一。不當(dāng)?shù)美耪?/p>

不當(dāng)?shù)美醋粤_馬法，雖然羅馬法上并沒有概括的不當(dāng)?shù)美拍??！妒矸ā返?條規(guī)定，果實落在鄰人的土地上，果樹的所有人有權(quán)將其取回[②].后來，大法官創(chuàng)立了“請求返還之訴”，以此來保護(hù)丟失東西而要求取回丟失物的權(quán)利人的利益，后世法學(xué)著作概括羅馬法這一精神，稱其為不當(dāng)?shù)美鸞③].

在我國，不當(dāng)?shù)美蔀橐豁棯?dú)立的債法制度，是由《民法通則》確立的?！睹穹ㄍ▌t》第92條規(guī)定，“沒有合法根據(jù)，取得不當(dāng)利益，造成他人損失的，應(yīng)將取得的不當(dāng)利益返還受損失的人?！睋?jù)此，不當(dāng)?shù)美侵笩o法律上的原因而受益，致使他人受到損失的事實[④].

不當(dāng)?shù)美臉?gòu)成要件有四個，首先是取得利益，即當(dāng)事人一方獲得利益。此利益以能用金錢價值衡量者為限[⑤].表現(xiàn)形式通常有財產(chǎn)利益的積極增加和消極增加兩種。其次是致人受損，指因取得利益而使他人受到財產(chǎn)損失，既包括積極的損失也包括消極的損失。第三個要件是因果關(guān)系，即取得利益與受到損失之間有因果關(guān)系。理論上有直接因果關(guān)系和非直接因果關(guān)系之爭。我國《民法通則》所采意見應(yīng)為非直接因果關(guān)系[⑥].最后一個為無法律上的原因，既缺乏取得利益的法律上的原因，但非指權(quán)利或財產(chǎn)的取得沒有法律上的直接原因[⑦].

大陸法系對不當(dāng)?shù)美膭澐质加趭W地利人WILBURG.他將不當(dāng)?shù)美麆澐譃榻o付的不當(dāng)?shù)美头墙o付的不當(dāng)?shù)美?。前者包括給付原因自始缺乏，給付目的未能達(dá)到和給付目的消滅等情況；非給付的不當(dāng)?shù)美ɑ谑芤嬲叩男袨椋ò聦嵭袨?，法律行為，?zhí)行行為）的不當(dāng)?shù)美?，基于第三人行為的不?dāng)?shù)美?，基于受損失者行為的不當(dāng)?shù)美谑录牟划?dāng)?shù)美突诜梢?guī)定的不當(dāng)?shù)美鸞⑧].

二。不當(dāng)?shù)美蓻_突的表現(xiàn)及國際私法上的識別

各國對不當(dāng)?shù)美牡匚缓托再|(zhì)的認(rèn)識是不一樣的，對不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)定也就不盡相同。有些國家（主要是大陸法系國家）在民法中以專門章節(jié)規(guī)定不當(dāng)?shù)美?，使之成為一項?dú)立的民法制度；另外一些大陸法系國家將不當(dāng)?shù)美?guī)定在“準(zhǔn)契約”中，將其與其他請求權(quán)并列；英美法系國家雖然沒有專門的不當(dāng)?shù)美贫龋樟恕皳p人而利己乃違反衡平”原則，對不當(dāng)?shù)美枰跃葷?jì)[⑨].正是基于以上原因，造成國際私法上不當(dāng)?shù)美姆蓻_突，主要包括：[⑩]

㈠原因關(guān)系上的沖突。

羅馬法創(chuàng)制不當(dāng)?shù)美V訟，完全基于物權(quán)行為獨(dú)立性的理論。德國繼承了羅馬法，創(chuàng)立了物權(quán)行為無因性理論，并以此為不當(dāng)?shù)美l(fā)生的原因。而英美法系不承認(rèn)物權(quán)行為無因性理論，他們認(rèn)為不當(dāng)?shù)美l(fā)生的基礎(chǔ)是契約，將其視為契約的補(bǔ)救措施之一。

㈡應(yīng)用范圍上的沖突。

法國人不承認(rèn)物權(quán)行為的無因性，認(rèn)為物之所有權(quán)轉(zhuǎn)移取決于當(dāng)事人之間契約的效力，當(dāng)契約不成立或無效時，受益人之已受利益其所有權(quán)仍在給付人一方，此所謂所有權(quán)的復(fù)歸。這里不需要不當(dāng)?shù)美贫鹊拇嬖?，即給付人可以直接憑所有權(quán)請求返還原物。而承認(rèn)物權(quán)行為無因性的德國，則允許給付人以不當(dāng)?shù)美麨榛A(chǔ)請求保護(hù)。

㈢成立要件上的沖突。

不當(dāng)?shù)美某闪⒁匀〉美鏋橐?。英國法上的“受益”一般僅限于財產(chǎn)金錢或勞務(wù)，而德國則主張包括知識產(chǎn)權(quán)和期待權(quán)。

對于因果關(guān)系要件，德國民法傳統(tǒng)理論主張限于直接因果關(guān)系，使受到損失的人不能向取得利益的第三人請求返還其所得利益[11].我國臺灣地區(qū)也是如此。而我國大陸則采納非直接因果關(guān)系。

㈣受益人返還利益的范圍上的沖突。

大陸法系區(qū)分受益人的善意和惡意，受益人不知沒有法律上的原因而取得他人利益致他人受損的，為善意，其返還范圍為原物以及由原物取得之其他利益，所受利益不存在的，免負(fù)返還義務(wù)，即只返還現(xiàn)存利益。反之，明知無法律上的原因而取得利益的受益人為惡意受益人，其取得利益，不論是否存在，應(yīng)當(dāng)全部返還。而英美法則沒有這種區(qū)分，如在確定受益人的獲益時，他們采取的是復(fù)雜的主觀方法和客觀方法，其中主觀方法占重要地位，即認(rèn)為此返還物品的價值要根據(jù)具體特定的情況而分別確定。

要解決不當(dāng)?shù)美姆蛇m用沖突問題，勢必還要先解決另一個國際私法上的問題-識別。

識別是指在適用沖突規(guī)范時，依據(jù)一定的法律觀念，對有關(guān)事實構(gòu)成作“定性”或“分類”，將其歸入一定的法律范疇，并對有關(guān)的沖突規(guī)范進(jìn)行解釋，從而確定應(yīng)適用哪一沖突規(guī)范的過程[12].同理，對不當(dāng)?shù)美M(jìn)行識別，也就是依據(jù)一定的規(guī)則或觀念，對不當(dāng)?shù)美氖聦嵾M(jìn)行法律上的分類以及賦予法律特征，同時對有關(guān)不當(dāng)?shù)美臎_突規(guī)范進(jìn)行解釋，比如，將不當(dāng)?shù)美R別為專門的不當(dāng)?shù)美贫龋蚴亲R別為準(zhǔn)契約，準(zhǔn)侵權(quán)，或非法律行為而生之債等等。

對于識別的依據(jù)，有法院地法說，準(zhǔn)據(jù)法說，分析法學(xué)與比較法說，個案識別說，兩級識別說，功能定性說，折中說[13]等，其中法院地法為通說。有學(xué)者提出了“自體識別說”[14]，筆者深以為是，就此以“自體識別說”對不當(dāng)?shù)美M(jìn)行識別，表述如下：

對不當(dāng)?shù)美姆诸?，依法院地法；對管轄?quán)規(guī)則的識別依法院地法；對與不當(dāng)?shù)美嘘P(guān)的沖突規(guī)范的識別依沖突規(guī)范所屬的法律體系；如果依上述標(biāo)準(zhǔn)不能恰當(dāng)?shù)亟鉀Q識別問題（比如依法院地法識別而法院地法中無不當(dāng)?shù)美@一法律概念），則依與案件有最密切聯(lián)系的法律制度來識別。

三。不當(dāng)?shù)美姆蛇m用的現(xiàn)狀

如前述，正是由于世界各國對不當(dāng)?shù)美牡匚缓托再|(zhì)的認(rèn)識不同，導(dǎo)致對不當(dāng)?shù)美姆梢?guī)定也不盡相同，國際私法上不當(dāng)?shù)美姆蛇m用沖突也就不可避免。

對于不當(dāng)?shù)美麘?yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的選擇，有如下幾種不同的主張：

㈠適用事實發(fā)生地法，即不當(dāng)?shù)美录m用事實發(fā)生所在地國的法律。通常由于“事實發(fā)生地”可作多種理解，又可細(xì)分為以下幾種情況：

⑴原因事實發(fā)生地法。如《日本法例》第十一條規(guī)定，“因無因管理，不當(dāng)?shù)美虿环ㄐ袨槎a(chǎn)生的債權(quán)成立及效力，依其原因事實發(fā)生地法”[15].意大利1978年民法典第25條第2款規(guī)定，“非合同之債，適用引起債的事實發(fā)生地法”。埃及1948年民法典第21條亦作如上規(guī)定。秘魯民法典第2098條規(guī)定，“因法律的實施，無因管理，不當(dāng)?shù)美筒贿m當(dāng)交付某物所產(chǎn)生之債，依已經(jīng)或?qū)⒁鹪搨a(chǎn)生的原因事實發(fā)生地法”。《泰國國際私法》第14條也規(guī)定了不當(dāng)?shù)美榔湓蚴聦嵃l(fā)生地法。

⑵利益發(fā)生地法?！缎傺览麌H私法》第35條規(guī)定：“不當(dāng)?shù)美捌浞缮系暮蠊?，適用利益發(fā)生地法”。阿根廷1974年國際私法草案第34條規(guī)定，不當(dāng)?shù)美褂玫美素敭a(chǎn)增值地法。

⑶損害發(fā)生地法，這里主要是那些將不當(dāng)?shù)美埱髾?quán)包括在損害賠償請求權(quán)之內(nèi)的國家。捷克1964年《國際私法及國際民事訴訟法》第15條規(guī)定，“損害賠償請求權(quán)，除因違反契約及其他法律行為而規(guī)定的義務(wù)外，依損害發(fā)生地……法”。前蘇聯(lián)的《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條第4款也作了類似規(guī)定。

⑷行為完成地法。土耳其1982年《國際私法和國際訴訟程序法》第26條規(guī)定，“因不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的法律關(guān)系……適用不當(dāng)?shù)美瓿傻胤伞薄?/p>

⑸財產(chǎn)返還或給付地法。1966年《葡萄牙國際私法》第44條規(guī)定，“不當(dāng)?shù)美m用向財產(chǎn)所有人交還財產(chǎn)的地方的法律”。1928年《布斯塔曼特國際私法典》第221條也有類似規(guī)定。

事實發(fā)生地法原則源于場所地法主義，依據(jù)“場所支配行為”這一最古老也是最常用的原則。不當(dāng)?shù)美捎檬聦嵃l(fā)生地法主要有以下幾個原因：①不當(dāng)?shù)美陌l(fā)生是基于法律的權(quán)威，而非當(dāng)事人之意思作用，法律要求行為人應(yīng)預(yù)見其行為的后果[16]；②不當(dāng)?shù)美贫戎荚诒ＷC每個人的權(quán)利衡平，而此種衡平之所以被打破，恰恰因為在行為地發(fā)生了此行為；③不當(dāng)?shù)美婕安划?dāng)?shù)美l(fā)生地國的公共秩序，社會道德風(fēng)尚和法律觀念，因而與事實發(fā)生地的關(guān)系最為密切；④適用事實發(fā)生地法，也易于查明事實的性質(zhì)和確定法律上的責(zé)任。因此，事實發(fā)生地法原則成為一項“基本原則”[17]，為大部分國家所采用和吸收。

但事實發(fā)生地法原則也存在不少缺陷：①不當(dāng)?shù)美@一事實的發(fā)生往往是連續(xù)性的，可能發(fā)生于多個地點(diǎn)，這樣選擇準(zhǔn)據(jù)法時就首先要將這一連續(xù)性事實加以人為分割，再從多個地點(diǎn)中選出一個作為事實發(fā)生地，這并不容易做到，也不盡合理；②不當(dāng)?shù)美麖?qiáng)調(diào)利益的衡平，意在受益人將其不當(dāng)受益之返還，所以以受損事實發(fā)生地法作為準(zhǔn)據(jù)法顯得本末倒置；③同前一個原因，不當(dāng)?shù)美贫鹊谋举|(zhì)在于衡平，即利益的返還，因此利益返還地反而更具有最密切之聯(lián)系；④給付不當(dāng)?shù)美漠?dāng)事人有意思表示的成分時，這一原則也無法體現(xiàn)當(dāng)事人的意愿。

㈡適用當(dāng)事人屬人法，即依債務(wù)人的住所地或當(dāng)事人的共同本國法。1965年《波蘭國際私法》第31條規(guī)定，“在當(dāng)事人有同一國籍且在該國有住所時，應(yīng)適用他們的共同本國法”。

屬人法主要適用于人的身份和能力的問題[18].采用屬人法作為不當(dāng)?shù)美臏?zhǔn)據(jù)法，原因主要是不當(dāng)?shù)美贫纫庠诤馄?，即保護(hù)利益之受損人和糾正不當(dāng)受益人，因而某些時候當(dāng)事人的屬人法確實與不當(dāng)?shù)美哂忻芮新?lián)系。但是，我們也應(yīng)看到：①當(dāng)損失人之受損事實和受益人之受益事實均發(fā)生在當(dāng)事人本國以外的國家時，屬人法就未必與不當(dāng)?shù)美聦嵕哂忻芮械穆?lián)系；②屬人法主要用來解決身份和能力問題，如婚姻和繼承等，但當(dāng)不當(dāng)?shù)美且蚱渌蛩囟删蜁r，如契約和不當(dāng)給付，適用屬人法就不合適了；③國籍可以變換，住所地的改變則更加容易，這使得屬人法變得很不穩(wěn)定?；谝陨显?，實踐中屬人法很少適用于不當(dāng)?shù)美?。即使適用也是具有從屬性的，作為其他原則的補(bǔ)充原。

㈢適用最密切聯(lián)系地法原則。

美國首先將最密切聯(lián)系原則引入不當(dāng)?shù)美姆蛇m用這一領(lǐng)域。美國《沖突法重述》（第二部）第221條規(guī)定：“當(dāng)事人在恢復(fù)原狀訴訟中有關(guān)特定問題的權(quán)利義務(wù)，在該特定問題上，依照第6條規(guī)定的原則，與該事件及當(dāng)事人有最密切聯(lián)系的那個州的本地法”。該條第2項又列舉了決定最密切聯(lián)系地的參考因素，如當(dāng)事人之間聯(lián)系集中的地方，收受或給予利益地，行為完成地，住所，國籍，公司成立地或營業(yè)地，物之所在地等。

㈣以引起不當(dāng)?shù)美姆申P(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法為不當(dāng)?shù)美畟臏?zhǔn)據(jù)法。

許多不當(dāng)?shù)美袨樵从谝欢ǖ姆申P(guān)系，這些原因關(guān)系最能體現(xiàn)其引起的不當(dāng)?shù)美P(guān)系的本質(zhì)屬性和重要性。因此許多歐洲國家采用了支配原法律義務(wù)或關(guān)系的準(zhǔn)據(jù)法作為不當(dāng)?shù)美臏?zhǔn)據(jù)法。如土耳其1982年《國際私法》第26條規(guī)定，“因不當(dāng)?shù)美a(chǎn)生的法律關(guān)系，適用確定該法律關(guān)系的法律”?！秺W地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第16條規(guī)定，“如果不當(dāng)?shù)美窃诼男蟹闪x務(wù)過程中發(fā)生的，應(yīng)適用支配原法律義務(wù)或關(guān)系的法律”。前南斯拉夫1982年《法律沖突法》第27條規(guī)定，“對不當(dāng)?shù)美?，以該項得利由此產(chǎn)生，可能產(chǎn)生或以此為前提，因此造成的那種法律關(guān)系所應(yīng)適用的法律”。瑞士1988年《聯(lián)邦國際私法》也有類似規(guī)定。

這一原則注意到了其他原則所忽略原因法律關(guān)系的缺陷，體現(xiàn)了二者之間的必然聯(lián)系。但仍面臨一些責(zé)難，比如在因法律規(guī)定而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，以該原則將如何確定準(zhǔn)據(jù)法？李雙元教授在《國際私法學(xué)》一書中提到“許多不當(dāng)?shù)美从谝欢ǖ姆申P(guān)系”，請注意，這里用的是“許多”而不是“所有”。

㈤國內(nèi)有學(xué)者參照上述第三和第四項原則，提出了“特征性得利”原則[19].

他將不當(dāng)?shù)美麚?jù)之產(chǎn)生的法律關(guān)系分成無五種，分別是因民事行為不成立、無效或被撤消而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美蚱跫s解除和履行不存在的債務(wù)而引起的不當(dāng)?shù)美?，因添附、拾得遺失物等法規(guī)規(guī)定而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美虻美伺c損利人而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美约耙蜃匀皇录虻谌硕a(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?/p>

這種原則較好地避免了傳統(tǒng)方法或固定僵化或過于隨意的弊端，在二者之間衡平取舍，綜合考慮。但過于瑣碎，而且以列舉地方式則有可能招致不能窮盡的危險。此外這種原則并未完全解決連接點(diǎn)固定僵化的問題。如其設(shè)計的第一種情形：“因民事行為不成立，無效及被撤消而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美?，適用行為地法”，如前所述，不當(dāng)?shù)美贫鹊墓δ茉谟诤馄?，即重在糾正受益人不當(dāng)獲利之狀況，目的是使受損失人有返還利益請求權(quán)，而不是賠償損失，更不是懲罰得利人，所以此時利益返還地可能比利益損失地即民事行為的行為地更與利益之變動有密切聯(lián)系，更具有實質(zhì)性。而且前面曾提到，當(dāng)行為地因行為的連續(xù)性而跨越數(shù)個國家時，行為地法的選擇則非常困難，甚至可能出現(xiàn)不合理的結(jié)果。除此以外，該原則的第四種情況：“因得利人與損利人而產(chǎn)生的不當(dāng)?shù)美m用債務(wù)人屬人法或共同屬人法”，筆者也不能茍同。筆者在前面已經(jīng)指出了屬人法原則的幾個弊端，也正是由于存在這些弊端，屬人法的適用是不多見的，最多是作為補(bǔ)充性的原則。

㈥有限意思自治原則。

瑞士1988年《聯(lián)邦國際私法》第128條第2項引入了意思自治原則，規(guī)定“……當(dāng)事人得約定適用法院地法”。這表明了當(dāng)事人可以通過雙方意思表示一致來選擇法院地法來排除本應(yīng)適用的法律[20].這種自治雖然是十分有限的，但代表了國際私法的一個發(fā)展方向。

㈦其他。

其實，很多關(guān)于不當(dāng)?shù)美牧⒎ú杉{的是綜合多種法律適用選擇的原則的方法，而并非單一的選擇原則。這克服了單一選擇僵化固定的缺陷，比如解放前國民黨政府于民國七年頒布的《法律適用條例》第24條，“關(guān)于因事務(wù)管理，不當(dāng)?shù)美l(fā)生之債權(quán)，以事實發(fā)生地法”；以上僅為原則，若事實發(fā)生地?zé)o法律存在可資依據(jù)時，則惟有適用當(dāng)事人之本國法，以為補(bǔ)救；當(dāng)事人異國籍者，則適用事實主動者之本國法；若事實發(fā)生地既無法律存在，而當(dāng)事人之本國法亦無所規(guī)定時，則惟法庭地法是用[21].

此外尚有其他原則，如法院地法原則，在此就不一一述明。

四。國際私法上的不當(dāng)?shù)美跆?/p>

適用事實發(fā)生地法、屬人法等直接沖突規(guī)范雖有明確、簡單的優(yōu)點(diǎn)，但過于呆板，僅用單個連接點(diǎn)的規(guī)范解決復(fù)雜的情形又有很大的難度。于是，美國在恢復(fù)原狀的法律選擇中引入了最密切聯(lián)系原則，彈性地選擇了法律。

最密切聯(lián)系原則的源頭為19世紀(jì)中葉薩維尼的“法律關(guān)系本座說”，依最密切聯(lián)系原則選擇適用法律，就是根據(jù)各種因素來選擇那個“本座”。但最密切聯(lián)系原則又否認(rèn)薩維尼的“每個法律關(guān)系只有一個‘本座’”的觀點(diǎn)，打破“本座說”建立的那種封閉、機(jī)械的法律選擇規(guī)范體系。

最密切聯(lián)系原則是在英美的司法判例和學(xué)說中成熟起來的。英國大法官西蒙斯勛爵就認(rèn)為合同的自體法就是與其有最密切聯(lián)系的法律體系。在美國則通過兩個判例推動了該原則的發(fā)展，它們是1954年奧汀訴奧汀案（AutinVS.Autin）和1963年巴布科克訴杰克遜案（BabcockVS.Jackson）。而第二部《沖突法重述》則從頭至尾貫穿了最密切聯(lián)系原則，標(biāo)志了最密切聯(lián)系原則學(xué)說的正式形成。

許多學(xué)者認(rèn)為最密切聯(lián)系原則賦予法官過大的自由裁量權(quán)，增加了隨意性，威脅了法律適用的確定性、穩(wěn)定性、可預(yù)見性和一致性。這主要是因為這些學(xué)者把最密切聯(lián)系原則僅視為給法官自由裁量法律的適用提供了依據(jù)[22].而這樣會使法律之選擇成為法官個人的思維活動，由法官個人根據(jù)各種因素進(jìn)行相應(yīng)的選擇。不同的法官于是可能出現(xiàn)不同的選擇，不同的具體個案也會出現(xiàn)不同的選擇。因此，我們應(yīng)當(dāng)持有這樣的觀念：最密切聯(lián)系原則不應(yīng)只是為法官自由裁量提供依據(jù)，而應(yīng)當(dāng)主要是制定每一項具體的法律選擇規(guī)則的依據(jù)[23].這樣既避免傳統(tǒng)學(xué)說的僵化、固定及不合理的缺陷，又能保證法律適用的確定性、穩(wěn)定性、一致性和結(jié)果的可預(yù)見性。

據(jù)此，筆者確定了在不當(dāng)?shù)美蛇m用選擇過程中應(yīng)以最密切聯(lián)系原則為基礎(chǔ)。但若僅此而已則本文的意義何在？不當(dāng)?shù)美m用最密切聯(lián)系原則是否應(yīng)加以種種限制？應(yīng)如何具體應(yīng)用？是否還應(yīng)結(jié)合其他原則？

在不當(dāng)?shù)美蛇m用選擇時，運(yùn)用最密切聯(lián)系原則，不得如天馬行空，而是首先應(yīng)當(dāng)考慮如下幾個因素：

⑴國與國之間的關(guān)系。國際私法本身的目的，就在于調(diào)整國與國之間的關(guān)系，促進(jìn)國際關(guān)系的協(xié)調(diào)、有序和穩(wěn)定發(fā)展。內(nèi)國在制訂沖突法規(guī)范時，不應(yīng)只考慮內(nèi)國的利益，應(yīng)該有更高的著眼點(diǎn)，綜合考量國際關(guān)系的和諧和有序。

⑵利益相關(guān)國包括法院國的政策。一個國家對外政策的出發(fā)點(diǎn)便是維護(hù)本國利益。有關(guān)國家在處理不當(dāng)?shù)美蛇m用問題時當(dāng)然有自己的特殊利益需要。依據(jù)美國國際私法學(xué)家柯里的利益分析法學(xué)，通過政府利益分析來決定應(yīng)適用的法律，對有關(guān)各國的實體法規(guī)則進(jìn)行直接選擇。

⑶結(jié)果的確定性、一致性和可預(yù)見性。這是國際私法自始以來追求的目標(biāo)。這要求法律關(guān)系與法律之間的聯(lián)系即連接點(diǎn)盡可能的單一、明確和不可變更，從而使當(dāng)事人在訴訟程序開始之前，甚至在開始法律關(guān)系之時便可預(yù)見法律適用的結(jié)果。

⑷當(dāng)事人的正當(dāng)期望及合法既得利益的保護(hù)。保護(hù)當(dāng)事人的合法利益，是不當(dāng)?shù)美贫鹊淖谥?，損失人對受益人有利益返還請求權(quán)。同時，受益人返還利益的范圍也應(yīng)加以確定，防止損害受益人的合法利益，并造成新的不當(dāng)?shù)美氖聦崱Ｒ虼嗽谶x擇準(zhǔn)據(jù)法時，應(yīng)考慮何種法律的適用才能更好地保護(hù)當(dāng)事人的合法既得利益及正當(dāng)期望。

⑸結(jié)果的公正、合理性。公正是法律所追求的核心價值，衡平當(dāng)事人之間的利益分配也是不當(dāng)?shù)美贫鹊慕K極功能。因此，當(dāng)準(zhǔn)據(jù)法的選定能帶來適用結(jié)果的公正及合理時，這種選擇便是有益的。此外公正合理的結(jié)果也容易使判決得到其他國家的承認(rèn)和執(zhí)行，尤其是當(dāng)判決需要得到外國的承認(rèn)和執(zhí)行時。

⑹將被選定的法律應(yīng)易于查明、認(rèn)定和適用。實踐中，法官有適用法院地法的傾向，因為適用一種自己熟悉、清楚的律總比適用陌生和無法掌握的外國法要輕松得多。所以在不損害其他相關(guān)利益的前提下，應(yīng)用最密切聯(lián)系原則應(yīng)當(dāng)考慮易于認(rèn)定、查明和適用的法律，以保證法律的正確適用。當(dāng)然，本因素并不必然指向法院地法。

⑺減少法律沖突的損害。在選擇法律適用時，應(yīng)當(dāng)盡量減少以至消除法律沖突的危害，促進(jìn)各國法律觀念和內(nèi)容的趨近和統(tǒng)一。

最密切聯(lián)系原則的靈活性也帶來彈性過大的弊端，尤其是英美法系國家，容易造成法官的隨意性，危害法律的確定性和明確性。因此，不論是英美法系國家，還是大陸法系國家都在立法上對最密切聯(lián)系原則加以一定的限制，制約法官的自由裁量權(quán)，尤其以歐洲大陸國家為代表。他們對最密切聯(lián)系地的確定采取一種質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，作出適當(dāng)規(guī)范[24].筆者經(jīng)過對兩大法系國家立法的綜合考量，吸收兩種立法的特點(diǎn)，采用了一種修正的折中主義。一方面，如美國那樣，列舉了限定的幾種連接因素，由法官在限定給出的連接因素中進(jìn)行數(shù)量上的比較，找出連接因素之集中所在，同時進(jìn)行質(zhì)量上的比較，選出與利益變化有最密切聯(lián)系的連接因素，這些連接因素包括當(dāng)事人之間聯(lián)系集中的地方（如果不當(dāng)?shù)美c該聯(lián)系主要相關(guān)，如原因事實發(fā)生地），收受利益或不當(dāng)?shù)美兀ɡ姘l(fā)生地），行為完成地，利益返還地，當(dāng)事人的住所、居所、國籍所在地、公司成立地及營業(yè)地，因契約而生之不當(dāng)?shù)美跫s的準(zhǔn)據(jù)法，物質(zhì)所在地等等。另一方面，如歐洲許多國家那樣，制定依法選擇的順序規(guī)則。所不同的是。這種選擇順序并不是確定和必須遵守的，而只是一種優(yōu)先考慮的建議，并不排除例外情況，而且這種選擇順序是根據(jù)原因關(guān)系的不同而區(qū)分的[25]：如果不當(dāng)?shù)美怯捎谄跫s而產(chǎn)生的，則契約的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)優(yōu)先考慮；如果不當(dāng)?shù)美怯捎诓粍赢a(chǎn)交易而產(chǎn)生的，則不動產(chǎn)所在地予以優(yōu)先考慮；其他情況，則事實發(fā)生地予以優(yōu)先考慮。

當(dāng)代國際私法存在著“意思自治原則”延伸到?jīng)_突法各個領(lǐng)域的發(fā)展方向。當(dāng)事人對具體事實最為清楚，所以其多是針對事實與法律的具體內(nèi)容而作出法律選擇，被選擇的法律因此可能獲得與不當(dāng)?shù)美申P(guān)系的最密切之聯(lián)系。此外，“私法自治”的原則也不允許法官輕易否定當(dāng)事人的意志。當(dāng)然，“意思自治原則”在不當(dāng)?shù)美I(lǐng)域的應(yīng)用應(yīng)加以嚴(yán)格的限制。1988年瑞士《聯(lián)邦國際私法》第128條第2項規(guī)定了當(dāng)事人可進(jìn)行有限的法律選擇：“約定適用法院地法”[26].

綜上所述，筆者設(shè)計不當(dāng)?shù)美蛇m用的選擇的規(guī)則如下：

⒈不當(dāng)?shù)美畟琅c該事件和當(dāng)事人有最密切聯(lián)系地的法律；如果當(dāng)事人同意，可適用法院地法。

⒉在依最密切聯(lián)系原則確定不當(dāng)?shù)美麘?yīng)適用的法律時，應(yīng)當(dāng)考慮如下連接因素：

⑴當(dāng)事人之間聯(lián)系集中的地方（如果不當(dāng)?shù)美c該聯(lián)系主要相關(guān)，如原因事實發(fā)生地）；⑵收受利益或不當(dāng)?shù)美兀ɡ姘l(fā)生地）；⑶行為完成地；⑷利益返還地；⑸當(dāng)事人的住所、居所、國籍所在地、公司成立地及營業(yè)地；⑹因契約而生之不當(dāng)?shù)美跫s的準(zhǔn)據(jù)法；⑺其他相關(guān)連接因素，如物之所在地。

⒊如果不當(dāng)?shù)美怯捎谄跫s而產(chǎn)生的，則契約的準(zhǔn)據(jù)法應(yīng)優(yōu)先考慮；如果不當(dāng)?shù)美怯捎诓粍赢a(chǎn)交易而產(chǎn)生的，則不動產(chǎn)所在地予以優(yōu)先考慮；其他情況，則事實發(fā)生地予以優(yōu)先考慮。

參考文獻(xiàn)