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[內(nèi)容提要]：債權人會議是“實現(xiàn)債權人破產(chǎn)程序參與權的機構(gòu)”。債權人會議的制度構(gòu)建和運作方式以及債權人會議的職權設定等均應圍繞此一定性展開。為便于充分實現(xiàn)債權人的破產(chǎn)程序參與權，應當承認和強化債權人會議的聽取報告權、選任常設的監(jiān)督機構(gòu)權、決定營業(yè)的繼續(xù)和停止、指示破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法等職權，這在我國目前“破產(chǎn)逃債”現(xiàn)象較為嚴重的情況下尤為重要。

[關鍵詞]：債權人會議、破產(chǎn)程序參與權、制度重構(gòu)

一、債權人會議的性質(zhì)

債權人會議的性質(zhì)是一個非常復雜的問題，它不僅與各國關于債權人會議的不同立法例連在一起，而且與債權人會議的職權及其與破產(chǎn)程序中的其他機構(gòu)的關系連在一起，債權人會議的定性問題直接決定著其在破產(chǎn)程序中的程序地位。

就各國立法體例來看，關于債權人會議的立法例主要有以下情形：（1）既規(guī)定債權人會議作為全體債權人的議事機構(gòu)，又設立類似債權人委員會的常設機構(gòu)代表全體債權人行使對破產(chǎn)程序的參與權和監(jiān)督權。德、日、英、美等國采此體例。（2）不認可由全體債權人組成的債權人會議，僅設立由部分債權人組成的債權人委員會，意大利采此體例。（3）不設立由債權人組成的任何機構(gòu)，而是從律師、會計師、審計師等社會專業(yè)性組織中選定所謂的債權人代表，由其代表債權人參與破產(chǎn)程序。如法國1995年新破產(chǎn)法的一大變化就是放棄傳統(tǒng)的債權人會議這一組織機構(gòu)，采用債權人代表的立法方式（注：按照傳統(tǒng)的法國法，破產(chǎn)宣告前的債權人集合在一個強制的、自動的組合內(nèi)，該組合擔任保護他們利益的任務。1995年后，改采債權人代表制度。見沈達明等：《比較破產(chǎn)法初論》，對外貿(mào)易教育出版社1993年版，第248頁以下。）。而債權人代表則是從每一個上訴管轄區(qū)內(nèi)的受托清理人名單中選任的?！?〕（P241）只設立債權人會議制度，并不設立諸如債權人委員會或者破產(chǎn)檢查人的常設組織。我國即采此體例。

與各國立法體例相關的債權人會議的職權的差異，也是影響債權人會議性質(zhì)的重要因素。比如，1907年的法國商法典在規(guī)定破產(chǎn)程序開始前的債權人必須申報債權并接受審查程序的同時，授予組成審查大會的債權人審查各自的債權的權利，1935年法才開始將此程序改為純司法性的程序。〔1〕（P251）而我國現(xiàn)行企業(yè)破產(chǎn)法仍規(guī)定債權人會議有“審查債權證明材料，確認債權有無財產(chǎn)擔保及其數(shù)額”的帶有司法性質(zhì)的職權。在設立破產(chǎn)檢查人的立法例下，債權人對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的權利已從債權人會議的職權中分離出來，而由破產(chǎn)檢查人專職享有，我國現(xiàn)行法并未設立相應的職位，因而其監(jiān)督權只能由債權人會議和人民法院分別享有。再者，債權人會議與專司處理破產(chǎn)事務的破產(chǎn)管理人之間的關系等在一定程度上也影響著債權人會議的性質(zhì)。上述諸多方面的差異直接決定了債權人會議性質(zhì)的多樣性。

關于債權人會議性質(zhì)的討論，破產(chǎn)法理論界主要有以下學說：

（1）債權人團體的機關說。這是日本學界的傳統(tǒng)學說。該說基于破產(chǎn)債權人對破產(chǎn)程序進行中的諸多事項比如破產(chǎn)財產(chǎn)的增加、破產(chǎn)費用和財團債務的減少、破產(chǎn)財產(chǎn)的拍賣能否獲得善價等具有共同利益，主張全體債權人構(gòu)成破產(chǎn)債權人團體，債權人會議則是該團體的機關。該說甚至主張，債權人團體是一個法人，債權人會議是該法人的機關?！?〕（P112）

（2）事實上的集合體說。這是日本學界當前的通說。〔3〕（P75）主張債權人會議是由法院召集的臨時性集合組織。該說不承認“債權人團體的機關說”，認為，債權人之間的利益存在不相一致的地方，另方面法律也未規(guī)定債權人會議的法主體性地位。

（3）自治團體說。這是我國臺灣和大陸部分學者的主張。〔4〕（P146）依照該說，債權人會議并非法人組織，而是非法人性質(zhì)的特殊社團組織，是表達債權人共同意志的一種自治性團體。

不難看出，破產(chǎn)程序中的各債權人在利益上既有一致的一面，也有差異的一面，但其一致性則是主要的。這種差異性和一致性的統(tǒng)一決定了債權人會議性質(zhì)的多樣性。上列幾種學說正是對債權人會議的多樣性特征從不同的側(cè)面進行的描述。在設立債權人會議的國家，“債權人團體的機關說”突出了全體債權人利益一致性的一面，并將建立在這種一致性基礎上的債權人的聯(lián)合描述為一種團體，從而將這種團體利益一致性賴以形成和表達的組織形式定性為團體的機關。但無論全體債權人的集合體抑或是作為該集合體機關的債權人會議本身均欠缺在破產(chǎn)程序中取得權利主體或者訴訟主體的條件，相應地債權人會議作為一個團體的機關的權能也是欠缺的。

“事實上的集合體說”看到了作為“債權人團體的機關說”藉以建立的債權人共同利益在破產(chǎn)分配之前的不現(xiàn)實的一面，從而指出了債權人會議作為團體機關的條件缺陷，但卻走到了另一個極端，僅僅刻畫了債權人從事活動的形式，忽視了債權人會議之間的連續(xù)性和互相聯(lián)系的一面，且將其監(jiān)督會議決議執(zhí)行的職能置之不顧。實際上弱化了債權人會議的程序地位。應該說，“事實上的集合體說”只有在法定不設立債權人會議的國家方有其存在的余地。

“自治團體說”本著債權人自治自助主義的思想，將債權人會議定性為自治組織，符合債權人形成聯(lián)合的本意以及破產(chǎn)程序中突出債權人地位的內(nèi)在要求。事實上，要想使破產(chǎn)程序不脫離保護債權人利益這一主旨，必須強化債權人集體相對獨立地參與破產(chǎn)程序并監(jiān)督程序進行的作用，這是由債權人在破產(chǎn)程序中的切身利害關系決定的。然而，債權人會議既為自治團體，當既有決議職能，又有執(zhí)行職能，實際上，債權人會議并不具有執(zhí)行的權利，它既不能自己直接執(zhí)行其通過的決議，一般也不能對破產(chǎn)管理人發(fā)號施令，一方面，債權人會議的權利范圍是由法律規(guī)定的，另一方面，即便是破產(chǎn)管理人由債權人會議選舉產(chǎn)生的立法體例下，破產(chǎn)管理人對債權人會議決議的執(zhí)行也是基于法律的規(guī)定。因而，債權人會議的自治團體的性質(zhì)也是有欠缺的（注：我國臺灣破產(chǎn)法至今尚不賦予債權人以召集或者申請召集債權人會議的權利，在此立法例下，難謂債權人會議為自治團體。）。

基于以上分析，我們認為，債權人會議的性質(zhì)應是對內(nèi)協(xié)調(diào)和形成全體債權人的共同意思，對外通過對破產(chǎn)程序的參與和監(jiān)督來實現(xiàn)全體債權人的破產(chǎn)參與權的機構(gòu)。此一定性，既決定了債權人會議實現(xiàn)其破產(chǎn)參與權的方式，又決定了債權人會議職權的內(nèi)容，前者諸如議決、聽取報告、監(jiān)督?jīng)Q議執(zhí)行、提出相關申請等，后者諸如集會權、決議權、選舉和撤換破產(chǎn)管理人權、申請終結(jié)和解整頓權、監(jiān)督權等。

二、債權人會議的組成

債權人會議由出席人員和列席人員組成。關于出席人員，我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第13條規(guī)定，所有債權人均為債權人會議成員。包括無財產(chǎn)擔保的債權人、有財產(chǎn)擔保的債權人和代替?zhèn)鶆杖饲鍍攤鶆蘸蟮谋ＷC人等。鑒于我國破產(chǎn)法對未如期申報債權的債權人剝奪其參加破產(chǎn)程序的權利（見該法第9條），因而，實際參加債權人會議的債權人應當符合以下條件：（1）其債權須在破產(chǎn)案件受理前成立；（2）已于法定期間內(nèi)申報和登記；（3）經(jīng)審查，人民法院已確認其債權人資格。

債權人會議的出席人員享有請求召開債權人會議以及參加會議和在會議上發(fā)言、詢問、表決的權利，但有財產(chǎn)擔保的債權人因為對擔保財產(chǎn)可不依破產(chǎn)清算程序受清償且大多能夠得到滿足，故除非其放棄優(yōu)先受償權，則與破產(chǎn)分配與和解利益關系不大，不享有表決權。（注：但其優(yōu)先受償權的行使受到限制或者債權人會議的決議可能對其利益產(chǎn)生消極影響的應當除外。）實務中，是否放棄優(yōu)先受償權，取決于表決權對其程序利益的重要程度，通常，有財產(chǎn)擔保的債權人放棄優(yōu)先受償權對債權清償來說是不利的，它會使債權失去清償?shù)呢敭a(chǎn)保障，且會使債權受償?shù)臅r間推遲、數(shù)額減少，但當債務人的生死存亡或者是否進入破產(chǎn)清算對該債權人利害攸關時，比如，破產(chǎn)債務人系該債權人的直接的競爭對手或者至為親密的合作伙伴，〔5〕（P36—37）債權人就會做出不同尋常的選擇。

債權人既可以親自出席債權人會議，也可以委托人出席債權人會議。債權人出席會議與否，法律不應加以限制。債權人委托人代為出席的，應向法院或債權人會議主席提交由委托人簽名蓋章的授權委托書（注：詳見：《最高人民法院關于貫徹實施〈企業(yè)破產(chǎn)法〉（試行）若干問題的意見》（以下簡稱《破產(chǎn)法意見》，第23—27條。），關于人的資格，法律并無特別規(guī)定，委托其他債權人或者債權人以外的一般人均無不可。人代為出席的，其權利的行使應與債權人的地位相同，享有債權人應有的發(fā)言、表決等權利。

債權人會議的列席人員系指不屬會議正式成員并且不享有表決權的會議參加人員。依照我國立法，債務人為全民企業(yè)的，其上級主管部門可以派員列席債權人會議；清算組成員應當列席債權人會議；債務人的法定代表人必須列席債權人會議并有義務回答債權人的詢問，拒絕列席的，人民法院可以比照《民事訴訟法》第100條的規(guī)定拘傳（注：至于對列席后拒絕回答詢問的行為如何處理，我國現(xiàn)行立法尚無明文。于此情形，我國臺灣破產(chǎn)法第153條明定，有說明或者答復義務之人，無故不為說明或答復，或為虛偽之陳述者，處一年以下有期徒刑、拘役或五百元以下之罰金。）。依照我國《公司法》第196條規(guī)定，清算中的公司因資不抵債而申請破產(chǎn)的，其清算人或者委托人應當列席會議。其他有必要列席會議的人員可由法院依法確定并通知。

債權人會議設會議主席，我國的會議主席由人民法院于第一次會議召開時從有表決權的債權人中指定并宣布。至于以后的債權人會議主席是否得由會議另行改選或者會議主席得否辭卻其主席職務及在何種情況下可辭卻其職務，我國現(xiàn)行立法尚無明文。依學理解釋，債權人會議另行選舉會議主席以及主席得辭卻其職務均無不可，但另行選舉的會議主席應經(jīng)人民法院認可。除第一次債權人會議由人民法院主持外，以后的債權人會議由會議主席主持，但人民法院均應參加會議，以便監(jiān)督、指導、了解和掌握有關會議的情況。所謂主持，一般包括指揮會議的開會和閉會、指揮會議的討論和發(fā)言及其它日程安排、維持會議進行過程中的正常秩序等。

三、債權人會議的召集及會議日程

債權人會議的召開，以保障債權人共同利益的實現(xiàn)及債權人破產(chǎn)程序參與權的行使為目的，以方便破產(chǎn)程序的公正、順利進行為必要?；诖?，我國立法規(guī)定，債權人會議的召集權歸屬于人民法院和會議主席（注：第一次債權人會議以外的債權人會議是否由會議主席召集，稍顯模糊，《破產(chǎn)法意見》第25條用詞為“債權人會議主席召開債權人會議”。），召集依據(jù)或基于法律規(guī)定、或基于法院和會議主席的職權、抑或基于清算組或一定比例的債權人的要求。企業(yè)破產(chǎn)法第14條規(guī)定，第一次債權人會議由人民法院召集并主持，應當在債權申報期限屆滿后15日內(nèi)召開，具體期日由人民法院在通知和公告中確定，以后的債權人會議可在人民法院或會議主席認為必要時召開，也可應清算組要求或占無財產(chǎn)擔保債權總額的1／4以上的債權人要求時召開，由債權人會議主席主持。會議主席召集債權人會議，應在發(fā)出通知前三天報告人民法院。召集債權人會議，召集人應在開會前7日（外地應為20日）將會議的時間、地點、內(nèi)容、目的等事項通知債權人?？梢钥闯?，我國立法將會議的召集權人限定在人民法院和債權人會議主席，并對第一次會議的召集時間、召集方法和通知事項都作出了規(guī)定。

關于出席債權人會議的最低人數(shù)，有些國家的立法做了規(guī)定，如英國破產(chǎn)法要求債權人人數(shù)在3人以上時，3人出席即符合法定人數(shù)，債權人為2人時，2人均須出席?！?〕（P347）加拿大破產(chǎn)法作了類似的規(guī)定?！?〕（P137）我國立法并未明確。但從債權人會議的表決規(guī)則以人數(shù)和債權額占總債權額的多數(shù)可決來解釋，應以兩人以上為已足?；诔鱿瘋鶛嗳藭h系債權人享有的權利而非義務，故其不出席會議時，不得強制其參加，并不得視其為放棄債權，也不得因其未出席會議而做出損害其利益的決議。

依照有關司法解釋，人民法院召集第一次債權人會議時，應當宣布債權人資格審查結(jié)果，宣布債權人會議的職權及其它有關事項，并通報債務人的生產(chǎn)、經(jīng)營、財產(chǎn)、債務的基本情況（破產(chǎn)法意見第24條）?？芍?，法院應當在第一次會議召開前，完成債權人資格的審查工作，因為此時債權申報的期限已經(jīng)屆滿；且因在第一次會議上須通報債務人的基本情況，法院也須在此之前完成對債務人經(jīng)營和財務等情況的調(diào)查和審查工作。至于以后的會議議程則以事先確定和通知的為準，不外乎圍繞會議的職權展開。

四、債權人會議的職權和議決規(guī)則

我國《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定：“債權人會議的職權是：（1）審查有關債權的證明材料，確認債權有無財產(chǎn)擔保及其數(shù)額；（2）討論通過和解協(xié)議草案；（3）討論通過破產(chǎn)財產(chǎn)的處理和分配方案?！背酥猓瑐鶛嗳藭h還有聽取債務人企業(yè)整頓情況的報告的權利（該法第20條），監(jiān)督破產(chǎn)清算組活動的權利（破產(chǎn)法意見第53條），申請終結(jié)整頓的權利（破產(chǎn)法意見第37條）等。可見我國立法在債權人會議的決議權方面規(guī)定得較為充分，但在具體參與權的行使以及對程序進行的制約和監(jiān)督方面稍顯薄弱。比如，破產(chǎn)管理人的選任及是否設置常設的破產(chǎn)監(jiān)查人方面，還有對營業(yè)的是否繼續(xù)和破產(chǎn)財產(chǎn)管理的指示方面，立法并未給予債權人會議表示其意志的機會。

應當指出，前述規(guī)定將審查債權的證明材料甚至將確認債權性質(zhì)和數(shù)額這一帶有準司法性質(zhì)的職權賦予債權人會議，其原由可能是基于債權人會議更能相互監(jiān)督和制約，保證正確確認債權。然而，此項職權的行使卻非同小可，審查債權的證明材料事關債權的真?zhèn)未鎻U；確認債權的性質(zhì)關涉?zhèn)鶛嗟膬?yōu)先與否；而債權的數(shù)額多寡又直接決定著債權的最終分配比例。所以，國外立法大多規(guī)定了由法院主持并由債權人會議參與的債權調(diào)查和確認程序，而債權的最終確認權一概歸屬于法院。比如，日本及我國臺灣“破產(chǎn)法”就要求由法院來指揮債權的調(diào)查，債權人可以相互間對對方的債權提出異議，并且異議不必附有理由，法院消除異議的方法通常以訴訟程序進行，以裁定方式確定。債權人提起異議訴訟的費用也依照民事訴訟法的規(guī)定辦理，即破產(chǎn)財團因異議訴訟的勝訴而獲得利益的，則主張異議訴訟的債權人可以財團債權人身份請求訴訟費用的償還。調(diào)查確認后的債權應記載于債權表上，此項確定破產(chǎn)債權的債權表的記錄，對全體債權人具有與確定判決同樣的效力即既判力（終審判決效力）。由于債權表的記錄具有與確定判決同樣的效力，所以，對其效力和記錄內(nèi)容有爭議時，應準用確定判決的原則，即提起再審之訴。相應地，記錄上有計算、書寫等錯誤的，可以準用更正判決之方法更正債權表。

比較起來，我國立法的上述規(guī)定自然就產(chǎn)生了如下疑問：（1）債權人會議以何種方法確認其成員債權的存在及其性質(zhì)和數(shù)額？協(xié)商抑或表決？產(chǎn)生爭執(zhí)如何處理？其確認的效力如何？（2）如以表決方式確認各債權人的債權，則債權人于其債權得到確認之前能否取得表決資格？毫無疑問，債權人的表決權應依其所代表的債權額進行計算，而其代表的債權額又有賴于債權人會議的確認，當會議成員出席會議時，其債權存在與否、性質(zhì)如何以及數(shù)額多少等事項均未得到會議確認，是先認可其資格和債權額取得表決權呢？還是先承認其投票權而后對其債權人資格和債權額表決確認呢？顯而易見，任何一種做法都會使這一職權的行使陷入兩難境地。從法理上講，審查債權證明材料，確認債權存在與否及其數(shù)額多少的職權，直接關系到債權人實體權利的存廢，當然應由超越于各債權人之上的權威機構(gòu)行使，在我國應以人民法院為當。正因為如此，破產(chǎn)法意見第30條對此作了補充規(guī)定，從而將債權確認的權利最終收歸法院。該條規(guī)定，“行使表決權的債權人所代表的債權額，按債權人會議確定的債權額計算。對債權人會議確定的債權額有爭議的，由人民法院審查后裁定（注：以裁定方式確定有異議的債權額的大小是否妥當，似可研究。），并按裁定所確認的債權額計算?！比绱苏f來，對于有疑義的債權，其確定權歸屬于法院當無疑問，而對于無疑義的債權則留給債權人會議確認似無什么問題。然則，該條解釋仍未解決債權人會議的確認方式問題，就像前面提出的，是先確認其債權額而賦予其債權人資格呢？抑或是先認可其債權人資格和表決權進而確認其債權額？這種規(guī)定上的兩難矛盾在司法解釋上仍有體現(xiàn)，破產(chǎn)法意見第24條規(guī)定的“人民法院召集第一次債權人會議時，應當宣布債權人資格審查結(jié)果”，即隱含著由法院最終負責債權人資格的最終審查和確認。還應強調(diào)，為便于充分地實現(xiàn)債權人的破產(chǎn)程序參與權，應當承認和強化債權人會議的聽取報告權、選任常設的監(jiān)督機構(gòu)以及決定營業(yè)的繼續(xù)或停止、指示破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法等職權，因為聽取必要的報告是債權人行使議決權的必要條件；選任常設的監(jiān)督機構(gòu)是由債權人會議的性質(zhì)所決定的，實踐中應依破產(chǎn)程序的繁簡程度或者債權人人數(shù)的多少由債權人會議決定是否設置破產(chǎn)監(jiān)查人；而營業(yè)的繼續(xù)與否及破產(chǎn)財產(chǎn)的管理方法與債權人的切身利益休戚相關，理應允許債權人共同商討，以達集思廣益的目的。

關于債權人會議的議決規(guī)則，立法例上有三類：其一，以同意的債權人所代表的債權額的多數(shù)或者絕對多數(shù)可決。如《德國破產(chǎn)法》第94條規(guī)定，“債權人會議以絕對多數(shù)票作決議。選舉債權人委員會成員相對多數(shù)票視為足夠”。“投票票數(shù)以債權款額計算，票數(shù)相等時按債權人人數(shù)決定”。其二，以人數(shù)和債權額雙重多數(shù)為標準，如英國破產(chǎn)法要求以人數(shù)的多數(shù)和債權額的3／4以上為成立條件，但主要適用于通過和解等特殊事項；〔6〕（P348）日本破產(chǎn)法要求出席會議的有表決權的債權人過半數(shù)，以出席會議的債權人所代表的債權額的過半數(shù)通過方為可決；但作為例外，在債權額已過半數(shù)而人數(shù)未過半數(shù)因而無法形成決議時，法院可認可決議案的成立（注：其原因主要在于顧及大債權人的利益，同時可能兼及日本破產(chǎn)實務中債權人會議出席率較低的實際。據(jù)介紹，“日本第一次債權人集會時，出席人約占申告?zhèn)鶛嗳巳藬?shù)的10％，以后每開一次其出席人數(shù)就急速減少”?！?〕（P78）。）。其三，以出席會議的人數(shù)的多數(shù)同意為已足。如法國1985年以前的立法。

我國破產(chǎn)立法采用人數(shù)和債權額雙重標準，因為單采人數(shù)標準，雖能保障多數(shù)債權人的利益卻未必符合少數(shù)大額債權人利益；而單采債權額標準則又反過來可能損害多數(shù)小額債權人的利益。因而采取了與前述第二種立法例相似的做法，將債權人會議的議決事項分為一般決議事項和特殊決議事項（即討論通過和解協(xié)議草案）兩種情況，分別設定不同的議決規(guī)則：“債權人會議的決議，由出席會議的有表決權的債權人的過半數(shù)通過，并且其所代表的債權額，必須占無財產(chǎn)擔保債權總額的半數(shù)以上，但是通過和解協(xié)議草案的決議，必須占無財產(chǎn)擔保債權總額的2／3以上”（企業(yè)破產(chǎn)法第16條）。

可見，無論何種決議，均應有出席會議人數(shù)和所代表的債權數(shù)額兩方面的最低要求，而在人數(shù)方面則只以出席人數(shù)的過半數(shù)為已足。需要指出的是，人數(shù)的計算應以出席會議的債權人人數(shù)為準，債權人未親自出席而有人出席的，視為債權人已出席，一個債權人或者人數(shù)家債權人的，按的總?cè)藬?shù)計算，而一家債權人享有數(shù)項債權的，則僅能以一家債權人計算。因為和解協(xié)議草案的通過關系到債權的實現(xiàn)程度和實現(xiàn)期限，法律規(guī)定了更為嚴格的條件，即債權額需達到無財產(chǎn)擔保債權總額的2／3以上通過，此做法與我國臺灣破產(chǎn)法的相關規(guī)定相似，但與日本只需達到出席會議的債權人所代表的債權額的多數(shù)通過的做法明顯不同。比較起來，日本的做法更容易形成決議，因為債權人參加會議系其享有的權利而非承擔的義務，于眾多債權人不出席會議的場合，仍要求達到無財產(chǎn)擔保債權總額的絕對多數(shù)比例顯得過于機械。關于債權人會議的第三項職權，由于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配和處理方案在特定情況下可能并無太多的選擇余地，故而“清算組提出破產(chǎn)財產(chǎn)的分配方案，經(jīng)債權人會議多次討論仍不能通過的，人民法院應根據(jù)具體情況及時做出裁定”（見破產(chǎn)法意見第31條）。再者，此處的“半數(shù)以上”、“2／3以上”均包括本數(shù)，“過半數(shù)”則不包括本數(shù)。

鑒于債權人會議系債權人借以實現(xiàn)其破產(chǎn)參與權的會議體機關，因而，依據(jù)企業(yè)破產(chǎn)法第16條第2款，債權人會議的任何一項決議，一旦為會議所通過，對所有債權人不論其出席會議與否，參加表決與否，表決贊成與否，均具有約束力。

德、日立法，即使債權人會議以合法的人數(shù)和債權額的成立要件通過的決議，倘違反債權人的共同利益時（比如不能給破產(chǎn)財團帶來利益的繼續(xù)營業(yè)、不當?shù)牡皖~變賣財產(chǎn)等），仍規(guī)定法院有禁止執(zhí)行債權人會議決議的權利。《德國破產(chǎn)法》第99條規(guī)定：“應破產(chǎn)管理人或被否決的債權人在債權人會議上提出的申請，對債權人會議上所做的違背債權人共同利益的決議，法院必須禁止其執(zhí)行?！薄度毡酒飘a(chǎn)法》第184條第1款規(guī)定：“債權人會議的決議違反破產(chǎn)債權人的一般利益時，法院可以根據(jù)破產(chǎn)管理人、監(jiān)察委員或破產(chǎn)債權人的申請或者依職權，禁止該決議的執(zhí)行?！蔽覈_灣“破產(chǎn)法”也作了與日本相似的規(guī)定。從法理上講，無論債權人會議的決議違反法律規(guī)定，還是違反債權人的共同利益甚或是違反少數(shù)利害關系人的合法權益而未給予合理救濟的，法院都應當或者依職權、或者依據(jù)有關利害關系人的申請裁定禁止決議的執(zhí)行。然而，實務中何種決議違反債權人的共同利益或少數(shù)債權人的合法利益，尚難以通過立法確定其標準，只能交由法院以自由裁量權定之。故而，我國現(xiàn)行立法只規(guī)定，“債權人如果認為決議違反法律規(guī)定的，可于決議作出后7日內(nèi)提請人民法院裁定”，也即只就容易判斷的違法決議始得由債權人提請法院裁定，并就提請裁定的期間作了限定（注：有學者指出，對違法決議提請裁定不應受到期間的限制，得于程序進行中的任何期間提出。此說不無道理。詳見〔3〕（P156）。）。

債權人會議的決議通過后，并不能當然發(fā)生法律效力。依我國立法，債務人企業(yè)與債權人會議達成的和解協(xié)議須經(jīng)人民法院認可并公告后，始能生效；破產(chǎn)清算組提出的破產(chǎn)財產(chǎn)分配方案經(jīng)債權人會議討論通過后，尚需報經(jīng)人民法院裁定后才能執(zhí)行。

五、建立我國的破產(chǎn)監(jiān)督人制度

1.破產(chǎn)程序的公正、效益目標與監(jiān)督人制度

破產(chǎn)作為一種特殊的訴訟程序（注：對于破產(chǎn)程序的性質(zhì)，學界主要有三種學說：訴訟程序說、非訟程序說、特殊訴訟程序說。我們認為，前兩種學說有以偏概全之嫌，第三種學說雖道出了破產(chǎn)程序的特殊性，但過于強調(diào)破產(chǎn)程序的訴訟特性。實際上，破產(chǎn)程序具有清算和執(zhí)行兩種要素，個中或許伴隨有大量的債權確定即訴訟內(nèi)容，但不以訴訟內(nèi)容為主，因而破產(chǎn)程序?qū)崉t為兼有訴訟、執(zhí)行和清算三大要素的特殊程序，僅用“特殊程序”一詞表述又顯得過于模糊，故此處仍借用“特殊訴訟程序”一詞?！窃趥鶆杖瞬荒芮鍍?shù)狡趥鶆諘r，以將債務人所有的財產(chǎn)公平清償給所有債權人為目的的審判上的程序。其最終目的就是保證全體債權人公平受償，保障破產(chǎn)財產(chǎn)的公平分配。這既與債權的平等性特征相吻合，又與破產(chǎn)程序開始的特定前提相適應。債的平等性特征“特指債權人之間的債權除具有優(yōu)先受償權（如有擔保物權或法定優(yōu)先權）者外，不考慮其發(fā)生時間的先后、金額之多寡、債權發(fā)生之原因，都應當平等地接受清償”?！?〕（P15）破產(chǎn)程序開始的前提又大多發(fā)生于債務人資產(chǎn)負債率超過其安全系數(shù)之時，而此時維護債權神圣的唯一出路和最終途徑就在于謀求債權的公平清償。

公正本是個抽象的概念，但其價值在程序設計中卻可以通過具體的制度來體現(xiàn)。基于破產(chǎn)程序的特殊性，多數(shù)國家的破產(chǎn)法都確立了便于債權公正清償?shù)奶厥鈾C構(gòu)，即債權人會議、破產(chǎn)管理人以及破產(chǎn)監(jiān)督人（注：該制度在不同國家立法例中有不同的稱謂，美國、新西蘭、澳大利亞等國稱為檢查委員會；意大利、法國、德國稱為債權人委員會；日本、韓國稱為檢查委員或檢查人；我國臺灣破產(chǎn)法稱為監(jiān)查人。）。債權人會議便于使所有的債權人充分發(fā)表對破產(chǎn)處理的意見，保證破產(chǎn)分配顧及多數(shù)債權人利益；獨立的破產(chǎn)管理人能圍繞破產(chǎn)程序進行的目的超越于各利害關系人之上，自主地進行破產(chǎn)財產(chǎn)的處理、變價和分配；破產(chǎn)監(jiān)督人在國外立法例中則多是代表債權人會議，借以表達債權人的共同意志、議決破產(chǎn)程序中的有關重要事項，并對破產(chǎn)程序進行監(jiān)督的常設機構(gòu)。此三種特殊機構(gòu)既互相獨立，又互相配合，共同維系著破產(chǎn)程序的公正進行。

目前，我國的破產(chǎn)法沒有關于破產(chǎn)程序中常設監(jiān)督機構(gòu)的規(guī)定，影響了破產(chǎn)程序中機構(gòu)構(gòu)成的完整性和系統(tǒng)性，有可能妨礙程序公正目標的實現(xiàn)。

公正目標是破產(chǎn)程序所追求的首要價值目標，但不是唯一目標。效益目標也應成為破產(chǎn)程序的重要價值追求。效益反映的是投入與產(chǎn)出、成本與收益的比例關系。具體到破產(chǎn)程序而言，要求破產(chǎn)案件的處理在充分顧及公正的前提下，盡可能減少程序成本的開支和盡可能提高程序進行的速率。破產(chǎn)程序的成本主要包括破產(chǎn)費用以及其它人力、物力、時間的耗費等，但從更廣泛的意義上來說，還包括對社會產(chǎn)生的一系列消極影響，比如，除前述費用外，“企業(yè)的資產(chǎn)中，專有設備、無形資產(chǎn)、滯銷產(chǎn)成品、半成品等，其價值或隨著企業(yè)的破產(chǎn)而消失，或被迫以極低的價格出售，這些消失的財產(chǎn)價值或降價出售的損失也是企業(yè)的破產(chǎn)成本。又如，負債企業(yè)可能不只一個債權人，在破產(chǎn)后的索賠過程中，債權人之間的爭執(zhí)會推遲資產(chǎn)清理，使企業(yè)存貸和固定資產(chǎn)發(fā)生物質(zhì)損耗或無形損耗，這也使破產(chǎn)成本上升。由于債權人考慮到企業(yè)的破產(chǎn)可能性和破產(chǎn)成本的大小，因此，再放貸時就要求對這種風險進行補償，即提高借款利率。這樣，所有者的報酬就可能減少，從而導致企業(yè)價值的降低”?！?〕而破產(chǎn)程序的收益則僅僅包括：通過破產(chǎn)程序?qū)崿F(xiàn)的利害關系人的正當經(jīng)濟利益和挽回的經(jīng)濟損失，防止惡性的搶先執(zhí)行可能產(chǎn)生的破產(chǎn)財產(chǎn)的價值貶損以及法院通過破產(chǎn)程序的審理和監(jiān)督實現(xiàn)的對社會經(jīng)濟秩序的維護，不致使經(jīng)濟交往鏈條遭致嚴重破壞等。

2.破產(chǎn)程序的日常性監(jiān)督與破產(chǎn)監(jiān)督人制度

破產(chǎn)程序兼有清算和執(zhí)行的特征，因而，破產(chǎn)程序往往有眾多利害關系人的參與。比如，有不依破產(chǎn)程序而通過破產(chǎn)清算組取回不屬于破產(chǎn)財產(chǎn)的取回權人；有不依破產(chǎn)程序直接針對破產(chǎn)財團中的特定財產(chǎn)行使擔保物權的別除權人；有以破產(chǎn)財團為求償對象的得隨時受償?shù)墓惨鎮(zhèn)鶛嗷蜇攬F債權人；還有享有法定優(yōu)先權的稅款和工資、勞保費用的權利歸屬主體，以及為數(shù)不少的一般破產(chǎn)債權人。以債務人通常所剩無幾的財產(chǎn)來滿足上述眾多利害關系人的權利請求，其利益關系的沖突與繁雜程度可想而知，加之破產(chǎn)案件的處理耗費較長時日，所以僅靠法院對破產(chǎn)程序的公正與效率的監(jiān)督難免有所疏忽。為防止各利害關系人及清算機構(gòu)濫用權力，從而優(yōu)化各利害關系人間的利益關系，破產(chǎn)監(jiān)督人制度的設置應是非常必要的。

依我國目前的法律規(guī)定，破產(chǎn)程序的監(jiān)督主要由法院負責，同時也由債權人會議分擔部分監(jiān)督職能。但這種監(jiān)督機制的設置存有缺陷。首先，法院肩負著繁重的審判任務，只能對重大的或有爭議的破產(chǎn)清算事務作出決定，并主要通過此種方式實施監(jiān)督；而破產(chǎn)清算又有大量非法律事務滲透其中，要使法院對具體的法律和非法律事務實施詳盡周到的監(jiān)督恐為法院力所不及。其次，債權人會議的監(jiān)督也存有先天缺陷：（1）債權人會議是會議體機構(gòu)，無法對破產(chǎn)清算實施日常性監(jiān)督；（2）召開債權人會議耗時、費資，頻繁召開債權人會議既不經(jīng)濟，又不利于破產(chǎn)程序的迅速進行；（3）我國的債權人會議主要代表一般破產(chǎn)債權人的利益，即只有一般破產(chǎn)債權人方有表決權。因而自所有利害關系人角度言之，債權人會議的監(jiān)督難免失之偏頗；（4）依現(xiàn)行法律規(guī)定，債權人會議并無監(jiān)督職責（注：依《企業(yè)破產(chǎn)法》第15條規(guī)定，債權人會議只有討論通過和解協(xié)議草案等三項職權。），只是最高人民法院《關于貫徹執(zhí)行企業(yè)破產(chǎn)法（試行）若干問題的意見》第53條關于“清算組應當列席債權人會議并受債權人會議監(jiān)督。清算組的決定違背債權人利益的，債權人可申請人民法院撤銷”這一司法解釋才使司法實務中的債權人會議取得了監(jiān)督破產(chǎn)清算組的權力。此一做法且不論其是否有充分的法律依據(jù)，債權人會議作為會議體之機構(gòu)行使監(jiān)督權之局限性本身并不能加以克服。

3.破產(chǎn)監(jiān)督人的設置及其職權

破產(chǎn)案件的處理有繁簡難易之分，具體到特定的案件，未必都設破產(chǎn)監(jiān)督人。借鑒傳統(tǒng)立法例，我國破產(chǎn)監(jiān)督人的設定宜采債權人會議意定制度，即由債權人會議根據(jù)案件處理的繁簡程度、時間長短等決定。原則上，不論是否進行和解和整頓，債權人會議應在第一次會議上決定破產(chǎn)監(jiān)督人的設置，但也可于破產(chǎn)程序進行中隨時決定設置。

破產(chǎn)監(jiān)督人的人數(shù)，也由債權人會議決定，一人或數(shù)人均無不可。但設數(shù)人組成破產(chǎn)監(jiān)督人時，就其人員構(gòu)成，基于我國參加債權人會議并行使權利的利害關系人范圍的局限性，可考慮由債權人會議選出的代表和人民法院選任的律師、會計師等專業(yè)人員共同組成。對于不稱職或不適于擔任破產(chǎn)監(jiān)督人的，由債權人會議和人民法院撤換。債權人會議選任的監(jiān)督人應經(jīng)法院認可，債權人會議認為法院選任的監(jiān)督人人選不適格的，可申請法院撤換。如果承認破產(chǎn)監(jiān)督人得由債權人代表以外的人員充任，則我國破產(chǎn)監(jiān)督人的性質(zhì)就可定性為公正、中立地監(jiān)督破產(chǎn)管理和清算事務的機構(gòu)。其任務除了著重維護位居多數(shù)的一般債權人的利益外，還需兼顧諸如別除權人、取回權人、抵消權人以及工資和稅款等權利主體的合法利益。

參酌國外立法例，我國破產(chǎn)監(jiān)督人的職權一般應當包括：（1）調(diào)查破產(chǎn)財產(chǎn)和破產(chǎn)程序進行的有關狀況；（2）為開展監(jiān)督業(yè)務得向臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人及其輔助人員、破產(chǎn)人及其他有關人員詢問有關情況；（3）要求臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人提交有關報告和文件，并就報告和文件作必要的說明；（4）監(jiān)督債權人履行和解協(xié)議；（5）提請召開債權人會議，出席債權人會議并就有關監(jiān)督事務陳述意見；（6）申請解任臨時破產(chǎn)接管人或破產(chǎn)管理人的職務；（7）依法審查同意相關的處分財產(chǎn)的行為，具體包括的行為應由立法作出明確的列舉；（8）提請法院阻止臨時破產(chǎn)接管人、破產(chǎn)管理人的決定和債權人會議決議的執(zhí)行；（9）為監(jiān)督破產(chǎn)程序的公正進行所必須享有的其他職權。

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