導(dǎo)語：監(jiān)管與自律在資本市場發(fā)展中的地位與作用論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

關(guān)鍵詞：資本/市場/自律/自治

內(nèi)容提要：監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大投資者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對政府監(jiān)管產(chǎn)生強(qiáng)烈依賴，以至于無法生成自律、自治環(huán)境機(jī)制的資本市場，永遠(yuǎn)也不可能走向成熟。我國資本市場以政府為主導(dǎo)，管制過甚，自律、自治受到無形壓制的發(fā)展模式，必須扭轉(zhuǎn)、過渡到監(jiān)管與自律、自治并重，二者有機(jī)統(tǒng)一的軌道上，才能使我國資本市場最終走向成熟。

現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)條件下的資本市場必須營造一個監(jiān)管與自律、自治對立統(tǒng)一的市場環(huán)境，才能實(shí)現(xiàn)法律調(diào)整對安全和效益的追求。然而，法律如何把握適度監(jiān)管的領(lǐng)域，為各類市場主體保留適宜其生存和持續(xù)發(fā)展的空間，則是整個資本市場能否良性運(yùn)轉(zhuǎn)的關(guān)鍵。資本市場的監(jiān)管應(yīng)建立在市場機(jī)制配置資源的基礎(chǔ)上，尊重資本市場的規(guī)律，注重宏觀調(diào)控，間接管理，多采用經(jīng)濟(jì)手段保持市場主體的獨(dú)立性和自主經(jīng)營權(quán)。不因監(jiān)管的存在而使市場主體喪失經(jīng)營的靈活性和活力，不因監(jiān)管而妨礙其效益的增長。

一、監(jiān)管與自律、自治在資本市場發(fā)展中的地位與作用

古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派崇尚自由經(jīng)濟(jì)，主張經(jīng)濟(jì)的自由放任，反對政府干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動。完全競爭性的市場模型能夠?qū)崿F(xiàn)資源的帕累托效率配置。即個體消費(fèi)者的效率最大化行為和廠商利潤最大化行為將通過“看不見的手”使資源的配置達(dá)到一個理想的狀態(tài)：任何變動若不使任何他人的境況變壞就不能使任何一個人的境況變好。這一理想狀態(tài)不需要政府的任何干預(yù)或公共政策，這是一個自我調(diào)節(jié)和修正的過程。最小政府理論以人類平等、自由、公正和人權(quán)神圣不可侵犯為最高的價值，堅信個人的主體權(quán)力能力、自我控制能力、自我約束能力和自我實(shí)現(xiàn)能力是實(shí)現(xiàn)公平、正義、平等、自由和福利的唯一途徑。因此，政府只履行守夜人和交通警察的職能。政府的功能只局限于“保護(hù)所有的公民免受暴力、盜竊和欺詐，……確保合同的履行與實(shí)施?！弊钚〉恼凸艿米钌俚恼褪亲詈玫恼?。然而，現(xiàn)實(shí)生活中這種完全競爭的市場從來就沒有存在過。20世紀(jì)20年代末30年代初的世界性經(jīng)濟(jì)危機(jī)，隨之宣告了自由放任經(jīng)濟(jì)政策的終結(jié)。針對經(jīng)濟(jì)放任造成的后果，凱恩斯主義主張國家干預(yù)經(jīng)濟(jì)的政策以實(shí)現(xiàn)充分就業(yè)和經(jīng)濟(jì)增長。然而，20世紀(jì)70年代初，西方國家出現(xiàn)的了大量失業(yè)和物價高漲并存的“停滯膨脹”，使凱恩斯主義的理論和經(jīng)濟(jì)政策陷于破產(chǎn)。歷史事實(shí)告訴我們，當(dāng)今的市場經(jīng)濟(jì)既不是放任自流的經(jīng)濟(jì)，也不是政府全面管制的計劃經(jīng)濟(jì)，市場調(diào)節(jié)與政府調(diào)節(jié)二者缺一不可。

政府監(jiān)管和調(diào)控市場經(jīng)濟(jì)的正當(dāng)理由，首先，是因?yàn)槭袌龅氖ъ`。非競爭性、非排他性的純公共物品與非競爭、可排他、可市場化的公共物品供給不足，以及競爭性、非排他性的公共產(chǎn)權(quán)的過度消費(fèi)和投資不足，使市場機(jī)制的帕累托配置效率失靈；經(jīng)濟(jì)活動的外部性、自然壟斷、信息不對稱，以及競爭性市場的其他局限性均會引起市場的失靈。其次，自由競爭的經(jīng)濟(jì)必然走向壟斷和市場支配地位的濫用，反過來妨礙、排斥或限制競爭；再次，市場調(diào)節(jié)無法自動地實(shí)現(xiàn)社會總供給與社會總需求的平衡，而且市場調(diào)節(jié)的事后性，只能通過對經(jīng)濟(jì)嚴(yán)重的破壞和巨大的資源浪費(fèi)，才能恢復(fù)經(jīng)濟(jì)總量的再次平衡。最后，市場主體作為經(jīng)濟(jì)人均有追求自我利潤最大化的傾向和人性惡的一面，這樣，市場交易和競爭的過程中就會不可避免地出現(xiàn)損人利己的現(xiàn)象。美國憲法之父麥迪遜就曾設(shè)問“政府之存在不就是人性的最好的說明嗎？如果每個人都是天使政府就沒有存在的必要了?！薄叭绻麤]有一個組織來防范做惡者，來明確界定何為惡行的規(guī)則，個人就不可能和平地追求自己的利益，私有產(chǎn)權(quán)也不可能得到有效的保障?！辟Y本市場作為作為整個市場體系的重要組成部分，為了實(shí)現(xiàn)社會公共利益，維護(hù)公平、競爭、高效的市場秩序，對資本市場必要的管制，自不待言。例如，在股票市場上，由于信息不對稱，在股票的發(fā)行人與股票的認(rèn)購人之間，發(fā)行人關(guān)于自己股票的質(zhì)量信息，知道的要比認(rèn)購人全面的多。當(dāng)投資者無法區(qū)別質(zhì)量較高的股票與較低的股票時，較高質(zhì)量的股票就會以低于投資者能夠確知兩種股票差異時的價格出售。這樣，就會出現(xiàn)劣質(zhì)股票將優(yōu)質(zhì)股票驅(qū)逐出市場的現(xiàn)象。政府監(jiān)管除了具有消除資本市場失靈的負(fù)面影響的防范作用外，還有積極的促進(jìn)功能。第一，政府監(jiān)管有助于資本資源的優(yōu)化配置，提高經(jīng)濟(jì)效率；第二，政府的監(jiān)管能夠?qū)崿F(xiàn)公平、正義的理想社會。

在市場經(jīng)濟(jì)條件下，處于平等、自由和公正交易秩序中的每一個人和企業(yè)都是自我利益實(shí)現(xiàn)的最佳判斷者。“一個好的社會必須具有限制個人的選擇干涉別人選擇程度的機(jī)制；一個好的社會應(yīng)該具有暢通的讓所有的人都廣泛參與決定私人物品和社會物品配置的制度機(jī)制；一個好的社會應(yīng)盡一切可能消除天賦性的與生俱來的特權(quán)與不平等，而讓人的后天努力成為處于社會網(wǎng)絡(luò)的哪一個紐結(jié)點(diǎn)上的惟一決定性的因素?！痹诠丝磥?，如果沒有經(jīng)濟(jì)自由，就不可能有進(jìn)步。企圖要求社會所有的人按照一個人或者某些人的指令進(jìn)行生活，從而操縱人與人之間的互動活動，這種企圖必將阻礙那種可以實(shí)現(xiàn)物質(zhì)和技術(shù)進(jìn)步的社會秩序的生成。政府不應(yīng)當(dāng)對經(jīng)濟(jì)發(fā)號施令，而應(yīng)當(dāng)創(chuàng)設(shè)和執(zhí)行有關(guān)財產(chǎn)、交換的法律，從而使人們能夠以最有利于創(chuàng)造財富的方式彼此互相交往。政府恰當(dāng)?shù)哪繕?biāo)應(yīng)當(dāng)是保證個人能夠充分地以自己覺得最合適的方式利用其知識和才能?！胺汕‘?dāng)?shù)哪繕?biāo)則是為生活于其中的個人創(chuàng)造一個私域，使他們能按自己的意愿活動?！惫诉M(jìn)一步認(rèn)為，最優(yōu)的社會就是個人透過競爭性市場公平地發(fā)揮自己的能力，并獲得地位和物質(zhì)財富的社會，而在此競爭性市場中，人們享有交換自由和私人財產(chǎn)，政府并不控制經(jīng)濟(jì)活動的細(xì)節(jié)。發(fā)達(dá)、良好的資本市場市場環(huán)境應(yīng)當(dāng)建立在廣大市場主體主動性自律的基礎(chǔ)之上，而不是完全依賴于監(jiān)管。主要靠政府監(jiān)管才能維持秩序，市場主體普遍缺乏自律意識，違規(guī)操作盛行的資本市場，這種狀況，只能說明資本市場遠(yuǎn)未成熟。私法自治精神僅在于“實(shí)現(xiàn)下述思想：即任何人均可隨其所欲，訂立契約，作成遺囑，設(shè)立社團(tuán)?！辟Y本市場的各類主體，無論是商業(yè)銀行、信托投資公司、證券公司、上市公司，中介機(jī)構(gòu)、證券交易所等法人團(tuán)體，還是在資本市場投資的個人，都是獨(dú)立的市場主體，法律必須確保他們能夠行使自主經(jīng)營權(quán)，根據(jù)自己的決策，自由地開展資本經(jīng)營活動，努力實(shí)現(xiàn)自身利潤最大化經(jīng)營目標(biāo)。同業(yè)者為了自身的共同利益，按照自愿的原則可以依法建立自律性組織，維護(hù)團(tuán)體的共同利益，協(xié)調(diào)團(tuán)體與成員之間的利益，促進(jìn)資本市場同業(yè)者的健康發(fā)展。

資本市場的競爭要有效地發(fā)揮作用，需要政府從事大量的活動以使其正常地運(yùn)轉(zhuǎn)，在其不能正常運(yùn)轉(zhuǎn)的時候要彌補(bǔ)其缺陷，但是在能夠創(chuàng)造出競爭的地方就必須依賴競爭。哈耶克認(rèn)為，如果政府的管理和計劃是為了促進(jìn)競爭，或者是在競爭無法正常發(fā)揮作用的時候采取行動，就不應(yīng)當(dāng)進(jìn)行反對，但是除此以外的一切政府活動都是非常危險的。監(jiān)管與自律、自治是資本市場的永恒的主體。沒有適度的監(jiān)管難以自發(fā)地建立公平和有效競爭的資本市場秩序，確保交易安全和廣大參與市場交易者的利益；而一個缺乏自律和自治的資本市場，必然是市場交易主體缺乏活力，資源配置效益低下的市場。對經(jīng)濟(jì)活動實(shí)行全面的管制就必然會排斥市場，這是計劃經(jīng)濟(jì)體制的做法，完全不符合市場經(jīng)濟(jì)的客觀要求?，F(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)既不是古典自由經(jīng)濟(jì)學(xué)派所倡導(dǎo)的放任自流純而又純的市場經(jīng)濟(jì)，也不是對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行全面干預(yù)的經(jīng)濟(jì)。現(xiàn)代市場經(jīng)濟(jì)是政府可宏觀調(diào)控，適度監(jiān)管的經(jīng)濟(jì)。

二、我國資本市場的監(jiān)管范圍與自律、自治空間

資本市場不是全面管制或無縫隙監(jiān)管的市場，也不是放任自流的純粹的市場。前者，無異于對市場的取締或?qū)κ袌鰴C(jī)制的全面扼殺；后者，則難以克服資本市場的局限性，防止資本市場失靈帶來的災(zāi)難。由于人們在經(jīng)濟(jì)活動中所利用的大量的知識并不能集中于一個人的頭腦中，而只能由不同的人掌握分離的知識。即便是政府也不可能掌握資本市場交易過程中所需要的全部知識和信息，因此，對資本市場實(shí)行全面的管制，使其按照事先的計劃運(yùn)轉(zhuǎn)，不可能造就一個良性的資本市場。這一點(diǎn)早已被我國計劃經(jīng)濟(jì)的教訓(xùn)所證實(shí)。為了建立一個高效和公正的資本市場，我們不需要政府非得無所不知、無所不能、無處不在、無限仁慈，任何時代、任何國家的政府都不可能這樣，也完全沒有必要這樣。一個發(fā)達(dá)、健全和成熟的資本市場必須是既有健全的嚴(yán)格監(jiān)管體系和手段，又有市場主體自主經(jīng)營、公平競爭的自治空間；同時，要建立政府監(jiān)管與市場交易主體自治之間進(jìn)行溝通的渠道，發(fā)揮行業(yè)自律組織的橋梁和中介作用，協(xié)調(diào)社會公共利益、行業(yè)利益與個體利益的。梁定邦先生曾經(jīng)指出，空間和社會秩序是法律的兩個重要因素，“沒有秩序的話社會無法發(fā)展；沒有空間就不能調(diào)動一個民族的積極性一個社會的積極性。”所以，法律本身一定要有它的框架，有它的規(guī)范，使得每一人都知道這條路是寬的；使得每一人去走的時候，能發(fā)揮它的替能，它才是算好的法律。關(guān)于資本市場中的監(jiān)管與自律、自治的關(guān)系，就深層次而言，實(shí)際上反映了個體、團(tuán)體與社會公共利益之間的關(guān)系?！半m然我們?yōu)樯鐣嬷?，但仍必須重視個人利益。”我們必須考慮維護(hù)資本市場公平競爭秩序，實(shí)現(xiàn)社會公共利益的整體要求和每個市場主體的單獨(dú)要求，承認(rèn)并保證市場主體享有充分的自主經(jīng)營權(quán)，可以通過自身努力經(jīng)營活動，去追求盈利目標(biāo)的最大化?！罢詈玫墓芾砭褪亲屓藗兎浅Ｗ杂梢步吡?chuàng)造他們自己的幸福。”對資本市場的監(jiān)管應(yīng)以宏觀管理為主，微觀管理為輔。資本市場需要監(jiān)管的事項(xiàng)應(yīng)該是市場主體不能做、不愿做或做不好事，“關(guān)于公民個人知道的更清楚、更加擅長的那些事，國家并沒有越俎代庖；相反地它做的是，即使個人有所了解，單靠他自己的力量也無法進(jìn)行的那些事。”

（一）我國資本市場中的監(jiān)管范圍

關(guān)于資本市場的組織、運(yùn)行，哪些事項(xiàng)和方面屬于政府監(jiān)管的領(lǐng)域？哪些事項(xiàng)和方面政府不應(yīng)該插手，而應(yīng)該由資本市場的參與者自治和自律？這個問題在立法上，即使不能做出詳細(xì)的劃分，也必須進(jìn)行原則性的明確界定。關(guān)于這個問題的處理，我國立法往往從規(guī)定監(jiān)管機(jī)關(guān)的職責(zé)入手。我國《銀行監(jiān)督管理法》第三章[2]規(guī)定了國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的監(jiān)督管理職責(zé)，可概括歸納為：（1）依法制定并對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)及其業(yè)務(wù)活動監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則；（2）依照法定的條件和程序，審查批準(zhǔn)銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的設(shè)立、變更、終止以及業(yè)務(wù)范圍；（3）對發(fā)生變更的銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達(dá)法定比例的股東的資金來源、財務(wù)狀況、資本的補(bǔ)充能力和誠信狀況進(jìn)行審查；（4）辦理銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)業(yè)務(wù)范圍內(nèi)的業(yè)務(wù)品種的審查批準(zhǔn)和備案；（5）對銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的董事和高級經(jīng)營管理人員實(shí)行任職資格管理；（6）制定銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的審慎經(jīng)營規(guī)則[3]；（7）責(zé)令銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)按照法律規(guī)定，如實(shí)向社會公眾披露財務(wù)會計報告、風(fēng)險管理狀況、董事和高級管理人員變更以及其他重大事項(xiàng)等信息。我國新《證券法》第179條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)在對證券市場實(shí)施監(jiān)督管理中履行下列職權(quán)：（1）依法制定有關(guān)證券市場監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或核準(zhǔn)權(quán)；（2）依法對證券的發(fā)行、上市、交易、登記、存管、結(jié)算，進(jìn)行監(jiān)督管理；（3）依法對證券的發(fā)行人、上市公司、證券公司、證券投資基金管理管理公司、證券服務(wù)機(jī)構(gòu)、證券交易所、證券結(jié)算登記機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)活動，進(jìn)行監(jiān)督；（4）依法制定從事證券業(yè)務(wù)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；（5）依法監(jiān)督檢查證券發(fā)行、上市和交易的信息公開情況；（6）依法對證券業(yè)協(xié)會的活動進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督；（7）依法對違反證券市場監(jiān)督管理法律、行政法規(guī)的行為進(jìn)行查處；（8）法律、行政法律規(guī)定的其他職責(zé)。《證券投資基金法》第76條規(guī)定，國務(wù)院證券監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)依法履行下列職責(zé)：（1）依法制定證券投資基金監(jiān)督管理的規(guī)章、規(guī)則，并依法行使審批或者核準(zhǔn)權(quán)；（2）辦理基金備案；（3）對基金管理人、基金托管人及其他機(jī)構(gòu)從事證券投資基金活動進(jìn)行監(jiān)督管理，對違法行為進(jìn)行查處，并予以公告；（4）制定基金從業(yè)人員的資格標(biāo)準(zhǔn)和行為準(zhǔn)則，并監(jiān)督實(shí)施；（5）監(jiān)督基金的信息披露情況；（6）指導(dǎo)和監(jiān)督基金同業(yè)協(xié)會的活動；（7）法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他職責(zé)。

從以上條款關(guān)于監(jiān)督機(jī)構(gòu)對資本市場的監(jiān)管職責(zé)的規(guī)定，我們可以發(fā)現(xiàn)我國監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對資本市場的監(jiān)管領(lǐng)域十分寬泛，其確切的范圍可以從橫向范圍和縱向范圍兩個方向加以把握。首先，關(guān)于資本市場監(jiān)管的橫向范圍。資本市場受監(jiān)管的對象包括各類市場主體、中介機(jī)構(gòu)、行業(yè)自組織及其行為。其中應(yīng)接受監(jiān)管的主體有：銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、保險公司、證券的發(fā)行人、上市公司、證券交易所、證券公司、證券結(jié)算登記機(jī)構(gòu)、證券投資基金管理機(jī)構(gòu)、證券投資咨詢機(jī)構(gòu)、資信評估機(jī)構(gòu)以及從事證券業(yè)務(wù)的律師事務(wù)所、會計師事務(wù)所、資產(chǎn)評估機(jī)構(gòu)的證券、基金同業(yè)協(xié)會等。此外，對證券公司、保險公司、商業(yè)銀行等商事主體的監(jiān)管還向內(nèi)延伸至市場主體的高管人員，以及證券從業(yè)人員，向外擴(kuò)張到其發(fā)起人、控股股東和其他關(guān)聯(lián)主體。納入監(jiān)管的市場行為，包括銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、證券公司、基金管理公司的市場準(zhǔn)入、業(yè)務(wù)范圍和經(jīng)營方式；證券的發(fā)行、交易、登記、托管、結(jié)算；信息披露；銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)的發(fā)起人或持有股份達(dá)法定比例的股東的變動情況。從資本市場的體系看，監(jiān)管覆蓋了股票市場、公司并購市場、債券市場、保險市場等。其次，關(guān)于資本市場監(jiān)管的縱向范圍。從各種類市場主體的設(shè)立、變更到終止，從經(jīng)營決策、執(zhí)行到市場交易結(jié)果等均被納入全過程的監(jiān)管，甚至縱深到市場主體的人事安排、治理結(jié)構(gòu)、業(yè)務(wù)范圍和業(yè)務(wù)品種和內(nèi)控機(jī)制。幾乎構(gòu)筑了一個全方位、立體式的監(jiān)管系統(tǒng)。

（二）我國資本市場主體自律和自治的空間

資本市場的自律是指市場主體的自我管理，“當(dāng)私人領(lǐng)域的某一部分的成員承擔(dān)起監(jiān)督他們自己事務(wù)的責(zé)任時自律就發(fā)生了?！保?）（p395）我國資本市場主體與國外較發(fā)達(dá)的資本市場上的主體相比，無論是公司自治空間，還是自律空間均相對要狹小的多。主要表現(xiàn)為：（1）無論是商業(yè)銀行、投資公司、保險公司、證券公司，還是上市公司均存在國有股一股獨(dú)大的現(xiàn)象，仍然無法做到政企分開，企業(yè)不能實(shí)現(xiàn)完全的自主決策。無限的政府監(jiān)管對這些市場主體的擠壓，致使它們能夠擁有的自主經(jīng)營權(quán)十分有限，幾乎沒有自我發(fā)展、自我完善和自我約束的能力。（2）證券公司、銀行業(yè)金融機(jī)構(gòu)、保險公司和信托投資公司實(shí)行分業(yè)經(jīng)營，其業(yè)務(wù)范圍和種類必須在核定的范圍開展，不能自主地拓展業(yè)務(wù)，金融工具的創(chuàng)新也受到很大的限制。（3）行業(yè)自律組織除了為成員企業(yè)提供服務(wù)，基本上無法肩負(fù)起對成員企業(yè)的經(jīng)營活動進(jìn)行監(jiān)督的職責(zé)。這種局面的形成在我國并不是偶然的，其主要原因是我國市場主體歷史上缺乏自律的傳統(tǒng)，在計劃經(jīng)濟(jì)體制下，政府部門長于管制，疏于發(fā)展，習(xí)慣于用行政手段管理市場，不擅長依靠經(jīng)濟(jì)規(guī)律辦事，計劃經(jīng)濟(jì)運(yùn)行機(jī)制的慣性在我國資本市場發(fā)育十多年的歷程中欲罷不能，陰魂不散，致使當(dāng)前國內(nèi)資本市場依然盛行非市場化運(yùn)作的傾向。

三、資本市場監(jiān)管、自律、自治的模式

資本市場由于政府管制與自律、自治各自所占比重不同，資本市場是以政府監(jiān)管為主導(dǎo)，還是以市場主體自律、自治為基礎(chǔ)，還是實(shí)行政府管制與自律、自治有機(jī)結(jié)合將會形成不同的模式。各種模式是資本市場監(jiān)管、自律和自治現(xiàn)實(shí)化的具體表現(xiàn)。在世界范圍內(nèi)各國對證券市場的監(jiān)管體制，主要分為集中型管理體制、自律型管理體制和其他介于二者之間的折衷體例。目前，我國資本市場所采用運(yùn)作模式雖然屬于集中管理型，它在形式上貌似美國的監(jiān)管體制，但是在實(shí)質(zhì)上卻存在著很大的差異。

（一）美國集中監(jiān)管模式。以美國為代表的集中型管理體制表現(xiàn)為，國家制定專門的證券管理法，設(shè)立全國性的專門證券管理機(jī)構(gòu)對全國的證券市場進(jìn)行統(tǒng)一管理。美國有關(guān)資本市場的立法和規(guī)章分為三級：一是美國聯(lián)邦立法，其中包括1933年的證券法、銀行法，1934年的證券交易法，1935年公用事業(yè)控股公司法，1939年的信托法，1940年的投資公司法，1949年的投資顧問法，1995年的金融競爭法，1999年金融服務(wù)現(xiàn)代化法，2002年的薩班斯—奧克利法案。另外，還包括證券監(jiān)督委員會依照法律授予證券交易所、財務(wù)會計標(biāo)準(zhǔn)委員會、證券商協(xié)會等制定規(guī)章和自治規(guī)則。美國設(shè)立了直接隸屬于總統(tǒng)的證券集中管理機(jī)構(gòu)，證券交易委員會（SEC），獨(dú)立行使職權(quán)，對全國性的證券交易所制定補(bǔ)充規(guī)定。二是各州制定的證券、金融、保險和公司方面的立法。三是由自律機(jī)構(gòu)如證券交券商、投資公司，以及證券的發(fā)行和交易實(shí)施全面的監(jiān)督管理權(quán)。證券交易委員會（SEC），將全國劃分為9個區(qū)，每個分區(qū)設(shè)立分區(qū)委員會，負(fù)責(zé)執(zhí)行和落實(shí)管理政策與措施。美國在自由市場經(jīng)濟(jì)，契約自由和企業(yè)自治理念的指導(dǎo)下，對資本市場監(jiān)管的主要方式是注重上市公司等市場主體信息的披露，解決信息不對問題，增加市場的透明度；強(qiáng)化董事、高級經(jīng)營管理者的誠信義務(wù)和管理職責(zé)，注重發(fā)揮資本市場對資本流動的自我調(diào)節(jié)作用，較少采用行政管制手段。因此，在美國無論是立法或是政府的監(jiān)管措施都給市場主體實(shí)行自律、自治留有足夠的余地。

（二）英國自律型監(jiān)管模式。自律性的管理體制則表現(xiàn)為，除了國家必要的立法外，政府較少干預(yù)證券市場，對證券市場的管理主要依賴于證券交易所和證券商協(xié)會等組織進(jìn)行自律管理。英國在20世紀(jì)80年代之前，資本市場由自愿建立的行業(yè)、專業(yè)和社會組織自主監(jiān)管它們帶有共同利益的事務(wù)，已形成自律性傳統(tǒng)。證券和投資委員會、證券交易所、職業(yè)機(jī)構(gòu)和各類公司等一系列私人運(yùn)作的組織，在沒有法定權(quán)利和不直接向政府官員負(fù)責(zé)或報告的情況下監(jiān)督資本市場的活動。《1986年的金融服務(wù)法》改變了以往的狀況，使資本市場的組織和活動“在法律的框架內(nèi)自律”。英國證券和投資委員會是一個私人公司而不是一個政府機(jī)構(gòu)，其主席由財政部和英格蘭銀行任命，并借此對其政策施加影響。它必須按照1986年的《金融服務(wù)法》對證券市場行使監(jiān)管權(quán)，沒有完全的自主權(quán)，當(dāng)它不能發(fā)揮令人滿意的作用時，財政部可以取消賦予它的權(quán)力并親自行使這些權(quán)力。結(jié)果是在很大程度上，使證券和投資委員會具有半官方和半私人公司的性質(zhì)。因此，于其說1986年之后，英國證券市場的管理模式是一種“自律模式”，不如說它是一種“共同管理體制”。英國1997年10月成立了金融服務(wù)監(jiān)管局（FSA）被授予對銀行、證券、期貨以及保險業(yè)廣泛的監(jiān)管權(quán)，更進(jìn)一步強(qiáng)化了這種共同監(jiān)管的體制。然而，英國自律的傳統(tǒng)仍然是資本市場運(yùn)作的基礎(chǔ)，市場準(zhǔn)入條件及資格、專業(yè)標(biāo)準(zhǔn)的確定，市場秩序的建立與維護(hù)繼續(xù)掌管在自律組織手中。只有出現(xiàn)自律、自治不能，或者不能湊效時，政府監(jiān)管部門才出面加以干預(yù)

（三）我國政府主導(dǎo)資本市場的運(yùn)作模式。我國自1998年11月國務(wù)院批準(zhǔn)了中國證監(jiān)會“三定”方案，確定其為全國證券、期貨市場的主管機(jī)關(guān)，到按照分業(yè)經(jīng)營管理的原則，陸續(xù)成立了銀監(jiān)會和保監(jiān)會，完成了我國資本市場由多頭、分散、重復(fù)、交叉管理到集中、專門、統(tǒng)一管理的體系構(gòu)架。在政府行政力量的大力推動下，我國的公司實(shí)務(wù)和證券市場只用了短短十幾年的時間，就走完西方國家花費(fèi)了一百多年時間才經(jīng)過的歷程，并取得了一定的成績，不能不說是一個奇跡。但是，我國資本市場新興加轉(zhuǎn)軌的特點(diǎn)，也存在諸多先天不足的問題，例如，市場體系不完整、股市二元化，上市公司的流通股比例偏低，“國有股一股獨(dú)大”，商業(yè)銀行、保險公司、證券公司和上市公司等市場主體的獨(dú)立性差，法人治理機(jī)制不健全等問題。由于過去長期實(shí)施計劃經(jīng)濟(jì)使政府擅長運(yùn)用行政手段干預(yù)經(jīng)濟(jì)活動，而采取法律手段和經(jīng)濟(jì)手段管理經(jīng)濟(jì)的經(jīng)驗(yàn)不足，企業(yè)和其他社會組織缺乏自律和自治的傳統(tǒng)。新《證券法》第8條規(guī)定：“在國家對證券發(fā)行、交易活動實(shí)行集中統(tǒng)一監(jiān)督管理的前提下，依法設(shè)立證券業(yè)協(xié)會，實(shí)行自律性管理?！边@一規(guī)定確立了我國資本市場“政府集中統(tǒng)一監(jiān)管為主，并輔之心行業(yè)自律的運(yùn)作模式”。目前，政府對資本市場的管理依然停留在管人事、管資產(chǎn)、管審批、管業(yè)務(wù)的層面，資本市場的運(yùn)行過度地依賴于政府的監(jiān)管。據(jù)有關(guān)部門統(tǒng)計，我國資本市場在改革開放的過程中僅證券市場已廢除的行政許可事項(xiàng)就有49項(xiàng)，但是繼續(xù)保留的行政許可事項(xiàng)仍然達(dá)54項(xiàng)之多。資本市場往往陷入一管就死，一放就亂，惡性循環(huán)的怪圈。這充分說明，我國資本市場動作的模式是一種“政府主導(dǎo)下，集中監(jiān)管”的形式，市場主體對政府監(jiān)管的強(qiáng)烈依賴，極難生成資本市場的自治和自律機(jī)制。近來，股市交易量不斷的下滑，市場缺乏可預(yù)期性，投資者對市場信心不足，券商大面積虧損，其中有一大批成為被托管、被拯救或倒閉的對象。盡管原因復(fù)雜，但是其主要的癥結(jié)不外乎出在監(jiān)管的過多、過死，管理手段滯后、缺乏合理性與市場主體自律、自治功能未能充分發(fā)揮上面。因此，我國資本市場存在的問題不是要不要監(jiān)管，而是如何把適當(dāng)、合理的監(jiān)管與企業(yè)和投資者充滿活力的自律和自治有機(jī)地結(jié)合起來。

四、監(jiān)管、自律、自治在資本市場中協(xié)調(diào)效用的實(shí)現(xiàn)

一個良性的、理想的資本市場應(yīng)該是一個公平、有序競爭的市場，通過必要的監(jiān)管與自律、自治形成了良好的信用基礎(chǔ)，信息公開、價格真實(shí)，市場主體可以較自由的進(jìn)入市場和退出市場，每一個市場主體按照自我判斷以自己的經(jīng)營方式去追求利潤最大化，投資者利益能夠獲得充分的保護(hù)。為了實(shí)現(xiàn)理想資本市場的理念，我國資本市場未來發(fā)展的方向應(yīng)當(dāng)是：在加強(qiáng)監(jiān)管的同時，促進(jìn)市場主體積極主動地實(shí)施自律、自治，逐步放開管制，直至解除管制。擴(kuò)大市場化的范圍，把本應(yīng)由市場解決的問題，因擔(dān)心現(xiàn)在市場機(jī)制不夠成熟而放在行政管制層面加以處理的問題，必須逐漸地交還給市場來調(diào)整。

（一）監(jiān)管、自律、自治協(xié)調(diào)的法律基礎(chǔ)

這句關(guān)于公平的格言。以新《證券法》為證，其內(nèi)容依舊以強(qiáng)化監(jiān)管為主線，無論是對上市公司、證券公司，還是對證券市場修改后的條款均大大的擴(kuò)充了監(jiān)管的范圍，增強(qiáng)了監(jiān)管的力度，然而涉及自律和自治的規(guī)范依然沒有改觀。證券業(yè)協(xié)會對證券市場主體的資格、市場交易、違規(guī)行為的處理基本上沒有管理權(quán)，在證券市場的組織和運(yùn)作過程中完全被邊緣化。這樣一部證券法就其精神實(shí)質(zhì)和主要條款而言，早已因扭曲而淪落為一部“證券監(jiān)管法”。這必然會使我國證券市場今后增強(qiáng)自律和自治功能帶來法律資源供給上的不足。無論是政府監(jiān)管，還是企業(yè)自律和自治都必須具備合理性和堅實(shí)的法律基礎(chǔ)。我國政府為什么要對資本市場實(shí)行監(jiān)管，當(dāng)然是為了維護(hù)資本市場的社會公共利益，實(shí)現(xiàn)資本的經(jīng)營效益。而決不是象有的人所說的那樣，中國政府干預(yù)在法理上有很強(qiáng)的理由，因?yàn)橹袊撬腥?。“中國政府帽子轉(zhuǎn)過來就是所有人，帽子轉(zhuǎn)過去就是管理者”。我國資本市場運(yùn)作不規(guī)范，一個很關(guān)鍵的問題就出在政府同時承擔(dān)著社會管理者的職能和所有都的職能，二者糾纏不清。有時它以所有者身份去行使社會管理者的職責(zé)，有時它卻又以社會管理的資格和地位去保護(hù)自己作為所有者的利益。角色的錯位使政府很難做到客觀、公證，有些問題就是由于政府管理管出來的，如果依法由市場去調(diào)節(jié)本來就根本不存在問題。法律調(diào)整社會經(jīng)濟(jì)關(guān)系的方式有兩種：一種是法定主義調(diào)整方式，另一種是法律行為調(diào)整方式。法定主義調(diào)整方式要求當(dāng)事人的行為必須符合法律概括的典型形態(tài)，否則，就屬于違法行為，必須承擔(dān)相應(yīng)的法律后果。法定主義調(diào)整在立法上表現(xiàn)為強(qiáng)制性、禁止性法律規(guī)范。顯然，政府對資本市場監(jiān)管依據(jù)的是法定主義調(diào)整方式所確定的強(qiáng)制性法律規(guī)范。政府對市場的監(jiān)管必須依法行使職權(quán)，法律沒有明文規(guī)定的就是法律禁止政府部門去做的，政府不得濫用監(jiān)管權(quán)。法律行為調(diào)整方式，即私法自治的調(diào)整方式，在立法上表現(xiàn)為任意性法律規(guī)范，即意思推定規(guī)范。當(dāng)事人根據(jù)自己行為為自己創(chuàng)設(shè)權(quán)利和義務(wù)，當(dāng)事人可以通過法律行為排除意思推定規(guī)則的適用，即當(dāng)事人的約定優(yōu)于法律的任意規(guī)定。只有當(dāng)事人未作意思表示或者意思表示不明確的，才推定適用任意性法律規(guī)范。私法自治原則必然意味著“承認(rèn)個人在私法的領(lǐng)域內(nèi)，就自己生活之權(quán)利義務(wù)能為最合理‘立法者’，在不違背國家法律規(guī)定之條件下，皆得基于其意思，自由創(chuàng)造規(guī)范，以規(guī)律自己與他人之私法律關(guān)系?！辟Y本市場的自律和自治必須以任意性法律規(guī)范為基礎(chǔ)，按照意思自治原則，法律沒有明文規(guī)定的，就是法律允許做的。然而，我國關(guān)于資本市場的各項(xiàng)立法，就其規(guī)范體系考察由于受重監(jiān)管輕自律、輕自治思想的支配，強(qiáng)制性法律規(guī)范與任意性法律規(guī)范的比例嚴(yán)重失衡，許多本應(yīng)由市場調(diào)節(jié)和市場主體選擇便可以有效解決的事項(xiàng)均被上升為法律的強(qiáng)制性規(guī)范，致使市場主體的自治和自律空間被極度地的壓縮。殊不知，“最嚴(yán)厲的法律是最大的錯誤或不公正”。公務(wù)員之家

（二）政府監(jiān)管的價值必須立足于對安全和效益的合理追求

正當(dāng)?shù)姆刹]有設(shè)計人們相互交往的細(xì)節(jié)，而僅僅創(chuàng)造其邊界。政府的正當(dāng)職能就是透過創(chuàng)造出的市場秩序，讓個人可以借助浮動價格和利潤，最充分地利用分離的知識，以此促進(jìn)社會成員間的合作。在對資本市場的監(jiān)管方式上，政府應(yīng)采用非現(xiàn)場監(jiān)督和現(xiàn)場檢查方式實(shí)施監(jiān)督。監(jiān)督方式對市場主體及其活動的影響，決定著是否允許市場主體自治以及自治的程度如何。若對市場主體實(shí)行現(xiàn)場監(jiān)督，無異于對市場主體自由的剝奪；雖然是非現(xiàn)場監(jiān)督，但是如果對市場主體進(jìn)行任意的、頻繁的現(xiàn)場檢查必然會嚴(yán)重地干擾企業(yè)的經(jīng)營活動。因此，檢查是否必要，檢查的頻率必須從嚴(yán)、適度地掌握。政府監(jiān)管應(yīng)多注重宏觀層面，多應(yīng)用法律和經(jīng)濟(jì)的手段進(jìn)行監(jiān)管；監(jiān)管對安全價值的追求不能妨礙市場主體對符合社會公共利益要求的自我利益的追求。監(jiān)管主要是對市場主體外部行為的監(jiān)督，不應(yīng)涉及或盡可能少地涉及公司的內(nèi)部事務(wù)，尤其不能妨礙其自主決策。監(jiān)管應(yīng)有助于強(qiáng)化上市公司、控制股東和高管人員的信息披露義務(wù)，防范系統(tǒng)風(fēng)險，不代替市場交易主體作判斷，個體交易風(fēng)險應(yīng)通過市場主體的內(nèi)控機(jī)制解決。對資本市場的管理應(yīng)區(qū)別管制與監(jiān)督，管制是對資本市場主體和行為的事前監(jiān)督，它屬于行政許可的范疇，解決是否賦予特定市場主體某種權(quán)利，是否允許市場主體做出某種行為的市場準(zhǔn)入問題；而監(jiān)督屬于事后的督促檢查，它解決的是市場主體如何行為，行為的后果是不具有合法性和正當(dāng)性的問題。為了提高我國資本市場的動作效益，資本市場未來的趨向必須是逐步放寬管制、加強(qiáng)監(jiān)督、擴(kuò)大自律和自治，堅持資本市場改革的市場化取向，充分發(fā)揮市場機(jī)制的作用。

（三）賦予資本市場主體獨(dú)立的地位、拓展其自律與自治的空間

資本市場的自律組織，主要有證券交易所和各種同業(yè)協(xié)會，如銀行業(yè)協(xié)會、保險協(xié)會、證券業(yè)協(xié)會、基金同業(yè)協(xié)會、會計協(xié)會和律師協(xié)會等，它們都是同業(yè)者為了同行業(yè)內(nèi)部成員的共同利益，促進(jìn)行業(yè)的發(fā)展，根據(jù)平等、自愿、互利原則，依法設(shè)立的非營利性社會組織。為了實(shí)現(xiàn)本行業(yè)的自我管理，在法律上必須賦予其社團(tuán)法人的獨(dú)立地位和權(quán)威性。中國的實(shí)踐已充分證明了作為政府附屬物的行業(yè)協(xié)會，只能是強(qiáng)化政府全面管制的手段和工具，而決不可能成為促進(jìn)行業(yè)成員自律發(fā)展的中間力量。新《證券法》就證券交易所而言，賦予并擴(kuò)大了下列權(quán)力：（1）股票、債券和其他證券上市交易的核準(zhǔn)權(quán)；（2）證券暫停、恢復(fù)和終止上市權(quán)；（3）停牌、停市權(quán)；（4）對證券交易的實(shí)時監(jiān)控權(quán)；（5）信息披露監(jiān)督權(quán)；（6）制定證券交易所的會員和證券從業(yè)人員規(guī)則的權(quán)利；（7）對證券違規(guī)交易的處罰權(quán)。自律、自治應(yīng)是權(quán)利與義務(wù)的統(tǒng)一。首先，必須承認(rèn)資本市場的參與者是獨(dú)立的權(quán)利主體，能夠以獨(dú)立的市場主體資格從事市場交易活動，在公平競爭中實(shí)現(xiàn)自己的合法權(quán)益。市場自律組織也必須是市場經(jīng)營主體為了共同的經(jīng)濟(jì)目的，為了成員企業(yè)的整體、長遠(yuǎn)利益均衡、協(xié)調(diào)和可持續(xù)發(fā)展，按自愿互利的原則組建起來，既獨(dú)立于其成員，也獨(dú)立于政府的法人實(shí)體；其次，自律、自治意味著證券業(yè)協(xié)會、證券交易所和相關(guān)同業(yè)公會等自律組織必須依據(jù)法律、自治規(guī)則和公司章程自愿地履行義務(wù)、承擔(dān)責(zé)任，尤其，將自律作為承擔(dān)社會責(zé)任的有效途徑。資本市場自律組織能夠?qū)崿F(xiàn)自律功能的前提是，它必須是成員自愿結(jié)合起來的，具有完全獨(dú)立性和權(quán)威性的法律實(shí)體。資本市場交易主體的法律地位和權(quán)利則必須獲得充分的尊重和可靠的法律保障。自律組織的自律功能主要體現(xiàn)在以下幾個方面：（1）自我約束；（2）自我規(guī)范；（3）自我管理；（4）自我控制。我國雖然已經(jīng)建立了各種與資本市場有關(guān)的同業(yè)協(xié)會，但是這些協(xié)會除了組織成員交流信息和業(yè)務(wù)培訓(xùn)外，并沒有真正發(fā)揮對其成員的自律監(jiān)管作用。即便是證券交易所在我國也缺乏應(yīng)有的獨(dú)立性，它雖然在立法規(guī)定中是獨(dú)立的法律實(shí)體，但是它在實(shí)際活動中卻表現(xiàn)出對證監(jiān)會很大的依附性，在外觀上猶如證監(jiān)會規(guī)章、政策的下屬執(zhí)行部門。咎其原因就在于法律幾乎把所有的監(jiān)管職能均賦予了政府監(jiān)管部門，根本就沒有為這些社會組織留下自律空間，由于缺乏必要的監(jiān)管權(quán)和手段，自然無法發(fā)揮作用。我國《銀行監(jiān)督管理法》第31條規(guī)定：“國務(wù)院銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)對銀行業(yè)自律活動進(jìn)行指導(dǎo)和監(jiān)督。銀行業(yè)自律組織的章程應(yīng)當(dāng)報銀行業(yè)監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)備案。”該法對銀業(yè)自律組織僅有的一條規(guī)定，卻沒有賦予其任何權(quán)利，立法對銀行自律監(jiān)管的忽視，從此可見一斑。我國無法開辟場外的證券交易市場，完善證券市場的分層體系，與缺乏證券市場的自律機(jī)制不無關(guān)系。自律性組織是場外市場存在的必要條件，我國證券市場的自律機(jī)構(gòu)是交易所和證券業(yè)協(xié)會，但目前我國證券業(yè)協(xié)會根本不是監(jiān)管者，且法律也未明確它的地位。場外交易的自律規(guī)則要充分發(fā)揮作用的前提是具備很好的職業(yè)準(zhǔn)則和高度的自律，而目前我國并不充分具備這樣的條件，所以建立場外交易市場困難太大。

資本市場的交易主體實(shí)行自治是資本市場產(chǎn)生活力的源泉。作為獨(dú)立市場主體的公司必須具有獨(dú)立的意志能力，能夠自主經(jīng)營、自負(fù)盈虧，自我發(fā)展、自我完善、自我約束；有自己獨(dú)立的法人財產(chǎn)，獨(dú)立的物質(zhì)利益和獨(dú)立的責(zé)任能力；有權(quán)責(zé)明確，管理科學(xué)，激勵與約束相結(jié)合的治理結(jié)構(gòu)和機(jī)制。在此基礎(chǔ)上，通過自身高效的經(jīng)營活動，積極地開展公平、有效的競爭，才能不斷地實(shí)現(xiàn)自身利潤最大化。

五、幾點(diǎn)結(jié)論

在世界經(jīng)濟(jì)一體化、全球化的背景下，為迎合世貿(mào)組織規(guī)則下世界資本市場日益激烈的競爭，我國資本市場在政府主導(dǎo)和推動下，經(jīng)歷了十多年的艱辛發(fā)展后的今天，必須適時地轉(zhuǎn)向監(jiān)管與自律有機(jī)結(jié)合的軌道。大力培植資本市場的自律力量，提高政府適度監(jiān)管的效率，增強(qiáng)市場的靈活性和競爭力，最大程度地實(shí)現(xiàn)資本市場的經(jīng)濟(jì)功能和法律功能。首先，必須明確劃分政府監(jiān)管和市場主體自律和自治的邊界。凡是通過資本市場機(jī)制能夠解決的問題，應(yīng)當(dāng)由市場機(jī)制去解決；通過市場機(jī)制難以解決，但是能夠通過規(guī)范、公正的行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)的自律能夠解決的，應(yīng)當(dāng)自律解決；即使是市場機(jī)制、行業(yè)組織和中介機(jī)構(gòu)自律解決不了，需要政府加以管理的問題，也首先通過事后監(jiān)督去解決。即資本市場實(shí)行行業(yè)組織自律優(yōu)位，政府有限監(jiān)管，市場主體充分自治。其次，在資本市場立法方面必須適當(dāng)?shù)叵鳒p法律的強(qiáng)制性規(guī)范，確定政府有限的監(jiān)管權(quán)力，擴(kuò)大任意規(guī)范的比例，并使其系統(tǒng)化和體系化，為培育資本市場的自律和自治機(jī)制拓展應(yīng)有的空間。第三，完善資本市場主體的治理結(jié)構(gòu)和內(nèi)控機(jī)制，強(qiáng)化董事、監(jiān)理及其他高級經(jīng)營理人員誠信義務(wù)，切實(shí)保護(hù)中小股東的合法權(quán)益。第四，扶持和推動市場主體、行業(yè)自治組織自身的建設(shè)和發(fā)展，依法保持其獨(dú)立的法律地位，并賦予它們充分的自治和自律權(quán)，為資本市場發(fā)揮自治和自律功能創(chuàng)造條件。第五，政府應(yīng)合理地處理好促進(jìn)資本市場的發(fā)展與監(jiān)督其運(yùn)行的矛盾，不僅要促進(jìn)多層次的資本市場體系快速的形成和發(fā)展，還必須通過卓有成效的監(jiān)管手段的運(yùn)用，平衡各種利益關(guān)系，維護(hù)公正、有序和有效競爭的市場秩序。另外，應(yīng)該在觀念上明確促進(jìn)資本市場自律功能的發(fā)揮也是監(jiān)管部門義不容辭的職責(zé)。

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