導(dǎo)語：憲法學(xué)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一。今日憲法學(xué)：關(guān)于方法

（一）憲法學(xué)者：“綠原上啃枯草的動(dòng)物”

在這里，我首先還是想起老黑格爾的那句話：“哲學(xué)家都是在綠原上啃枯草的動(dòng)物。”這句話可以說是近代以來思想界的一個(gè)讖語。我們看到，自近代社會(huì)開始，哲學(xué)在不斷地衰落，尤其是單純的哲學(xué)。這也可以看出，人類社會(huì)近代以來的發(fā)展有一個(gè)趨勢(shì)，就是：不帶技術(shù)性的思想，特別是一種形而上的思想，其作用會(huì)慢慢淡出歷史舞臺(tái)。所以現(xiàn)在我們看到，在外國大學(xué)里，哲學(xué)系的學(xué)費(fèi)特別便宜。什么專業(yè)最貴呢？法學(xué)和醫(yī)學(xué)，經(jīng)濟(jì)學(xué)還未必最貴，還比較一般。例如，美國大學(xué)法學(xué)院理的學(xué)費(fèi)會(huì)超過其他人文社科的三倍，在其他發(fā)達(dá)國家也基本是這樣一個(gè)情況。從中我們可以看出，不帶技術(shù)性的思考不斷地貶值，這也許是人類社會(huì)發(fā)展的一個(gè)特性，但也沒有辦法，當(dāng)然這也有一定的必然性。因?yàn)樵诮郧暗纳鐣?huì)，基本上是一個(gè)價(jià)值一元化的世界，我們的終極價(jià)值是靠上帝、靠基督教、靠終極規(guī)范來維持的；這個(gè)體系到了近代被打破了，那些純粹的、脫離實(shí)際的、脫離形而下的思辯，雖然在歷史上曾發(fā)揮過一定的作用，但是它在近代以后，隨著柏林所講的價(jià)值多元化、流動(dòng)化的時(shí)代的到來，它不得不退出歷史舞臺(tái)，它的功能基本上已經(jīng)發(fā)揮完了。當(dāng)然這里也有一個(gè)自由經(jīng)濟(jì)的選擇問題，由于自由經(jīng)濟(jì)需要技術(shù)理性，所以這類理性可以得到很大的發(fā)展；法學(xué)，其實(shí)就是屬于這樣的一門學(xué)問，它具有強(qiáng)烈的實(shí)踐性，所以它的學(xué)費(fèi)會(huì)不斷高起來。所以黑格爾這句話就成為讖語，這是非常有意思的事情。

回望我們的憲法學(xué)，我發(fā)現(xiàn)，中國目前的憲法學(xué)家或者說是憲法學(xué)者，恰恰才象是在綠原上啃枯草的動(dòng)物，他們所擁有的資源是最少的，但他們所思考的問題、所承擔(dān)的思考的責(zé)任恰恰是最大的。在剛才開會(huì)之前，我還聽到向陽（指浙江省高級(jí)人民法院葉向陽法官-整理者注）的關(guān)于“農(nóng)嫁女”案件的介紹，我就有這種感受。我們目前中國憲法學(xué)所擁有的解決問題的能力還是非常有限的，但所面對(duì)的問題則是連國際上最前沿的憲法學(xué)理論都未必能解決的問題。這里有極大的反差結(jié)構(gòu)。在中國，應(yīng)該說，我們憲法學(xué)沒什么很大的發(fā)展，正如許崇德教授前不久來浙大作講座時(shí)也承認(rèn)：目前憲法學(xué)研究的狀況基本上是規(guī)模不大、人數(shù)不多、層次不高。憲法學(xué)的生存空間也在變小，許多領(lǐng)域不斷被擠占，其他學(xué)科進(jìn)入憲法學(xué)攻城略地。比如說，法理學(xué)，它大規(guī)模地進(jìn)入憲法學(xué)，當(dāng)然法理學(xué)本身也需要在某個(gè)部門法尋找落腳點(diǎn)，這在西方法學(xué)界十分常見，例如克里勒、Alexy、Dworkin；法理學(xué)也確實(shí)需要把觸手伸到部門法中去，而離它最近的就是憲法，而侵略鄰國的領(lǐng)土成本本來就相對(duì)低一些。（笑聲）但這對(duì)憲法學(xué)，就形成了嚴(yán)峻的挑戰(zhàn)。

不僅法理學(xué)，甚至非法學(xué)專業(yè)，如經(jīng)濟(jì)學(xué)等都侵入憲法學(xué)，通常說“經(jīng)濟(jì)學(xué)帝國主義”就是其強(qiáng)勢(shì)學(xué)科的體現(xiàn)，而且自改革開放以來，社會(huì)對(duì)它的需求非常大，這樣它的研究隊(duì)伍就不斷擴(kuò)大，吸收了許多優(yōu)秀的人才，這些學(xué)者本來可以搞其他不同的學(xué)科，但由于看到經(jīng)濟(jì)學(xué)太有力量，就被吸收進(jìn)入，比如，我們現(xiàn)在浙大的汪丁丁教授，他原來是搞數(shù)學(xué)出身的，也被吸收到經(jīng)濟(jì)學(xué)當(dāng)中去，還有許多其他人。

在法學(xué)領(lǐng)域也是這樣，它是互相吸收的，一些優(yōu)秀的人才會(huì)被吸收到熱門的部門法當(dāng)中，如經(jīng)濟(jì)法、民法學(xué)；法理學(xué)也不錯(cuò)。法理學(xué)在中國比較奇怪：本來在現(xiàn)代法治社會(huì)，供養(yǎng)法理學(xué)的養(yǎng)分不多，所以法理學(xué)的教授不多，只有那些非常頂尖的思考者才能留在法理學(xué)界。比如我國臺(tái)灣地區(qū)，有一個(gè)非常好的法理學(xué)家顏厥安教授，原來是在臺(tái)大是搞法理學(xué)的，現(xiàn)在也轉(zhuǎn)入部門法研究。這里也可以看到黑格爾那句的讖語的含義。但是，在中國很奇怪，法理學(xué)的隊(duì)伍很龐大，而且積聚了很多人才，其中有很多優(yōu)秀的學(xué)者，比如我們浙大的孫笑俠教授，這次他從哈佛回來，我們就可以問他，在美國的法理學(xué)界不會(huì)這么熱鬧吧。（笑聲）另外，其他部門法的學(xué)者也有轉(zhuǎn)入憲法學(xué)出擊一下的，例如中政大的方流芳教授，這跟現(xiàn)在不同學(xué)科之間的互相勾通也有關(guān)?？鐚W(xué)科研究、交叉學(xué)科研究在當(dāng)今世界正在形成一股潮流，這個(gè)潮流很奇怪，很難說它將來會(huì)往何處去。我們浙大有個(gè)“跨學(xué)科研究中心”（ICSS），是汪丁丁教授在主持的，現(xiàn)在辦的很紅火，該中心就是力圖開拓經(jīng)濟(jì)學(xué)、哲學(xué)、法學(xué)、社會(huì)學(xué)、政治學(xué)等各學(xué)科的交叉研究，我也參加過幾次活動(dòng)。這確實(shí)是世界學(xué)術(shù)界的一個(gè)動(dòng)向，但這個(gè)動(dòng)向會(huì)如何發(fā)展，就不得而知了。韋伯在《以學(xué)術(shù)為業(yè)》里曾指出，自近代以來，學(xué)術(shù)是靠分化來確立學(xué)者自己的個(gè)性，并且只有通過這樣才能確定學(xué)者的功能，才能在思想上作出貢獻(xiàn)的，這是近代以來學(xué)術(shù)發(fā)展的宿命，所以跨學(xué)科研究是受到排斥的；它不像古代那種包羅萬象式的，而在啟蒙時(shí)期的法國還有伏爾泰式的、百科全書式的學(xué)者，還有德國當(dāng)時(shí)的萊布尼茲就既是著名哲學(xué)家，又是微積分的發(fā)明者。但近代以后就不行了，慢慢出現(xiàn)了學(xué)科分化。法學(xué)領(lǐng)域也是這樣，甚至法學(xué)作為一級(jí)學(xué)科，其內(nèi)部分化也很厲害?？雌湎碌牟块T法，大致可以說搞憲法的不懂民法，搞民法的不懂憲法。在日本，這種分化程度就更嚴(yán)重了，這對(duì)我們有一定的提示意義。在日本，憲法的研究領(lǐng)域是很小的，在整個(gè)世界可能是最小的，我們說日本人的侵略性很大，但在學(xué)術(shù)上，他沒有一點(diǎn)侵略性，許多著名的學(xué)者，研究范圍都非常小，比如蘆部信喜教授，他是日本第四代或者說至少是第三代憲法學(xué)的泰斗，他一生中主要研究憲法訴訟，當(dāng)然還研究過代議制度；還有杉原泰雄教授研究的是主權(quán)理論，他們都有非常小的領(lǐng)域，直到晚年時(shí)，才寫一些范圍比較大的教科書，即標(biāo)準(zhǔn)教科書。在中國比較亂，誰都可以出教科書，許多學(xué)者是靠寫教科書出名的。那么再說那跨學(xué)科研究，它在世界的命運(yùn)姑且不論，在中國的背景下，它的命運(yùn)是否非常樂觀，還值得考慮。從日本憲法學(xué)者研究領(lǐng)域的小規(guī)模中可以看出，估計(jì)這里面有很深的謀略。因?yàn)樵谝粋€(gè)文化發(fā)展的后進(jìn)國家，學(xué)科的跨越式發(fā)展需要小規(guī)模發(fā)展，這就象當(dāng)年紅軍長征，跨越式前進(jìn)需要輕裝上陣，不能鍋鍋盆盆都帶上，要扔掉很多東西。當(dāng)然，時(shí)代也確實(shí)需要跨學(xué)科研究的模式，但不是每一個(gè)人都能夠做到的，尤其不應(yīng)該大家都一哄而上地去做，因?yàn)檫@不是每一個(gè)人都能勝任的，只有極個(gè)別的思想家才能做到。

（二）再追問：憲法真的是“母法”嗎？

剛才說到民法，我覺得許多人對(duì)于民法與憲法關(guān)系“非常密切”這一點(diǎn)認(rèn)識(shí)之中存在一定的誤解。許多部門法的研究的確無法繞開憲法，比如訴訟法，目前它的研究就無法繞開司法改革這一熱門問題，可以說這也是訴訟法研究的生命線，無論民訴、刑訴、行訴，都是這樣。而司法改革有一個(gè)瓶頸是客觀存在的，這與我們的憲法體制有關(guān)。一些部門法，如民法，也離不開憲法訴訟的的問題，有些憲法訴訟就是民法案件上升為憲法案件的，在這里確實(shí)有一定關(guān)聯(lián)性。

但就民法和憲法，我們國內(nèi)有一種誤解，認(rèn)為憲法是“母法”。我對(duì)這個(gè)觀點(diǎn)有一定的看法，認(rèn)為不能片面理解。從歷史的角度來看，民法才可以說是母法，它在古羅馬的時(shí)候就出現(xiàn)了，并單獨(dú)形成了民法學(xué)問；而憲法是在近代以后產(chǎn)生的。從規(guī)范角度上看，也不能這樣認(rèn)為。把憲法當(dāng)作“母法”，這首先是由我們國家法制體系內(nèi)部發(fā)展的狀況導(dǎo)致了這樣的一種認(rèn)識(shí)。在建國初期，我們國家沒有什么法律，只有婚姻法、法等，再就是54年制定的憲法，然后再依據(jù)它制定其他各部門法，于是產(chǎn)生一種錯(cuò)覺，好象是憲法產(chǎn)生出其他部門法的。在外國并不是這樣的，很難說憲法對(duì)其他法律具有“母體性”，只可以說其中一些條文具有這樣的功能，但大部分條文不是這樣的，它更不可能產(chǎn)生出民法。第二，建國初期的一些憲法學(xué)家，最主要是吳家麟教授，提出了這個(gè)概念；當(dāng)然在民國時(shí)期，也有一些學(xué)者隱隱約約提出了這樣的概念，這都跟中國的法制發(fā)展，或者說沒有法統(tǒng)有關(guān)系，因?yàn)槿祟惖恼J(rèn)識(shí)總是受到時(shí)代的政治經(jīng)濟(jì)條件發(fā)展的限制。吳老師對(duì)此的展開論述很少，我分析了一下，吳老師的觀點(diǎn)主要是對(duì)凱爾森的法律位階理論的誤解，凱爾森所說的憲法的最高地位，并不是說憲法產(chǎn)生出下位的法，只是說下位的法不能與憲法抵觸，抵觸了就無效，這體現(xiàn)了憲法處于金字塔頂端的位置，但不能由此推出它分化出下面的法。如果從物理學(xué)的角度觀察，一般是基礎(chǔ)層面的東西先累積起來，才產(chǎn)生出上面的東西，這對(duì)于我們是有啟發(fā)意義的，比如民法如果不發(fā)展，憲法就根本不可能成為憲法。在現(xiàn)代，凱爾森的理論受到挑戰(zhàn)，盧曼的理論就這樣，記得季衛(wèi)東教授還用太極圖的說法，認(rèn)為金字塔的頂端也是不停地流動(dòng)、循環(huán)的。把整部憲法看成是母法，是比較簡(jiǎn)單的認(rèn)識(shí)，而且是在中國那濃重的宗法觀念的影響下，憲法被確認(rèn)為母親的。當(dāng)然，這種認(rèn)識(shí)也促使了許多部門法的學(xué)者來研究憲法，這也是一個(gè)“美麗的誤解”。

總之，我覺得，我們中國目前憲法學(xué)處于這樣一個(gè)狀況，簡(jiǎn)單的說就是許老師的評(píng)價(jià)：研究規(guī)模不大，層次不高，人數(shù)也不多?？次覀兠磕陸椃▽W(xué)年會(huì)到會(huì)的人，能到會(huì)的基本都到會(huì)了，大致是一百多一些，而我們知道，我國目前有法學(xué)院或法律系的大學(xué)已經(jīng)有三百多了，也就是說在中國，至少需要三百多個(gè)憲法學(xué)學(xué)者，這樣也只能是一個(gè)學(xué)校分一個(gè)。而且這一百多個(gè)人里面，構(gòu)成也很復(fù)雜，其中專門在研究憲法的就更少了，這些人，按照我的說法，就是在綠原上啃枯草的動(dòng)物。（笑聲）這里面帶著一種精神，就是敢于、能夠在綠原上啃枯草，這種上啃枯草的精神是非常可貴的。雖然我們時(shí)代對(duì)憲法學(xué)的需求不是很大，迄今為止還是這樣的，（后面談到的憲法學(xué)的機(jī)遇，再對(duì)此另做分析。）憲法學(xué)的學(xué)者不需要很多，也不可能產(chǎn)生出很多，盡管這樣，憲法學(xué)者還能夠堅(jiān)持研究，去追問，去探究，這是很可貴的。這是今日憲法學(xué)的基本狀況。

（三）解說性：我國傳統(tǒng)的憲法學(xué)方法

至于我們說憲法學(xué)作為一門學(xué)問，它的性質(zhì)，或者說它的體質(zhì)是怎么樣的。我這里有一個(gè)粗陋的結(jié)論：從任何學(xué)科的發(fā)展史中可以看出，基本上是以方法確定個(gè)性，或者說以方法來形成學(xué)問的性質(zhì)的。在憲法學(xué)內(nèi)部也是這樣的，以方法形成憲法學(xué)的個(gè)性，然后在一些發(fā)達(dá)國家形成憲法學(xué)的一些流派。我們現(xiàn)在要來討論一下。

迄今為止，我國憲法學(xué)采用哪些方法，這些方法就決定了我國憲法學(xué)的性格與風(fēng)貌。我覺得，我國憲法學(xué)迄今雖然有很多方法，但我覺得最主要的一種方法，還是說明性的，或者說是解說性的。解說和解釋不是完全一樣的，解釋學(xué)是一門很深的學(xué)問，而且很多學(xué)問就是解釋性的。西方有一個(gè)學(xué)者的名言是：“Therearenofacts，onlyinterpretations”，就是說，那里沒有事實(shí)，只有解釋。說明許多學(xué)問其實(shí)就是解釋的學(xué)問。迦達(dá)默爾的《哲學(xué)解釋學(xué)》就能使人對(duì)學(xué)問有更深的認(rèn)識(shí)。

但解說就不然。打一個(gè)不完全恰當(dāng)?shù)谋确?，解說就如同展覽館中的解說小姐為大家作介紹；而解釋呢，則是探究性的，解釋當(dāng)中往往加入了解釋主體的價(jià)值判斷，而對(duì)這些加入的價(jià)值判斷以及別人的價(jià)值判斷，又要進(jìn)行考量、評(píng)判、梳理?？梢哉f，任何學(xué)問最基本的部分都是解釋性的。法學(xué)更是如此。法學(xué)最核心的部分就表現(xiàn)為法教義學(xué)，其中最基本的方法就是解釋；而且這種解釋又不是簡(jiǎn)單的解說，它是探究性的，還是立足于一定的價(jià)值體系、價(jià)值框架中進(jìn)行的。憲法學(xué)也是如此，它是非常復(fù)雜的一門學(xué)問?？墒?，這種解釋與我們目前所采納的解說是不一樣的。

我國目前的解說風(fēng)格是怎么形成的呢？人類探究、思考的任何方法，與政治社會(huì)結(jié)構(gòu)的狀況是分不開的。迄今為止，這種解說的方法首先是政治體制的先予。當(dāng)前政治體制，要求先制定出一部憲法，而且這部憲法的功能，如同志說的，是治國安邦的總章程。這項(xiàng)功能的確立本身是非常重要的，但實(shí)施過程則未必是最重要的，也就是說，它的法形成的價(jià)值高于其法實(shí)現(xiàn)的價(jià)值。所以，主席到最后就說，憲法是我自己制定的，我自己都記不清有幾條了；劉少奇晚年的命運(yùn)與此也有密切相關(guān)。當(dāng)然，現(xiàn)在執(zhí)政黨在開始糾正這種看法。但當(dāng)時(shí)不然，制定行為本身就已經(jīng)蘊(yùn)涵了價(jià)值，而且從當(dāng)時(shí)的政治體制來看，只需要這種制定的價(jià)值。在這種情況下，憲法未必需要實(shí)現(xiàn)，只需要大眾去接受它、理解它，這體現(xiàn)了政治上的認(rèn)同，在這里獲取政權(quán)的合法性。我們知道，中國共產(chǎn)黨的政權(quán)是通過革命獲得的，政權(quán)建立后，其合法性需要進(jìn)一步得到人民的確認(rèn)，于是就要制定憲法。這個(gè)政治上的要求，迄今為止，體現(xiàn)在憲法學(xué)的功能就是需要進(jìn)行解說、說明即可。

但這不是法教義學(xué)上的解釋，也就是說，它不具有實(shí)踐性，只有一種單純的確認(rèn)，不走向?qū)嵺`的，而成為意識(shí)形態(tài)宣傳的一個(gè)部分，被編入意識(shí)形態(tài)的流程當(dāng)中。而且，這個(gè)解說性還帶有一定的強(qiáng)制性，因?yàn)榻庹f的主體與國家公權(quán)力是聯(lián)系在一起，所以這種解說與博物館里解說員的解說還不一樣，它背靠著一個(gè)強(qiáng)大的公權(quán)力，解說本身就是一種權(quán)力話語，即，該解說不僅希望得到理解，而且你如果不理解，也得理解。這一性格，影響到憲法學(xué)的研究。你可以看到，憲法學(xué)的研究中，斷定性的論述很多，它不是靠論證，而更多的是判斷。我們老一輩許多杰出的憲法學(xué)家的文章的一個(gè)風(fēng)格就是，在文章開始先進(jìn)行判斷，而且是獨(dú)斷性的判斷，這個(gè)獨(dú)斷性雖然是其個(gè)人的獨(dú)斷，其實(shí)是希望這種個(gè)人的獨(dú)斷被編入意識(shí)形態(tài)的話語當(dāng)中去。我們?cè)S多年輕的學(xué)者，都是受老一輩憲法學(xué)家哺育出來的，往往也帶有這種風(fēng)格，盛行獨(dú)斷，經(jīng)常說“我認(rèn)為”怎樣，（笑聲）如果不這么說，連文章都很難發(fā)表，因?yàn)闀?huì)被認(rèn)為沒有獨(dú)創(chuàng)性。因?yàn)橐庾R(shí)形態(tài)內(nèi)部已經(jīng)形成一體的結(jié)構(gòu)。

總的來說，我國迄今的憲法學(xué)方法有很多，但最顯著的方法就是這種解說性的方法。

（四）今日憲法學(xué)的方法：“個(gè)性化趨向”

但這幾年，特別是自從上世紀(jì)90年代末以來，我國憲法學(xué)的研究也出現(xiàn)了一些新的景象，出現(xiàn)了一些新的方法的探索。現(xiàn)在也好，將來也好，中國憲法學(xué)必然要經(jīng)歷一番憲法學(xué)方法論的覺醒。我們的時(shí)代要求我們思考的方法的多樣化，這與價(jià)值多元化的趨勢(shì)是一致的。改革開放自70年代抹開始，但那時(shí)還不行，必須有些個(gè)性化的積累，積累到一定時(shí)候，方法論的覺醒才可能發(fā)生。我們現(xiàn)在還沒有完全覺醒，即還沒有進(jìn)入大規(guī)模的覺醒，當(dāng)然有一些人開始清醒過來，這些人睡眠不好，經(jīng)常失眠，我就是屬于經(jīng)常失眠的人。（笑聲）

那么，在90年代末之后，開始出現(xiàn)了一些個(gè)性化的積累，出現(xiàn)了憲法學(xué)方法的“個(gè)性化趨向”。這種趨向不是單一的，有各種各樣的個(gè)性開始暫露頭角。首先，我們應(yīng)該承認(rèn)，傳統(tǒng)的解說性的憲法學(xué)，現(xiàn)在仍然居于主流地位，這是很難取代的。但是，現(xiàn)在也出現(xiàn)了如下幾種新的方法的探索。當(dāng)然，這些新的方法之間是很難截然分開的，對(duì)于一個(gè)學(xué)者來說，幾種方法可能是結(jié)合在一塊的，但是這幾種方法都具有自己的個(gè)性，我們?nèi)绻詡€(gè)性為單位，而不是以學(xué)者所運(yùn)用的方法體系來區(qū)分的話，我覺得有這么幾種類別。

第一種是憲法哲學(xué)的研究。它主要探討憲法學(xué)所涉及的原命題，這部分學(xué)者退到憲法學(xué)的原點(diǎn)上，力圖根本性地回答問題。這個(gè)探索的背景，與我國傳統(tǒng)中對(duì)玄學(xué)的追求也有關(guān)。在中國比較奇怪，學(xué)問搞得越玄，人們就覺得你越有學(xué)問。這從老莊時(shí)代就沿承下來，通過宋明理學(xué)的錘煉，根深蒂固地形成了這種學(xué)術(shù)的指向。這種思維定勢(shì)在憲法學(xué)研究中也有一定的影響。當(dāng)然，這更與我國近代以來社會(huì)政治的背景有關(guān)，由于我國近代以來百年積弱，許多文人志士，包括我們共產(chǎn)黨人，就力圖根本性地解決“問題”，所以胡適“不談主義，只談問題”的思想一定會(huì)被否定，不是學(xué)術(shù)否定它，是實(shí)踐的浪潮沖擊它，革命的波濤一定淹沒這種思考方式。不過，憲法哲學(xué)這種思考方式在西方也有，但主要是政治哲學(xué)對(duì)我們憲政問題的研究。應(yīng)該說，這種的研究也是很重要的。

第二種方法，是憲法解釋學(xué)。這個(gè)憲法解釋學(xué)，在理論上，雖然沒有明確提出，但實(shí)際上就是力圖從解說性憲法學(xué)直接走向解釋性憲法學(xué)，即隱隱約約可以看出，這些學(xué)者欲擺脫解說性憲法學(xué)的窠臼，進(jìn)入解釋性憲法學(xué)的框架。但是，奇怪的是，雖然韓大元教授等一些學(xué)者大力提倡憲法解釋學(xué)，但部分學(xué)者的研究成果，仍然不是憲法解釋學(xué)的東西，而是對(duì)憲法解釋學(xué)的基本原理、基本問題進(jìn)行探究，這跟憲法哲學(xué)還是有一定關(guān)系的。

第三種方法，就是規(guī)范憲法學(xué)的方法。這其實(shí)是我個(gè)人“杜撰”的一個(gè)概念；（笑聲）現(xiàn)在看來，許多學(xué)者都承認(rèn)這個(gè)概念，比如北大張千帆教授在其新著《憲法學(xué)導(dǎo)論》中也談到了規(guī)范憲法學(xué)的運(yùn)用。應(yīng)該說，在國際學(xué)術(shù)界沒有這個(gè)概念，是我當(dāng)時(shí)按捺不住，為中國憲法學(xué)提出這樣的一個(gè)概念。

總之，幾種方法已經(jīng)暫露頭角，但目前都處于探索階段，都不成熟，處于不斷發(fā)展的過程中。但我們可喜地看到，憲法學(xué)研究中畢竟出現(xiàn)了方法的個(gè)性化趨向，這種趨向有可能會(huì)帶出我們憲法學(xué)研究的新景象，這恰恰是我們時(shí)代所需要和呼吁的，這涉及到憲法學(xué)機(jī)遇的問題。

二。今日憲法學(xué)的機(jī)遇

（一）當(dāng)下憲法學(xué)的機(jī)遇：“天氣稍好了一些”

談到機(jī)遇，也不是就意味著很樂觀。我個(gè)人認(rèn)為，今日憲法學(xué)的機(jī)遇不是很大，但比過去好一些。據(jù)說北大的王磊教授，最近在修憲后到人大做了一個(gè)“憲法司法化的春天”的報(bào)告，講完后，一位學(xué)生向他提出質(zhì)疑：現(xiàn)在只能說天氣好了一些，怎么能談得上憲法的春天呢？（笑聲）大家都知道，我們中國文人自古就比較風(fēng)騷，所謂文人騷客，都比較多情，甚至矯情，只要天氣稍好一些，我們就可能強(qiáng)說“春天來了”。

當(dāng)然，應(yīng)該承認(rèn)，現(xiàn)在的確是“天氣是稍好了一些”。這是有根據(jù)的，并不是我的一相情愿。因?yàn)檫@可從三個(gè)方面可以判斷：一個(gè)是時(shí)代的主題決定的；再一個(gè)是外國憲法學(xué)發(fā)展的經(jīng)驗(yàn)；第三是憲法學(xué)內(nèi)部通過方法個(gè)性化趨向的演變，所能為時(shí)代提供必要的功能。這一點(diǎn)很重要，關(guān)系到方法與機(jī)遇的關(guān)聯(lián)結(jié)構(gòu)，如果時(shí)代要求憲法學(xué)這樣，憲法學(xué)也的確能這樣，那么機(jī)遇就可能真的來了；反之，則不然。

我們時(shí)代的主題是，價(jià)值多元化趨勢(shì)在慢慢地形成。這種趨勢(shì)并不是突如其來的，也不是靠行政命令可以促成的。一些學(xué)者是在苛求價(jià)值多元化，這是一種誤解；西方的經(jīng)驗(yàn)是自由經(jīng)濟(jì)必然導(dǎo)致價(jià)值多元化，這種趨勢(shì)出現(xiàn)后，則不得不通過政治體制、政治過程（politicalprocess）去整合它，因?yàn)閮r(jià)值多元化的傾向，畢竟并不是一個(gè)最好的結(jié)局，人類最好還是生存在比較單純的、輕松的環(huán)境當(dāng)中。但是沒有辦法，近代以來，人類社會(huì)必然出現(xiàn)價(jià)值多元化，這就需要新的政治體制，包括憲法體制來整合。這是由于近代以來，西方各國進(jìn)入市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)，或者說自由經(jīng)濟(jì)的必然結(jié)果。我國改革開放20多年來，經(jīng)濟(jì)以不可扭轉(zhuǎn)之勢(shì)穩(wěn)步發(fā)展，誰也無法扭轉(zhuǎn)這個(gè)局面，即使是我們偉大的中國共產(chǎn)黨，這一目前人類社會(huì)最大的政治組織，也要順應(yīng)時(shí)代的潮流，因?yàn)樗龑?duì)我們國家、民族要有所承擔(dān)，承擔(dān)著歷史責(zé)任，這是她的可愛之處：她力圖為我們的國家負(fù)責(zé)。她沒有力量，也不想去阻擋歷史的潮流。這就從使多元化的趨勢(shì)不斷發(fā)展，利益主體不斷分化，結(jié)果是價(jià)值觀也就形成沖突，想禁也禁不住，只能把它們合理地限定在一定的框架里面，而且這個(gè)框架必須是合理框架，也就是法治的框架，這也就對(duì)憲法體制就有所要求。

我們就處在一個(gè)需要對(duì)各種價(jià)值觀進(jìn)行整合的時(shí)代，而且中國的傳統(tǒng)一直對(duì)私的觀念進(jìn)行壓抑，但私的觀念又一直生生不息，之所以要壓抑“私”，比如時(shí)代，以及孫中山強(qiáng)調(diào)“天下為公”，原因就是私的精神有強(qiáng)大的耐力，能不斷地彌漫，這就使公共領(lǐng)域的形成更加重要，但靠壓抑、斗私是不行的，公共領(lǐng)域的形成同時(shí)還需要建立一種機(jī)制，就是社會(huì)基本制度。Rawls是在無知之幕下設(shè)計(jì)出社會(huì)基本制度的，但無知之幕顯然不是一個(gè)真實(shí)的話題，但它肯定會(huì)通過公共領(lǐng)域的形成，來構(gòu)建、來確定、來完善社會(huì)基本制度。這個(gè)社會(huì)基本制度體現(xiàn)為一個(gè)規(guī)范的東西，就是憲法。我們現(xiàn)在已有憲法，通過對(duì)現(xiàn)行憲法的解釋，學(xué)問意義上解釋，也可以調(diào)整和形成公共領(lǐng)域的社會(huì)基本制度。這是時(shí)代的一個(gè)強(qiáng)烈的要求，它或多或少地會(huì)為我們的憲法學(xué)研究帶來機(jī)遇。

第二方面是從外國經(jīng)驗(yàn)來看。當(dāng)一個(gè)政權(quán)不斷穩(wěn)固時(shí)，所產(chǎn)生的憲法也會(huì)穩(wěn)固化，這樣憲法學(xué)就會(huì)發(fā)展。大家都知道，法學(xué)在亂世中很難發(fā)展的。社會(huì)激蕩的時(shí)期，會(huì)產(chǎn)生其他思想家，如政治學(xué)家、哲學(xué)家，古人有云，“國家不幸詩家幸”；但肯定產(chǎn)生不出優(yōu)秀的法學(xué)家，更產(chǎn)生不出憲法學(xué)家。

我國現(xiàn)在的狀況，從憲法學(xué)發(fā)展的機(jī)遇來看，很類似于德國18、19世紀(jì)國法學(xué)發(fā)展的前期。最近，我對(duì)德國國法學(xué)巨臂拉班德的其人其說進(jìn)行了整理，他是德國國法學(xué)的第一位大師，我認(rèn)為德國國法學(xué)前后先后出現(xiàn)了三位大師，第二位是集大成者耶利內(nèi)克，第三位是目前我國政治學(xué)界廣泛關(guān)注的卡爾。施密特。我們可以說，現(xiàn)在我國的憲法學(xué)處于類似德國國法學(xué)剛剛起步的時(shí)期，后來德國國法學(xué)出現(xiàn)了拉班德這樣的學(xué)者，但他是出現(xiàn)在俾斯曼憲法體系下的，拉班德即使再聰明，天份再好，思想再活躍，但是如果沒有俾斯曼憲法這樣一個(gè)強(qiáng)大的體系存在，也不可能成為拉班德，可以說，俾斯曼憲法造就了拉班德，造就了當(dāng)時(shí)的德國國法學(xué)。拉班德的學(xué)說其實(shí)是附麗于一個(gè)強(qiáng)大的憲法體制的。

回觀我國的政治體系，它通過內(nèi)部的調(diào)整，現(xiàn)在不斷趨于穩(wěn)固，雖然它里面也存在一些時(shí)代所給予的挑戰(zhàn)，如價(jià)值多元化后的利益沖突，但是，政權(quán)內(nèi)部則不斷進(jìn)行著自我調(diào)整，執(zhí)政黨提出的“三個(gè)代表”重要思想寫進(jìn)憲法，就體現(xiàn)了共產(chǎn)黨進(jìn)行自我調(diào)整的意識(shí)，這種自我調(diào)整的力量是不可忽視的。這次修憲就可以充分看出這種調(diào)整機(jī)制，雖然它未必具有實(shí)效性、規(guī)范性，但是可以看出其中升起的政治信號(hào)，雖然它可能升得不是很高、很明顯，只是在草叢中劃過一下，像哈雷彗星一樣劃過一下，但是應(yīng)該捕捉住其中的一些信息。你看那“三個(gè)代表”的最后一項(xiàng)是“代表最廣大人民的根本利益”，而且這次修憲又將統(tǒng)一戰(zhàn)線的構(gòu)成主體進(jìn)行擴(kuò)大，加入“社會(huì)主義事業(yè)的建設(shè)者”，這里面都體現(xiàn)了執(zhí)政黨、公權(quán)力主體不斷地進(jìn)行內(nèi)部調(diào)整的趨向，通過這種內(nèi)部調(diào)整，將會(huì)使我們的憲法體制趨于穩(wěn)固化。根據(jù)成熟法治國家的經(jīng)驗(yàn)來看，一個(gè)穩(wěn)固憲法體制恰恰是憲法學(xué)發(fā)展的機(jī)遇。當(dāng)然，憲法體制本身如何，它是否是穩(wěn)固的，又另當(dāng)別論。我覺得，執(zhí)政黨通過內(nèi)部調(diào)整，憲法體制內(nèi)部也會(huì)出一些調(diào)整?？上驳氖牵@種調(diào)整是在一定的秩序下調(diào)整，而不是通過打破憲法體制推倒重來。這個(gè)情況恰恰是有利于憲法學(xué)發(fā)展的。

第三方面，從憲法學(xué)內(nèi)部的方法功能來看。我覺得，通過今日憲法學(xué)方法個(gè)性化趨向的演變，能夠產(chǎn)生出時(shí)代所需要的憲法學(xué)功能，也就是說，它方法可能很多，功能也可能很多，但時(shí)代真正所需要的不一定多。我認(rèn)為，時(shí)代所需要的憲法學(xué)功能是：從單純的解說性的窠臼里，適當(dāng)?shù)財(cái)[脫出來，進(jìn)入解釋性憲法學(xué)，或者說規(guī)范性憲法學(xué)。也就是說，這就需要憲法學(xué)內(nèi)部也做方法上的調(diào)整，提供一個(gè)實(shí)踐性的功能，滿足時(shí)代展開的需要。而在所有的方法中，我個(gè)人認(rèn)為，規(guī)范憲法學(xué)最能滿足時(shí)代的要求。

當(dāng)然，規(guī)范憲法學(xué)內(nèi)部功能本身也需要調(diào)整。對(duì)于什么是規(guī)范憲法學(xué)，我最近又作了一些整理，確實(shí)，在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》一書中提出這個(gè)概念時(shí)我曾做了一些說明，但還不夠詳盡。我最近做了一些簡(jiǎn)單的總結(jié)，這個(gè)總結(jié)套用了一些“解說性憲法學(xué)”的方法，即運(yùn)用比較規(guī)整的、大家比較容易記的歸納方法（笑聲）。

（二）規(guī)范憲法學(xué)里有“三把刀”

規(guī)范憲法學(xué)最主要有兩點(diǎn)：

一個(gè)是，它是以規(guī)范為核心，“圍繞規(guī)范形成思想”，“帶者規(guī)范的鐐銬跳舞?！边@一點(diǎn)又可以分為三方面：

第一方面的內(nèi)涵是進(jìn)入規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行分析，這其實(shí)就是憲法解釋學(xué)，或者說是傳統(tǒng)的教義學(xué)法學(xué)意義是的憲法學(xué)，它的性格是在一定價(jià)值體系框架內(nèi)進(jìn)行規(guī)范分析。最近我注意到煙臺(tái)大學(xué)一位年輕的憲法學(xué)者謝維雁老師在網(wǎng)站上老批我，認(rèn)為我把憲法比喻成價(jià)值中立的巨鼎，這排除了價(jià)值。我認(rèn)為這是一個(gè)誤解，而且是嚴(yán)重的誤解，沒有區(qū)別理解憲法價(jià)值與立憲主義本身的價(jià)值中立立場(chǎng)。我在《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》中根本沒有排除憲法價(jià)值，而且把它作為重要部分，甚至是最核心的部分，書的第二編就詳細(xì)論述憲法規(guī)范的價(jià)值核心，幾乎占全書的一半多的篇幅。至少可以說我是中國憲法學(xué)界最早關(guān)注價(jià)值秩序的學(xué)者之一，我們規(guī)范分析是在憲法的價(jià)值框架里進(jìn)行，這也是憲法規(guī)范分析最復(fù)雜、最有趣的部分，各種價(jià)值如何梳理、各種價(jià)值表述如何整合，對(duì)于做學(xué)問很有挑戰(zhàn)性。這就是以憲法規(guī)范為焦點(diǎn)，它構(gòu)成規(guī)范憲法學(xué)第一個(gè)含義里第一方面的內(nèi)涵。

第二個(gè)內(nèi)涵是：以憲法規(guī)范為終點(diǎn)。也就是說，可以從其他方面出發(fā)，最后逼近憲法規(guī)范。例如季衛(wèi)東教授就是如此，他從法理學(xué)出發(fā)，說著說著就歸于憲法學(xué)，當(dāng)然他沒有進(jìn)入憲法規(guī)范內(nèi)部進(jìn)行分析，因?yàn)樗皇菍ｉT研究憲法的，只是思考憲法學(xué)的一些問題。還有就是我曾談到的“第四次修憲與互惠正義”，所運(yùn)用的方法之一就是先從互惠正義這個(gè)哲學(xué)概念出發(fā)，然后俯視憲法規(guī)范。

第三方面的內(nèi)涵是，以憲法規(guī)范為起點(diǎn)。就是先對(duì)憲法規(guī)范進(jìn)行闡釋，然后以此為基礎(chǔ)進(jìn)入其他領(lǐng)域，比如類似政治學(xué)的研究，就可以從憲法規(guī)范的研究開始，然后捕捉當(dāng)今的政治動(dòng)態(tài)，我在“第四次修憲與互惠正義”也運(yùn)用了這個(gè)方法，涉及對(duì)第四修憲進(jìn)行政治解讀。

以上三方面是規(guī)范憲法學(xué)的第一個(gè)要點(diǎn)，里面有三種具體的規(guī)范分析方法，我把它稱為規(guī)范憲法學(xué)的“三把刀”。規(guī)范憲法學(xué)內(nèi)部進(jìn)行著調(diào)整，其內(nèi)涵可以很豐富，可以吸納其他學(xué)科的方法，如憲法哲學(xué)的方法、憲法解釋學(xué)的方法。當(dāng)然，我們中國人喜歡大一統(tǒng)，在方法論上也有這種體現(xiàn)，但是我要強(qiáng)調(diào)，在這“三把刀”中，最核心的方法還是第一方面的涵義，即法教義學(xué)意義上方法，因?yàn)檫@個(gè)方法才在法學(xué)領(lǐng)域最具有實(shí)踐性，而這個(gè)實(shí)踐性和我們時(shí)代的需要是最一致的。我們的時(shí)代呼吁憲法要實(shí)現(xiàn)，要成為“活法”。前面說過，時(shí)代注重憲法學(xué)是治國安邦的總章程，如公司的章程都是由公司的股東會(huì)、董事會(huì)等領(lǐng)導(dǎo)層來操作的那樣，那時(shí)的憲法學(xué)也成為“官學(xué)”，憲法也成為名副其實(shí)的“國家法”，老百姓很難運(yùn)用憲法來維護(hù)自身的憲法權(quán)利。但現(xiàn)在不行了，在價(jià)值多元化之后，憲法要確立政治合法性，需要保障人民的權(quán)利，調(diào)整各種利益主體的利益沖突。而且現(xiàn)實(shí)就是這樣的，老百姓也開始運(yùn)用憲法。例如，63歲的北京老人黃振禨和他的街坊正是憑借一本剛剛修訂過的憲法單行本，阻止了崇文區(qū)政府危房改造工程的強(qiáng)制拆遷人員，暫時(shí)保住了他的房子。這里面，老百姓把憲法當(dāng)作一道“護(hù)身符”；雖然能發(fā)揮多大作用很難說，但會(huì)有越來越多的人運(yùn)用憲法。我們浙江就是一個(gè)憲法事件十分豐富的地方，比如說“農(nóng)嫁女”問題就可以視為一種憲法事件，在外國這樣的問題肯定會(huì)上升為憲法訴訟；再如，前不久，《南方周末》采訪我所談的那個(gè)身穿白大褂宣傳憲法事件。它發(fā)生在浙江就有必然性，因?yàn)檎憬?jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)，而且這種發(fā)達(dá)不像深圳那樣主要靠政策激勵(lì)而起的，而是靠民間社會(huì)努力開拓出來的，就趨于形成一個(gè)非常典型意義上的市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)；同時(shí)，這也是歷代文人輩出的地方，而且其中有規(guī)范意識(shí)較強(qiáng)的紹興師爺，這或多或少形成一定的傳統(tǒng)。在這里，憲法學(xué)不單是“官學(xué)”，它也會(huì)成為民間所需要的那種學(xué)問，那時(shí)憲法學(xué)就活起來。

當(dāng)然，需要強(qiáng)調(diào)的是，我們的憲法學(xué)內(nèi)部也要調(diào)整，需要發(fā)展出一中功能，一種能夠回應(yīng)這種需求的功能。那么這種功能是一種實(shí)踐性的功能，這最主要的就是第一方面的涵義，教義學(xué)意義上的憲法學(xué)。

規(guī)范憲法學(xué)的第二個(gè)要點(diǎn)就是，規(guī)范憲法學(xué)不能夠繞過羅文斯坦所說的規(guī)范憲法。我們不能把既定的法秩序，看作一個(gè)已經(jīng)終結(jié)的、完善的法秩序，否則，我們會(huì)陷入近代以來法律實(shí)證主義的泥坑。我們應(yīng)以追求規(guī)范憲法為學(xué)術(shù)研究的價(jià)值目標(biāo)。當(dāng)然，規(guī)范憲法從何而來，需要進(jìn)一步探討，它慢慢在歷史中形成，但這個(gè)歷史并不一定是很漫長的，它主要的一個(gè)過程，這樣形成出來的憲法是一個(gè)體系，它里面各種各樣的力量在博弈、在促成。其中，學(xué)術(shù)本身也是一種力量，規(guī)范憲法學(xué)本身就是一股重要力量，它通過解釋的方法，起著規(guī)范內(nèi)涵之形成的作用，參與規(guī)范內(nèi)涵的形成，以滿足時(shí)代的要求。

三、何去何從：解開悖論

最后應(yīng)該說，當(dāng)今憲法學(xué)的發(fā)展是存在一定機(jī)遇的，但這種機(jī)遇還不是非常大，沒有大到可以令人歡呼雀躍、大飲三杯的程度。

因?yàn)槲覀兎审w制本身還未發(fā)展到一個(gè)比較完備的程度，這個(gè)原因大家都知道，因?yàn)榉傻陌l(fā)展一定需要一個(gè)傳統(tǒng)，而我們中國沒有這個(gè)法統(tǒng)，我們?cè)诿駠鴷r(shí)開始慢慢建立這種法統(tǒng)，但后來中斷了，而且這種中斷被許多人認(rèn)為具有一定合理性。在這樣的法制狀況下，憲法內(nèi)部更是如此。憲法學(xué)的發(fā)展需要穩(wěn)定的憲法體制。而且我們憲法體制本身中那種有利于憲法學(xué)發(fā)展的機(jī)制也不存在，那就是有實(shí)效性的違憲審查制度或憲法訴訟制度。這即所謂“成也蕭何，敗也蕭何”，我們就處于這樣一個(gè)比較尷尬的境地。這是一個(gè)需要解開的悖論。也就是說，憲法學(xué)要發(fā)展需要存在違憲審查制度或憲法訴訟制度，它的存在會(huì)促進(jìn)憲法學(xué)，尤其是規(guī)范憲法學(xué)的發(fā)展；而規(guī)范憲法學(xué)的發(fā)展又可以促進(jìn)違憲審查制度或憲法訴訟的發(fā)展。但目前我們處于一個(gè)瓶頸口，違憲審查制度或憲法訴訟制度未確立，法教義學(xué)意義上的法解釋學(xué)就必然受到一定的制約。但是，規(guī)范憲法學(xué)又不能不發(fā)展，因?yàn)樗喜话l(fā)展，就不能促進(jìn)憲法體制的發(fā)展完善，包括無法促進(jìn)憲法訴訟的形成和發(fā)展。即使我們突然間建立了憲法訴訟制度，我們的憲法學(xué)也會(huì)失手無措。突然間建立了違憲審查制度或憲法訴訟制度的可能性是完全存在的，比如私有財(cái)產(chǎn)權(quán)入憲，我在研究過程中，沒有想到會(huì)如此順利地入憲，但本次修憲在沒有太大爭(zhēng)議的情況下私有財(cái)產(chǎn)權(quán)就入憲了?；赝`憲審查制度問題，在82憲法制定期間，就有許多學(xué)者呼吁建立憲法訴訟機(jī)制，比如王叔文教授、肖蔚云教授、許崇德教授等都在呼吁，所以很難說它什么時(shí)候會(huì)建立起來，但一旦建立，許許多多的案件就會(huì)撲面而來，規(guī)范憲法學(xué)要能夠應(yīng)對(duì)這種情況。