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[論文摘要]隨著日漸激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，競(jìng)爭(zhēng)者為了謀取最大利益，取得市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，便采取各種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。仿冒行為便是較為突出的一種。我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》以及相關(guān)法律對(duì)此已有相關(guān)規(guī)定，本文通過(guò)相關(guān)法律對(duì)仿冒行為的概念、特征、條件、認(rèn)定、責(zé)任以及其與假冒行為、冒牌行為的區(qū)別的探討，以期加深對(duì)仿冒行為的了解。

[論文關(guān)鍵詞]仿冒行為不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為知名商品

在一個(gè)較為完善的市場(chǎng)中，經(jīng)營(yíng)者之間進(jìn)行競(jìng)爭(zhēng)是推動(dòng)市場(chǎng)發(fā)展的動(dòng)力，競(jìng)爭(zhēng)可以促進(jìn)價(jià)值規(guī)律的實(shí)現(xiàn)，也有利于實(shí)現(xiàn)宏觀調(diào)控，并可以使消費(fèi)者獲得質(zhì)優(yōu)價(jià)廉的商品。但是，由于競(jìng)爭(zhēng)的本質(zhì)在于追逐利潤(rùn)，實(shí)現(xiàn)利益的最大化，因此，為獲取更多的交易機(jī)會(huì)，取得市場(chǎng)優(yōu)勢(shì)，一些經(jīng)營(yíng)者便采取了不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)行為，假冒與仿冒便是其中較為突出的一種。對(duì)此我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》已有規(guī)定，但是，已有的規(guī)定較為原則，實(shí)踐中如何判斷、認(rèn)定一種行為是否是假冒或仿冒的則不是很清晰。

一、仿冒行為的法定概念、特征和構(gòu)成條件

(一)仿冒行為的法定概念

仿冒行為是指仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。

1．《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(-)項(xiàng)規(guī)定：擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。

2．《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》(國(guó)家工商總局第33號(hào)令)明確規(guī)定：仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，是指違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第(二)項(xiàng)規(guī)定，擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同或者近似使用，造成他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的行為。

(二)仿冒行為的特征

上述規(guī)定表明，仿冒行為具有以下特征：

第一，仿冒行為是對(duì)知名商品的仿冒行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》的規(guī)定，仿冒行為就是一種對(duì)指明商標(biāo)仿冒的違法行為，其仿冒對(duì)象具有特定性。

第二，仿冒行為是對(duì)知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的仿冒行為。根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的規(guī)定，這種仿冒行為又表現(xiàn)為兩種形式：一種是擅自將他人知名商品特有的商品名稱、包裝、裝潢做相同使用，一種是做近似使用。

第三，仿冒行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為，應(yīng)受法律懲罰?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二條規(guī)定：本法所稱的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)，是指經(jīng)營(yíng)者違反本法規(guī)定，損害其他經(jīng)營(yíng)者合法權(quán)益，擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為。可見(jiàn)仿冒行為是一種不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為。任何違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律后果，受到相應(yīng)的法律處罰。仿冒行為屬違反《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》的行為，也應(yīng)承擔(dān)法律處罰的法律后果。

(三)仿冒行為具備的條件

1、仿冒行為人主觀上有故意。即具有仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的故意。

2．實(shí)施了仿冒行為。只有仿冒的故意是不足以認(rèn)定為仿冒行為的，還需具有仿冒行為，這也是最重要的一點(diǎn)。其仿冒行為又必須具備兩個(gè)要素：(1)必須是對(duì)知名商品的仿冒行為；(2)行為仿冒的商品名稱、包裝、裝潢必須為知名商品所特有的。

3．造成一定的結(jié)果。即造成他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品。

二、仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為的區(qū)別

根據(jù)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條的相關(guān)規(guī)定，假冒行為是指假冒他人注冊(cè)商標(biāo)的行為。冒牌商品行為是指擅自使用他人的企業(yè)名稱或者姓名或者在商品上偽造或者冒用認(rèn)證標(biāo)志、名優(yōu)標(biāo)志等質(zhì)量標(biāo)志，偽造產(chǎn)地，對(duì)商品質(zhì)量作虛假表示，引人誤解的行為。仿冒行為、假冒行為與冒牌商品行為是有區(qū)別的，具體如下：

(一)侵犯的客體不同。他們都是擾亂社會(huì)經(jīng)濟(jì)秩序的行為，但侵犯的客體著重點(diǎn)又各不相同。仿冒行為侵犯的是市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)秩序；假冒行為侵犯的是商標(biāo)管理秩序；冒牌商品行為侵犯的是市場(chǎng)交易秩序。

(二)違法對(duì)象不同。違法對(duì)象是違法客體的物質(zhì)承擔(dān)者，違法客體是違法對(duì)象所體現(xiàn)的社會(huì)關(guān)系。仿冒行為的違法對(duì)象是知名商品的“名稱”、“包裝”、“裝潢”；假冒行為的違法對(duì)象是他人的“注冊(cè)商標(biāo)”；冒牌商品行為的違法對(duì)象是他人的產(chǎn)品的“產(chǎn)地”、“廠名”、“質(zhì)量標(biāo)志”等代號(hào)。

(三)客觀表現(xiàn)不同。它們客觀上表現(xiàn)為都違反了《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》，但卻不盡相同。仿冒行為客觀上表現(xiàn)為違反了對(duì)知名商品保護(hù)和管理的法律法規(guī)，擅自將知名商品的名稱、包裝、裝潢作相同或近似使用；假冒行為客觀上表現(xiàn)為違反商標(biāo)管理法規(guī)，假冒他人注冊(cè)商標(biāo)；冒牌商品行為客觀上表現(xiàn)為違反關(guān)于產(chǎn)品質(zhì)量方面的法律法規(guī)，擅自使用他人產(chǎn)品的產(chǎn)地、廠名或“質(zhì)量標(biāo)志”等代號(hào)。

(四)危害結(jié)果不同。仿冒行為造成和他人知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品，具有損害競(jìng)爭(zhēng)對(duì)手之目的；假冒行為是構(gòu)成對(duì)商品注冊(cè)商標(biāo)的誤認(rèn)，對(duì)同類商品無(wú)法區(qū)別，具有侵犯他人注冊(cè)商標(biāo)專用權(quán)之目的；冒牌商品行為是造成對(duì)商品生產(chǎn)者、生產(chǎn)基地來(lái)源、商品質(zhì)量發(fā)生誤認(rèn)，具有侵犯他人名稱權(quán)和商譽(yù)之目的。

三、仿冒行為的認(rèn)定

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》對(duì)仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的界定來(lái)看，這種仿冒行為涉及到下列構(gòu)成要素：知名商品，特有的名稱、包裝、裝潢；作相同或者近似使用；導(dǎo)致市場(chǎng)混淆和誤認(rèn)。這些要素也可以說(shuō)是構(gòu)成仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的法律條件。

(一)知名商品的界定

1．知名商品的概念

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)何謂知名商品并未作解釋性規(guī)定?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條規(guī)定：本規(guī)定所稱知名商品，是指在市場(chǎng)上具有一定知名度，為相關(guān)公眾所知悉的商品。第四條規(guī)定：商品名稱、包裝、裝潢被他人擅自作相同或者近似使用，足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)的，該商品即可認(rèn)定為知名商品。

2．知名商品的特點(diǎn)

(1)該商品在市場(chǎng)上具有一定知名度，即知名性。即對(duì)于市場(chǎng)的地域因素和人的因素。在多大的市場(chǎng)范圍內(nèi)享有知名度才可以構(gòu)成知名商品，我國(guó)《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》及其配套規(guī)章對(duì)此未作明確規(guī)定。從行政執(zhí)法實(shí)踐看，由于我國(guó)地域廣闊，市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)才處于初級(jí)階段，市場(chǎng)發(fā)育還不成熟，各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展不平衡，人們的消費(fèi)水平、消費(fèi)偏好等差異較大，以全國(guó)作為地域范圍認(rèn)定知名商品往往是不現(xiàn)實(shí)的，因此，工商行政管理機(jī)關(guān)一般按照地區(qū)認(rèn)定商品的知名度，如根據(jù)省、市等市場(chǎng)范圍認(rèn)定知名商品，是比較妥當(dāng)和符合我國(guó)國(guó)情的。

(2)為相關(guān)公眾所知悉。在此的相關(guān)公眾既指在與該商品有交易關(guān)系的特定的購(gòu)買層，也指一定地域范圍內(nèi)的相關(guān)公眾。

(3)商品特有的名稱、包裝、裝潢或者近似的商品特有的名稱、包裝、裝潢使用時(shí)足以造成購(gòu)買者誤認(rèn)。

(二)特有的名稱、包裝、裝潢的界定

1．商品的名稱、包裝、裝潢界定

(1)名稱?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條第三款規(guī)定：“本規(guī)定所稱知名商品特有名稱，是指知名商品獨(dú)有的與通用名稱有顯著區(qū)別的商品名稱。但該名稱已經(jīng)作為商標(biāo)注冊(cè)的除外”。商品名稱是對(duì)商品的一種稱謂，有通用名稱與特有名稱之分。通用名稱是泛指所有同類商品的名稱，只能表示商品的類別，不能將此商品與彼商品區(qū)分開(kāi)來(lái)，也即只具有類別上的區(qū)分作用，不具有個(gè)體上的區(qū)分作用。特有名稱則是個(gè)體商品獨(dú)有的稱謂，這種稱謂將這個(gè)商品與那個(gè)商品區(qū)別開(kāi)來(lái)。

(2)包裝?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條第四款規(guī)定：本規(guī)定所稱包裝，是指為識(shí)別商品以及方便攜帶、儲(chǔ)運(yùn)而使用在商品上的輔助物和容器。

(3)裝潢?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條第五款規(guī)定：“本規(guī)定所稱裝潢，是指為識(shí)別與美化商品而在商品或者其包裝上附加的文字、圖案、色彩及其排列組合。”裝潢附加于商品之上時(shí)，即成為商品本身的組成部分；附加于商品的包裝上時(shí)，即成為包裝的組成部分而作為商品的附著物，此時(shí)包裝與裝潢融為一體，對(duì)裝潢的仿冒也是對(duì)包裝的仿冒。

2．特有的界定

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》對(duì)此同樣沒(méi)有具體規(guī)定，《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第三條第二款規(guī)定：本規(guī)定所稱特有，是指商品名稱、包裝、裝潢非為相關(guān)商品所通用，并具有顯著的區(qū)別性特征。也就是說(shuō)名稱、包裝、裝潢須為知名商品所特有，即被擅自使用的名稱、包裝、裝潢既不是普通商品的，也不是知名商品所特有的。

通用的商品名稱、包裝和裝潢，又可以稱為普通商品名稱、包裝和裝潢，是指在某一領(lǐng)域內(nèi)已被特定行業(yè)普遍使用，為交易者共同承認(rèn)的商品名稱、包裝、裝潢。通用的商品名稱、包裝和裝潢起不到區(qū)分經(jīng)營(yíng)者的作用，無(wú)法也沒(méi)有必要對(duì)指定的使用人進(jìn)行保護(hù)?！斗床徽?dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》所保護(hù)的都是非通用的商品名稱、包裝和裝潢。

(三)作相同或者近似使用的界定

1．相同與近似的界定

所謂“相同”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，即在文字、圖形、記號(hào)及其聯(lián)合形式，以及其外觀、排列、色彩完全相同。所謂“近似”，是指所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似，致使消費(fèi)者在購(gòu)買該商品時(shí)加以普遍注意力也不免產(chǎn)生混同或誤認(rèn)的情形。

2．“使用”的界定

筆者認(rèn)為應(yīng)當(dāng)擴(kuò)大“使用”的范圍，而不能僅從其字面意思上理解?！笆褂谩睉?yīng)當(dāng)既包括自己制造使用，也包括單純地制造、銷售他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢自己并不使用而供他人使用的行為。所以“使用”應(yīng)當(dāng)包括制造、銷售、使用，并且使用既包括自己使用也包括供他人使用。

3．對(duì)近似使用的界定

在實(shí)踐中，相同使用的界定往往是比較清楚、容易的，即所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢一模一樣，凡有所差異的都不是相同使用。但是近似使用卻不容易界定，界定起來(lái)比較麻煩，認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)比較難以掌握。《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第五條規(guī)定：對(duì)使用知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，可以根據(jù)主要部分和整體印象相近，一般購(gòu)買者施以普通注意力會(huì)發(fā)生誤認(rèn)等綜合分析認(rèn)定。一般購(gòu)買者已經(jīng)發(fā)生誤認(rèn)或者混淆的，可以認(rèn)定為近似。

因此，筆者認(rèn)為可以從兩方面加以界定：

(1)從外觀上看，所使用的商品的名稱、包裝、裝潢與他人的知名商品的名稱、包裝、裝潢相似。包括文字近似、構(gòu)圖近似、色彩近似等。

(2)從后果上看，所使用的商品使消費(fèi)者在購(gòu)買該商品時(shí)加以普遍注意力也不免產(chǎn)生混同或誤認(rèn)。在此的消費(fèi)者應(yīng)當(dāng)為一般消費(fèi)者而非特別消費(fèi)者。如果一般消費(fèi)者加以善良注意人的普通注意義務(wù)仍不免發(fā)生混同或誤認(rèn)，則可認(rèn)定為具有近似使用的后果。

(四)導(dǎo)致市場(chǎng)混淆和誤認(rèn)的界定

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》和《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》對(duì)“導(dǎo)致市場(chǎng)混淆和誤認(rèn)”均做了規(guī)定。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第五條第二款規(guī)定：造成和他人的知名商品相?昆淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品?！蛾P(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》規(guī)定：前款所稱使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品，包括足以使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品?？梢?jiàn)，誤認(rèn)包括實(shí)際誤認(rèn)和可能誤認(rèn)兩種形態(tài)，即仿冒商品只要有引人誤認(rèn)的可能，就可以構(gòu)成仿冒行為，而不必要求已產(chǎn)生實(shí)際誤認(rèn)。

四、仿冒行為的法律責(zé)任

《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第二十一條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者擅自使用知名商品特有的名稱、包裝、裝潢，或者使用與知名商品近似的名稱、包裝、裝潢，造成和他人的知名商品相混淆，使購(gòu)買者誤認(rèn)為是該知名商品的，監(jiān)督檢查部門應(yīng)當(dāng)責(zé)令停止違法行為，沒(méi)收違法所得，可以根據(jù)情節(jié)處以違法所得一倍以上三倍以下罰款；情節(jié)嚴(yán)重的，可以吊銷營(yíng)業(yè)執(zhí)照；銷售偽劣商品，構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任。而《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》比起《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》有著更具體的規(guī)定，不僅依據(jù)其第二十一條第二款的規(guī)定進(jìn)行處罰，而且對(duì)侵權(quán)物品的處理做出了規(guī)定。這是較科學(xué)的。《關(guān)于禁止仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為的若干規(guī)定》第九條規(guī)定：銷售明知或者應(yīng)知是仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢的商品的，比照本規(guī)定第七條、第八條的規(guī)定予以處罰。這禁止了仿冒知名商品特有的名稱、包裝、裝潢商品的傳播和流通，進(jìn)一步限制了仿冒行為。