導(dǎo)語：經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)軟法現(xiàn)象一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、軟法亦法

（一）傳統(tǒng)法概念

法是什么？回顧法學(xué)研究的進程，長期受傳統(tǒng)法學(xué)思維框架的禁錮，國家法的定義一直占據(jù)著主流地位。國家法強調(diào)法與權(quán)力之間的關(guān)系，在長久的法律發(fā)展史中，人們認(rèn)為沒有強制力的法律便是無水之源、無本之木。無可厚非，在漫長的歷史演進中，倡導(dǎo)國家法的唯一性，便于樹立國家法的權(quán)威，為鞏固社會安定發(fā)揮了重要的作用。

（二）軟法亦法

但是法律作為社會的產(chǎn)物，法律也當(dāng)在社會化中獲得自身的不斷發(fā)展，隨著世界范圍內(nèi)國家管理的衰落，特別是由開放的公共管理和廣泛的公眾參與整合而成的公共治理模式的興起，大量運用褪去強制命令色彩的軟性手段不斷涌現(xiàn)。隨著改革開放的不斷深入，我國經(jīng)濟空前活躍，經(jīng)濟結(jié)構(gòu)與社會結(jié)構(gòu)都發(fā)生了巨大的變化。但是，現(xiàn)有的國家法在面對如此復(fù)雜的形勢中，顯得有些力不從心，其調(diào)整手段僵化單一，法律供給不足，社會矛盾突出，法不能物盡其用。在新的歷史條件下，傳統(tǒng)法概念已經(jīng)難以解釋不斷涌現(xiàn)的超國家法的社會現(xiàn)象，它正面臨著挑戰(zhàn)。我們不禁要問，法究竟是什么？國家法是否是唯一的法？于是我們就跳出傳統(tǒng)法概念的束縛，將其置于不斷變化現(xiàn)實語境中，承認(rèn)軟法的法律地位，才能使法律理論能夠與實踐相結(jié)合。在中國，老一輩的法學(xué)家羅豪才教授在其所著的《軟法亦法》一書中對法的概念進行了這樣的更正：“法是體現(xiàn)公共意志的，由國家制定或認(rèn)可，依靠公共強制或者自律機制保證實施的規(guī)范體系”其中“體現(xiàn)國家意志與依靠國家強制力保證實施的法規(guī)范”就是“硬法”，它們屬于國家法；而“軟法”是不能運用國家強制力（不排除公共組織的內(nèi)部強制力）保證實施的法規(guī)范（內(nèi)涵），它們由部分的國家法規(guī)范和全部的社會法規(guī)范共同構(gòu)成（外延）。

二、經(jīng)濟法特性與軟法的契合

經(jīng)濟法是維護社會整體經(jīng)濟利益、協(xié)調(diào)市場經(jīng)濟運行的新興法律部門，其具備其他法律部門不具有的一些特性，而這些特性恰恰為軟法營造了生存空間。

（一）動態(tài)性

在我國，市場化改革是一種不可逆轉(zhuǎn)的趨勢，然而社會主義與市場經(jīng)濟相結(jié)合畢竟是人類歷史上的首創(chuàng)，其中雖然充滿機遇，但也必然具有很大的不確定性。在這個意義上，社會主義市場經(jīng)濟體制決不能是一個固定模式而必須是一個不斷創(chuàng)新的過程。因此，經(jīng)濟法對經(jīng)濟關(guān)系的調(diào)整實質(zhì)上是一個動態(tài)漸進的過程，因此，經(jīng)濟法不可能創(chuàng)制一部如民法典那樣穩(wěn)定的經(jīng)濟法典，經(jīng)濟立法既應(yīng)該保持體制的相對穩(wěn)定，又應(yīng)該根據(jù)經(jīng)濟生活的變化做出適時的調(diào)整。因此，與其他法律部門相比，經(jīng)濟法的穩(wěn)定性要差一些，而軟法規(guī)范為了迎合社會變化的動態(tài)需求，做出彈性的制度安排，在開放協(xié)商性的法制定過程中，降低了法治與社會發(fā)展成本。甚至在某些情況下，軟法可以早于硬法出現(xiàn)，或者作為硬法制定的實驗性立法，能夠?qū)⒂卜▌?chuàng)制過程中的分歧轉(zhuǎn)化為一種更加溫和的制度安排，實現(xiàn)經(jīng)濟法對經(jīng)濟法律關(guān)系的動態(tài)調(diào)整。

（二）調(diào)整手段綜合性

經(jīng)濟法是將各種調(diào)控手段有機結(jié)合而形成的綜合調(diào)整，經(jīng)濟法對其關(guān)注的經(jīng)濟關(guān)系，除了傳統(tǒng)法律調(diào)整手段中對經(jīng)濟違法行為進行嚴(yán)厲的懲罰措施以制裁之外，經(jīng)濟法還依法對管理經(jīng)營成績突出者給予精神或物質(zhì)的獎勵。經(jīng)濟法調(diào)整方法更多地采取提倡性規(guī)范和獎勵性后果的形式，國家采用獎勵的形式是經(jīng)濟法的一大特征。這與軟法之軟有著共通之處，軟法的內(nèi)容一般就以自律和激勵性的規(guī)定為主，通過利益誘導(dǎo)的方式達到法治效果。

（三）主體多樣性

經(jīng)濟法律關(guān)系主體的多樣性決定了經(jīng)濟法律規(guī)范表現(xiàn)形式應(yīng)當(dāng)具有多樣化，然而在現(xiàn)實的經(jīng)濟法律規(guī)范中，國家法即硬法占據(jù)了絕大多數(shù)，它在削弱其他自發(fā)性社會規(guī)范的過程中，也削弱了其自身機能，無法滿足主體多元化對經(jīng)濟法的需求。事實上多元社會的法規(guī)應(yīng)當(dāng)與其他自發(fā)性社會規(guī)范互相取長補短，多元社會可以開放地追求多樣的價值，社會規(guī)范也應(yīng)多元化，應(yīng)減少強制性規(guī)范，增加自發(fā)性的自律規(guī)范。軟法遵從的是在具體的社會語境中解決沖突的方法，而這正符合經(jīng)濟法律關(guān)系的多層次性以及主體的多元價值追求。

三、經(jīng)濟法領(lǐng)域的軟法現(xiàn)象

盡管軟法概念首先見于國際法學(xué)，但這既不意味著軟法現(xiàn)象最早發(fā)生于國際法領(lǐng)域，更不意味著唯有國際法領(lǐng)域才有軟法現(xiàn)象。相反，作為一種影響公共資源配置與社會財富分配的規(guī)范形態(tài)，經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)軟法現(xiàn)象的大量出現(xiàn)已經(jīng)是一個不爭的事實，其中主要表現(xiàn)為公共政策、自律規(guī)范和專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。

（一）公共政策

公共政策，按照制定和實施主體的不同，大體可以分為國家性政策和政黨性政策。國家性政策是指由行使國家權(quán)力的國家機關(guān)為了實現(xiàn)公共目標(biāo)而制定的策略和措施。政黨性政策是指為了實現(xiàn)執(zhí)政或者參政的政治目標(biāo)，政黨經(jīng)常制定各種政策，以及其向國家機關(guān)、社會自治組織以及民眾就一國的政治、經(jīng)濟、文化、社會建設(shè)等公共問題提出各種意見和建議。

（二）自律規(guī)范

為了實現(xiàn)自我規(guī)制的目標(biāo)，現(xiàn)代社會出現(xiàn)大量的自律規(guī)范，它們大多是權(quán)利主體自我創(chuàng)制、自我實施的自律規(guī)范，即在法律規(guī)定的范圍內(nèi)以自己的權(quán)力和規(guī)則管理自己。我國的組織體系分為：國家機關(guān)、社會團體、企業(yè)、事業(yè)組織。后三類組織皆涉及社會自治問題。例如，社會團體中發(fā)揮作用最為突出的當(dāng)數(shù)行業(yè)組織。行業(yè)組織可稱為公法人，作為公共治理的主體，行業(yè)組織享有一定的自主權(quán)，表現(xiàn)之一就是制定自治規(guī)章，如行業(yè)協(xié)會章程、行業(yè)自律公約。任何一個團體為了進行正常的活動以達到各自的目的，都要有一定的規(guī)章制度約束其成員，這就是團體的“法律”。

（三）行業(yè)標(biāo)準(zhǔn)

經(jīng)濟法的一個重要功能即是維護社會交易的公平與提高社會交易的效率，但由于技術(shù)創(chuàng)新等原因，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)難免變動不定，因此不可能通過硬法來明確規(guī)定，因此經(jīng)濟法不得不雙管齊下：一方面通過硬法明確規(guī)定商品與服務(wù)應(yīng)當(dāng)符合法定標(biāo)準(zhǔn)；另一方面又以軟法的形式詳細(xì)列舉各種專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)。由于專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的制定主體、實施效力的不盡相同，專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)有一部分可歸入硬法即國家法，大部分可歸入軟法。

四、軟法之治對經(jīng)濟法的積極作用

在新的時代，經(jīng)濟法要實現(xiàn)多元化的公共目標(biāo)，不可能僅指望硬法這一種制度資源，將軟法這種既存的制度資源納入到經(jīng)濟法的視野中來，既是理論的需求也是現(xiàn)實的需要。取軟法之長補硬法之短，抑制軟法的缺陷，發(fā)揮軟法的長處，建立軟硬互補的法律體系便是大勢所趨，也是經(jīng)濟法發(fā)展的一個方向。軟法規(guī)范以其獨特的法律功能對經(jīng)濟法的制度建設(shè)產(chǎn)生了很多積極作用。

（一）有助于公共治理，克服雙重失靈

在經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)，除了政府之外的各種社會公共機構(gòu)在為社會和經(jīng)濟問題尋求解決方案的過程中承擔(dān)越來越重的責(zé)任。它表明在現(xiàn)代社會，國家正把原來由它獨立承擔(dān)的責(zé)任轉(zhuǎn)嫁給公民社會，即各種私人部門和公民自愿性團體，后者正承擔(dān)越來越多的原先由國家承擔(dān)的責(zé)任。各種社會公共組織藉由軟法規(guī)范獲得經(jīng)濟管理權(quán)，承擔(dān)著進行宏觀調(diào)控和市場管理的職責(zé)，以保障經(jīng)濟秩序、促進經(jīng)濟發(fā)展。經(jīng)濟法視域中的軟法規(guī)范是賦予這些實體以經(jīng)濟管理權(quán)力參與到經(jīng)濟法律關(guān)系當(dāng)中來的部門法依據(jù)，軟法規(guī)范很好的解決了公民參與經(jīng)濟管理權(quán)力的有效運用問題。經(jīng)濟法視域中的軟法規(guī)范對促進公共治理的作用是功不可沒的，在防止市場和政府雙重失靈方面發(fā)揮著獨當(dāng)一面的作用。

（二）彌補硬法的缺陷，實現(xiàn)軟硬的互動治理

經(jīng)濟法視域中的硬法規(guī)范遵循著國家法的立法模式與立法技術(shù)，因此不可避免地烙下了傳統(tǒng)法的缺陷，剛性有余、彈性不足，造成經(jīng)濟法跟不上經(jīng)濟社會的發(fā)展：過分強調(diào)國家主義，對多元主體以及社會意志的反映不足，特別是對社會中間層的日益壯大以及市場主體的意志反映不足；硬法過分迷信命令———服從模式，對雙向互動以及市場主體的能動性關(guān)注不足，限制了經(jīng)濟法律關(guān)系主體的主觀能動性；硬法規(guī)范在制定的過程中由于缺乏軟法規(guī)范的民主協(xié)商機制，過分強調(diào)法律效力以及法律的形式理性，對法律的實效關(guān)注不足。硬法的這些缺陷都需要軟法規(guī)范得以有效彌補。

（三）強化法律的正當(dāng)性與實效，降低法律成本

現(xiàn)代社會充滿著各種不確定性，利益關(guān)系錯綜復(fù)雜，在多元的利益訴求下人們之間的沖突也更為頻繁。在這種多元的現(xiàn)代社會僅僅依靠硬法來滿足人們對規(guī)則的依賴、對秩序的需求、對公平和正義的渴望是微不足道的。而軟法規(guī)范則不同，經(jīng)濟法視域中的許多軟法規(guī)范是通過民主協(xié)商的機制產(chǎn)生的，這種共識與合意貫穿于軟法的形成與實施全過程，有效強化了法律的正當(dāng)性。同樣在軟法的調(diào)整領(lǐng)域內(nèi)，軟法因其制度變革的回應(yīng)性、創(chuàng)制過程的協(xié)商性、制度安排的合意性、實施方式的溫和性等，能夠以較低的創(chuàng)制、實施與遵守成本，理順公共關(guān)系。同樣在軟法的運行機制中，創(chuàng)制主體、實施主體、適用主體與遵守主體經(jīng)常具有很高的重合程度，這顯然有助于避免對法律認(rèn)識而產(chǎn)生的摩擦，減少運行機制的梗塞，降低法律的立法和執(zhí)法成本。經(jīng)濟法視域中的軟法規(guī)范也可以節(jié)約司法成本，由于大量的經(jīng)濟法軟法規(guī)范的出現(xiàn)，使得大量糾紛不訴諸法院而是通過行為主體的自律機制或外部輿論等方式加以解決，這樣便減少了不必要的訴訟程序和社會代價，降低了司法成本。

（四）有助于經(jīng)濟法治目標(biāo)的實現(xiàn)

我國在建立社會主義市場經(jīng)濟體制后創(chuàng)立了許多經(jīng)濟法律規(guī)范，這些規(guī)范在保障社會主義市場經(jīng)濟體制的實現(xiàn)以及法治社會的構(gòu)建方面發(fā)揮了重要作用，但翻閱部分硬法規(guī)范就可以發(fā)現(xiàn)，其中大部分條文仍然固守計劃經(jīng)濟的理念，造成這種問題的原因是由于硬法創(chuàng)制機制的封閉性決定的，法的創(chuàng)制主體多為經(jīng)濟法主體中的一方政府，而更廣闊的市場主體和社會中間層無法參與或很少參與到硬法的創(chuàng)制過程中來。這樣創(chuàng)制的法律是不能夠稱得上良法，這樣的法治也不能夠稱得上良治。而經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的軟法規(guī)范的創(chuàng)制主體具有多元性、制定程序具有開放性、實施方式也具有民主性等與現(xiàn)代法治理念和目標(biāo)相匹配的價值體系。因此，經(jīng)濟法領(lǐng)域內(nèi)的軟法規(guī)范有助于經(jīng)濟法治目標(biāo)的全面實現(xiàn)，有助于在更大范圍內(nèi)激發(fā)公眾參與經(jīng)濟建設(shè)的熱情，運用更加多樣化的方式，集中更多的利益訴求，更加全方位地推動經(jīng)濟法治目標(biāo)的全面實現(xiàn)。

五、結(jié)束語

綜上所述，我們應(yīng)將軟法上升為現(xiàn)代法治社會的重要制度形態(tài)，作為自我組織和管理的有效機制引入到經(jīng)濟法中，軟硬結(jié)合，這對于當(dāng)前我國的經(jīng)濟建設(shè)和社會發(fā)展具有實際的作用和意義。