導(dǎo)語：國際商法的概念分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

國際商法作為一門大學(xué)課程，自20世紀60年代以來已在國外的一些大學(xué)中開設(shè)多年。[1]在我國，隨著近年來對外經(jīng)濟工作的不斷擴大，不僅一些大學(xué)開設(shè)了國際商法課程，而且尤為引人注目的是，國際商法已成為許多行業(yè)和部門人士學(xué)習(xí)法律的重要內(nèi)容而受到普遍重視。與此同時，“國際商法”一詞在各種場合被頻繁使用，冠以國際商法名稱的書籍也屢見不鮮。[2]于是，不斷有對國際商法感興趣的大學(xué)學(xué)生、研究生和社會各界人士提出如下一些問題：什么是國際商法？怎樣理解國際商法概念的內(nèi)涵和外延？國際商法是否同國際法、國際經(jīng)濟法或民法、經(jīng)濟法一樣是一個獨立的法律部門？筆者認為，這些問題的出現(xiàn)反映了我國對外開放事業(yè)的深入發(fā)展，對法學(xué)研究不斷提出新的課題和新的要求。而正確地認識和把握這些新課題，推動和繁榮我國的法學(xué)研究事業(yè)，正是我們法學(xué)理論研究工作者的職責(zé)所在。鑒于此，筆者擬對國際商法的概念從理論上進行初步的探討，不妥之處，請讀者批評指正。

關(guān)于國際商法概念的研究，綜合考察國內(nèi)外學(xué)者散論于各種著作中對國際商法概念的說明，筆者認為國際商法的概念可有廣義和狹義兩種，下文分別予以闡述。

一、從廣義上看，國際商法是調(diào)整國際商事關(guān)系的各種法律規(guī)范的總和，是一個獨立的法律部門。

第一，按照法學(xué)的一般理論，劃分法律部門的主要標準是法律規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系，凡調(diào)整同一種類社會關(guān)系的法律規(guī)范就構(gòu)成一個獨立的法律部門。[3]國際商法就是作為調(diào)整國際商事關(guān)系這一特定的社會關(guān)系而獨立存在的法律部門。所謂國際商事關(guān)系，是指某種商事關(guān)系，其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織，只要這種商事關(guān)系的當(dāng)事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織，或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍，這種關(guān)系就可稱之為國際商事關(guān)系。用以調(diào)整所有這些國際商事關(guān)系的法律規(guī)范，就屬于國際商法的范疇。具體將，舉凡涉及商事關(guān)系的國際公法規(guī)范，國際經(jīng)濟法規(guī)范，當(dāng)事人自愿接受的國際商事慣例或沖突法規(guī)范，國際商事公約或條約，國內(nèi)商法中的國際性規(guī)范，都應(yīng)包含在內(nèi)。

對法律部門的劃分，除以法律所調(diào)整的社會關(guān)系作為依據(jù)和主要的標準外，由法律規(guī)范的性質(zhì)所決定的法律調(diào)整方法的異同也是一個重要的補充標準。舉一個明顯的例證，刑法作為一個獨立的法律部門，這從未引起過爭議，但刑法顯然不是調(diào)整同一種類的社會關(guān)系的，而是調(diào)整由于犯罪所破壞的多種社會關(guān)系的，幾乎涉及一切法律部門的調(diào)整對象。但其調(diào)整方法卻是單一的刑罰手段。這是其它法律部門所不具有的調(diào)整方法。同樣，基于國際商事法律規(guī)范的性質(zhì)所決定的國際商法的調(diào)整方法是多樣性的，有不同于其它法律部門調(diào)整方法的顯著特征。國際商法的調(diào)整方法，既包括協(xié)商與調(diào)解等調(diào)整方法，也包括仲裁與訴訟等調(diào)整方法，既包括國內(nèi)法的調(diào)整方法，也包括國際法的調(diào)整方法。因此，從法律調(diào)整方法的角度考察，也可說明國際商法是一個獨立的法律部門。

在討論國際商事法律問題時，有必要對國際商事法律中的“商事”一詞進行說明。“商事”一詞是國際貿(mào)易交往中的一個重要的慣常用語。一般來說，國際組織或國家都對“商事”一詞盡可能做廣義的解釋。如根據(jù)聯(lián)合國國際貿(mào)易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時，就“商事”一詞所作的注釋[4]，具有商事性質(zhì)的關(guān)系包括但不限于下列交易：任何提供或交換商品或勞務(wù)的貿(mào)易交易；銷售協(xié)議，商事代表或；保付；租賃；咨詢；設(shè)計；許可；投資；融資；銀行業(yè)；保險；開采協(xié)議或特許權(quán)；合營企業(yè)或其它形成的工業(yè)或商業(yè)合作；客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。美國加利福尼亞的《國際商事仲裁和調(diào)解法典》則仿照《國際商事仲裁示范法》羅列了18種屬商事關(guān)系的事項：（1）提供或交換商品或勞務(wù)的交易；（2）銷售協(xié)議；（3）商事代表或；（4）開采協(xié)議或特許權(quán)；（5）合資或其他形式的工業(yè)或商業(yè)合作；（6）客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸；（7）建筑；（8）保險；（9）許可；（10）保付；（11）租賃；（12）咨詢；（13）工程；（14）金融；（15）銀行；（16）資料或技術(shù)的轉(zhuǎn)讓；（17）知識或工業(yè)產(chǎn)權(quán)、包括商標權(quán)、專利權(quán)、版權(quán)和軟件程序權(quán)；（18）專業(yè)服務(wù)。[5]另根據(jù)我國加入1958年訂于紐約的《關(guān)于承認和執(zhí)行外國仲裁裁決的公約》時作出的商事保留聲明中提到的“商事”的概念，包括貨物買賣、財產(chǎn)租賃、工程承包、加工承攬、技術(shù)轉(zhuǎn)讓、合資經(jīng)營、合作經(jīng)營、勘探開發(fā)自然資源、保險、信貸、勞務(wù)、、咨詢服務(wù)和海上、民用航空、鐵路、公路的客貨運輸以及產(chǎn)品責(zé)任、環(huán)境污染、海上事故等。[6]因此，我國關(guān)于“商事”一詞的解釋也是一種比較廣義的解釋。國際商法就是規(guī)范各種商事主體在上述國際“商事”領(lǐng)域活動的法律。

第二，從國際商法的產(chǎn)生看，國際商法從一開始就是作為一個獨立的法律部門出現(xiàn)的。它最初所調(diào)整的商事關(guān)系就不是一國國內(nèi)商人之間的商事關(guān)系，而是跨國界的、不同國家商人之間的國際商事關(guān)系。

國際商法是隨著商品經(jīng)濟的產(chǎn)生和發(fā)展而產(chǎn)生和發(fā)展起來的。國際商法的形成來源于實踐，它的系統(tǒng)化過程不是由于國家的立法或?qū)W者的傳播，而是由于其適用者兼推行者的努力。國際商法最初的形式是商人習(xí)慣法，它在十一世紀出現(xiàn)于威尼斯，后來隨著航海貿(mào)易的發(fā)展逐步擴大到西班牙、法國、德國及英國，甚至北歐各國和非洲北部。這種以商人（主要是從事兩國或多國間貿(mào)易，并須經(jīng)船舶運送的商人）間為規(guī)范對象的國際商法，屬于商人習(xí)慣法，是以當(dāng)事人自治原則為最高原則，經(jīng)由交易常例、習(xí)尚、習(xí)慣而形成的法律規(guī)范。其內(nèi)容主要包括：貨物買賣合同的標準條款、兩合公司、海上運輸與保險、匯票、破產(chǎn)程序等方面的規(guī)范。這種商人習(xí)慣法是商人在歐洲各地港口或集市用以調(diào)整他們之間的商事交易的法律和商業(yè)慣例，它與當(dāng)時封建王朝的地方性法律相比較具有以下幾個特點：（1）它具有國際性，是國際商法，普遍適用于各國從事商品交易的商人；（2）它的解釋和運用不是由一般法院的專職法官來執(zhí)掌，而是由商人自己組織的法院來執(zhí)掌，其性質(zhì)類似于現(xiàn)代的國際商事仲裁或調(diào)解；（3）其程序較簡單迅速，不拘泥于形成；（4）它強調(diào)按公平合理的原則來處理案件。[7]

第三，由于當(dāng)代國際商事關(guān)系的多樣性和復(fù)雜性，國際商法發(fā)展到今天，已經(jīng)由單一層次的國際商事慣例演變?yōu)槎鄬哟蔚膰H商法，是一個以國際商事慣例為主體內(nèi)容的，既包括國際法規(guī)范，也包括國內(nèi)法規(guī)范的綜合的法律部門。

由于國際商法是用來調(diào)整從事跨越國境商事交往的各種公、私主體之間商事關(guān)系的法律規(guī)范，所以，它的內(nèi)涵和外延，早已大大地突破了國際商事慣例體系，而擴展到國際法、國內(nèi)法、甚至還包括難以歸屬上述法律分類的其它各種法律規(guī)范。國際商法是一個多門類、跨學(xué)科的綜合的法律部門。

而且，上述國際商法體系中的國際商事慣例規(guī)范、國際法規(guī)范、國內(nèi)法規(guī)范，并不是互不發(fā)生關(guān)系的三種并行的法律規(guī)范。原本的國際法規(guī)范可能被自然人、法人所直接適用；國內(nèi)法規(guī)范也可能上升為國際法規(guī)范而被國家或國際組織所適用。在當(dāng)代調(diào)整國際商事關(guān)系的法律實踐中，不僅單靠任何一種傳統(tǒng)法律規(guī)范都已不能完全客觀反應(yīng)國際商事關(guān)系對法律調(diào)整的需要，而且各種法律規(guī)范和體系之間往往互相依賴、互相交叉、互相轉(zhuǎn)化、互相作用。[8]國際公法規(guī)范調(diào)整和制約純粹以國際或國際組織作為主體雙方的商事法律關(guān)系，諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關(guān)投資、貿(mào)易、信貸、結(jié)算、保險等方面的商事法律關(guān)系，這是不言而喻的。但同時應(yīng)引起我們注意的是，這些商事領(lǐng)域的國際公法規(guī)范對我國公民、法人是有直接約束力的。例如我國簽署并核準了《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》，該公約于1988年1月1日起生效。從這一天起，我國公民或法人與任何其他締約國公民或法人之間的國際貨物銷售合同，其訂立以及賣方、買方因此種合同而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)，都必須適用該公約的規(guī)定（除非雙方當(dāng)事人決定不適用該公約）。對我國公民、法人適用國際民商事公約和慣例，我國法律有明文規(guī)定，我國《民法通則》第142條2款規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定?！蔽覈镀睋?jù)法》第96條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同本法有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定。但是，中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例?！盵9]

換個角度來說，有關(guān)國家和私人、法人之間的合同是可以通過依從國際法而被國家化的。例如，海特認為，任何準國際法庭或跨國法庭無法否認因政府與外國人之間契約關(guān)系所引起的仲裁與國際法之間的關(guān)系，并且有必要衡量適用國際法的適當(dāng)性。他指出：“在私人投資者同外國政府間訂立開發(fā)協(xié)議的情況下，……作為當(dāng)事人一方的外國人的契約權(quán)利，是可以通過其本國政府提到國際法高度來要求的。”[10]

此外，國際法協(xié)會在其關(guān)于“國際組織與私人當(dāng)事人之間訂立的合同”和“國家與外國人協(xié)議中的合同準據(jù)法”的兩個文件中，也接受適用國際法或適用一般法律原則。[11]

實踐中，適用于一方當(dāng)事人為國家或國家實體的合同不乏其例。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決，就是選擇國際法作為裁決的準據(jù)法的。中東國家的一些石油法也規(guī)定可選擇國際法作為仲裁的準據(jù)法。

因此，在國際商事活動中，既可適用國際商事慣例，也可適用國際法，還可適用國內(nèi)法，它們之間沒有固定界線，當(dāng)事人究竟采取何種法律手段，根據(jù)實際情況決定。

具體來講，用以調(diào)整國際商事關(guān)系的國際商法規(guī)范可以大體上分為三個層次：第一個層次是為數(shù)眾多的，普遍適用于各種國際商事主體之間的國際商事慣例，如《國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》、《跟單信用證統(tǒng)一慣例》等；第二個層次是有關(guān)各國或國際組織之間簽訂的對國際社會具有普遍約束力的國際商事公約或條約，如日內(nèi)瓦票據(jù)法公約、國際貨物買賣公約等（上述兩個層次的國際商法概念同大陸法系商法中廣義商法中的國際商法概念相同）；[12]第三個層次是有關(guān)國家用以調(diào)整本國境內(nèi)商事往來關(guān)系規(guī)范中具有國際性的規(guī)范（或稱涉外商事法律規(guī)范）。這里所說的各國用以調(diào)整本國境內(nèi)涉外商事關(guān)系的各種法律規(guī)范，既包括同時適用于國內(nèi)某種商事關(guān)系和國內(nèi)同類涉外商事關(guān)系的法律規(guī)范，如中國的《商標法》、《專利法》等，也包括只適用于國內(nèi)某種涉外商事關(guān)系的法律，如《中外合資經(jīng)營企業(yè)法》等。

第四，從廣義上探討國際商法概念，并非只是純學(xué)理的說明，更是為了國際商法的綜合運用和實際效益。

如我國公司到外國從事商事投資活動要受到多種不同層次國際商事法律規(guī)范的調(diào)整。首先，根據(jù)國家主權(quán)原則，我國公司在外國的商事投資活動要直接適用外國私法中有關(guān)涉外商事法律規(guī)范的調(diào)整和規(guī)范，如要適用《外國人投資企業(yè)法》等；其次，我國公司要適用外國有關(guān)管理涉外商事活動的法律，如適用《海關(guān)法》、《外匯法》等；第三，要適用該外國認可或參加的國際商事慣例或國際商事條約、公約，如《托收統(tǒng)一規(guī)則》、《聯(lián)合國國際貨物銷售合同公約》等；第四，要適用我國與該外國簽訂的有關(guān)雙方商事協(xié)定或條約，如《中美貿(mào)易關(guān)系協(xié)定》等。同樣的道理，外國公司到我國從事商事投資活動，在適用法律和選擇法律方面也會遇到各種實際問題。

如果在上述選擇法律過程中，仍然把視野局限在傳統(tǒng)的法律部門或?qū)W科，拘泥于某種固定的定義界說，[13]就很難對國際商事活動所面臨的各種現(xiàn)實問題，采取最適當(dāng)和最必要的途徑加以妥善解決。如世界銀行對私人公司貸款的合同，屬于政府間機構(gòu)與企業(yè)訂立的契約，當(dāng)選擇契約的準據(jù)法時，盡管當(dāng)事人中的一方不是私人，仍應(yīng)適用國際私法；又如，發(fā)展中國家政府與發(fā)達國家私人之間訂立的契約，盡管當(dāng)事人并非雙方同是國家或同是私人，卻非同時適用國際法和國內(nèi)法（包括公法和私法）的各項原則不可。因此，對于國際商事交往中因范圍、國家、法人、個人相互交織形成的錯綜復(fù)雜的法律關(guān)系和法律問題，必須同時運用與國際商事有關(guān)的國際法及與國際商事有關(guān)的國內(nèi)法，進行綜合的考察，才能進行全面的理解和正確的處斷。[14]

綜上所述，國際商法是一個獨立的法律部門，它是調(diào)整超越一國國境的商事交往的各種法律規(guī)范的總和。國際商法并不局限于某一特定的法律規(guī)范，它的內(nèi)涵以傳統(tǒng)的國際商事慣例為主，其外延早已打破了國際法體系和國內(nèi)法體系，而擴及到國際公法規(guī)范、國際經(jīng)濟法規(guī)范、國際私法規(guī)范、各國民商法的國際性規(guī)范（即涉外部分）。雖然國際私法和各國商法的涉外部分本質(zhì)上都是各國的國內(nèi)法，但是，既然它們都在各個主權(quán)國家的領(lǐng)域內(nèi)調(diào)整著和制約著跨越國境的商事交往活動，從宏觀上看，也就不能不承認它們是國際商法的重要組成部分，歸屬于國際商法的范圍。

國際商法不僅包括規(guī)定國際商法主體在國際商事活動中權(quán)利和義務(wù)的實體性規(guī)范，也包括解決國際商事糾紛的程序性規(guī)范，不僅包括國家對國際商事關(guān)系進行調(diào)整的強制性規(guī)范，也包括國家對國際商事關(guān)系進行調(diào)整的任意性規(guī)范。

因此，國際商法所研究的對象的范圍是非常廣泛的，往往要牽涉到現(xiàn)有的幾十個傳統(tǒng)法律部門的部分內(nèi)容，要涉及到國際法、沖突法、民法、商法、稅法、民事訴訟法、產(chǎn)品責(zé)任法、反壟斷法、反傾銷法等諸多法律部門的法律規(guī)范。

筆者認為，當(dāng)前的問題不在于不合時宜地強調(diào)傳統(tǒng)的法律分科，而在于尋找新的適應(yīng)時代的制衡形式。[15]當(dāng)代國際商事交易需要的不僅是某一特定的法律體系，還需要適應(yīng)時代的新的調(diào)整方式。國際商法將滿足國際商事的需要，如同習(xí)慣商法滿足了生活在羅馬帝國的商人的需要，和習(xí)慣法的頒布滿足了14世紀中東的航海者和商人的需要一樣。

二、從狹義上看，國際商法是調(diào)整國家之外的，主體平等的商事組織及其商事交易的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。

如馮大同教授等認為，在國際上從事國際商事交易的主體基本上是公司、企業(yè)等商事組織而不是國家，它們之間的交易屬于不同國家的主體平等的商事組織之間和個人之間以及它們相互之間的交易，而不是國家與國家之間的交易。所以，在“國際商法”這一概念中，“國際”（International）一詞的含義并不是指“國家與國家之間”的意思，而是指“跨越國界”（Transnational）的意思。國際商法是調(diào)整國家之外的商事交易和商事組織的各種關(guān)系的法律規(guī)范的總和，是一個新的尚在形成中的法律部門。[16]

持上述觀點的學(xué)者還認為：隨著當(dāng)代國際經(jīng)濟貿(mào)易往來的擴大和頻繁，國際商事關(guān)系呈現(xiàn)得更加錯綜復(fù)雜，出現(xiàn)了許多新型的國際商事活動方式，如國際投資、國際融資、國際租賃、國際技術(shù)轉(zhuǎn)讓、國際合作生產(chǎn)、國際工程承包、工業(yè)產(chǎn)權(quán)與專有技術(shù)許可貿(mào)易，等等。這些活動方式或者說交易方式，已超出了傳統(tǒng)商法調(diào)整的范圍。國際商法調(diào)整的對象和范圍越來越廣泛。但與傳統(tǒng)商法相比，國際商法尚處于形成和發(fā)展階段，不僅上述這些新型的國際商事交易方式大都是從傳統(tǒng)商法的基礎(chǔ)上發(fā)展而來的，而且作為一個獨立的法律部門，傳統(tǒng)商法歷史悠久、無所不包，涉及買賣、合同、擔(dān)保、公司、、居間、票據(jù)、保險、破產(chǎn)、海商、仲裁、競爭、信托、證券、期貨等社會商事關(guān)系的各個方面，而這些內(nèi)容，國際商法大多還未涉及到。因此，國際商法的體系和內(nèi)容需要進一步的發(fā)展和完善，以最終形成一個獨立的法律部門。除上述國際商法的廣義和狹義概念之外，國際商法還可作為一種比較研究各國商法的研究方法的概念而存在。

三、國際商法的“并存法（Concurrentlaws）”概念。[17]

在國際商事交易中，為了避開不同國內(nèi)法體系之間的差異和難以預(yù)測的變化，將國際法、國際商事慣例及國內(nèi)法三者結(jié)合起來，以一種統(tǒng)一的法律體系的形式，即創(chuàng)立一個可適用的三者并存的法律體系來調(diào)整國際商事交易的作法在各個國家呈發(fā)展趨勢。

《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》是采用并存法律體系的一個較典型的例子。該公約明確規(guī)定：“仲裁庭應(yīng)依據(jù)爭端當(dāng)事人間協(xié)議的法律準則裁決爭端……”。如前所述，該條款是對當(dāng)事人意思自治原則的承認，其中包含了兩層意思：其一，當(dāng)事人可以選擇國內(nèi)法，或選擇國際法，或選擇國際商事慣例；其二，當(dāng)事人還可以既選擇國內(nèi)法又選擇國際法和國際商事慣例，三者并用。該公約在同一條款中還規(guī)定，在當(dāng)事人缺乏選擇時，仲裁庭“應(yīng)適用爭端一方的締約國的法律（包括其關(guān)于沖突法的規(guī)則）以及可適用的國際法規(guī)則?！盵18]可見，不僅當(dāng)事人選擇法律是多軌制，仲裁庭在選擇適用法律上也是多軌制，既可適用國際法體系，也可適用國內(nèi)法體系，還可適用不屬于這兩種體系的國際商事慣例。

并存法體系是發(fā)展中國家和發(fā)達國家經(jīng)過長期爭論的產(chǎn)物。這種體系的作用在于，一方面適用國家當(dāng)事人的國內(nèi)法，承認國家當(dāng)事人主權(quán)地位的重要性，另一方面又參照國際法原則或國際商事慣例，為合同私人當(dāng)事人一方提供一定的保護，保證國內(nèi)法對外國投資者或其他人的待遇不低于最低國際標準。其實質(zhì)就是在國內(nèi)法與國際法之間摻入一種平衡力量。筆者認為，并存法實際上從另一角度說明了廣義的國際商法的獨立存在。

注釋：

[1][7][16]參見馮大同主編：《國際商法》，中國人民大學(xué)出版社，1994年3月第1版，第2頁，第4頁。

[2]參見關(guān)安平主編：《國際商法實務(wù)操作》一書，海洋出版社，1993年10月第1版。

[3]徐顯明主編：《法理學(xué)教程》，中國政法大學(xué)出版社，1994年8月第1版，第205頁。

[4]A.RedfernM.Hurter，LawandPracticeofInternationalCommercialArbitration，1986，PP.13-16.

[5]美國加利福尼亞《國際商事仲裁和調(diào)解法典》，第1條第1297節(jié)第16款。

[6]最高人民法院1987年4月10日《關(guān)于執(zhí)行我國加入的承認和執(zhí)行外國仲裁裁決公約的通知》。

[8][15]趙威著：《中外合作開發(fā)煤炭資源的法律問題》，法律出版社，1992年8月第1版，第11頁，第18頁。

[9]《中華人民共和國票據(jù)法》第5章第96條，1995年5月10日第8屆全國人大常委會第13次會議通過。

[10]GeorgeW.Heght，ThechoiceofPublie.LnterationalLawastheApplicablelawinDevelopmentContractwithForeigrGovernment，inIntermationalFinancingandDevelopment，J.F.Mcdanielsed.1964，p.556.

[11]（美）漢斯？史密特主編：《國際合同》，中國社會科學(xué)出版社，1988年版，第21頁。

[12]楊建華著：《新版商事法要論》，臺灣三民書局，1983年版，第1頁。

[13]陳安主編：《國際經(jīng)濟法總論》，法律出版社，1991年5月第1版，第84頁。

[14]櫻井雅夫：《國際經(jīng)濟法研究——主論海外投資》，1977年日文版，第1章。

[17]韓健著：《現(xiàn)代國際商事仲裁法的理論與實踐》，法律出版社，1993年5月第1版，第244頁。

[18]《解決國家與他國國民之間投資爭端公約》第42條第1款。