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[內(nèi)容提要]：債權(quán)人會議是“實現(xiàn)債權(quán)人破產(chǎn)程序參與權(quán)的機構(gòu)”。債權(quán)人會議的制度構(gòu)建和運作方式以及債權(quán)人會議的職權(quán)設(shè)定等均應(yīng)圍繞此一定性展開。為便于充分實現(xiàn)債權(quán)人的破產(chǎn)程序參與權(quán)，應(yīng)當(dāng)承認和強化債權(quán)人會議的聽取報告權(quán)、選任常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)權(quán)、決定營業(yè)的繼續(xù)和停止、指示破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法等職權(quán)，這在我國目前“破產(chǎn)逃債”現(xiàn)象較為嚴重的情況下尤為重要。

[關(guān)鍵詞]：債權(quán)人會議、破產(chǎn)程序參與權(quán)、制度重構(gòu)

一、債權(quán)人會議的性質(zhì)

債權(quán)人會議的性質(zhì)是一個非常復(fù)雜的問題，它不僅與各國關(guān)于債權(quán)人會議的不同立法例連在一起，而且與債權(quán)人會議的職權(quán)及其與破產(chǎn)程序中的其他機構(gòu)的關(guān)系連在一起，債權(quán)人會議的定性問題直接決定著其在破產(chǎn)程序中的程序地位。

就各國立法體例來看，關(guān)于債權(quán)人會議的立法例主要有以下情形：（1）既規(guī)定債權(quán)人會議作為全體債權(quán)人的議事機構(gòu)，又設(shè)立類似債權(quán)人委員會的常設(shè)機構(gòu)代表全體債權(quán)人行使對破產(chǎn)程序的參與權(quán)和監(jiān)督權(quán)。德、日、英、美等國采此體例。（2）不認可由全體債權(quán)人組成的債權(quán)人會議，僅設(shè)立由部分債權(quán)人組成的債權(quán)人委員會，意大利采此體例。（3）不設(shè)立由債權(quán)人組成的任何機構(gòu)，而是從律師、會計師、審計師等社會專業(yè)性組織中選定所謂的債權(quán)人代表，由其代表債權(quán)人參與破產(chǎn)程序。如法國1995年新破產(chǎn)法的一大變化就是放棄傳統(tǒng)的債權(quán)人會議這一組織機構(gòu)，采用債權(quán)人代表的立法方式（注：按照傳統(tǒng)的法國法，破產(chǎn)宣告前的債權(quán)人集合在一個強制的、自動的組合內(nèi)，該組合擔(dān)任保護他們利益的任務(wù)。1995年后，改采債權(quán)人代表制度。見沈達明等：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第248頁以下。）。而債權(quán)人代表則是從每一個上訴管轄區(qū)內(nèi)的受托清理人名單中選任的?！?〕（P241）只設(shè)立債權(quán)人會議制度，并不設(shè)立諸如債權(quán)人委員會或者破產(chǎn)檢查人的常設(shè)組織。我國即采此體例。

與各國立法體例相關(guān)的債權(quán)人會議的職權(quán)的差異，也是影響債權(quán)人會議性質(zhì)的重要因素。比如，1907年的法國商法典在規(guī)定破產(chǎn)程序開始前的債權(quán)人必須申報債權(quán)并接受審查程序的同時，授予組成審查大會的債權(quán)人審查各自的債權(quán)的權(quán)利，1935年法才開始將此程序改為純司法性的程序?！?〕（P251）而我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法仍規(guī)定債權(quán)人會議有“審查債權(quán)證明材料，確認債權(quán)有無財產(chǎn)擔(dān)保及其數(shù)額”的帶有司法性質(zhì)的職權(quán)。在設(shè)立破產(chǎn)檢查人的立法例下，債權(quán)人對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的權(quán)利已從債權(quán)人會議的職權(quán)中分離出來，而由破產(chǎn)檢查人專職享有，我國現(xiàn)行法并未設(shè)立相應(yīng)的職位，因而其監(jiān)督權(quán)只能由債權(quán)人會議和人民法院分別享有。再者，債權(quán)人會議與專司處理破產(chǎn)事務(wù)的破產(chǎn)管理人之間的關(guān)系等在一定程度上也影響著債權(quán)人會議的性質(zhì)。上述諸多方面的差異直接決定了債權(quán)人會議性質(zhì)的多樣性。

關(guān)于債權(quán)人會議性質(zhì)的討論，破產(chǎn)法理論界主要有以下學(xué)說：

（1）債權(quán)人團體的機關(guān)說。這是日本學(xué)界的傳統(tǒng)學(xué)說。該說基于破產(chǎn)債權(quán)人對破產(chǎn)程序進行中的諸多事項比如破產(chǎn)財產(chǎn)的增加、破產(chǎn)費用和財團債務(wù)的減少、破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣能否獲得善價等具有共同利益，主張全體債權(quán)人構(gòu)成破產(chǎn)債權(quán)人團體，債權(quán)人會議則是該團體的機關(guān)。該說甚至主張，債權(quán)人團體是一個法人，債權(quán)人會議是該法人的機關(guān)?！?〕（P112）

（2）事實上的集合體說。這是日本學(xué)界當(dāng)前的通說?！?〕（P75）主張債權(quán)人會議是由法院召集的臨時性集合組織。該說不承認“債權(quán)人團體的機關(guān)說”，認為，債權(quán)人之間的利益存在不相一致的地方，另方面法律也未規(guī)定債權(quán)人會議的法主體性地位。

（3）自治團體說。這是我國臺灣和大陸部分學(xué)者的主張?！?〕（P146）依照該說，債權(quán)人會議并非法人組織，而是非法人性質(zhì)的特殊社團組織，是表達債權(quán)人共同意志的一種自治性團體。

不難看出，破產(chǎn)程序中的各債權(quán)人在利益上既有一致的一面，也有差異的一面，但其一致性則是主要的。這種差異性和一致性的統(tǒng)一決定了債權(quán)人會議性質(zhì)的多樣性。上列幾種學(xué)說正是對債權(quán)人會議的多樣性特征從不同的側(cè)面進行的描述。在設(shè)立債權(quán)人會議的國家，“債權(quán)人團體的機關(guān)說”突出了全體債權(quán)人利益一致性的一面，并將建立在這種一致性基礎(chǔ)上的債權(quán)人的聯(lián)合描述為一種團體，從而將這種團體利益一致性賴以形成和表達的組織形式定性為團體的機關(guān)。但無論全體債權(quán)人的集合體抑或是作為該集合體機關(guān)的債權(quán)人會議本身均欠缺在破產(chǎn)程序中取得權(quán)利主體或者訴訟主體的條件，相應(yīng)地債權(quán)人會議作為一個團體的機關(guān)的權(quán)能也是欠缺的。

“事實上的集合體說”看到了作為“債權(quán)人團體的機關(guān)說”藉以建立的債權(quán)人共同利益在破產(chǎn)分配之前的不現(xiàn)實的一面，從而指出了債權(quán)人會議作為團體機關(guān)的條件缺陷，但卻走到了另一個極端，僅僅刻畫了債權(quán)人從事活動的形式，忽視了債權(quán)人會議之間的連續(xù)性和互相聯(lián)系的一面，且將其監(jiān)督會議決議執(zhí)行的職能置之不顧。實際上弱化了債權(quán)人會議的程序地位。應(yīng)該說，“事實上的集合體說”只有在法定不設(shè)立債權(quán)人會議的國家方有其存在的余地。

“自治團體說”本著債權(quán)人自治自助主義的思想，將債權(quán)人會議定性為自治組織，符合債權(quán)人形成聯(lián)合的本意以及破產(chǎn)程序中突出債權(quán)人地位的內(nèi)在要求。事實上，要想使破產(chǎn)程序不脫離保護債權(quán)人利益這一主旨，必須強化債權(quán)人集體相對獨立地參與破產(chǎn)程序并監(jiān)督程序進行的作用，這是由債權(quán)人在破產(chǎn)程序中的切身利害關(guān)系決定的。然而，債權(quán)人會議既為自治團體，當(dāng)既有決議職能，又有執(zhí)行職能，實際上，債權(quán)人會議并不具有執(zhí)行的權(quán)利，它既不能自己直接執(zhí)行其通過的決議，一般也不能對破產(chǎn)管理人發(fā)號施令，一方面，債權(quán)人會議的權(quán)利范圍是由法律規(guī)定的，另一方面，即便是破產(chǎn)管理人由債權(quán)人會議選舉產(chǎn)生的立法體例下，破產(chǎn)管理人對債權(quán)人會議決議的執(zhí)行也是基于法律的規(guī)定。因而，債權(quán)人會議的自治團體的性質(zhì)也是有欠缺的（注：我國臺灣破產(chǎn)法至今尚不賦予債權(quán)人以召集或者申請召集債權(quán)人會議的權(quán)利，在此立法例下，難謂債權(quán)人會議為自治團體。）。

基于以上分析，我們認為，債權(quán)人會議的性質(zhì)應(yīng)是對內(nèi)協(xié)調(diào)和形成全體債權(quán)人的共同意思，對外通過對破產(chǎn)程序的參與和監(jiān)督來實現(xiàn)全體債權(quán)人的破產(chǎn)參與權(quán)的機構(gòu)。此一定性，既決定了債權(quán)人會議實現(xiàn)其破產(chǎn)參與權(quán)的方式，又決定了債權(quán)人會議職權(quán)的內(nèi)容，前者諸如議決、聽取報告、監(jiān)督?jīng)Q議執(zhí)行、提出相關(guān)申請等，后者諸如集會權(quán)、決議權(quán)、選舉和撤換破產(chǎn)管理人權(quán)、申請終結(jié)和解整頓權(quán)、監(jiān)督權(quán)等。

二、債權(quán)人會議的組成

債權(quán)人會議由出席人員和列席人員組成。關(guān)于出席人員，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定，所有債權(quán)人均為債權(quán)人會議成員。包括無財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人、有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人和代替?zhèn)鶆?wù)人清償債務(wù)后的保證人等。鑒于我國破產(chǎn)法對未如期申報債權(quán)的債權(quán)人剝奪其參加破產(chǎn)程序的權(quán)利（見該法第9條），因而，實際參加債權(quán)人會議的債權(quán)人應(yīng)當(dāng)符合以下條件：（1）其債權(quán)須在破產(chǎn)案件受理前成立；（2）已于法定期間內(nèi)申報和登記；（3）經(jīng)審查，人民法院已確認其債權(quán)人資格。

債權(quán)人會議的出席人員享有請求召開債權(quán)人會議以及參加會議和在會議上發(fā)言、詢問、表決的權(quán)利，但有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人因為對擔(dān)保財產(chǎn)可不依破產(chǎn)清算程序受清償且大多能夠得到滿足，故除非其放棄優(yōu)先受償權(quán)，則與破產(chǎn)分配與和解利益關(guān)系不大，不享有表決權(quán)。（注：但其優(yōu)先受償權(quán)的行使受到限制或者債權(quán)人會議的決議可能對其利益產(chǎn)生消極影響的應(yīng)當(dāng)除外。）實務(wù)中，是否放棄優(yōu)先受償權(quán)，取決于表決權(quán)對其程序利益的重要程度，通常，有財產(chǎn)擔(dān)保的債權(quán)人放棄優(yōu)先受償權(quán)對債權(quán)清償來說是不利的，它會使債權(quán)失去清償?shù)呢敭a(chǎn)保障，且會使債權(quán)受償?shù)臅r間推遲、數(shù)額減少，但當(dāng)債務(wù)人的生死存亡或者是否進入破產(chǎn)清算對該債權(quán)人利害攸關(guān)時，比如，破產(chǎn)債務(wù)人系該債權(quán)人的直接的競爭對手或者至為親密的合作伙伴，〔5〕（P36—37）債權(quán)人就會做出不同尋常的選擇。

債權(quán)人既可以親自出席債權(quán)人會議，也可以委托人出席債權(quán)人會議。債權(quán)人出席會議與否，法律不應(yīng)加以限制。債權(quán)人委托人代為出席的，應(yīng)向法院或債權(quán)人會議主席提交由委托人簽名蓋章的授權(quán)委托書（注：詳見：《最高人民法院關(guān)于貫徹實施〈企業(yè)破產(chǎn)法〉（試行）若干問題的意見》（以下簡稱《破產(chǎn)法意見》，第23—27條。），關(guān)于人的資格，法律并無特別規(guī)定，委托其他債權(quán)人或者債權(quán)人以外的一般人均無不可。人代為出席的，其權(quán)利的行使應(yīng)與債權(quán)人的地位相同，享有債權(quán)人應(yīng)有的發(fā)言、表決等權(quán)利。

債權(quán)人會議的列席人員系指不屬會議正式成員并且不享有表決權(quán)的會議參加人員。依照我國立法，債務(wù)人為全民企業(yè)的，其上級主管部門可以派員列席債權(quán)人會議；清算組成員應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議；債務(wù)人的法定代表人必須列席債權(quán)人會議并有義務(wù)回答債權(quán)人的詢問，拒絕列席的，人民法院可以比照《民事訴訟法》第100條的規(guī)定拘傳（注：至于對列席后拒絕回答詢問的行為如何處理，我國現(xiàn)行立法尚無明文。于此情形，我國臺灣破產(chǎn)法第153條明定，有說明或者答復(fù)義務(wù)之人，無故不為說明或答復(fù)，或為虛偽之陳述者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罰金。）。依照我國《公司法》第196條規(guī)定，清算中的公司因資不抵債而申請破產(chǎn)的，其清算人或者委托人應(yīng)當(dāng)列席會議。其他有必要列席會議的人員可由法院依法確定并通知。

債權(quán)人會議設(shè)會議主席，我國的會議主席由人民法院于第一次會議召開時從有表決權(quán)的債權(quán)人中指定并宣布。至于以后的債權(quán)人會議主席是否得由會議另行改選或者會議主席得否辭卻其主席職務(wù)及在何種情況下可辭卻其職務(wù)，我國現(xiàn)行立法尚無明文。依學(xué)理解釋，債權(quán)人會議另行選舉會議主席以及主席得辭卻其職務(wù)均無不可，但另行選舉的會議主席應(yīng)經(jīng)人民法院認可。除第一次債權(quán)人會議由人民法院主持外，以后的債權(quán)人會議由會議主席主持，但人民法院均應(yīng)參加會議，以便監(jiān)督、指導(dǎo)、了解和掌握有關(guān)會議的情況。所謂主持，一般包括指揮會議的開會和閉會、指揮會議的討論和發(fā)言及其它日程安排、維持會議進行過程中的正常秩序等。

三、債權(quán)人會議的召集及會議日程

債權(quán)人會議的召開，以保障債權(quán)人共同利益的實現(xiàn)及債權(quán)人破產(chǎn)程序參與權(quán)的行使為目的，以方便破產(chǎn)程序的公正、順利進行為必要。基于此，我國立法規(guī)定，債權(quán)人會議的召集權(quán)歸屬于人民法院和會議主席（注：第一次債權(quán)人會議以外的債權(quán)人會議是否由會議主席召集，稍顯模糊，《破產(chǎn)法意見》第25條用詞為“債權(quán)人會議主席召開債權(quán)人會議”。），召集依據(jù)或基于法律規(guī)定、或基于法院和會議主席的職權(quán)、抑或基于清算組或一定比例的債權(quán)人的要求。企業(yè)破產(chǎn)法第14條規(guī)定，第一次債權(quán)人會議由人民法院召集并主持，應(yīng)當(dāng)在債權(quán)申報期限屆滿后15日內(nèi)召開，具體期日由人民法院在通知和公告中確定，以后的債權(quán)人會議可在人民法院或會議主席認為必要時召開，也可應(yīng)清算組要求或占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的1／4以上的債權(quán)人要求時召開，由債權(quán)人會議主席主持。會議主席召集債權(quán)人會議，應(yīng)在發(fā)出通知前三天報告人民法院。召集債權(quán)人會議，召集人應(yīng)在開會前7日（外地應(yīng)為20日）將會議的時間、地點、內(nèi)容、目的等事項通知債權(quán)人。可以看出，我國立法將會議的召集權(quán)人限定在人民法院和債權(quán)人會議主席，并對第一次會議的召集時間、召集方法和通知事項都作出了規(guī)定。

關(guān)于出席債權(quán)人會議的最低人數(shù)，有些國家的立法做了規(guī)定，如英國破產(chǎn)法要求債權(quán)人人數(shù)在3人以上時，3人出席即符合法定人數(shù)，債權(quán)人為2人時，2人均須出席?！?〕（P347）加拿大破產(chǎn)法作了類似的規(guī)定?！?〕（P137）我國立法并未明確。但從債權(quán)人會議的表決規(guī)則以人數(shù)和債權(quán)額占總債權(quán)額的多數(shù)可決來解釋，應(yīng)以兩人以上為已足。基于出席債權(quán)人會議系債權(quán)人享有的權(quán)利而非義務(wù)，故其不出席會議時，不得強制其參加，并不得視其為放棄債權(quán)，也不得因其未出席會議而做出損害其利益的決議。

依照有關(guān)司法解釋，人民法院召集第一次債權(quán)人會議時，應(yīng)當(dāng)宣布債權(quán)人資格審查結(jié)果，宣布債權(quán)人會議的職權(quán)及其它有關(guān)事項，并通報債務(wù)人的生產(chǎn)、經(jīng)營、財產(chǎn)、債務(wù)的基本情況（破產(chǎn)法意見第24條）?？芍ㄔ簯?yīng)當(dāng)在第一次會議召開前，完成債權(quán)人資格的審查工作，因為此時債權(quán)申報的期限已經(jīng)屆滿；且因在第一次會議上須通報債務(wù)人的基本情況，法院也須在此之前完成對債務(wù)人經(jīng)營和財務(wù)等情況的調(diào)查和審查工作。至于以后的會議議程則以事先確定和通知的為準(zhǔn)，不外乎圍繞會議的職權(quán)展開。

四、債權(quán)人會議的職權(quán)和議決規(guī)則

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定：“債權(quán)人會議的職權(quán)是：（1）審查有關(guān)債權(quán)的證明材料，確認債權(quán)有無財產(chǎn)擔(dān)保及其數(shù)額；（2）討論通過和解協(xié)議草案；（3）討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案。”除此之外，債權(quán)人會議還有聽取債務(wù)人企業(yè)整頓情況的報告的權(quán)利（該法第20條），監(jiān)督破產(chǎn)清算組活動的權(quán)利（破產(chǎn)法意見第53條），申請終結(jié)整頓的權(quán)利（破產(chǎn)法意見第37條）等。可見我國立法在債權(quán)人會議的決議權(quán)方面規(guī)定得較為充分，但在具體參與權(quán)的行使以及對程序進行的制約和監(jiān)督方面稍顯薄弱。比如，破產(chǎn)管理人的選任及是否設(shè)置常設(shè)的破產(chǎn)監(jiān)查人方面，還有對營業(yè)的是否繼續(xù)和破產(chǎn)財產(chǎn)管理的指示方面，立法并未給予債權(quán)人會議表示其意志的機會。

應(yīng)當(dāng)指出，前述規(guī)定將審查債權(quán)的證明材料甚至將確認債權(quán)性質(zhì)和數(shù)額這一帶有準(zhǔn)司法性質(zhì)的職權(quán)賦予債權(quán)人會議，其原由可能是基于債權(quán)人會議更能相互監(jiān)督和制約，保證正確確認債權(quán)。然而，此項職權(quán)的行使卻非同小可，審查債權(quán)的證明材料事關(guān)債權(quán)的真?zhèn)未鎻U；確認債權(quán)的性質(zhì)關(guān)涉?zhèn)鶛?quán)的優(yōu)先與否；而債權(quán)的數(shù)額多寡又直接決定著債權(quán)的最終分配比例。所以，國外立法大多規(guī)定了由法院主持并由債權(quán)人會議參與的債權(quán)調(diào)查和確認程序，而債權(quán)的最終確認權(quán)一概歸屬于法院。比如，日本及我國臺灣“破產(chǎn)法”就要求由法院來指揮債權(quán)的調(diào)查，債權(quán)人可以相互間對對方的債權(quán)提出異議，并且異議不必附有理由，法院消除異議的方法通常以訴訟程序進行，以裁定方式確定。債權(quán)人提起異議訴訟的費用也依照民事訴訟法的規(guī)定辦理，即破產(chǎn)財團因異議訴訟的勝訴而獲得利益的，則主張異議訴訟的債權(quán)人可以財團債權(quán)人身份請求訴訟費用的償還。調(diào)查確認后的債權(quán)應(yīng)記載于債權(quán)表上，此項確定破產(chǎn)債權(quán)的債權(quán)表的記錄，對全體債權(quán)人具有與確定判決同樣的效力即既判力（終審判決效力）。由于債權(quán)表的記錄具有與確定判決同樣的效力，所以，對其效力和記錄內(nèi)容有爭議時，應(yīng)準(zhǔn)用確定判決的原則，即提起再審之訴。相應(yīng)地，記錄上有計算、書寫等錯誤的，可以準(zhǔn)用更正判決之方法更正債權(quán)表。

比較起來，我國立法的上述規(guī)定自然就產(chǎn)生了如下疑問：（1）債權(quán)人會議以何種方法確認其成員債權(quán)的存在及其性質(zhì)和數(shù)額？協(xié)商抑或表決？產(chǎn)生爭執(zhí)如何處理？其確認的效力如何？（2）如以表決方式確認各債權(quán)人的債權(quán)，則債權(quán)人于其債權(quán)得到確認之前能否取得表決資格？毫無疑問，債權(quán)人的表決權(quán)應(yīng)依其所代表的債權(quán)額進行計算，而其代表的債權(quán)額又有賴于債權(quán)人會議的確認，當(dāng)會議成員出席會議時，其債權(quán)存在與否、性質(zhì)如何以及數(shù)額多少等事項均未得到會議確認，是先認可其資格和債權(quán)額取得表決權(quán)呢？還是先承認其投票權(quán)而后對其債權(quán)人資格和債權(quán)額表決確認呢？顯而易見，任何一種做法都會使這一職權(quán)的行使陷入兩難境地。從法理上講，審查債權(quán)證明材料，確認債權(quán)存在與否及其數(shù)額多少的職權(quán)，直接關(guān)系到債權(quán)人實體權(quán)利的存廢，當(dāng)然應(yīng)由超越于各債權(quán)人之上的權(quán)威機構(gòu)行使，在我國應(yīng)以人民法院為當(dāng)。正因為如此，破產(chǎn)法意見第30條對此作了補充規(guī)定，從而將債權(quán)確認的權(quán)利最終收歸法院。該條規(guī)定，“行使表決權(quán)的債權(quán)人所代表的債權(quán)額，按債權(quán)人會議確定的債權(quán)額計算。對債權(quán)人會議確定的債權(quán)額有爭議的，由人民法院審查后裁定（注：以裁定方式確定有異議的債權(quán)額的大小是否妥當(dāng)，似可研究。），并按裁定所確認的債權(quán)額計算?！比绱苏f來，對于有疑義的債權(quán)，其確定權(quán)歸屬于法院當(dāng)無疑問，而對于無疑義的債權(quán)則留給債權(quán)人會議確認似無什么問題。然則，該條解釋仍未解決債權(quán)人會議的確認方式問題，就像前面提出的，是先確認其債權(quán)額而賦予其債權(quán)人資格呢？抑或是先認可其債權(quán)人資格和表決權(quán)進而確認其債權(quán)額？這種規(guī)定上的兩難矛盾在司法解釋上仍有體現(xiàn)，破產(chǎn)法意見第24條規(guī)定的“人民法院召集第一次債權(quán)人會議時，應(yīng)當(dāng)宣布債權(quán)人資格審查結(jié)果”，即隱含著由法院最終負責(zé)債權(quán)人資格的最終審查和確認。還應(yīng)強調(diào)，為便于充分地實現(xiàn)債權(quán)人的破產(chǎn)程序參與權(quán)，應(yīng)當(dāng)承認和強化債權(quán)人會議的聽取報告權(quán)、選任常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)以及決定營業(yè)的繼續(xù)或停止、指示破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法等職權(quán)，因為聽取必要的報告是債權(quán)人行使議決權(quán)的必要條件；選任常設(shè)的監(jiān)督機構(gòu)是由債權(quán)人會議的性質(zhì)所決定的，實踐中應(yīng)依破產(chǎn)程序的繁簡程度或者債權(quán)人人數(shù)的多少由債權(quán)人會議決定是否設(shè)置破產(chǎn)監(jiān)查人；而營業(yè)的繼續(xù)與否及破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法與債權(quán)人的切身利益休戚相關(guān)，理應(yīng)允許債權(quán)人共同商討，以達集思廣益的目的。

關(guān)于債權(quán)人會議的議決規(guī)則，立法例上有三類：其一，以同意的債權(quán)人所代表的債權(quán)額的多數(shù)或者絕對多數(shù)可決。如《德國破產(chǎn)法》第94條規(guī)定，“債權(quán)人會議以絕對多數(shù)票作決議。選舉債權(quán)人委員會成員相對多數(shù)票視為足夠”?！巴镀逼睌?shù)以債權(quán)款額計算，票數(shù)相等時按債權(quán)人人數(shù)決定”。其二，以人數(shù)和債權(quán)額雙重多數(shù)為標(biāo)準(zhǔn)，如英國破產(chǎn)法要求以人數(shù)的多數(shù)和債權(quán)額的3／4以上為成立條件，但主要適用于通過和解等特殊事項；〔6〕（P348）日本破產(chǎn)法要求出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人過半數(shù)，以出席會議的債權(quán)人所代表的債權(quán)額的過半數(shù)通過方為可決；但作為例外，在債權(quán)額已過半數(shù)而人數(shù)未過半數(shù)因而無法形成決議時，法院可認可決議案的成立（注：其原因主要在于顧及大債權(quán)人的利益，同時可能兼及日本破產(chǎn)實務(wù)中債權(quán)人會議出席率較低的實際。據(jù)介紹，“日本第一次債權(quán)人集會時，出席人約占申告?zhèn)鶛?quán)人人數(shù)的10％，以后每開一次其出席人數(shù)就急速減少”?！?〕（P78）。）。其三，以出席會議的人數(shù)的多數(shù)同意為已足。如法國1985年以前的立法。

我國破產(chǎn)立法采用人數(shù)和債權(quán)額雙重標(biāo)準(zhǔn)，因為單采人數(shù)標(biāo)準(zhǔn)，雖能保障多數(shù)債權(quán)人的利益卻未必符合少數(shù)大額債權(quán)人利益；而單采債權(quán)額標(biāo)準(zhǔn)則又反過來可能損害多數(shù)小額債權(quán)人的利益。因而采取了與前述第二種立法例相似的做法，將債權(quán)人會議的議決事項分為一般決議事項和特殊決議事項（即討論通過和解協(xié)議草案）兩種情況，分別設(shè)定不同的議決規(guī)則：“債權(quán)人會議的決議，由出席會議的有表決權(quán)的債權(quán)人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權(quán)額，必須占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的半數(shù)以上，但是通過和解協(xié)議草案的決議，必須占無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的2／3以上”（企業(yè)破產(chǎn)法第16條）。

可見，無論何種決議，均應(yīng)有出席會議人數(shù)和所代表的債權(quán)數(shù)額兩方面的最低要求，而在人數(shù)方面則只以出席人數(shù)的過半數(shù)為已足。需要指出的是，人數(shù)的計算應(yīng)以出席會議的債權(quán)人人數(shù)為準(zhǔn)，債權(quán)人未親自出席而有人出席的，視為債權(quán)人已出席，一個債權(quán)人或者人數(shù)家債權(quán)人的，按的總?cè)藬?shù)計算，而一家債權(quán)人享有數(shù)項債權(quán)的，則僅能以一家債權(quán)人計算。因為和解協(xié)議草案的通過關(guān)系到債權(quán)的實現(xiàn)程度和實現(xiàn)期限，法律規(guī)定了更為嚴格的條件，即債權(quán)額需達到無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的2／3以上通過，此做法與我國臺灣破產(chǎn)法的相關(guān)規(guī)定相似，但與日本只需達到出席會議的債權(quán)人所代表的債權(quán)額的多數(shù)通過的做法明顯不同。比較起來，日本的做法更容易形成決議，因為債權(quán)人參加會議系其享有的權(quán)利而非承擔(dān)的義務(wù)，于眾多債權(quán)人不出席會議的場合，仍要求達到無財產(chǎn)擔(dān)保債權(quán)總額的絕對多數(shù)比例顯得過于機械。關(guān)于債權(quán)人會議的第三項職權(quán)，由于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配和處理方案在特定情況下可能并無太多的選擇余地，故而“清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案，經(jīng)債權(quán)人會議多次討論仍不能通過的，人民法院應(yīng)根據(jù)具體情況及時做出裁定”（見破產(chǎn)法意見第31條）。再者，此處的“半數(shù)以上”、“2／3以上”均包括本數(shù)，“過半數(shù)”則不包括本數(shù)。

鑒于債權(quán)人會議系債權(quán)人借以實現(xiàn)其破產(chǎn)參與權(quán)的會議體機關(guān)，因而，依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第16條第2款，債權(quán)人會議的任何一項決議，一旦為會議所通過，對所有債權(quán)人不論其出席會議與否，參加表決與否，表決贊成與否，均具有約束力。

德、日立法，即使債權(quán)人會議以合法的人數(shù)和債權(quán)額的成立要件通過的決議，倘違反債權(quán)人的共同利益時（比如不能給破產(chǎn)財團帶來利益的繼續(xù)營業(yè)、不當(dāng)?shù)牡皖~變賣財產(chǎn)等），仍規(guī)定法院有禁止執(zhí)行債權(quán)人會議決議的權(quán)利?！兜聡飘a(chǎn)法》第99條規(guī)定：“應(yīng)破產(chǎn)管理人或被否決的債權(quán)人在債權(quán)人會議上提出的申請，對債權(quán)人會議上所做的違背債權(quán)人共同利益的決議，法院必須禁止其執(zhí)行?！薄度毡酒飘a(chǎn)法》第184條第1款規(guī)定：“債權(quán)人會議的決議違反破產(chǎn)債權(quán)人的一般利益時，法院可以根據(jù)破產(chǎn)管理人、監(jiān)察委員或破產(chǎn)債權(quán)人的申請或者依職權(quán)，禁止該決議的執(zhí)行?！蔽覈_灣“破產(chǎn)法”也作了與日本相似的規(guī)定。從法理上講，無論債權(quán)人會議的決議違反法律規(guī)定，還是違反債權(quán)人的共同利益甚或是違反少數(shù)利害關(guān)系人的合法權(quán)益而未給予合理救濟的，法院都應(yīng)當(dāng)或者依職權(quán)、或者依據(jù)有關(guān)利害關(guān)系人的申請裁定禁止決議的執(zhí)行。然而，實務(wù)中何種決議違反債權(quán)人的共同利益或少數(shù)債權(quán)人的合法利益，尚難以通過立法確定其標(biāo)準(zhǔn)，只能交由法院以自由裁量權(quán)定之。故而，我國現(xiàn)行立法只規(guī)定，“債權(quán)人如果認為決議違反法律規(guī)定的，可于決議作出后7日內(nèi)提請人民法院裁定”，也即只就容易判斷的違法決議始得由債權(quán)人提請法院裁定，并就提請裁定的期間作了限定（注：有學(xué)者指出，對違法決議提請裁定不應(yīng)受到期間的限制，得于程序進行中的任何期間提出。此說不無道理。詳見〔3〕（P156）。）。

債權(quán)人會議的決議通過后，并不能當(dāng)然發(fā)生法律效力。依我國立法，債務(wù)人企業(yè)與債權(quán)人會議達成的和解協(xié)議須經(jīng)人民法院認可并公告后，始能生效；破產(chǎn)清算組提出的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案經(jīng)債權(quán)人會議討論通過后，尚需報經(jīng)人民法院裁定后才能執(zhí)行。

五、建立我國的破產(chǎn)監(jiān)督人制度

1.破產(chǎn)程序的公正、效益目標(biāo)與監(jiān)督人制度

破產(chǎn)作為一種特殊的訴訟程序（注：對于破產(chǎn)程序的性質(zhì)，學(xué)界主要有三種學(xué)說：訴訟程序說、非訟程序說、特殊訴訟程序說。我們認為，前兩種學(xué)說有以偏概全之嫌，第三種學(xué)說雖道出了破產(chǎn)程序的特殊性，但過于強調(diào)破產(chǎn)程序的訴訟特性。實際上，破產(chǎn)程序具有清算和執(zhí)行兩種要素，個中或許伴隨有大量的債權(quán)確定即訴訟內(nèi)容，但不以訴訟內(nèi)容為主，因而破產(chǎn)程序?qū)崉t為兼有訴訟、執(zhí)行和清算三大要素的特殊程序，僅用“特殊程序”一詞表述又顯得過于模糊，故此處仍借用“特殊訴訟程序”一詞?！窃趥鶆?wù)人不能清償?shù)狡趥鶆?wù)時，以將債務(wù)人所有的財產(chǎn)公平清償給所有債權(quán)人為目的的審判上的程序。其最終目的就是保證全體債權(quán)人公平受償，保障破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。這既與債權(quán)的平等性特征相吻合，又與破產(chǎn)程序開始的特定前提相適應(yīng)。債的平等性特征“特指債權(quán)人之間的債權(quán)除具有優(yōu)先受償權(quán)（如有擔(dān)保物權(quán)或法定優(yōu)先權(quán)）者外，不考慮其發(fā)生時間的先后、金額之多寡、債權(quán)發(fā)生之原因，都應(yīng)當(dāng)平等地接受清償”。〔8〕（P15）破產(chǎn)程序開始的前提又大多發(fā)生于債務(wù)人資產(chǎn)負債率超過其安全系數(shù)之時，而此時維護債權(quán)神圣的唯一出路和最終途徑就在于謀求債權(quán)的公平清償。

公正本是個抽象的概念，但其價值在程序設(shè)計中卻可以通過具體的制度來體現(xiàn)。基于破產(chǎn)程序的特殊性，多數(shù)國家的破產(chǎn)法都確立了便于債權(quán)公正清償?shù)奶厥鈾C構(gòu)，即債權(quán)人會議、破產(chǎn)管理人以及破產(chǎn)監(jiān)督人（注：該制度在不同國家立法例中有不同的稱謂，美國、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國稱為債權(quán)人委員會；日本、韓國稱為檢查委員或檢查人；我國臺灣破產(chǎn)法稱為監(jiān)查人。）。債權(quán)人會議便于使所有的債權(quán)人充分發(fā)表對破產(chǎn)處理的意見，保證破產(chǎn)分配顧及多數(shù)債權(quán)人利益；獨立的破產(chǎn)管理人能圍繞破產(chǎn)程序進行的目的超越于各利害關(guān)系人之上，自主地進行破產(chǎn)財產(chǎn)的處理、變價和分配；破產(chǎn)監(jiān)督人在國外立法例中則多是代表債權(quán)人會議，借以表達債權(quán)人的共同意志、議決破產(chǎn)程序中的有關(guān)重要事項，并對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的常設(shè)機構(gòu)。此三種特殊機構(gòu)既互相獨立，又互相配合，共同維系著破產(chǎn)程序的公正進行。

目前，我國的破產(chǎn)法沒有關(guān)于破產(chǎn)程序中常設(shè)監(jiān)督機構(gòu)的規(guī)定，影響了破產(chǎn)程序中機構(gòu)構(gòu)成的完整性和系統(tǒng)性，有可能妨礙程序公正目標(biāo)的實現(xiàn)。

公正目標(biāo)是破產(chǎn)程序所追求的首要價值目標(biāo)，但不是唯一目標(biāo)。效益目標(biāo)也應(yīng)成為破產(chǎn)程序的重要價值追求。效益反映的是投入與產(chǎn)出、成本與收益的比例關(guān)系。具體到破產(chǎn)程序而言，要求破產(chǎn)案件的處理在充分顧及公正的前提下，盡可能減少程序成本的開支和盡可能提高程序進行的速率。破產(chǎn)程序的成本主要包括破產(chǎn)費用以及其它人力、物力、時間的耗費等，但從更廣泛的意義上來說，還包括對社會產(chǎn)生的一系列消極影響，比如，除前述費用外，“企業(yè)的資產(chǎn)中，專有設(shè)備、無形資產(chǎn)、滯銷產(chǎn)成品、半成品等，其價值或隨著企業(yè)的破產(chǎn)而消失，或被迫以極低的價格出售，這些消失的財產(chǎn)價值或降價出售的損失也是企業(yè)的破產(chǎn)成本。又如，負債企業(yè)可能不只一個債權(quán)人，在破產(chǎn)后的索賠過程中，債權(quán)人之間的爭執(zhí)會推遲資產(chǎn)清理，使企業(yè)存貸和固定資產(chǎn)發(fā)生物質(zhì)損耗或無形損耗，這也使破產(chǎn)成本上升。由于債權(quán)人考慮到企業(yè)的破產(chǎn)可能性和破產(chǎn)成本的大小，因此，再放貸時就要求對這種風(fēng)險進行補償，即提高借款利率。這樣，所有者的報酬就可能減少，從而導(dǎo)致企業(yè)價值的降低”。〔9〕而破產(chǎn)程序的收益則僅僅包括：通過破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)的利害關(guān)系人的正當(dāng)經(jīng)濟利益和挽回的經(jīng)濟損失，防止惡性的搶先執(zhí)行可能產(chǎn)生的破產(chǎn)財產(chǎn)的價值貶損以及法院通過破產(chǎn)程序的審理和監(jiān)督實現(xiàn)的對社會經(jīng)濟秩序的維護，不致使經(jīng)濟交往鏈條遭致嚴重破壞等。

2.破產(chǎn)程序的日常性監(jiān)督與破產(chǎn)監(jiān)督人制度

破產(chǎn)程序兼有清算和執(zhí)行的特征，因而，破產(chǎn)程序往往有眾多利害關(guān)系人的參與。比如，有不依破產(chǎn)程序而通過破產(chǎn)清算組取回不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的取回權(quán)人；有不依破產(chǎn)程序直接針對破產(chǎn)財團中的特定財產(chǎn)行使擔(dān)保物權(quán)的別除權(quán)人；有以破產(chǎn)財團為求償對象的得隨時受償?shù)墓惨鎮(zhèn)鶛?quán)或財團債權(quán)人；還有享有法定優(yōu)先權(quán)的稅款和工資、勞保費用的權(quán)利歸屬主體，以及為數(shù)不少的一般破產(chǎn)債權(quán)人。以債務(wù)人通常所剩無幾的財產(chǎn)來滿足上述眾多利害關(guān)系人的權(quán)利請求，其利益關(guān)系的沖突與繁雜程度可想而知，加之破產(chǎn)案件的處理耗費較長時日，所以僅靠法院對破產(chǎn)程序的公正與效率的監(jiān)督難免有所疏忽。為防止各利害關(guān)系人及清算機構(gòu)濫用權(quán)力，從而優(yōu)化各利害關(guān)系人間的利益關(guān)系，破產(chǎn)監(jiān)督人制度的設(shè)置應(yīng)是非常必要的。

依我國目前的法律規(guī)定，破產(chǎn)程序的監(jiān)督主要由法院負責(zé)，同時也由債權(quán)人會議分擔(dān)部分監(jiān)督職能。但這種監(jiān)督機制的設(shè)置存有缺陷。首先，法院肩負著繁重的審判任務(wù)，只能對重大的或有爭議的破產(chǎn)清算事務(wù)作出決定，并主要通過此種方式實施監(jiān)督；而破產(chǎn)清算又有大量非法律事務(wù)滲透其中，要使法院對具體的法律和非法律事務(wù)實施詳盡周到的監(jiān)督恐為法院力所不及。其次，債權(quán)人會議的監(jiān)督也存有先天缺陷：（1）債權(quán)人會議是會議體機構(gòu)，無法對破產(chǎn)清算實施日常性監(jiān)督；（2）召開債權(quán)人會議耗時、費資，頻繁召開債權(quán)人會議既不經(jīng)濟，又不利于破產(chǎn)程序的迅速進行；（3）我國的債權(quán)人會議主要代表一般破產(chǎn)債權(quán)人的利益，即只有一般破產(chǎn)債權(quán)人方有表決權(quán)。因而自所有利害關(guān)系人角度言之，債權(quán)人會議的監(jiān)督難免失之偏頗；（4）依現(xiàn)行法律規(guī)定，債權(quán)人會議并無監(jiān)督職責(zé)（注：依《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定，債權(quán)人會議只有討論通過和解協(xié)議草案等三項職權(quán)。），只是最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》第53條關(guān)于“清算組應(yīng)當(dāng)列席債權(quán)人會議并受債權(quán)人會議監(jiān)督。清算組的決定違背債權(quán)人利益的，債權(quán)人可申請人民法院撤銷”這一司法解釋才使司法實務(wù)中的債權(quán)人會議取得了監(jiān)督破產(chǎn)清算組的權(quán)力。此一做法且不論其是否有充分的法律依據(jù)，債權(quán)人會議作為會議體之機構(gòu)行使監(jiān)督權(quán)之局限性本身并不能加以克服。

3.破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)置及其職權(quán)

破產(chǎn)案件的處理有繁簡難易之分，具體到特定的案件，未必都設(shè)破產(chǎn)監(jiān)督人。借鑒傳統(tǒng)立法例，我國破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)定宜采債權(quán)人會議意定制度，即由債權(quán)人會議根據(jù)案件處理的繁簡程度、時間長短等決定。原則上，不論是否進行和解和整頓，債權(quán)人會議應(yīng)在第一次會議上決定破產(chǎn)監(jiān)督人的設(shè)置，但也可于破產(chǎn)程序進行中隨時決定設(shè)置。

破產(chǎn)監(jiān)督人的人數(shù)，也由債權(quán)人會議決定，一人或數(shù)人均無不可。但設(shè)數(shù)人組成破產(chǎn)監(jiān)督人時，就其人員構(gòu)成，基于我國參加債權(quán)人會議并行使權(quán)利的利害關(guān)系人范圍的局限性，可考慮由債權(quán)人會議選出的代表和人民法院選任的律師、會計師等專業(yè)人員共同組成。對于不稱職或不適于擔(dān)任破產(chǎn)監(jiān)督人的，由債權(quán)人會議和人民法院撤換。債權(quán)人會議選任的監(jiān)督人應(yīng)經(jīng)法院認可，債權(quán)人會議認為法院選任的監(jiān)督人人選不適格的，可申請法院撤換。如果承認破產(chǎn)監(jiān)督人得由債權(quán)人代表以外的人員充任，則我國破產(chǎn)監(jiān)督人的性質(zhì)就可定性為公正、中立地監(jiān)督破產(chǎn)管理和清算事務(wù)的機構(gòu)。其任務(wù)除了著重維護位居多數(shù)的一般債權(quán)人的利益外，還需兼顧諸如別除權(quán)人、取回權(quán)人、抵消權(quán)人以及工資和稅款等權(quán)利主體的合法利益。

參酌國外立法例，我國破產(chǎn)監(jiān)督人的職權(quán)一般應(yīng)當(dāng)包括：（1）調(diào)查破產(chǎn)財產(chǎn)和破產(chǎn)程序進行的有關(guān)狀況；（2）為開展監(jiān)督業(yè)務(wù)得向臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人及其輔助人員、破產(chǎn)人及其他有關(guān)人員詢問有關(guān)情況；（3）要求臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人提交有關(guān)報告和文件，并就報告和文件作必要的說明；（4）監(jiān)督債權(quán)人履行和解協(xié)議；（5）提請召開債權(quán)人會議，出席債權(quán)人會議并就有關(guān)監(jiān)督事務(wù)陳述意見；（6）申請解任臨時破產(chǎn)接管人或破產(chǎn)管理人的職務(wù)；（7）依法審查同意相關(guān)的處分財產(chǎn)的行為，具體包括的行為應(yīng)由立法作出明確的列舉；（8）提請法院阻止臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人的決定和債權(quán)人會議決議的執(zhí)行；（9）為監(jiān)督破產(chǎn)程序的公正進行所必須享有的其他職權(quán)。

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