎn)物。由妥協(xié)導(dǎo)致法律文本中的矛盾之處，同樣需要適用者在處理具體案件時(shí)做出解釋。如果明確存在妥協(xié)，那法官應(yīng)該正視這種妥協(xié)，不應(yīng)根據(jù)個(gè)人的理解適用法律。在這里，解釋的目的是澄清歧義，摒除法律文本中的模糊之處和先前立法的缺陷，明確法律所提供的救濟(jì)。

(4)法律適用環(huán)境的改變使明確的法律規(guī)則變得模糊，法律表現(xiàn)出時(shí)滯性。在法律制定實(shí)施一段時(shí)間之后，社會(huì)的發(fā)展必然會(huì)產(chǎn)生原先法律無(wú)法解決的新問(wèn)題，法律中的漏洞和模糊之處隨社會(huì)變化而激增。當(dāng)出現(xiàn)新問(wèn)題時(shí)，法官就借口法律文本中沒(méi)有對(duì)應(yīng)的規(guī)定而不予受理，這是我國(guó)法院的通常作法，但這不是一種良好的處理方法，有違法院的功能和作用。在這種情況下，尤其在立法機(jī)關(guān)未對(duì)法律做出及時(shí)修改時(shí)，更需要法官做出主動(dòng)的積極解釋來(lái)適用法律，而不能僅僅局限于原有法律文本以及法律的原始含義。在這個(gè)意義上，法官對(duì)法的解釋是克服法的時(shí)滯性的良好方式。

實(shí)踐證明，法官對(duì)制定法的漏洞、缺陷的積極填補(bǔ)是判例法得以形成的前提。大量的解釋需求是發(fā)生在法的適用過(guò)程中，由法官進(jìn)行解釋才是恰當(dāng)?shù)?，但是我?guó)的法官卻沒(méi)有“解釋權(quán)”，這里既有對(duì)法官解釋權(quán)性質(zhì)認(rèn)定存在的偏差，又有出于對(duì)最高法院1987年一個(gè)批復(fù)的誤解等多方原因。我國(guó)的《法官法》也沒(méi)有對(duì)法官是否可以在審理案件中對(duì)法律進(jìn)行解釋作出明確規(guī)定，無(wú)怪乎我國(guó)的法官?zèng)]有“解釋權(quán)”。

三、法官在中國(guó)民法發(fā)展中作用的正確規(guī)制

(一)法官造法自由裁量權(quán)的行使方式

法官的自由裁量權(quán)，是一把雙刃劍。從積極作用的角度分析，司法判例使民法典的規(guī)定與現(xiàn)代社會(huì)的需求相適應(yīng)；同時(shí)，司法判例又通過(guò)解釋對(duì)這種社會(huì)需求予以發(fā)展、補(bǔ)充或限制；既闡發(fā)舊的法律思想又提出新的法律思想在大陸法系例如法國(guó)，民法典對(duì)工業(yè)和交通事故、肖像復(fù)制和大量的出版物傳播等案件沒(méi)有規(guī)定，法官們通過(guò)司法判決發(fā)展了法律，以至于有學(xué)者認(rèn)為現(xiàn)代法國(guó)侵權(quán)行為法差不多完全是由法官制定的法律。在德國(guó)，法官主要以賦予他們自由裁量權(quán)的一般性條款為基礎(chǔ)發(fā)展法律。一位美國(guó)律師指出，德國(guó)司法機(jī)構(gòu)實(shí)際從事著很接近普通法法官造法行動(dòng)的工作，這可以被稱(chēng)為“司法干預(yù)”。法院的造法，一方面表現(xiàn)在創(chuàng)立新的權(quán)益，例如普通隱私權(quán)的創(chuàng)立并被列入德國(guó)民法典第823條中其他受保護(hù)權(quán)益；另一方面，表現(xiàn)在對(duì)引起爭(zhēng)議的權(quán)益進(jìn)行裁斷，例如對(duì)引起爭(zhēng)議的言論自由權(quán)施加衡平作用。從消極的作用的角度分析，不加限制的法官自由裁量權(quán)將導(dǎo)致法律的不穩(wěn)定。

在我國(guó)，由于現(xiàn)行民事成文法大多是針對(duì)立法當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)狀況制定的，難于甚至無(wú)法預(yù)見(jiàn)將來(lái)可能發(fā)生的新情況或出現(xiàn)的新問(wèn)題，因而不能解決新的社會(huì)糾紛。以民事判例來(lái)填充這些法律漏洞和有效地指導(dǎo)司法實(shí)踐無(wú)疑就成了當(dāng)務(wù)之急。將典型案例及時(shí)上升為民事判例并輔助審判實(shí)踐，不僅可以增加法官執(zhí)法的透明度，減輕民事成文法滯后帶來(lái)的負(fù)面效應(yīng)，同時(shí)也可以避免或減少法官在適用民事成文法時(shí)任意解釋甚至歪曲解釋現(xiàn)象的發(fā)生。法官在適用法律的過(guò)程中對(duì)法律的解釋?zhuān)推鋵?shí)質(zhì)而言，也是一種“司法解釋”，也就是“法官造法”?！胺ü僭旆ā奔扔袕浹a(bǔ)民事成文法漏洞的功能，又能體現(xiàn)法官的“自由裁量權(quán)”。因此，在確定民事成文法與民事判例的關(guān)系以及適用民事法律的問(wèn)題上，采取“遵循先例，成文法優(yōu)先”的原則無(wú)疑是最符合我國(guó)國(guó)情的。

對(duì)法官在審判案件中的自由裁量權(quán)的限制，兩大法系有不同的做法。普通法系認(rèn)為審判上的自由裁量權(quán)是法官傳統(tǒng)固有的權(quán)力。他們能夠根據(jù)案件事實(shí)決定其法律后果，為了實(shí)現(xiàn)真正的公平正義可以不拘泥于法律，還能夠不斷地解釋法律使之適應(yīng)社會(huì)的變化。這些權(quán)力并不被認(rèn)為是對(duì)法的確定的威脅，相反，真正的確定是通過(guò)堅(jiān)持“遵循先例”的審判原則來(lái)實(shí)現(xiàn)的。因此，合理解決法律要確定和具體案件處理要公正這兩者之間的矛盾，就成為法官職責(zé)上的事情。普通法系的法官在行使審判上的自由裁量權(quán)的同時(shí)也必須承擔(dān)起保證法的確定和穩(wěn)定性的責(zé)任普通法系國(guó)家的法官與大陸法系國(guó)家的法官相比，后者所奉行的原則是按照立法者劃定的框框處理案件，而前者則不為這種流行的觀點(diǎn)所左右，即使當(dāng)案件涉及到法律的適用時(shí)，普通法系國(guó)家的法官也有一定權(quán)力根據(jù)案件事實(shí)來(lái)調(diào)整所適用的法律。如果立法者制定的法律不適用，法官可以略作改動(dòng)，使之與案件事實(shí)相符合。當(dāng)處理案件所適用的法律是一個(gè)或幾個(gè)前任法官所作的判例時(shí)，這種權(quán)力更大。相反，在大陸法系國(guó)家，如果案件事實(shí)與法律所設(shè)定的框架不相契合時(shí)，就要強(qiáng)制變更事實(shí)的某些成份以使之相契合，而這種框架的劃定者在理論上是立法機(jī)關(guān)。普通法系國(guó)家的法官有固有的平衡權(quán)，而大陸法系國(guó)家則把這個(gè)權(quán)力交給立法機(jī)關(guān)，立法機(jī)關(guān)實(shí)施這種權(quán)力的方法及其對(duì)司法產(chǎn)生的影響，使大陸法系國(guó)家的法律程序理論與實(shí)踐之間形成了鮮明的對(duì)比。從理論上講，大陸法系國(guó)家立法機(jī)關(guān)行使衡平權(quán)采取下列兩種主要方法：其一，在嚴(yán)格限制的情況下將衡平權(quán)授予法官；其二，自己制定并頒布“衡平”法規(guī)，同其它法規(guī)一樣供法官適用。事實(shí)上，雖然立法機(jī)關(guān)通過(guò)立法的方式將衡平權(quán)反映到實(shí)體法之中，但是，這些條款的措詞過(guò)于籠統(tǒng)，以至不會(huì)對(duì)法官產(chǎn)生任何約束。這些條款的意義所在，完全取決于法官處理具體案件的自由裁量權(quán)。因此，法官在處理這類(lèi)案件中所作的判決實(shí)際上就成為法律，雖然理論上不予承認(rèn)。這種通過(guò)運(yùn)用一般性規(guī)定的法律條款將權(quán)力授予法官的實(shí)際做法，在大陸法系國(guó)家非常普遍，雖然法官能動(dòng)地行使這種權(quán)力的范圍大小因國(guó)而異。

(二)法官造法的準(zhǔn)則——公序良俗精神

運(yùn)用一般性規(guī)定的法律條款將權(quán)力賦予法官的實(shí)際做法，也是我國(guó)賦予法官自由裁量權(quán)的一般做法。法官在審理具體案件中，應(yīng)當(dāng)遵循一個(gè)基本準(zhǔn)則，即公序良俗原則。公序良俗原則作為現(xiàn)代民法的一項(xiàng)重要法律原則，在確保國(guó)家利益、社會(huì)道德秩序以及協(xié)調(diào)各種利益沖突，維護(hù)社會(huì)正義、保護(hù)弱者等許多方面都發(fā)揮著非常重要的作用。該原則是對(duì)社會(huì)實(shí)質(zhì)公平、實(shí)質(zhì)平等的價(jià)值追求和價(jià)值選擇，是社會(huì)對(duì)個(gè)人自由的一種制度化和理性化的限制和約束，同時(shí)也是對(duì)社會(huì)公共利益的有力捍衛(wèi)。

公序良俗原則具有填補(bǔ)法律漏洞的功效。這是因?yàn)楣蛄妓自瓌t包含了法官自由裁量的因素，具有極大的靈活性，一旦人民法院在司法審判實(shí)踐中遇到立法當(dāng)時(shí)未能預(yù)見(jiàn)到的一些擾亂社會(huì)秩序、有違社會(huì)公德的行為，而又缺乏相應(yīng)的禁止性規(guī)定時(shí)，可直接適用公序良俗原則認(rèn)定該行為無(wú)效。由于違反公序良俗的行為具有相當(dāng)?shù)牡赖略u(píng)價(jià)性和明顯的不確定性，因此對(duì)公序良俗雖然可以通過(guò)立法的形式加以細(xì)化，但仍需要通過(guò)司法實(shí)踐進(jìn)行具體化和類(lèi)型化。不難發(fā)現(xiàn)，引用公序良俗原則裁決案件的法官并無(wú)具體的法律依據(jù)，而必須憑借自己對(duì)法律精神的了解，對(duì)案件事實(shí)的把握、對(duì)道德經(jīng)驗(yàn)的體驗(yàn)來(lái)處理具體個(gè)案。于此，法官的主觀性在案件的處理中占據(jù)了重要地位。而不同的法官對(duì)法律、事實(shí)和道德的認(rèn)識(shí)又可能不完全一致。所以，公序良俗原則的道德要求內(nèi)涵與外延可能因?qū)徖戆讣姆ü俚牟煌煌?。由于公序良俗涉及到立法和司法兩個(gè)方面，并且主要存在于個(gè)案的具體法律適用中，在此種情況下法官自由裁量權(quán)的作用就顯得非常重要。因此除了要加強(qiáng)這方面的立法之外，還要培養(yǎng)法官遵從公序良俗的法律意識(shí)，將審判活動(dòng)作為提升社會(huì)文明和社會(huì)道德水平的工具。

法官依據(jù)公序良俗原則作出的判例可以使形式上非常抽象的民法基本原則得以具體化，便于人們的了解和遵守。同時(shí)也可以使司法機(jī)關(guān)嚴(yán)肅對(duì)公序良俗原則的適用，使司法者不能也不易產(chǎn)生太多的主觀隨意性。判例在法律應(yīng)用中的位置的提高，乃是通過(guò)“那種奇妙的幾乎是普遍的正義感而實(shí)現(xiàn)的。這種正義感強(qiáng)烈要求，在相同的情形中，所有的人完全應(yīng)當(dāng)?shù)玫酵瑯拥膶?duì)待?！惫蛄妓自瓌t的判例，以相對(duì)固定的形式確保了本來(lái)極為容易造成差別對(duì)待的法律后果的同等性和統(tǒng)一性，這樣的判例無(wú)疑會(huì)深受人們的普遍贊同獲得人類(lèi)正義感的支持。

(三)創(chuàng)制“先例”約束法官造法

對(duì)于我國(guó)而言，某種形式的遵循先例制度尤其重要，法律用語(yǔ)的特點(diǎn)決定法官在適用法律中必須予以確定。在這個(gè)程度上，法官在解釋法律過(guò)程中具有一定的自由裁量權(quán)。限制法官造法的自由裁量權(quán)的一個(gè)很重要的法律原則是“遵循先例”。在我國(guó)目前存在著的一個(gè)實(shí)際問(wèn)題是先例適用由誰(shuí)創(chuàng)制?“判例匯編的結(jié)構(gòu)基本上決定了它作為先例的作用。對(duì)判例的有效使用只有在判例以法官將來(lái)處理案件時(shí)可以援引的形式加以匯編時(shí)方為可能。因此，判例匯編的形式就逐漸發(fā)展出一種方便使用的類(lèi)型?！盵10](23-33)為避免出現(xiàn)對(duì)法律條文的解釋不統(tǒng)一的局面，最高人民法院應(yīng)加強(qiáng)判例匯編工作，選擇典型案例作為判例予以公布。判例匯編是判例法賴(lài)以存在的另一個(gè)必不可少的文本基礎(chǔ)。在絕大多數(shù)國(guó)家，判例匯編具有官方性質(zhì)；它們并且實(shí)際上也是司法機(jī)關(guān)對(duì)先前判決是否適宜成為判例法的挑選結(jié)果。由于大量的民事案例都是法官對(duì)民事個(gè)案所作出的處理結(jié)果，因此雖然這些案例在一定的時(shí)間和范圍內(nèi)具有“準(zhǔn)法”的功能，但它終究不是法，更何況一個(gè)民事案例的正確與否都還有待實(shí)踐的檢驗(yàn)。因此對(duì)于下級(jí)人民法院選送的民事案例，國(guó)家立法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)指定或認(rèn)可一些權(quán)威機(jī)構(gòu)進(jìn)行分析、歸納、整理，以確認(rèn)所選民事判例可以援引的時(shí)空范圍、適用對(duì)象及效力范圍等，并由此梳理出一定數(shù)量的、用以指導(dǎo)民事審判實(shí)踐的判例予以出版。這項(xiàng)任務(wù)當(dāng)仁不讓地應(yīng)當(dāng)由我國(guó)最高司法機(jī)關(guān)最高人民法院承擔(dān)?！度嗣穹ㄔ何迥旮母锞V要》明確提出：“2000年起，經(jīng)最高人民法院審判委員會(huì)委員討論、決定的適用法律問(wèn)題的典型案件予以公布，供下級(jí)人民法院審判類(lèi)似案件時(shí)參考”，對(duì)于此種案件不僅應(yīng)公布，而且應(yīng)結(jié)集出版；不僅應(yīng)公布、出版，而且應(yīng)在判決中加以引用；以做到同樣案件同樣審理，實(shí)現(xiàn)司法的形式公正。公務(wù)員之家

某些判決被確定為先例只是遵循先例作為判例制度的起點(diǎn)，確立先例有助于發(fā)揮司法機(jī)關(guān)在維護(hù)法治統(tǒng)一方面的作用。至于法官能否造好法，還需要一個(gè)職業(yè)性法官階層的存在，法學(xué)家的法律學(xué)說(shuō)對(duì)判例法的發(fā)展提供理論營(yíng)養(yǎng)等多方面的配套建設(shè)的一個(gè)艱難過(guò)程。

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