導(dǎo)語：知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)研究論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一個外來語、兩個公約與三次熱點

“知識產(chǎn)權(quán)”這個術(shù)語，最早在18世紀(jì)中葉出現(xiàn)在西方活字印刷術(shù)的誕生地德國。在當(dāng)時，它主要指文化領(lǐng)域中作者的創(chuàng)作成果所享有的專有權(quán)，亦即我們稱為“版權(quán)”或“著作權(quán)”的這種無形產(chǎn)權(quán)（現(xiàn)在仍有個別國家如西班牙、菲律賓等沿用“知識產(chǎn)權(quán)”僅表示版權(quán)）。18世紀(jì)，法國也曾一度使用“工業(yè)產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語，它指的是除版權(quán)之外的智力成果專有權(quán)與商業(yè)標(biāo)記專有權(quán)。在后來的發(fā)展中，尤其在60年代之后，“知識產(chǎn)權(quán)”逐漸被絕大多數(shù)國家及所有世界性國際條約、國際組織采用，它包含一切智力創(chuàng)作成果的專有權(quán)。

“知識產(chǎn)權(quán)”是個“外來語”，即德文中的GestigesEgentum，英文IntellectualProperty.把這個外文詞譯成漢語時，中國譯為“知識產(chǎn)權(quán)”、中國香港譯為“智力產(chǎn)權(quán)”、中國臺灣譯為“智慧財產(chǎn)權(quán)”。日本在使用漢字表達(dá)時，譯為“無體財產(chǎn)權(quán)”。

知識產(chǎn)權(quán)一般包含版權(quán)、專利權(quán)、商標(biāo)權(quán)、禁止不正當(dāng)競爭權(quán)。這最后一項，主要指的是商業(yè)秘密權(quán)以及商品樣式、商品裝潢等等的專用權(quán)。

在1883年，國際上締結(jié)了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，并形成了締約國的“巴黎聯(lián)盟”；1886年，又締結(jié)了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》，并形成“伯爾尼聯(lián)盟”。此后，管理這兩個公約的聯(lián)盟分別形成了兩個“國際局”。1893年，兩個國際局合并，形成后來的“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”。1967年，在斯德哥爾摩修訂上述兩個公約的同時，締結(jié)了《建立世界知識產(chǎn)權(quán)組織公約》。1970年公約生效時，原“保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)聯(lián)合國際局”的全部職能轉(zhuǎn)給了世界知識產(chǎn)權(quán)組織。1974年，世界知識產(chǎn)權(quán)組織成為聯(lián)合國系統(tǒng)中的一個專門機構(gòu)。

當(dāng)今世界上，除個別國家（如伊朗、朝鮮）外，絕大多數(shù)國家已經(jīng)建立起了知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度，并已參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織。

中華人民共和國成立后，曾在50年代初實行過短期的專利保護(hù)制度與商標(biāo)保護(hù)制度，以及對版權(quán)中的印刷復(fù)制權(quán)的有限承認(rèn)。但這些隨著1957年后的一系列政治運動而中止了。唯一留下的商標(biāo)制度，也剩下只有強制注冊卻無專有權(quán)可談的制度，并沒有把商標(biāo)的專用看作一種“財產(chǎn)權(quán)”。

1973年，以任建新為團(tuán)長的中國國際貿(mào)易促進(jìn)會代表團(tuán)首次出席了世界知識產(chǎn)權(quán)組織的領(lǐng)導(dǎo)機構(gòu)會議，回國后任建新在寫給的報告中，首次使用了“知識產(chǎn)權(quán)”這一術(shù)語。

黨的十一屆三中全會確定了改革開放方針。1980年中國參加了世界知識產(chǎn)權(quán)組織。1982年，我國頒布了《商標(biāo)法》、1984年頒布了《專利法》、1990年頒布了《著作權(quán)法》、1993年頒布了《反不正當(dāng)競爭法》。至此，我國法制建設(shè)總框架中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)體系基本形成。繼參加世界知識產(chǎn)權(quán)組織之后，我國于1985年參加了《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》，1989年參加了《商標(biāo)注冊馬德里協(xié)定》，1992年參加了《保護(hù)文學(xué)藝術(shù)作品伯爾尼公約》、《世界版權(quán)公約》，1993年參加了《錄音制品公約》、《專利合作條約》，1994年參加了《為商標(biāo)注冊而實行的商品國際分類尼斯協(xié)定》，1995年參加了《微生物備案布達(dá)佩斯條約》，等等。從以上不難看出，在相當(dāng)短的時間內(nèi)，我國在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)方面做了大量的工作，取得了令人矚目的成果。

國內(nèi)對知識產(chǎn)權(quán)的關(guān)心，乃至知識產(chǎn)權(quán)幾次形成“熱點”，主要是因幾次國際雙邊談判而引起的，亦即與“國際公法”領(lǐng)域密切聯(lián)系著的。

1979年，當(dāng)中國首次與美國簽訂《中美高能物理協(xié)定》以及《中美貿(mào)易協(xié)定》時，吃驚地看到對方執(zhí)意堅持非訂入不可的，是一個“知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)條款”。據(jù)對方稱，按照美國總統(tǒng)的指示，不含知識產(chǎn)權(quán)條款的科技、文化及貿(mào)易的雙邊協(xié)定，美方代表無權(quán)簽署。

作為中方來講，我們也不可能貿(mào)然簽訂一個包含我們還沒有完全弄懂其條款含義的條約。因此，我們也必須開始研究“知識產(chǎn)權(quán)”了。

這次“知識產(chǎn)權(quán)熱”涉及的面并不大，但它確是產(chǎn)生出我國知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域第一批專家的一個動力。他們中有的人已去世，有的人仍舊在這一領(lǐng)域耕耘著。

第二次“知識產(chǎn)權(quán)熱”，是現(xiàn)在的大多數(shù)人還記得的1991—1992年中美知識產(chǎn)權(quán)談判。我國加入的一大批國際知識產(chǎn)權(quán)條約，正是在那之后。

第三次，則是1995年2月前后的又一次中美知識產(chǎn)權(quán)談判及協(xié)議的最后簽署。

所以，說起“知識產(chǎn)權(quán)”與“國際關(guān)系”之間的聯(lián)系，許多中國人并不感到陌生。

幾種模糊認(rèn)識

出于不了解知識產(chǎn)權(quán)的地域性特點，在知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)問題上，存在較多的模糊認(rèn)識或錯誤看法。

有人認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)既然以“地域性”為根本特征，那就不存在“國際保護(hù)”，只存在“國內(nèi)保護(hù)”的問題。這種認(rèn)識在國外（主要指發(fā)達(dá)國家），已于一百多年前隨著知識產(chǎn)權(quán)雙邊條約及多邊條約的產(chǎn)生而逐漸消失。它只在剛剛開始知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度的國家（如我國），還較普遍地存在。這種認(rèn)識反映在實踐中，是在立法及執(zhí)法上，否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)“國際標(biāo)準(zhǔn)”的存在，不適當(dāng)?shù)貜娬{(diào)了本國的“特殊情況”。

也有人認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)只是“國際私法”問題，與國際公法無關(guān)。這種錯誤與上一種基本是同源的，即認(rèn)為知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中只有國內(nèi)法問題（國際私法在一定意義上即國內(nèi)的涉外民訴法）而沒有國際法問題。這種認(rèn)識，也有的出于在概念上沒有完全弄清國內(nèi)法意義上的“公法”、“私法”與“國際公法”、“國際私法”含義上的區(qū)別。

還有人認(rèn)為：知識產(chǎn)權(quán)既然存在“國際保護(hù)”，就意味著地域性特點的消失，也就是，在一國之中應(yīng)無條件地保護(hù)依他國法律（或所謂依創(chuàng)作行為）而產(chǎn)生的“知識產(chǎn)權(quán)”。這種認(rèn)識在實踐中并無市場，因為任何國家實際上都不會去這么做——這么做將無謂地?fù)p害本國的經(jīng)濟(jì)利益。90年代初，美國貿(mào)易代表到處主張“無國界地保護(hù)版權(quán)”（這對于受版權(quán)保護(hù)產(chǎn)品在國際市場占絕對優(yōu)勢的美國當(dāng)然有利），我國也有人認(rèn)為這個理論可取（他們把版權(quán)說成一種不依法而產(chǎn)生的、無國界的“自然權(quán)利”）。而當(dāng)時美國的司法界則作出了完全不同的結(jié)論。在由紐約南區(qū)聯(lián)邦法院及加利福尼亞北區(qū)聯(lián)邦法院判決的兩個案子中，美國法院申明了各國一貫采用的原則：版權(quán)法沒有域外效力；在美國認(rèn)定為侵權(quán)的行為，在德國可能不構(gòu)成侵權(quán)。

“知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)”并不是指用本國法去保護(hù)依外國法產(chǎn)生的知識產(chǎn)權(quán)。除了在法語非洲國家、北美自由貿(mào)易區(qū)及歐盟國家外，也不是指以國際條約取代或覆蓋國內(nèi)法。

如果說知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)在一百多年前主要是通過互惠、乃至通過單方承擔(dān)保護(hù)義務(wù)去實現(xiàn)的，那么從19世紀(jì)末至今，這已主要是通過國際雙邊與多邊條約來實現(xiàn)了。有些研究國際政治學(xué)的人，在遇到實際問題時往往只把涉及國家間政治關(guān)系的國際條約看成國際法。其實，即使那些國際經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域、沖突法領(lǐng)域的國際條約，一旦成為國家間或政府間的條約，也就進(jìn)入了國際公法領(lǐng)域；在數(shù)學(xué)與研究中，也即成為國際公法這個總學(xué)科下的研究對象。原因很簡單，它們作為國際條約，已是國家間、政府間的有約束力的法律文件，而不是民間的合同，不可能被排斥在“國際公法”之外。在我國的知識產(chǎn)權(quán)研究中，曾有人提出參加版權(quán)公約后，可以通過與各國的雙邊協(xié)議廣泛降低公約的最低保護(hù)要求，也有人曾提出“未與另一國同受國際條約約束，也須承認(rèn)該國的知識產(chǎn)權(quán)”等等，都正是因為在國際公法范圍之外去研究知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)，方才導(dǎo)致的錯誤結(jié)論。

無論保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)的巴黎公約還是兩個版權(quán)領(lǐng)域的主要公約，或是其他工業(yè)產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域或鄰接權(quán)、相關(guān)權(quán)領(lǐng)域的公約，都已經(jīng)處于國際公法之內(nèi)，又都構(gòu)成知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)的支柱。

有的人分不清“知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)”與“知識產(chǎn)權(quán)涉外保護(hù)”的區(qū)別。當(dāng)見人提到將“國際保護(hù)”列入國際公法范圍時，他們認(rèn)為這是錯誤地混淆了“公權(quán)”與“私權(quán)”，認(rèn)為一國在保護(hù)外國人的知識產(chǎn)權(quán)時，只能依本國民法（即私法）。事實上，他們并未弄清“國際保護(hù)”要討論的究竟是什么。這里講屬于國際公法范圍的，指的是一國怎樣依照它加入的公約的要求，以“國家”的地位調(diào)整其國內(nèi)法，使之符合公約，從而在其以國內(nèi)法從事涉外（及不涉外）的保護(hù)時，不致違反國際公約。這是國家間的“公”行為，是無法納入私法（民法）領(lǐng)域的。這與以國內(nèi)法進(jìn)行“涉外保護(hù)”（上文已講，這確系民法領(lǐng)域的問題）是完全不同的兩回事。我們在從事研究時，切不可混淆了這兩個不同的問題。真正參加了實踐，則一般不會混淆這二者。因為前者涉及外交談判、立法等等，后者則涉及司法、行政執(zhí)法等，是不容易混淆的。

如何以國家的“公”行為去履行自己參加或締結(jié)的國際條約義務(wù)？這首先是要使本國國內(nèi)法至少達(dá)到國際條約的“最低要求”。這完全是國際公法問題。有人不承認(rèn)“國際標(biāo)準(zhǔn)”存在的主要原因，是他們錯誤地把知識產(chǎn)權(quán)國際公約中的一切，當(dāng)成了“國際標(biāo)準(zhǔn)”，甚至認(rèn)為某個大國所要求的，就是人們常說的“國際標(biāo)準(zhǔn)”。這是一種誤解。國際公約的條文分為實體與行政兩部分；實體部分又分為“最低要求”條款、“可選擇條款”。行政條款是與約國必須承認(rèn)的。實體條款中，只有“最低要求”才屬于知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的“國際標(biāo)準(zhǔn)”。當(dāng)然，也有個別人主張連“最低要求”我們也沒有必要去照辦。按這種主張，我們就根本沒有必要參加任何知識產(chǎn)權(quán)國際公約（參加了，又不執(zhí)行最低要求，豈不是直接違反國際法的起碼原則），實際也是主張回到改革開放之前去。這將不被大多數(shù)國人所接受。

也有人一方面打算研究知識產(chǎn)權(quán)法，另一方面又不愿花大力氣去學(xué)習(xí)外語和掌握現(xiàn)代的研究手段（如計算機的應(yīng)用、國際網(wǎng)絡(luò)系統(tǒng)的使用等等），只能局限于過時的他人譯著、古老的“法律”及法學(xué)論著。這樣，他們就不得不否定國際標(biāo)準(zhǔn)的存在和履行公約義務(wù)的必要。

我們在承認(rèn)國民法制意識尚待增強（尤其是知識產(chǎn)權(quán)法制意識）的同時，一方面決不能不顧我國經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平而去追求與發(fā)達(dá)國家高保護(hù)水平“接軌”，另一方面則必須承認(rèn)我國已參加的及力爭參加的國際條約的最低標(biāo)準(zhǔn)，并與之接軌。不應(yīng)降低國內(nèi)已有的法律中對知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的水平，只應(yīng)肯定達(dá)到這種水平需要較長的時間。在當(dāng)代，尤其在世界貿(mào)易組織已將知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與多邊貿(mào)易制裁相聯(lián)系之后，否認(rèn)知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)方面的國際條約中的最低標(biāo)準(zhǔn)，只會給我們自己的外交、外貿(mào)活動帶來被動與不利。

知識產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系

1995年初及1996年6月的中美知識產(chǎn)權(quán)談判，曾一度成為中外普遍關(guān)注的“熱點”，其主要原因，并不在于“知識產(chǎn)權(quán)”談判，而在于“中美”談判，在于反映民事關(guān)系的知識產(chǎn)權(quán)，現(xiàn)在卻與國際關(guān)系密切掛鉤了。這種掛鉤肯定在今后若干年仍舊引人矚目?；仡櫧鼛啄甑闹R產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)，我們可以對今后知識產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系之間的聯(lián)系看得更加清楚。

“國際關(guān)系”，在這里指的是以國家為主體，或以政府間國際組織為主體而發(fā)生的一系列關(guān)系。與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)聯(lián)的，主要是國際經(jīng)濟(jì)貿(mào)易關(guān)系。當(dāng)然，近年來，在國際事務(wù)中反映出的與知識產(chǎn)權(quán)相關(guān)的國際政治關(guān)系，也日漸增多了。

1992年1月的《中美知識產(chǎn)權(quán)諒解備忘錄》甚至為涉外知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)的需要，首次改變了一個國家傳統(tǒng)的實施國際公約的程序。例如，中國國務(wù)院在同年9月了一個《實施國際著作權(quán)條約的規(guī)定》。而無論在這之前還是在這之后，中國所參加的其他任何國際公約，除中國參加時聲明保留的條款之外，均自動構(gòu)成中國國內(nèi)法的一部分，從而不會需要另外作出任何“實施”它們的專門“規(guī)定”[1].

1995年2月的中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議，則僅限于行政部門執(zhí)法的義務(wù)，排除了一切涉及立法與司法的內(nèi)容，應(yīng)當(dāng)說是個很大的進(jìn)步。

在以與中國相同程序?qū)嵤┲R產(chǎn)權(quán)國際公約的其他大陸法系國家，一般也不需要這種將國際法轉(zhuǎn)化為國內(nèi)法的專門規(guī)定。法院在判案時，一旦遇到本國法中沒有、而國際公約中有的實體條款，必須用作判案依據(jù)時，會直接引用公約條文來判案。這種例子是很多的。

國際法之優(yōu)先于國內(nèi)法，在與知識產(chǎn)權(quán)涉外保護(hù)相關(guān)聯(lián)時，不僅對世界范圍的國際公約適用，而且對地區(qū)性國際公約也適用。1992年歐洲經(jīng)濟(jì)共同體“歐洲法院”就曾依照歐共體《羅馬條約》，推翻了英國最高法院（上議院）的判決，從而認(rèn)定英國廣播公司（BBC）的廣播電視節(jié)目時間表并不享有版權(quán)，并判BBC禁止其他公司轉(zhuǎn)載其時間表的行為屬于“不正當(dāng)競爭”的行為。1995年，“歐洲委員會”重申了報刊使用“節(jié)目時間表”之類內(nèi)容，無需制表者的許可。

在那些不能直接適用國際法，而必須通過立法程序先變國際法為國內(nèi)法，然后再適用的英美法系國家，則必須首先將國內(nèi)法中與有關(guān)知識產(chǎn)權(quán)公約相沖突的地方更改，然后再參加有關(guān)公約。美國在加入伯爾尼公約前廢除其版權(quán)法中的“印制條款”，曾是一例。美國在考慮批準(zhǔn)《國際商標(biāo)注冊與馬德里協(xié)定》及其1989年議定書時，也就相應(yīng)考慮至少要變更其國內(nèi)法中與該協(xié)定及議定書沖突的許多規(guī)定。例如，依照美國商標(biāo)法，從申請到獲得商標(biāo)注冊，大都要經(jīng)歷一年以上時間。而馬德里協(xié)定要求成員國考慮接受或拒絕國際申請案時間，不得超過一年。又如，依照1988年已修訂過的美國商標(biāo)法，美國雖放棄了原來的“先使用”要求，但仍要求注冊申請人有證據(jù)證明自己確實將在貿(mào)易活動中使用有關(guān)商標(biāo)，方能予以注冊。而馬德里協(xié)定并無這樣的要求。馬德里協(xié)定及議定書甚至允許一項國際注冊申請在國外先于在其本國被批準(zhǔn)注冊。在討論美國加入馬德里協(xié)定的外交會議上，許多國家代表要求就這一點修改美國商標(biāo)法；美國代表則要求在議定書中增加申請人的“真誠使用意圖”這一先決條件。

知識產(chǎn)權(quán)“涉外保護(hù)”與“國際保護(hù)”之間的關(guān)系

在國際經(jīng)濟(jì)、技術(shù)、文化交流如此發(fā)達(dá)的現(xiàn)代社會，越來越多的知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域的侵權(quán)行為，帶有“跨國”性質(zhì)。有時發(fā)生在許多個國家的同一類型的某個侵權(quán)活動，均是總部設(shè)在某一特定國家的侵權(quán)人所為。例如，一個設(shè)在韓國的制造商，將其侵犯索尼公司專利權(quán)的產(chǎn)品，分別在韓國、日本、美國、法國銷售，而索尼公司在這些國家又都獲得了專利。再如，一個住在中國的中國抄襲者，將另一中國作者享有版權(quán)的、在澳大利亞出版的英文作品，抄襲后以自己的名義在美國出版。按傳統(tǒng)的司法管轄權(quán)及民事訴訟規(guī)則，被侵權(quán)人在前一種場合必須分別在數(shù)國對侵權(quán)起訴，主張自己的權(quán)利；在后一種場合也只能在美國起訴，而不能在中國起訴，無論這看起來對被侵權(quán)人是怎樣地不公平與麻煩。

但是，1993年初，荷蘭的海牙地方法院，卻作出了完全不同的回答。它認(rèn)為，在當(dāng)代，對待跨國知識產(chǎn)權(quán)的侵權(quán)活動，一國法院不僅有權(quán)管轄在其地域內(nèi)的侵權(quán)人，而且有權(quán)管轄在其地域之外的侵權(quán)活動。[2]1995年年初，荷蘭上訴法院肯定了該地方法院的觀點。[3]

與知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)相關(guān)聯(lián)的許多國際關(guān)系問題，往往表現(xiàn)為知識產(chǎn)權(quán)這種“私權(quán)”的權(quán)利人（一般不是國家），為了在國外造成有利于保護(hù)其私權(quán)的環(huán)境（主要是指法律環(huán)境），也推動其政府向另一個或另一些國家施加影響，乃至施加壓力。1985年，日本、澳大利亞等國在計算機軟件保護(hù)上的立法轉(zhuǎn)向以及匆忙立法，首次明顯地反映出因知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)而產(chǎn)生的這種特殊國際關(guān)系。[4]1991年到1992年，一些發(fā)展中國家對個別發(fā)達(dá)國家在本國未申請專利的部分發(fā)明給予“行政保護(hù)”的特別措施，再一次反映了這種特殊國際關(guān)系。

不同經(jīng)濟(jì)及技術(shù)發(fā)展水平的國家，對國際上一些知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)制度發(fā)展的趨勢，對于知識產(chǎn)權(quán)立法的基本理論，往往有著截然相反的認(rèn)識。例如，在1992年美國全國研究協(xié)會（U.S.NationalResearchCouncil）召開的“科學(xué)與技術(shù)中的知識產(chǎn)權(quán)”研討會上，美國學(xué)者認(rèn)為，國際上知識產(chǎn)權(quán)法統(tǒng)一的進(jìn)程（尤其通過關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合推進(jìn)后的這一進(jìn)程），有利于發(fā)展世界的高技術(shù)市場。而巴西代表則認(rèn)為，所謂“統(tǒng)一”進(jìn)程，不過是美國施加其經(jīng)濟(jì)壓力而使發(fā)展中國家均依照美國的模式改變其國內(nèi)法。[5]

即使在發(fā)達(dá)國家之間，認(rèn)識也往往是不一致的。1993年底幾乎使關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合功虧一簣的美法之間有關(guān)視聽制品自由流通問題的爭論，就是曲型的一例。這個問題從1993年上半年爭論起。開始時僅是法國反對美國的提議，即反對把視聽制品（包括電影、電視、錄像、光盤等）的自由流通列入關(guān)貿(mào)總協(xié)定之中。法國的出發(fā)點是“保護(hù)歐洲文化及保護(hù)法國電影產(chǎn)業(yè)”。到1993年末，法國的立場后來得到西班牙、意大利、希臘及德國等歐共體國家的支持。直到最后，雙方也未在這個問題上達(dá)成一致意見。烏拉圭回合的最后文件實際上回避了這個問題，或者可以說把這個問題“掛”起來了。1995年的中美知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議中，“電影”同樣被排除在“音像制品的市場準(zhǔn)入”之外。

在1993年10月份的美—法談判中，法國就這個問題所提出的意見，是法國應(yīng)享有類似加拿大依照《北美自由貿(mào)易協(xié)定》第2106條所享有的某些特殊權(quán)利。亦即法國希望，如果把視聽制品的自由流通寫入關(guān)貿(mào)總協(xié)定，則至少法國（也許還應(yīng)包括其他西歐國家）應(yīng)有權(quán)禁止某些美國的享有版權(quán)的作品及其復(fù)制品自由入境，因為它們的自由入境可能損害法國某些產(chǎn)業(yè)。美國則堅決表示，它給北美自由貿(mào)易伙伴的某些特權(quán)，其他關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方（如法國）不能享有，正如歐洲經(jīng)濟(jì)共同體成員國之間的某些優(yōu)惠，共同體之外的國家也無權(quán)享有一樣。

這樣看來，美法之間談判的“卡殼”，是卡在世界性條約與地區(qū)性條約保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)的差異上。這兩種范圍不同的國際條約中的知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)所引發(fā)的諸多國際關(guān)系方面的難題，在本世紀(jì)90年代之后，受到越來越多的關(guān)注。

即使在已形成的一個自由貿(mào)易之中，不同國家之間在知識產(chǎn)權(quán)法上的差異而引起的國家之間的糾紛（或潛在的糾紛），也遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有最后解決。它們中有些可能要靠日后對某些具體案例的討論而逐步解決，有些則可能永遠(yuǎn)無法解決。例如，多年前在歐洲經(jīng)濟(jì)共同體成員國之間，關(guān)于“版權(quán)窮竭”（也稱“銷售權(quán)一次用盡”）原則是否普遍適用的問題，不同成員國就曾依自己國內(nèi)法作出完全不同的回答。現(xiàn)在，“北美自由貿(mào)易區(qū)”內(nèi)，也出現(xiàn)了類似的問題。

專利產(chǎn)品的“平行進(jìn)口”問題，北美自由貿(mào)易區(qū)成員國之間不存在太大分歧了。從承認(rèn)專利權(quán)人的“進(jìn)口權(quán)”出發(fā)，這些國家均認(rèn)為在跨國貿(mào)易中不再適用“專利權(quán)窮竭”（也稱“專利銷售權(quán)一次用盡”）的原則。這在多數(shù)國家（尤其是已成為巴黎公約成員國或關(guān)貿(mào)總協(xié)定締約方的國家）也已不成為問題。但“版權(quán)窮竭”原則，在北美自由貿(mào)易區(qū)三國中就未必意見一致。至于“商標(biāo)權(quán)窮竭”，分歧則是明顯存在的。大多數(shù)國家均承認(rèn)“商標(biāo)權(quán)窮竭”原則。反過來講，也就是大多數(shù)國家認(rèn)為，非假冒但未經(jīng)認(rèn)可進(jìn)口的商品上，帶有商標(biāo)權(quán)人的注冊商標(biāo)，不應(yīng)構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。也就是說，對帶商標(biāo)產(chǎn)品的“平行進(jìn)口”問題，應(yīng)與專利產(chǎn)品的“平行進(jìn)口”問題區(qū)別對待。在專利領(lǐng)域平行進(jìn)口構(gòu)成侵權(quán)，而在商標(biāo)領(lǐng)域則不構(gòu)成侵權(quán)。

而美國聯(lián)邦法院在許多國際糾紛中，早已確認(rèn)了商標(biāo)“平行進(jìn)口”構(gòu)成侵犯商標(biāo)權(quán)。這是與多數(shù)國家不同的。按照墨西哥1991年修訂后的《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》，商標(biāo)“平行進(jìn)口”卻不被視為侵權(quán)。[6]這一點與多數(shù)其他國家相同。而《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》并未對此作出明確規(guī)定。

當(dāng)然，在知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)領(lǐng)域，在不同國家間的國際關(guān)系中起了最大作用的，應(yīng)當(dāng)說是關(guān)貿(mào)總協(xié)定與世界貿(mào)易組織協(xié)定了。

《保護(hù)工業(yè)產(chǎn)權(quán)巴黎公約》自1967年后，多次試圖修訂，均因發(fā)展中國家與發(fā)達(dá)國家在專利國際保護(hù)上的利益不一致，而遲遲未能成功。關(guān)貿(mào)總協(xié)定烏拉圭回合談判于1991年底形成的“鄧克爾文本”及1995年1月生效的最后文件，則“一邊倒”地突破了這一僵局。就連美國教授理查曼都直言不諱地承認(rèn)：烏拉圭回合中形成的Trips（即“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)分協(xié)議”）至少在四個方面完全依照發(fā)達(dá)國家的意愿作出了規(guī)定，即：

（1）擴大了專利保護(hù)領(lǐng)域（主要指對藥品、化工品的保護(hù)）；

（2）統(tǒng)一了二十年的發(fā)明專利保護(hù)期；

（3）確認(rèn)了“進(jìn)口權(quán)”；

（4）在確認(rèn)侵權(quán)時，承認(rèn)了“方法延伸到直接生產(chǎn)的產(chǎn)品”原則。

他認(rèn)為，發(fā)展中國家要想?yún)⑴c世界貿(mào)易市場并享有優(yōu)惠（亦即進(jìn)入關(guān)貿(mào)總協(xié)定），就不得不接受他們在修訂巴黎公約時所不愿接受的專利保護(hù)標(biāo)準(zhǔn)。

至于發(fā)達(dá)國家間尚未統(tǒng)一認(rèn)識的一些領(lǐng)域，在Trips中則一般都回避了。[7]

在作了上述這些介紹及分析后，就到了看清我們落腳點的時候了。研究“知識產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系”之間的聯(lián)系，對我們的實踐究竟有什么意義呢？可以通過三個例子使這個問題不言而喻。

例一，在本世紀(jì)70年代末，瑞典一家釀酒企業(yè)在選擇其將使用的商標(biāo)時，選用了“純伏特加”。原因之一是當(dāng)時前蘇聯(lián)出兵阿富汗，使西方許多消費者對“俄國伏特加”表示厭惡，卻又歡迎“伏特加”這種烈性酒。后來的市場情況表明，該企業(yè)選商標(biāo)時考慮到國際關(guān)系因素，確實使自己的商標(biāo)在打開銷路上獲得了“絕對”的成功（瑞典文Absolut及英文absolute既有“純”的含義，又有“絕對”的含義）。目前，這家瑞典企業(yè)已創(chuàng)出牌子，銷售渠道非常暢通。

例二，在日本技術(shù)尚處于低水平、從而不得不大量引進(jìn)外國技術(shù)的年代，日本并沒有設(shè)法阻止外國技術(shù)的涌入（而有些發(fā)展中國家一直認(rèn)為阻止外國技術(shù)涌入是保存本國外匯儲備、發(fā)展本國技術(shù)的正確策略），而是鼓勵這種“涌入”。但同時日本以引入的先進(jìn)技術(shù)生產(chǎn)的本國產(chǎn)品，則鼓勵使用本國企業(yè)自己的商標(biāo)。這樣一來，等于用外國先進(jìn)技術(shù)為本國商標(biāo)擴大了知名度，亦即為本國產(chǎn)品創(chuàng)了牌子。后來的事實證明，日本的這種作法最終對發(fā)展本國經(jīng)濟(jì)大有益處。

例三，在聯(lián)邦德國1965年修訂其當(dāng)時的版權(quán)法時，曾考慮過要將一切類型的版權(quán)合同均收入一部版權(quán)法。但事實證明了這樣做難度太大，而終于擱置了。至今德國的版權(quán)合同中的出版合同的一部分，仍然由其1901年的《出版法》去規(guī)范。西班牙版權(quán)法算是收版權(quán)合同條款最全的，但也未能收盡。版權(quán)合同確實是一類極復(fù)雜的合同。世界知識產(chǎn)權(quán)組織1991年所組織的專家考察研究結(jié)果表明，世界上只有瑞士將版權(quán)合同盡收于“債權(quán)法”中，巴西將版權(quán)合同盡收“民法典”中，其他國家或是有專門單行法，或是收入版權(quán)法。瑞士在1992年修訂版權(quán)法時，至少已將物權(quán)轉(zhuǎn)讓與版權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的區(qū)別、計算機程序合同的特殊條款、集體協(xié)會合同的特殊條款，專門列入了版權(quán)法中。這說明在這些“個別”國家，一般合同法也仍難全面調(diào)節(jié)過于復(fù)雜的出版合同。

上面前兩個例子說明某些外國或外國企業(yè)怎樣利用了國際關(guān)系間的可利用的因素，在獲得維護(hù)與擴展自己的知識產(chǎn)權(quán)方面取得的成功。而中國諸如將“美加凈”[8]、“華生”、“孔雀”（用于家用電器）、“活力28”（用于洗衣粉）等等這樣的知名商標(biāo)賣給外商被壓下不用，從而使產(chǎn)品銷售受到巨大妨礙的例子，則不在少數(shù)。

上面第三個例子表明各國在一些立法歷史（不局限于知識產(chǎn)權(quán)法）上，有著驚人的相同或近似之處。我們要想不走歷史的彎路，就應(yīng)了解國際上在某一領(lǐng)域的歷史與現(xiàn)狀，以為借鑒。

知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)及涉外保護(hù)面臨的新問題

在美國政府1993年底提出建立“信息高速公路”的計劃后，日本、西歐國家相繼響應(yīng)，而我國在1994年也就此與美國一些公司訂立了有關(guān)協(xié)議。

1994年7月，美國政府發(fā)表了《知識產(chǎn)權(quán)與NⅡ、Ⅲ（國內(nèi)國際信息基礎(chǔ)設(shè)施）》綠皮書。[9]1995年9月，該文件進(jìn)一步成為交付國會討論的“白皮書”。雖然該文件并未被通過，沒有形成立法，但它卻把知識產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系中的法律問題（包括法律沖突問題）進(jìn)一步擺在全世界面前?！爸R產(chǎn)權(quán)與國際關(guān)系”這一研究課題，在本世紀(jì)末、下一世紀(jì)初，很可能成為社會科學(xué)領(lǐng)域的一個研究熱點。至少，已有人認(rèn)為：伯爾尼公約國民待遇基本原則中的“作品來源國”，在信息高速公路各終端使用的多媒體作品上，已經(jīng)難以確認(rèn)；如何保護(hù)作者精神權(quán)利中的“保證作品完整性”一項權(quán)利，也將變得十分困難。[10]

我國有人認(rèn)為：這些都離我國的現(xiàn)狀太遠(yuǎn)，似乎我們尚無必要下力量研究這方面的問題。

對于我國建設(shè)信息高速公路的問題，我無從置言。但是，我深感與信息高速公路有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)問題，尤其是知識產(chǎn)權(quán)保護(hù)中的國際私法問題，則從現(xiàn)在起就必須加強研究了。否則，又會如當(dāng)年對計算機軟件的開發(fā)及其中知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)一樣，看起來離我們很遠(yuǎn)，而當(dāng)它一下子擺在我們面前，成為非解決不可的問題時，我們又將感到手足無措。何況在1994年，就已經(jīng)有外國信息產(chǎn)業(yè)與我國企業(yè)簽訂了信息高速公路聯(lián)網(wǎng)的合同。事實上，在知識產(chǎn)權(quán)的國際保護(hù)中，解決因信息高速公路帶來的國際私法新問題，已經(jīng)離我們不遠(yuǎn)了。很可能在一兩年之內(nèi)，就會有這類知識產(chǎn)權(quán)糾紛提交到我國法院或行政主管機關(guān)。

信息高速公路在知識產(chǎn)權(quán)領(lǐng)域，會帶來多媒體作品的特殊保護(hù)問題、認(rèn)定侵權(quán)及取證的難度增加問題，等等。而在國際保護(hù)中，它首先帶來的是法律適用問題與訴訟地的選擇問題。這兩者均屬國際私法問題。

如果一位已去世剛滿50年的德國作者的作品，在中國被輸入計算機，卻被法國的一位聯(lián)網(wǎng)的終端使用人主動調(diào)用。該德國作品的現(xiàn)存版權(quán)人若認(rèn)為侵犯了該作品的版權(quán)，只能選擇在法國起訴。因為該作品在中國已進(jìn)入公有領(lǐng)域，唯保護(hù)期長達(dá)70年的德、法等國，仍視該作品處于專有領(lǐng)域（即受版權(quán)保護(hù)）。但如果該作品的作者健在，則這時的訴訟地及適用法，就至少有中國及中國法、法國及法國法了。如果信息高速公路的聯(lián)網(wǎng)在數(shù)十個國家以上，就會發(fā)生更復(fù)雜的國際私法問題。

如果不同國家的終端調(diào)用的多媒體作品中包含廣告，而廣告又涉及未經(jīng)中國某商標(biāo)權(quán)人授權(quán)的商標(biāo)標(biāo)識，該商標(biāo)只在一部分國家取得了注冊，在另一些國家則沒有。這時選擇訴訟地就又有研究了。在個別國家（如“使用在先”國家），未注冊的使用未必不構(gòu)成侵權(quán)。另有的國家雖然采用注冊在先原則，又未必將廣告中使用視為“使用”，因而未必視為侵權(quán)。

這一類因信息高速公路而帶來的知識產(chǎn)權(quán)法律問題，在廣播事業(yè)（尤其是衛(wèi)星廣播）早已很發(fā)達(dá)的地區(qū)，可能不是新問題。因為它們在跨國廣播中已經(jīng)發(fā)生過。法國在1989年、奧地利在1991年、英國在1992年，均發(fā)生過在甲國合法（或非法）制作的節(jié)目，經(jīng)過衛(wèi)星在乙國非法（或合法）播出而引起的知識產(chǎn)權(quán)糾紛及相應(yīng)的國際私法問題。1991年底，一位阿根廷的知識產(chǎn)權(quán)學(xué)者在我國國家版權(quán)局與廣電部合辦的研討會上，也提出過同樣的問題加以討論，說明至少在當(dāng)時，他們已經(jīng)注意到了這類問題。

我國則至今未發(fā)生過這類糾紛。1994年，在南方確曾發(fā)生過版權(quán)與國際私法相聯(lián)系的案例。一部在境外創(chuàng)作完成的職務(wù)作品在境內(nèi)未經(jīng)授權(quán)被使用。這時境外的作者到境內(nèi)來主張權(quán)利。依我國著作權(quán)法，該作品的版權(quán)可以屬于該作者；而依該境外版權(quán)法，職務(wù)作品的版權(quán)屬于單位，該作者根本就不是版權(quán)人。我國法院在確認(rèn)是否侵權(quán)時自然適用中國法，但能否依中國法確認(rèn)該作者是有權(quán)訴訟之人，就是另一個問題了。

在信息高速公路開通的時代，這種問題會在極短時間內(nèi)，以十倍乃至百倍的數(shù)量提到我們面前。我們既不能把侵權(quán)定為不侵權(quán)，又不能把非權(quán)利人認(rèn)定為權(quán)利人（真正的權(quán)利人隨后再訴上門來怎么辦？）。在知識產(chǎn)權(quán)執(zhí)法方面，我們會因信息高速公路而增加更多的難題——但又都是必須解決的難題。

“世界貿(mào)易組織”以及當(dāng)年的關(guān)貿(mào)總協(xié)定留給它的“與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)議”（即Trips），并未涉及全部高新技術(shù)帶來的新的知識產(chǎn)權(quán)問題。另一些在它前后締結(jié)的地區(qū)性國際條約反倒可能涉及了。例如，《北美自由貿(mào)易區(qū)協(xié)定》（即NAFTA）在第1707條中，規(guī)定了凡擅自破譯他人享有版權(quán)的跨國衛(wèi)星節(jié)目的密碼的，視為侵權(quán)。在司法實踐中，北美有的法院也已將專門從事加密軟件的“解密”的活動，視為侵權(quán)，而不論解密者本人是否從事解密后的軟件的復(fù)制、銷售活動。這些問題，Trips均未涉及。計算機跨國聯(lián)網(wǎng)后產(chǎn)生的一系列國際私法問題，Trips也沒有作具體回答。

1996年12月20日，世界知識產(chǎn)權(quán)組織的成員國外交會議所締結(jié)的《版權(quán)條約》與《表演及錄音制品條約》，在試圖部分解決上述問題時，遇到了極大的阻力。該組織原起草的、并打算同時締結(jié)的《數(shù)據(jù)庫保護(hù)條約》，則完全沒有能付諸外交會議討論。

這都說明：在國際網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下產(chǎn)生的諸多知識產(chǎn)權(quán)國際保護(hù)與涉外保護(hù)的新問題，要解決起來，還是“任重而道遠(yuǎn)”的。

注釋：

[1]我國參加《專利合作條約》[PCT]后，中國專利局曾過這一個部門規(guī)章性質(zhì)的“實施細(xì)則”，與全國人大或國務(wù)院的法規(guī)，不屬一類。部門規(guī)章僅是法院判案的“參考”，全國人大與國務(wù)院的法規(guī)方屬于法院判案的依據(jù)，屬于國家法范圍。

[2]參看《專利世界》1993年第10期。

[3]參看《歐洲知識產(chǎn)權(quán)月刊》1995年第10期。

[4]參看法律出版社出版《計算機、軟件與數(shù)據(jù)的法律保護(hù)》。

[5]參看《科技中的全球方位知識產(chǎn)權(quán)》（英文版），美國NationalAcadempPress出版社1993年出版。

[6]參看墨西哥1991年《工業(yè)產(chǎn)權(quán)法》第92條。

[7]參看聯(lián)合國貿(mào)易與發(fā)展大會1993年1月73號文件，“Trips草案的含義”。

[8]“美加凈”商標(biāo)在市場上見不到，是1991年—1993年間的事。后該商標(biāo)的原中方所有人認(rèn)識到該商標(biāo)的重要，又將商標(biāo)權(quán)購回，終避免了受更大損失?，F(xiàn)在我們在市場上又能見到使用“美加凈”商標(biāo)的日用品了。

[9]綠皮書英文全稱為“IntellectualPropertyandtheNationalInformationInFrastructure.”，縮寫僅僅是“NⅡ”，但綠皮書中確有大量篇幅說及“國際信息基礎(chǔ)設(shè)置”（Ⅲ）問題。

[10]該觀點引自美國教授PaulGeller與本文作者的通信及該教授1994年發(fā)表的系列論文。