導(dǎo)語(yǔ)：憲法統(tǒng)治時(shí)代論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

本文在此以“憲法私法化”術(shù)語(yǔ)指稱這一可能的趨勢(shì)。任何糾紛皆為權(quán)利之爭(zhēng)，權(quán)利爭(zhēng)端在法院的化解，一般情況下須根據(jù)法律預(yù)先對(duì)權(quán)利義務(wù)的配置。然而，任何法律皆非完美、皆有缺失之處，無(wú)論普通法律，亦或其自身即為法律的憲法。[30]唯憲法權(quán)利規(guī)范在當(dāng)今時(shí)代涵蓋了人的許多權(quán)利主張，較之普通法律中具體的權(quán)利規(guī)范，其高度的原則性、概括性決定了彈性適用的廣闊空間。中國(guó)目前正處于激烈的社會(huì)轉(zhuǎn)型過(guò)渡期，是一個(gè)舊規(guī)則體系逐漸為新規(guī)則體系所替代的過(guò)程，可規(guī)則在立法者手中生成非一朝一夕之事，而法院不能隨意推卸其應(yīng)盡之裁判義務(wù)，必須有效回應(yīng)日益激增、形式多樣的權(quán)益之爭(zhēng)。在以往的審判實(shí)踐中，法院選擇了對(duì)普通法律的司法解釋一途，以彌補(bǔ)具體規(guī)則的缺憾，甚至在司法解釋的名義之下造法。上文提及的把受教育權(quán)納入私法體系的備選方案，實(shí)是這一方法論的延續(xù)。在齊玉苓案中，最高法院“破天荒”地提供另一途徑：直接適用憲法權(quán)利規(guī)范。由此，人們似乎聆聽(tīng)到一聲福音：許久以來(lái)虛置的憲法終于可以在訴訟中為民眾所用了，具體權(quán)利規(guī)范的漏洞可以因憲法適用而得以或者最大可能地得以完善了，憲法認(rèn)可之權(quán)利再也不會(huì)因?yàn)槠胀ǚ傻摹奥浜蟆倍荒軐?shí)現(xiàn)了。然而，事態(tài)的未來(lái)發(fā)展果真如此令人樂(lè)觀嗎？最高法院的第一個(gè)憲法司法理論，不經(jīng)意間，使西方憲法理論上的一個(gè)爭(zhēng)議——憲法是否可以直接適用于私人行為——浮出水面。這個(gè)爭(zhēng)議的產(chǎn)生，系西方人傳統(tǒng)、經(jīng)典憲法理念與人權(quán)發(fā)展之張力所致。近代憲政自其在西方肇端伊始，無(wú)論在具體國(guó)家采取怎樣不同的樣式，無(wú)論各個(gè)樣式之背后隱藏著怎樣不同的具體觀念，一個(gè)主流的理念在于，憲法為規(guī)范政府權(quán)力、防止任何政府權(quán)力之專斷、保障個(gè)人自由而設(shè)。[31]由此，憲法一直以來(lái)被視為規(guī)定政府主要機(jī)構(gòu)的組成、權(quán)力和運(yùn)作方式的規(guī)則以及政府機(jī)構(gòu)與公民之間關(guān)系的一般原則，[32]是規(guī)定個(gè)人和公民與政府之間的關(guān)系，而不是個(gè)人和公民相互之間的關(guān)系。[33]進(jìn)而，憲法基本權(quán)利規(guī)范，旨在保障人民免受國(guó)家權(quán)力濫用的侵害。依此傳統(tǒng)理論，憲法基本權(quán)利規(guī)范，只是關(guān)乎國(guó)家權(quán)力的行使，對(duì)私人之間，無(wú)任何效力可言。[34]

以美國(guó)為例。法院的憲法裁判，甚至對(duì)我們通常理解為屬于私法關(guān)系的個(gè)人在婚姻、家庭、生育方面的權(quán)利，都有所涉及。但是，憲法裁判多是針對(duì)聯(lián)邦或者州有關(guān)這些權(quán)利的法律之合憲性問(wèn)題而作出，亦即判斷聯(lián)邦國(guó)會(huì)或者州議會(huì)在憲法上是否有權(quán)制定該法律，盡管合憲性問(wèn)題可以由當(dāng)事人在普通刑事或者民事訴訟中提出。[35]這一對(duì)立法進(jìn)行違憲審查的制度，肇始于1803年馬伯里訴麥迪遜案，顯然旨在限制國(guó)家權(quán)力之一種（立法權(quán)）的濫用。而在不涉及立法的純粹私人關(guān)系領(lǐng)域，美國(guó)法院又是如何判斷憲法適用性的呢？這里以“科里根訴巴克利案”為例。1921年，包括科里根在內(nèi)的30個(gè)白人，締結(jié)了一份盟約，宣稱為了他們共同利益，其財(cái)產(chǎn)之任何部分都不得被黑人使用或者占有，也不得出售、租借或者贈(zèng)與黑人。1922年，科里根同黑人柯蒂絲簽訂合同答應(yīng)賣給后者一塊有住房的土地。締結(jié)盟約的其他白人，起訴請(qǐng)求法院簽發(fā)阻止令以使土地買賣合同不能生效。科里根要求法院駁回起訴，因?yàn)槊思s既違反憲法又與公共政策相悖，是無(wú)效的?？碌俳z也認(rèn)為，該盟約未經(jīng)正當(dāng)法律過(guò)程剝奪了科里根、她本人以及其他人的財(cái)產(chǎn)權(quán)，剝奪了他們受法律平等保護(hù)的權(quán)利，因而是憲法尤其是修正案第5條、第13條和第14條所禁止的無(wú)效盟約。美國(guó)最高法院在判決中指出：“第5條修正案‘只是對(duì)中央政府的權(quán)力施加限制’，……而不是禁止個(gè)人的行為。第13條修正案宣布廢除奴隸制或者強(qiáng)制性奴役（即強(qiáng)制性地迫使某人服務(wù)于另一人的情況），但它并不在其他事項(xiàng)上保護(hù)黑人的個(gè)人權(quán)利。第14條修正案的禁止性規(guī)定‘僅與州政府行為（stateaction）有關(guān)，而與任何個(gè)人的行為無(wú)涉’，……很明顯，這些修正案，沒(méi)有一個(gè)是禁止私人在他們之間達(dá)成控制與處置其自身財(cái)產(chǎn)的契約的?！盵36]

由上，可窺知憲法是如何針對(duì)公權(quán)力而不是私人發(fā)生直接作用的。然而，憲法基本權(quán)利規(guī)范不適用于私人關(guān)系的傳統(tǒng)理論，由于社會(huì)經(jīng)濟(jì)條件之變化和西方憲政賴以奠基的人權(quán)理念之進(jìn)一步發(fā)展，而受到了質(zhì)疑。在德國(guó)，以尼伯代（HansCarlNipperdey）為代表的“第三者效力理論”在二戰(zhàn)以后得以興起，該理論之要義為：（1）私法乃統(tǒng)一、自由的社會(huì)整體法律秩序的最重要成分，人類尊嚴(yán)既是整體法律秩序的基礎(chǔ)，也是私法體系的基礎(chǔ)；（2）社會(huì)結(jié)構(gòu)變遷導(dǎo)致強(qiáng)有力的團(tuán)體、協(xié)會(huì)以及公眾，個(gè)人必須和社會(huì)、團(tuán)體發(fā)生關(guān)系，面對(duì)社會(huì)實(shí)力者以及經(jīng)濟(jì)上之強(qiáng)者時(shí)，個(gè)人個(gè)別價(jià)值之保障應(yīng)受到憲法承認(rèn)；（3）基本權(quán)利之絕大多數(shù)為古典的、針對(duì)國(guó)家權(quán)力而設(shè)的，在私人關(guān)系不適用。但是，仍然有一些基本權(quán)利可以在私法關(guān)系中直接適用，可以廢止、修正、補(bǔ)充甚或重設(shè)私法規(guī)則；（4）德國(guó)基本法雖只第9條明文規(guī)定具有直接私法適用性，可歷史地看，19世紀(jì)的人民主要擔(dān)心國(guó)家權(quán)力之濫用，對(duì)私人的社會(huì)勢(shì)力者的防御視為次要，而工業(yè)社會(huì)使得個(gè)人遭受其他個(gè)人及社會(huì)勢(shì)力者侵害亦大，所以，不必拘泥于傳統(tǒng)基本權(quán)利觀念。[37]可見(jiàn)，“第三者效力理論”，首先承認(rèn)憲法基本權(quán)利之大多數(shù)仍然是不能適用私人關(guān)系的，而其重點(diǎn)在于闡明，傳統(tǒng)私人自治理念所根基的“平等”是虛幻的，工業(yè)社會(huì)中個(gè)人尊嚴(yán)受到其他強(qiáng)力團(tuán)體或個(gè)人壓制的現(xiàn)象較為嚴(yán)重，故有些基本權(quán)利應(yīng)有直接的私法適用性。德國(guó)學(xué)者的憂慮，在美國(guó)、日本亦有類似的體現(xiàn)?！爱?dāng)表面上看上去屬于私人性質(zhì)的行為在什么情況下確實(shí)為私人行為時(shí)，問(wèn)題就出現(xiàn)了。當(dāng)今私人擁有的公司對(duì)個(gè)人行使的權(quán)力常?？梢耘c政府的權(quán)力相提并論，而這種私人權(quán)力大部分源于政府提供的利益?！盵38]“隨著資本主義的高度化，社會(huì)中產(chǎn)生很多像企業(yè)、勞工組織、經(jīng)濟(jì)團(tuán)體、職業(yè)團(tuán)體等，擁有巨大力量且類似國(guó)家的私人團(tuán)體；產(chǎn)生一般國(guó)民的人權(quán)也受其脅害的事態(tài)。抑且，最近，隨著都市化、工業(yè)化的進(jìn)展，也產(chǎn)生公害問(wèn)題、在資訊社會(huì)中大眾媒體侵害隱私權(quán)等的重大社會(huì)問(wèn)題。”[39]

然而，“第三者效力理論”在德國(guó)雖有聯(lián)邦勞工法院與之呼應(yīng)，畢竟未成為通說(shuō)，多數(shù)學(xué)者予以反駁。其中，杜立希（GünterDürig）的觀點(diǎn)如下：（1）憲法基本權(quán)利乃針對(duì)國(guó)家權(quán)力而產(chǎn)生，不過(guò)，民事審判是國(guó)家行為之一種，當(dāng)然也要受憲法基本權(quán)利規(guī)范的約束，但此種約束為間接約束；（2）私法應(yīng)具備高度之獨(dú)立性，國(guó)家不能否認(rèn)同處平等地位的私人可以為任何符合私法正義的相互行為，在法律上可以準(zhǔn)許私人在相互之間放棄某些基本權(quán)利。所以，民法可以許可個(gè)人在

簽訂契約時(shí)予男性較多利益，可以依約表達(dá)某特定之言論，可以限制及確定一方放棄言論自由、遷徙自由甚或良知自由等權(quán)利；（3）基本權(quán)利對(duì)私法的效力，可以間接地通過(guò)私法達(dá)到，以私法中的概括條款（如善良風(fēng)俗）作為私法實(shí)現(xiàn)憲法基本權(quán)利理想的媒介。[40]此一理論，并不否認(rèn)憲法在私法關(guān)系中的效力，只是強(qiáng)調(diào)必須間接而非直接適用，故可以稱為“間接適用說(shuō)”。[41]

在司法實(shí)踐中，德國(guó)聯(lián)邦憲法法院基本秉持間接適用的立場(chǎng)，贊成杜立希觀點(diǎn)，認(rèn)為憲法在私法中的直接適用性尚存疑問(wèn)，不宜把步子邁得過(guò)大。但法官在具體審判案件時(shí)，必須以憲法基本權(quán)利之精神來(lái)審查、解釋及適用民法條文。如果法官不循此方式，就是沒(méi)有遵守基本法規(guī)定——基本權(quán)利直接拘束立法、行政和司法，就可視為公權(quán)力的侵害，人民可以提出憲法訴訟，由憲法法院來(lái)審查基本權(quán)利對(duì)民法的放射作用有無(wú)被實(shí)現(xiàn)。[42]比較美國(guó)的憲法訴訟，一方面，兩國(guó)都可以對(duì)民事法律是否違憲進(jìn)行審查，另一方面，都把法院的行為視為“政府行為”，[43]使法院自身在審理民事案件中受到憲法限制。此兩點(diǎn)皆有助于憲法基本權(quán)利的價(jià)值觀念植入民法之中。

除此以外，針對(duì)社會(huì)實(shí)力者、經(jīng)濟(jì)強(qiáng)力者，美國(guó)更以“政府行為”標(biāo)準(zhǔn)，把某些名義上是私人的行為貼上政府行為標(biāo)簽，進(jìn)而，使此類行為直接受到憲法的約束。至于哪些看似私人的行為，得定格為政府行為，美國(guó)法院在判例中確立三種分析方法。其一，私人行為是否具備很強(qiáng)的政府統(tǒng)治或公共管理性質(zhì)；其二，政府介入私人行為的程度有多深；其三，政府是否批準(zhǔn)、授權(quán)或者積極鼓勵(lì)此類私人行為。[44]由于“政府行為”理論頗為復(fù)雜，非本文篇幅可展開(kāi)論述，故在此僅舉一例以窺其一斑。在“勒布朗訴全國(guó)鐵路客運(yùn)公司案”中，全國(guó)鐵路客運(yùn)公司是根據(jù)國(guó)會(huì)的一項(xiàng)法令創(chuàng)設(shè)的，其主要業(yè)務(wù)在于經(jīng)營(yíng)城市間鐵路客運(yùn)服務(wù)，而大部分權(quán)利義務(wù)又都由聯(lián)邦法律予以規(guī)定。勒布朗與負(fù)責(zé)該公司出租廣告牌業(yè)務(wù)的某家公司簽訂廣告合同。但是，勒布朗設(shè)計(jì)的廣告有政治內(nèi)涵，批評(píng)美國(guó)的庫(kù)爾斯（Coors）家族支持右翼事業(yè)，尤其是在尼加拉瓜的反對(duì)派。全國(guó)鐵路客運(yùn)公司副總裁不同意用此廣告，公司政策不允許在著名的Spectacular廣告牌上展示政治性廣告。勒布朗在訴訟中認(rèn)為被告侵犯了其憲法第1條修正案的權(quán)利。美國(guó)最高法院在判決中，認(rèn)定該公司是一個(gè)可以適用憲法的政府行為者，主要理由是它受到聯(lián)邦政府的控制。因?yàn)楦鶕?jù)法律，總統(tǒng)任命公司董事會(huì)9位成員中的6位，交通部長(zhǎng)任命第7、第8兩位，而第9位則由其余8位任命。[45]

至此，本文已經(jīng)就西方有關(guān)憲法是否可直截了當(dāng)?shù)剡m用于私人關(guān)系領(lǐng)域這一問(wèn)題的爭(zhēng)議，進(jìn)行了大致的勾勒?？梢?jiàn)，盡管社會(huì)的發(fā)展對(duì)憲法適用范圍提出新的課題，但是，無(wú)論德國(guó)聯(lián)邦憲法法院的間接適用于私人關(guān)系之立場(chǎng)，還是美國(guó)法院以政府行為理論將名義上私人行為納入憲法規(guī)制領(lǐng)域，都表明他們依然堅(jiān)持古典憲政的理念，堅(jiān)持與古典憲政同存的契約自由、私人自治，[46]只是謹(jǐn)慎地發(fā)展其憲法司法理論，以回應(yīng)新的環(huán)境。中國(guó)最高法院“憲法第一案”判決可能導(dǎo)致的“憲法私法化”前景，若向他們展示，很可能將被視為一種危險(xiǎn)信號(hào)。照德國(guó)學(xué)者沙茲衛(wèi)伯（JügenSalzwebel）的觀點(diǎn)，“人民都有對(duì)他人的偏見(jiàn)、特性及感情采行行為的自由，只要不侵犯他人的權(quán)利。國(guó)家并不能片面要求人民必須平等、博愛(ài)；憲法也并未要求每個(gè)國(guó)民都過(guò)著理智及道德的生活，所以，硬要將國(guó)家力量注入私人生活，造成私人間關(guān)系的平等，……無(wú)異敲起‘自由之喪鐘’?！盵47]

五、人的迷惑與中國(guó)憲法司法前景

自近代法律制度在資本主義生產(chǎn)和生活方式中“孵化”出來(lái)，在個(gè)人自由和國(guó)家干預(yù)之間，尋求一種微妙的、復(fù)雜的平衡，始終是充滿悖論的法律課題。這個(gè)課題本身，并不能被煞有介事地放在“公法”的格子里，或者放在“私法”的格子里。

較早時(shí)期的西方人，渴望個(gè)人自治、契約自由，其何嘗不是在要求國(guó)家“離我遠(yuǎn)點(diǎn)”，要求國(guó)家權(quán)力不得干涉其自由行事，包括思想、良知、言論、出版、結(jié)社、人身等自由（被列為古典的憲法基本權(quán)利）。他們一方面對(duì)舊制度下集權(quán)國(guó)家的壓制心有余悸而大聲疾呼防御國(guó)家之權(quán)，一方面對(duì)自己、對(duì)理性生活、對(duì)自治能力充滿信心?！笆耸兰o(jì)啟蒙運(yùn)動(dòng)把一切都押在這樣的一個(gè)信念上：如果每個(gè)個(gè)人的能量得到解放，它們的成就是無(wú)可限量的。”[48]可是，自那時(shí)起，財(cái)產(chǎn)和機(jī)會(huì)的不平等、種族和性別的歧視、經(jīng)濟(jì)上強(qiáng)力者對(duì)勞工的剝削、工業(yè)化對(duì)人類造成的不幸，也已經(jīng)成為社會(huì)問(wèn)題。隨著社會(huì)的都市化、信息化、技術(shù)化、組織化之性質(zhì)更趨增強(qiáng)，人越來(lái)越感受到自己的無(wú)力、軟弱和虛幻的平等，尤其是面對(duì)握有強(qiáng)大實(shí)力的個(gè)人或者組織。樂(lè)觀的、對(duì)個(gè)人自治的信念受到了沖擊。沿循人文主義傳統(tǒng)、憲政傳統(tǒng)對(duì)人類尊嚴(yán)和自由發(fā)展的維護(hù)，新型的、建立在社會(huì)連帶性思想基礎(chǔ)上的憲法權(quán)利，被承認(rèn)了?！斑@些新的自由是具有經(jīng)濟(jì)和社會(huì)性質(zhì)的權(quán)利，……包括：社會(huì)安全的權(quán)利、工作的權(quán)利、休息和閑暇的權(quán)利、受教育的權(quán)利、達(dá)到合理生活水準(zhǔn)的權(quán)利、參與文化生活的權(quán)利，甚至包括訴諸一種保證這些權(quán)利的國(guó)際秩序的權(quán)利?！@些權(quán)利不是保護(hù)個(gè)人以對(duì)抗政府或其他當(dāng)權(quán)者的，而是提請(qǐng)公共權(quán)力機(jī)構(gòu)注意要讓諸如個(gè)人自己擁有的那種自由權(quán)通過(guò)另一些自由而得以實(shí)現(xiàn)”。[49]然而，這些權(quán)利的誕生以及隨之而來(lái)國(guó)家承擔(dān)的積極行動(dòng)之義務(wù)，實(shí)際上對(duì)個(gè)人自治和契約自由構(gòu)成了限制、威脅，把私法從以往較為神圣的龕座上拉了下來(lái)，甚至讓以往防御國(guó)家的人更多地依賴國(guó)家。國(guó)家從“守夜人”搖身一變而為“家長(zhǎng)”，前一個(gè)角色是人的需求所致，后一個(gè)角色也是人的呼吁所致。于是，人們有了新的少年煩惱：“這個(gè)巨碩無(wú)比的‘家長(zhǎng)’，會(huì)不會(huì)隨心所欲，會(huì)不會(huì)干涉我的‘戀愛(ài)自由’、‘信念自由’？我喜歡這個(gè)人，他非逼我不喜歡。我有自己對(duì)幸福生活的理解和追求，他非要為我設(shè)計(jì)未來(lái)發(fā)展的藍(lán)圖。我會(huì)不會(huì)變成聽(tīng)話的奴隸了呢？可是，我好像又離不開(kāi)他。生計(jì)有困難了，找不到工作了，我都要找他出手?！痹谧粤⒑鸵蕾囍g徘徊，這就是現(xiàn)代西方人的困惑，也正是前述憲法和私法關(guān)系爭(zhēng)論之根源?？擅曰蠓俏鞣饺怂?dú)有。毫無(wú)疑問(wèn)，中國(guó)社會(huì)經(jīng)歷了與西方不同的變遷過(guò)程，1980年代的改革開(kāi)放進(jìn)程，自緩慢而后加速度地把“國(guó)家照管下的社會(huì)”推向瓦解與重構(gòu)。這個(gè)過(guò)程，把西方基本分為兩步走的道路合在一起：一是逐步形成國(guó)家與社會(huì)的分野、對(duì)峙，二是國(guó)家依然要以各種不同的方式積極介入經(jīng)濟(jì)、社會(huì)生活領(lǐng)域，以保證穩(wěn)定發(fā)展和滿足多樣化需求。在這樣的瓦解與重構(gòu)的基本框架之下，私領(lǐng)域自治和國(guó)家干預(yù)、個(gè)人自立和仰仗公權(quán)之間的矛盾勢(shì)難避免。趙曉力博士的觀察，可為中國(guó)人遭遇同樣困惑之一例。

《勞動(dòng)法》1995年1月1日實(shí)施后，1995年暑假，我在江蘇鎮(zhèn)江郊縣做社會(huì)調(diào)查。參觀一個(gè)鎖廠給我留下很深的印象。那是一個(gè)特別像亞當(dāng)·斯密《國(guó)富論》描述過(guò)的那種制造扣針的手工工場(chǎng)。車間里都是女工，孩子在旁邊跑來(lái)跑去，女工們頭也不抬地手工裝配一種掛鎖，把彈簧和一些金黃色的細(xì)小的零件裝配到鎖體中；除了廠長(zhǎng)，沒(méi)有人愿意停下手中的活和我們座談。廠長(zhǎng)對(duì)我說(shuō)，他不太理解國(guó)家為什么要限制他們鄉(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)工人每天也只能上班8小時(shí)；鎖廠的裝配

工作，可以同時(shí)帶孩子，就是每天工作10個(gè)小時(shí)，也比出外打工強(qiáng)，許多人想來(lái)還爭(zhēng)不上呢。每天10個(gè)小時(shí)這種單調(diào)乏味的工作，可能在許多立法者或知識(shí)分子眼里都是對(duì)健康的損害，對(duì)人性的摧殘，對(duì)人的全面發(fā)展的妨礙。但是，這些農(nóng)村婦女愿意為了她們的孩子過(guò)比她們更好的生活而做這樣的選擇。我們?nèi)サ臅r(shí)候，當(dāng)?shù)氐泥l(xiāng)鎮(zhèn)企業(yè)剛剛起步，有些地方還看得見(jiàn)草房。廠長(zhǎng)告訴我，《勞動(dòng)法》實(shí)施的風(fēng)聲很緊，縣里的勞動(dòng)行政管理部門(mén)已經(jīng)來(lái)過(guò)幾次，吃完飯還罰了些款回去。我知道，那些款項(xiàng)里面，也包括那些女工可能得到的工資。[50]

盡管在私人自治和國(guó)家干預(yù)之間復(fù)雜關(guān)系的課題，無(wú)公法和私法之分，盡管人類共同的悖論可能不會(huì)有完美之解決，但當(dāng)它在憲法適用范圍問(wèn)題上顯現(xiàn)出來(lái)時(shí)，西方人的方案堅(jiān)持把憲法放在“公法”格子里，只是經(jīng)常地閱讀與理解其精神，用以審慎地解釋私法。其意如上所述，旨在保證私領(lǐng)域有相當(dāng)?shù)莫?dú)立、個(gè)人有相當(dāng)?shù)淖杂?，維護(hù)私法應(yīng)有之地位。[51]其實(shí)，早在1993年，梁慧星教授在論及中國(guó)公法和私法關(guān)系的時(shí)候，也已表明其鮮明的私法自治立場(chǎng)，雖然其當(dāng)時(shí)并未就憲法在私人領(lǐng)域適用問(wèn)題進(jìn)行討論：

公法之設(shè)，目的在于保障人民的私權(quán)；人民之私權(quán)神圣，非有重大的正當(dāng)事由，不受限制和剝奪。應(yīng)嚴(yán)格區(qū)分公法和私法，并實(shí)行不同的法律原則。在私法活動(dòng)領(lǐng)域，實(shí)行私法自治原則和意思自治原則，即由法律地位平等的當(dāng)事人通過(guò)自由協(xié)商決定他們之間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，國(guó)家原則上不作干預(yù)，只在發(fā)生糾紛不能協(xié)商解決時(shí)，才由司法機(jī)關(guān)出面進(jìn)行裁決。[52]

反觀中國(guó)最高法院“憲法第一案”司法政策與理論，猶如把以往綁在欄廄里的憲法放了韁，任其縱橫馳騁于社會(huì)各個(gè)領(lǐng)域。有意把憲法“司法化”的同時(shí)，無(wú)意之中，落入了林來(lái)梵博士曾經(jīng)在此之前就假設(shè)過(guò)的情形：“一開(kāi)始就否定憲法權(quán)利規(guī)范對(duì)私法領(lǐng)域的無(wú)效力說(shuō)，將憲法權(quán)利規(guī)范所調(diào)整的范圍無(wú)限泛化”。[53]于是，問(wèn)題出現(xiàn)了。小飯店能不能在門(mén)口貼上“本店只招女工”的啟事（與男女平等有關(guān)）？公司聘用雇工的時(shí)候，能不能與之簽上“本公司員工在外不得散布有損公司名譽(yù)的言論，否則，即予以解雇”的條款（與言論自由有關(guān)）？篤信無(wú)神論的組織能不能宣布“本組織不接受任何宗教信仰者為成員”（與宗教信仰自由有關(guān)）？……

因此，我認(rèn)為，最高法院試圖以齊玉苓案為突破口，建立憲法在司法中直接適用的制度，其政策用意是值得為之喝采的，可“突破口”畢竟選得不合適。由于中國(guó)憲法確立的基本制度——人民代表大會(huì)制，類似于英國(guó)的“議會(huì)至上”，法院無(wú)權(quán)直接審查法律、地方性法規(guī)的合憲性，故對(duì)中國(guó)憲法司法在短期內(nèi)的發(fā)展前景展望如下。首先，最高法院在所謂的“憲法司法化第一案”中宣揚(yáng)之憲法至上、憲法維權(quán)理念，當(dāng)繼續(xù)堅(jiān)持，但此價(jià)值理念乃主要針對(duì)國(guó)家權(quán)力之行使，而不能泛泛強(qiáng)調(diào)憲法拾遺補(bǔ)缺功能，使憲法降格、錯(cuò)位。其次，行政訴訟是憲法司法實(shí)現(xiàn)新的突破之最佳場(chǎng)合，在具體的普通法律缺位或者含糊而當(dāng)事人提出行政行為違憲時(shí)，可嘗試用憲法直接規(guī)范行政機(jī)關(guān)的行為。[54]再則，在任何一種訴訟中，若當(dāng)事人提出某行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例違憲，下級(jí)法院可通過(guò)最高法院依《立法法》之規(guī)定，向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)提出。[55]最后，法院在民事訴訟中宜延續(xù)近幾年司法能動(dòng)主義之立場(chǎng)，以憲法基本權(quán)利規(guī)范為根基，解釋、創(chuàng)造新的私法規(guī)則。

依憲治國(guó)或者憲法統(tǒng)治（theruleofconstitutionallaw），系指國(guó)家權(quán)力嚴(yán)格依憲法而為、受憲法規(guī)制，而非憲法直接對(duì)全民的統(tǒng)治。[56]

注釋：

[1]在1999年6月26日通過(guò)的《全國(guó)人大常委會(huì)關(guān)于〈香港特別行政區(qū)基本法〉第22條第4款和第24條第2款第（3）項(xiàng)的解釋》，也因香港特別行政區(qū)終審法院審理NgKaLing案而起，且引起大陸和香港憲法學(xué)者普遍關(guān)注與研究。然一則該解釋畢竟乃全國(guó)人大常委會(huì)而非最高司法機(jī)關(guān)作出，二則就其內(nèi)容言是對(duì)香港基本法之解釋，三則其實(shí)際效力雖關(guān)乎內(nèi)地與香港，但大多數(shù)國(guó)人可能會(huì)感覺(jué)“無(wú)關(guān)痛癢”。[2]許崇德教授、莫紀(jì)宏副教授都認(rèn)為齊玉苓案對(duì)憲法學(xué)研究的意義更為重大?！褒R玉苓案的憲法適用，對(duì)于保護(hù)公民享有憲法上的基本權(quán)利不受侵犯，無(wú)疑具有非常重大的積極意義。但是，它在形式上畢竟仍然是以民事方式處理的個(gè)案，因而嚴(yán)格地說(shuō)，還算不上是憲法訴訟案件。在我國(guó)如果真想建立起具有中國(guó)特色的憲法訴訟制度，看來(lái)還有一系列問(wèn)題需要解決。例如，是不是需要制定較為完善的類似于行政訴訟法那樣的‘憲法訴訟法’？中國(guó)違憲審查的模式將來(lái)走什么路子？斯事體大，目前還無(wú)法預(yù)測(cè)。如果由普通法院處理憲法案件，則和全國(guó)人大及其常委會(huì)監(jiān)督憲法實(shí)施的職權(quán)怎樣協(xié)調(diào)？……總之，事情的需要雖甚緊迫，但要走的路似乎還很長(zhǎng)。至少，齊玉苓案若真能引發(fā)出大家對(duì)于憲法實(shí)施，特別是對(duì)于建立憲法監(jiān)督機(jī)制的重視和關(guān)注，則功莫大焉?！痹S崇德，“重視憲法監(jiān)督機(jī)制的建立和完善”，載《人民法院報(bào)法治時(shí)代周刊》2001年9月17日?！耙酝?，在我國(guó)憲法學(xué)理論研究中，由于沒(méi)有出現(xiàn)關(guān)于憲法適用的具體事例，特別是有法律效力的憲法爭(zhēng)議，因此，憲法學(xué)的理論研究基本上是脫離憲法問(wèn)題來(lái)研究的。憲法學(xué)理論研究的實(shí)用性和針對(duì)性比較差，閉門(mén)造車和無(wú)的放矢的現(xiàn)象比較嚴(yán)重?！杜鷱?fù)》的出臺(tái)，引起了憲法學(xué)者們的廣泛關(guān)注，可以預(yù)見(jiàn)，圍繞著該《批復(fù)》將會(huì)產(chǎn)生一大批高質(zhì)量的學(xué)術(shù)論著。我國(guó)的憲法學(xué)正在從理論設(shè)計(jì)階段逐步走向司法適用階段，……”莫紀(jì)宏，“憲法學(xué)研究進(jìn)入司法適用階段”，載《人民法院報(bào)法治時(shí)代周刊》2001年9月17日。

[3]參見(jiàn)“齊玉苓訴陳曉琪等以侵犯姓名權(quán)的手段侵犯憲法保護(hù)的公民受教育的基本權(quán)利糾紛案”，載《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2001年第5期，第158-161頁(yè)。

[4]該條規(guī)定，“最高人民法院對(duì)于在審判過(guò)程中如何具體應(yīng)用法律、法令的問(wèn)題，進(jìn)行解釋?！?/p>

[5]該條規(guī)定，“中華人民共和國(guó)公民有受教育的權(quán)利和義務(wù)?！?/p>

[6]對(duì)比最高人民法院1988年《關(guān)于雇工合同應(yīng)當(dāng)嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)問(wèn)題的批復(fù)》?！敖?jīng)研究認(rèn)為，對(duì)勞動(dòng)者實(shí)行勞動(dòng)保護(hù)，在我國(guó)憲法中已有明文規(guī)定，這是勞動(dòng)者所享有的權(quán)利，受國(guó)家法律保護(hù)，任何個(gè)人和組織都不得任意侵犯。張學(xué)珍、徐廣秋身為雇主，對(duì)雇員理應(yīng)依法給予勞動(dòng)保護(hù)，但他們卻在招工登記表中注明‘工傷概不負(fù)責(zé)’。這是違反憲法和有關(guān)勞動(dòng)保護(hù)法規(guī)的，也嚴(yán)重違反了社會(huì)主義公德，對(duì)這種行為應(yīng)認(rèn)定為無(wú)效。”后天津市塘沽區(qū)人民法院據(jù)此對(duì)“張連起、張國(guó)莉訴張學(xué)珍損害賠償糾紛案”（載《最高人民法院公報(bào)》1989年第1期）作出判決。

[7]當(dāng)記者向最高人民法院審判委員會(huì)委員、民一庭庭長(zhǎng)黃松有法官問(wèn)及“在具體案件裁決中直接適用憲法，這是否是中國(guó)憲法司法化的第一例？”時(shí)，黃松有法官答曰：“最高人民法院以前雖也有過(guò)個(gè)別間接涉及憲法適用問(wèn)題的批復(fù)，但其問(wèn)題都是既侵犯了公民的憲法權(quán)利，也侵犯了公民在《民法通則》等具體法律中已經(jīng)規(guī)定的權(quán)利。而此次批復(fù)

的案件中，齊某的受教育權(quán)是屬于民法理論難以包容的權(quán)利，明顯屬于憲法規(guī)定的公民基本權(quán)利，如不直接適用憲法的規(guī)定，司法救濟(jì)是無(wú)法實(shí)現(xiàn)的。顯然，這一‘批復(fù)”創(chuàng)造了我國(guó)憲法司法化的先例?！耙?jiàn)”冒名上學(xué)事件引發(fā)憲法司法化第一案“，《南方周末》2001年8月16日。另參見(jiàn)黃松有，”憲法司法化及其意義“，《人民法院報(bào)法治時(shí)代周刊》2001年8月13日。

不過(guò)，也有學(xué)者認(rèn)為，即使把“憲法司法化”理解為依據(jù)憲法來(lái)處理民事案件，此《批復(fù)》也不能說(shuō)是首開(kāi)先河，因?yàn)椋海?）最高人民法院1988年的批復(fù)就具有類似性質(zhì)；（2）在此《批復(fù)》之前，地方法院已經(jīng)有直接引用憲法處理民事案件的案例。參見(jiàn)殷嘯虎，“憲法司法化問(wèn)題的幾點(diǎn)質(zhì)疑和思考”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

[8]主要參見(jiàn)黃松有，同上引文；宋春雨，“齊玉苓案憲法適用的法理思考”，《人民法院報(bào)法治時(shí)代周刊》2001年8月13日。

[9]一些學(xué)者贊成憲法應(yīng)該在司法過(guò)程中得以適用。其中，尤以王磊副教授正式以“憲法司法化”為其著作命名而對(duì)社會(huì)產(chǎn)生了一種“概念”效應(yīng)。在他看來(lái)，憲法司法化的核心是，當(dāng)憲法賦予公民的權(quán)利受到侵犯時(shí)，公民可直接依據(jù)憲法向法院起訴，法官可以依據(jù)憲法審判案件。參見(jiàn)王磊，《憲法司法化》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版。

當(dāng)然，在此書(shū)之前，學(xué)界雖然未普遍運(yùn)用“憲法司法化”這一話語(yǔ)，但對(duì)建立我國(guó)違憲審查制度的討論已經(jīng)是非常豐富。一般地，從違憲審查權(quán)力行使主體角度，可以分為三種觀點(diǎn)：（1）普通法院在審理具體案件過(guò)程中進(jìn)行違憲審查；（2）創(chuàng)建獨(dú)立的憲法法院，專門(mén)行使違憲審查權(quán)力；（3）在全國(guó)人民代表大會(huì)之下設(shè)立憲法委員會(huì)行使此項(xiàng)權(quán)力。其實(shí)，無(wú)論哪一種模式，都會(huì)涉及憲法的修改。

[10]參見(jiàn)黃松有，前注7引文。為清晰起見(jiàn)，本文在此概括地列出其觀點(diǎn)：憲法司法化是（1）實(shí)現(xiàn)依法治國(guó)，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家之必然要求。憲法首先是作為一部法律而存在，是和普通法律一樣具有普遍約束力的行為規(guī)范。依法治國(guó)最起碼的要求就是依憲治國(guó)。若憲法不能直接進(jìn)入司法程序，不僅公民基本權(quán)利之實(shí)現(xiàn)缺乏保障，且憲法會(huì)喪失應(yīng)有權(quán)威和尊嚴(yán)。（2）強(qiáng)化憲法法律效力的需要。憲法作為其他法律規(guī)范的“母法”，其法律效力除部分通過(guò)其他法律規(guī)范而間接實(shí)施外，還有許多內(nèi)容沒(méi)有在普通法律規(guī)范中體現(xiàn)出來(lái)，如果不將憲法引入司法程序，那么這些內(nèi)容將無(wú)法在司法實(shí)踐中具體實(shí)現(xiàn)，會(huì)弱化憲法的法律效力。（3）司法機(jī)關(guān)審理案件的內(nèi)在要求。由于普通法律規(guī)范的內(nèi)容一般比較具體，其所調(diào)整的法律關(guān)系的范圍比較狹小，往往無(wú)法為轉(zhuǎn)型時(shí)期出現(xiàn)的新型法律關(guān)系提供明確的法律依據(jù)。而憲法所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系具有高度的原則性和概括性，能夠適應(yīng)社會(huì)關(guān)系不斷發(fā)展變化的要求。把它作為調(diào)整社會(huì)關(guān)系的直接法律依據(jù)，就可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，對(duì)各種法律關(guān)系進(jìn)行全方位的調(diào)節(jié)。

[11]參見(jiàn)最高人民法院研究室編，《中華人民共和國(guó)最高人民法院司法解釋全集（1949.10～1993.6）》，人民法院出版社1994年，第786－787頁(yè)。

[12]同上，第28頁(yè)。

[13]同上。

[14]連續(xù)幾年，全國(guó)和地方人民代表大會(huì)在聽(tīng)取法院工作報(bào)告、監(jiān)督法院方面日益發(fā)揮其作用，最為典型的例子是近來(lái)眾所周知的沈陽(yáng)市人大表決沒(méi)有通過(guò)沈陽(yáng)市法院的工作報(bào)告。法院取信于民（通過(guò)民意代表）的壓力增加。[15]黃松有法官不僅直接闡述憲法司法化可以彌補(bǔ)普通法律規(guī)范的缺陷和漏洞，還提及兩個(gè)事例：北京民族飯店員工因飯店沒(méi)有發(fā)給選民證、沒(méi)有通知參加選舉而起訴侵犯選舉權(quán)，被北京市第一中級(jí)人民法院以無(wú)法律依據(jù)為由駁回；北京市中關(guān)村中學(xué)為了不影響升學(xué)率而禁止所謂“差生”楊某參加高考。以此說(shuō)明立法滯后之普遍性和憲法引入的功用。參見(jiàn)前注7引文。把憲法僅僅定位于拾遺補(bǔ)缺，在某種程度上是對(duì)憲法至上、憲法維權(quán)的降格。[16]參見(jiàn)宋春雨，前注8引文。

[17]參見(jiàn)黃松有，前注7引文；宋春雨法官在其文中未提及勞動(dòng)就業(yè)權(quán)，但也同意“加害人侵害姓名權(quán)只是實(shí)施侵權(quán)行為的手段，將他人受教育的機(jī)會(huì)據(jù)為己有，才是其實(shí)施侵權(quán)行為的目的，而其受教育機(jī)會(huì)喪失也是最主要的損害后果。”參見(jiàn)宋春雨，同上。

[18]參見(jiàn)宋春雨，同上。

[19]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)公報(bào)》1995年第3號(hào)，第3-13頁(yè)。

[20]參見(jiàn)黃松有，前注4引文。

[21]宋春雨，前注5引文。

[22]在北大法學(xué)院課堂上討論此案時(shí)，高翔同學(xué)特別提醒《教育法》在本案的適用性問(wèn)題，在此致以謝意。[23]參見(jiàn)王澤鑒，“《中華人民共和國(guó)民法通則》之侵權(quán)責(zé)任：比較法的分析”，《民法學(xué)說(shuō)與判例研究》第6冊(cè)，中國(guó)政法大學(xué)出版社1998年版。

[24]參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》2001年第2期，第51-52頁(yè)。

[25]長(zhǎng)沙市岳麓區(qū)人民法院在一個(gè)案件中判決，被告停止以敲打樓板方式侵害生活安寧權(quán)的行為。見(jiàn)《東方新報(bào)》2001年7月27日。北京市海淀區(qū)人民法院在一個(gè)案件中判決，因報(bào)社錯(cuò)登電話號(hào)碼而被騷擾的宋女士享有“安寧權(quán)”，獲得精神賠償。《北京晚報(bào)》2001年4月9日。不過(guò)，有學(xué)者針對(duì)一個(gè)類似案件，認(rèn)為安寧權(quán)尚不能獨(dú)立成為具體人格權(quán)，但可以視為侵犯了一般人格權(quán)。參見(jiàn)楊立新，“一般人格權(quán)及其民法保護(hù)”，引自“中國(guó)民商法律網(wǎng)http：///case/case1-4.asp.；

[26]史尚寬，《民法總論》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年版，第126頁(yè)。

[27]美國(guó)1803年的“馬伯里訴麥迪遜案”，一直以來(lái)被奉為奠定違憲司法審查的界碑，但馬歇爾法官的判決意見(jiàn)，卻在美國(guó)法學(xué)院憲法導(dǎo)論課上經(jīng)常遭到嚴(yán)苛之批評(píng)。SeeModernConstitutionalTheory：AReader，（JohnH.GarveyT.AlexanderAleinikoffedn.1991），p1.

[28]當(dāng)然，這絕非意味著，受教育對(duì)個(gè)人之重要性，在當(dāng)代方顯示出來(lái)。只是在“以人為本”、“平等”話語(yǔ)盛行的時(shí)代，社會(huì)如何盡可能創(chuàng)造各種條件，減少出身、家境等對(duì)每個(gè)人自由發(fā)展的先天性限制，成為眾所關(guān)注的問(wèn)題。而受教育就是諸多條件之重要一個(gè)。且不追溯中國(guó)教育歷史，單論自“”以后恢復(fù)的各級(jí)考試、升學(xué)制度，既反映亦塑造了這樣一個(gè)理念：每個(gè)人皆可憑其自身努力獲得相應(yīng)之教育。這實(shí)際上就是一種樸素的權(quán)利意識(shí)。當(dāng)社會(huì)形態(tài)從農(nóng)業(yè)社會(huì)邁入工業(yè)社會(huì)、信息社會(huì)、“靠知識(shí)吃飯”的社會(huì)，個(gè)人把受教育與其自由發(fā)展更是緊密地聯(lián)系在一起。

[29]我在寫(xiě)作過(guò)程中，曾經(jīng)萌生一個(gè)疑問(wèn)：“當(dāng)他人侵犯

了我的實(shí)際正當(dāng)權(quán)益，我是否一定要在法律上找到這種權(quán)益的名稱，才能得到法院的保護(hù)呢？”本文初稿完成之后，與葛云松先生（北京大學(xué)法學(xué)院民商法講師）討論，他指出德國(guó)民法上的不法侵害行為有三種：一是故意或過(guò)失侵犯民法上權(quán)利；二是故意或過(guò)失違反其他特別法律規(guī)定，致他人損害，但法律并不一定明確權(quán)利的“名稱”；三是故意違反善良風(fēng)俗加害他人，也不一定有明定權(quán)利。顯然，這里提出的是又一個(gè)路徑，是對(duì)當(dāng)今司法過(guò)分執(zhí)著于“權(quán)利名分”的突破。有學(xué)者持類似觀點(diǎn)，認(rèn)為侵權(quán)行為的認(rèn)定并不應(yīng)該局限于“類型化的權(quán)利”?！熬颓謾?quán)行為而言，首先應(yīng)該明確侵犯了‘什么權(quán)’，生命權(quán)、健康權(quán)、肖像權(quán)、姓名權(quán)、名譽(yù)權(quán)等等都是我國(guó)民法明確賦予公民的人身權(quán)，《民法通則》第120條規(guī)定侵犯上述類型化的權(quán)利的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。有學(xué)者以為，本案的被告是假冒他人姓名的行為，即冒名頂替，使用他人姓名并冒充該人進(jìn)行活動(dòng)，因而侵犯了原告的姓名權(quán)。也許有人可以這樣反對(duì)：本案被告雖然是冒名頂替，但實(shí)質(zhì)上使原告喪失了受教育的機(jī)會(huì)，因而不能以姓名權(quán)涵蓋原告的權(quán)利，《民法通則》中的類型化的權(quán)利不能包括這種‘受教育權(quán)’。筆者以為，即使承認(rèn)原告所受的損失不能用姓名權(quán)來(lái)解釋，也不能以此為由引入憲法基本權(quán)利，更不能將之上升到憲法問(wèn)題。類型化的權(quán)利本來(lái)就包含不了隨著社會(huì)發(fā)展不斷出現(xiàn)的新型權(quán)利，但這并不意味著侵權(quán)行為法坐以待斃。大陸法系國(guó)家的侵權(quán)行為法，并不以侵犯類型化的權(quán)利為限?！眳⒁?jiàn)朱曉喆，“在知與無(wú)知之間的憲法司法化”，載《華東政法學(xué)院學(xué)報(bào)》2001年第6期。

不過(guò)，也有學(xué)者提出，如果某一項(xiàng)權(quán)利在憲法上有規(guī)定，但由于缺乏具體立法而在實(shí)踐中無(wú)從保障，公民除了可以提起民事訴訟，寄望于法院或者法官解釋普通法律以外，還可以設(shè)計(jì)一種制度，即允許公民告立法機(jī)關(guān)構(gòu)成“立法不作為”，可以要求國(guó)家履行其立法作為的義務(wù)，制定法律。當(dāng)然，適合這一做法的這部分權(quán)利屬于憲法規(guī)定的社會(huì)權(quán)利，如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)等，因?yàn)檫@些權(quán)利本身意味著國(guó)家承擔(dān)積極行動(dòng)的義務(wù)。參見(jiàn)許崇德、鄭賢君，“‘憲法司法化’是憲法學(xué)的理論誤區(qū)”，載《法學(xué)家》2001年第6期。

[30]法律乃人締造，而人的心智能力之局限、人制造法律所用符號(hào)（語(yǔ)言）之有限性、人對(duì)法律穩(wěn)定的渴望與人類社會(huì)發(fā)展間之張力，注定法律不可能達(dá)到完美——為一切糾紛的解決預(yù)先提供明白無(wú)疑的規(guī)則。

[31]英國(guó)著名學(xué)者哈耶克在講述美國(guó)對(duì)憲政的貢獻(xiàn)時(shí)，提及了這樣一段歷史。當(dāng)英國(guó)議會(huì)于1767年發(fā)表宣言稱議會(huì)可以通過(guò)或批準(zhǔn)任何它認(rèn)為適宜的法律的時(shí)候，信奉傳統(tǒng)自由原則的英國(guó)人和當(dāng)時(shí)還是英國(guó)殖民地的美國(guó)人，都反對(duì)之。殖民地的美國(guó)人堅(jiān)奉“任何權(quán)力都不應(yīng)當(dāng)是專斷的以及一切權(quán)力都應(yīng)當(dāng)為更高級(jí)的法律（higherlaw）所限制”這一觀念。他們認(rèn)為，憲法的基礎(chǔ)性原則是：“一部‘確定的憲法’（afixedconstitution）乃是任何自由政府的必要基礎(chǔ)，而且這樣一部憲法還意味著有限政府（limitedgovernment）”。憲法因此是“對(duì)人民的保護(hù)，以抵抗一切專斷性的行動(dòng)，不論是立法機(jī)構(gòu)所為，還是其他政府部門(mén)所為”。參見(jiàn)哈耶克，《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第221-223頁(yè)。

國(guó)內(nèi)學(xué)者一般也都知曉，更高級(jí)的法律即指憲法，而英文government在此系指行使一國(guó)統(tǒng)治權(quán)之實(shí)體，包括立法、司法、行政各部門(mén)，而非中國(guó)“政府”術(shù)語(yǔ)一般指稱中央和地方各級(jí)行政權(quán)之集中實(shí)體。在此簡(jiǎn)單澄明。

[32]參見(jiàn)詹寧斯，《法與憲法》，龔祥瑞、侯健譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第24頁(yè)。當(dāng)然，詹寧斯指出“憲法”有成文和不成文之兩種意義，但是，不管此形式之區(qū)別，兩類憲法在實(shí)質(zhì)上的規(guī)范對(duì)象是一致的。參見(jiàn)本注引書(shū)，第24-26頁(yè)。

[33]參見(jiàn)巴倫、迪恩斯，《美國(guó)憲法概論》，劉瑞祥等譯，中國(guó)社會(huì)科學(xué)出版社1995年版，第290頁(yè)。

[34]參見(jiàn)陳新民，“憲法基本權(quán)利及對(duì)第三者效力之理論”，《德國(guó)公法學(xué)基礎(chǔ)理論》（上冊(cè)），山東人民出版社2001年版，第288頁(yè)。另參見(jiàn)林來(lái)梵，《從憲法規(guī)范到規(guī)范憲法》，法律出版社2001年版，第100-101頁(yè)。

[35]例如，在“格里斯沃爾德訴康涅狄格州案”中，格里斯沃爾德與另外一位當(dāng)事人，給結(jié)婚夫妻提供避孕信息、指導(dǎo)和醫(yī)療建議。而康涅狄格州法律規(guī)定，“任何使用藥物、醫(yī)療制品或者醫(yī)療手段，以避免懷孕的人，應(yīng)受50美元以上的罰款，或者受60天以上、1年以下的拘役，或者同時(shí)受罰款和拘役”：“任何協(xié)助、教唆、勸誘、雇傭或者命令他人從事犯罪的人，應(yīng)視同主要犯罪人受到控訴和懲罰”。格里斯沃爾德與另一位當(dāng)事人因此各被罰款100美元，于是，他們向法院提起訴訟，認(rèn)為以上法律規(guī)定違反了憲法修正案第14條。最高法院支持了他們的主張，并闡明了隱私權(quán)在憲法文本上的依據(jù)、在自由社會(huì)傳統(tǒng)價(jià)值上的依據(jù)。SeeGriswoldv.StateofConnecticut，381U.S.479（1965）。

再如，在“邁克爾·H和維多利亞·D訴杰拉爾德·D案”中，維多利亞是杰拉爾德之妻卡蘿爾所生，盡管杰拉爾德在出生證明上被列為父親，且一直宣稱維多利亞是其女兒，但血樣檢測(cè)表明，維多利亞的情人邁克爾有98.07％的可能性是真正的生父。1982年，邁克爾向加利福尼亞高等法院起訴，要求確認(rèn)父女關(guān)系和探視權(quán)。而維多利亞通過(guò)法院為此訴訟特別指定的監(jiān)護(hù)人提出，她有權(quán)保持同邁克爾和杰拉爾德兩個(gè)人的父女關(guān)系。最終，高等法院作出即時(shí)判決，確認(rèn)杰拉爾德的父親身份，理由是根據(jù)加利福尼亞州的一項(xiàng)法律，不存在有必要審理的事實(shí)問(wèn)題，因?yàn)樵摲ㄒ?guī)定，由同其丈夫生活在一起的婦女所生的孩子，只要丈夫并非陽(yáng)痿或者無(wú)生育能力，就當(dāng)被推定為婚生子女，此推定只能在有限情況下由丈夫或者妻子予以推翻。在上訴過(guò)程中，邁克爾提出這個(gè)規(guī)定違反了憲法正當(dāng)程序條款，加利福尼亞州上訴法院駁回了該請(qǐng)求，而最高法院維持了上訴法院的判決。SeeMichaelH.VictoriaD.v.GeraldD.，491U.S.110（1989）。

[36]SeeCorriganv.Buckley，271U.S.323（1926）。對(duì)比“布坎南訴沃利案”，美國(guó)最高法院法官一致判決路易斯維爾市政府法令違憲，該法令限制有色人種在白人居住較多的街區(qū)占用房屋，也限制白人在有色人種居住較多的地區(qū)占用房屋。SeeBuchananv.Warley，245U.S.60（1917）。

在1948年的“謝利訴克雷默案”中，美國(guó)最高法院重申了科里根案的原則，指出“僅僅是限制性約定，并不能被視為侵犯了請(qǐng)求人受第14條修正案保護(hù)的權(quán)利。只要這些約定的履行是在自愿遵守其條款的基礎(chǔ)上，那么，很明顯，并不存在州政府的行為，修正案的規(guī)定也沒(méi)有被違反?！辈贿^(guò)，最高法院援引了自1880年以后的若干判例，認(rèn)為州法院

和司法官員（judicialofficers）的行為是第14條修正案州政府行為的應(yīng)有之義，所以，一旦州法院執(zhí)行限制性約定，就會(huì)構(gòu)成違憲。SeeShelleyv.Kraemer，334U.S.1（1948）。顯然，最高法院已經(jīng)悄悄地實(shí)現(xiàn)了轉(zhuǎn)變，因?yàn)樵诳评锔钢?，締結(jié)盟約的白人恰恰是請(qǐng)求法院執(zhí)行盟約、簽發(fā)阻止令。盡管如此，適用憲法的“州政府行為”標(biāo)準(zhǔn)依然存在。我在下文還將就此標(biāo)準(zhǔn)予以更多說(shuō)明。[37]參見(jiàn)陳新民，前注25引文，第292-297頁(yè)。

[38]巴倫、迪恩斯，前注24引書(shū)，第290頁(yè)。

[39]蘆部信喜，《憲法》，李鴻禧譯，月旦出版社1985年版，第121頁(yè)。

[40]參見(jiàn)陳新民，前注25引文，第302-307頁(yè)。

[41]蘆部信喜，前注30引書(shū)，第122-124.

[42]參見(jiàn)陳新民，前注25引文，第313-314頁(yè)。

[43]參見(jiàn)前注27.有必要指出，根據(jù)美國(guó)憲法修正案第14條和其他修正案提出來(lái)的stateaction，是指州政府行為而不是聯(lián)邦政府行為。不過(guò)，美國(guó)法院適用州政府行為理論，以判斷某個(gè)表面上的“私人行為”是否州政府行為，進(jìn)而判斷其是否受憲法約束，這意味著美國(guó)法院把憲法看成是規(guī)范個(gè)人、公民和政府之間關(guān)系的基本法，而不是規(guī)范個(gè)人和公民之間關(guān)系的基本法，同時(shí)也意味著美國(guó)法院將州政府行為理解為廣義的政府行為governmentalaction之一種，而政府行為乃憲法適用之前提，這在許多案例的判決書(shū)中都有體現(xiàn)。林來(lái)梵博士對(duì)此亦作了說(shuō)明，參見(jiàn)前注25引書(shū)，第103頁(yè)，注56，只是理解為政府行為并非晚近之事。

[44]參見(jiàn)巴倫、迪恩斯，前注24引書(shū)，第294-302.另外，可參考蘆部信喜，前注30引書(shū)，第127頁(yè)；林來(lái)梵，前注25引書(shū)，第103頁(yè)。

本文初稿完成之后，我與另外兩位在北京大學(xué)訪問(wèn)、工作的美國(guó)學(xué)者DouglasB.Grob和AllisonMoore討論此案，他們認(rèn)為：將此案放在美國(guó)語(yǔ)境下討論，若齊玉苓若確實(shí)想提起憲法訴訟，而不想提起對(duì)她也可給予救濟(jì)的普通民事訴訟，那么，她可以告山東省濟(jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)、山東省滕州市教育委員會(huì)，因?yàn)闈?jì)寧市商業(yè)學(xué)校、山東省滕州市第八中學(xué)，都是與政府有著關(guān)聯(lián)的組織（connectionwiththegovernment），而山東省滕州市教育委員會(huì)本身即為政府的一個(gè)機(jī)構(gòu)，那么，憲法訴訟就可以建立在“政府行為者”（governmentactor）這樣一個(gè)概念基礎(chǔ)上。

[45]SeeLebronv.NationalRailPassengerCorporation，115S.Ct.961（1995）。

[46]古典憲政保障個(gè)人自由以防止國(guó)家權(quán)力之過(guò)度侵犯，與私法上強(qiáng)調(diào)個(gè)人自治，實(shí)相當(dāng)于齒輪之嚙合。“在憲法的制定者們禁止各州損害契約義務(wù)的時(shí)候，他們也力求防止政府對(duì)個(gè)人意思自治進(jìn)行干預(yù)。正是通過(guò)契約，個(gè)人才能夠獲得最充分的機(jī)會(huì)去發(fā)揮他的才干和使用他的財(cái)產(chǎn)。契約是擴(kuò)大個(gè)人在資源利用方面自行處理權(quán)范圍的主要法律手段，因此，對(duì)契約的重視標(biāo)志著法律作為一種意在維護(hù)社會(huì)現(xiàn)狀的制度，轉(zhuǎn)變成了為個(gè)人能在最大限度內(nèi)自由設(shè)定權(quán)利而提供保證的制度?！笔┩叽?，《美國(guó)法律史》，王軍等譯，中國(guó)政法大學(xué)出版社1997年版，第26頁(yè)。

[47]陳新民，前注25引文，第312頁(yè)。

[48]參見(jiàn)布洛克，《西方人文主義傳統(tǒng)》，董樂(lè)山譯，生活·讀書(shū)·新知三聯(lián)書(shū)店1997年版，第135-136頁(yè)。

[49]弗里德里希，《超驗(yàn)正義——憲政的宗教之維》，周勇、王麗芝譯，三聯(lián)書(shū)店，1997年版，第94-95頁(yè)。

[50]趙曉力，“契約自由與保護(hù)弱者”，北京大學(xué)法學(xué)院工作論文2001年，第8頁(yè)。當(dāng)然，本文引述此例，并不是要推翻8小時(shí)工作制，也并非認(rèn)為我們必須崇尚契約自由而輕視勞動(dòng)權(quán)內(nèi)涵的休息權(quán)。本文的目的只是在揭示一個(gè)不可回避的困惑，僅此而已。

[51]當(dāng)然，憲法不能直接適用于私人關(guān)系領(lǐng)域，也不是絕對(duì)的，例外情形仍然存在。如德國(guó)學(xué)者一般承認(rèn)基本法第9條可對(duì)私人間法律關(guān)系直接適用，但他們以為這是立憲者的有意之舉，必須嚴(yán)格按實(shí)證法來(lái)理解，不能推而廣之。參見(jiàn)陳新民，前注25引文，第329頁(yè)、第296頁(yè)。

德國(guó)基本法第9條第3項(xiàng)規(guī)定如下：“任何人及任何職業(yè)，組織旨在維護(hù)和促進(jìn)工作及經(jīng)濟(jì)條件的協(xié)會(huì)之權(quán)利，受到保障。限制或者試圖損害此項(xiàng)權(quán)利的協(xié)議無(wú)效，為達(dá)到限制或者損害目的而采取的任何措施，都是非法的?！备鵺ww.uni-wuerzburg.de/law/gm00000_.html；上的英文版本翻譯。

[52]梁慧星，“必須轉(zhuǎn)變公法優(yōu)位主義觀念”，《法制日?qǐng)?bào)》1993年1月21日。當(dāng)然，中國(guó)以前的法制，是否可以說(shuō)是公法優(yōu)位主義，值得商榷。

[53]林來(lái)梵，前注25引書(shū)，第104頁(yè)。

[54]在本文寫(xiě)作的同時(shí)，有幸得到青島市高中畢業(yè)生告教育部2001年普通高等院校招生計(jì)劃的行政起訴狀，原告提出該計(jì)劃違背憲法上平等受教育權(quán)規(guī)定的理由。其實(shí)，單就文本上看，憲法未明定“平等”受教育權(quán)，受教育權(quán)的平等原則反在《教育法》第9條第2款有明晰表述：“公民不分民族、種族、性別、職業(yè)、財(cái)產(chǎn)狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機(jī)會(huì)”。然平等對(duì)待或保護(hù)原則，畢竟是憲法內(nèi)在之精神。若法院能受理此案，對(duì)憲法平等對(duì)待或保護(hù)原則以及《教育法》之規(guī)定進(jìn)行解釋，并作判決。無(wú)論其是否最終支持原告主張，在我看來(lái)，皆構(gòu)成真正意義上的憲法訴訟案件。

[55]《立法法》第90條規(guī)定，“國(guó)務(wù)院、中央軍事委員會(huì)、最高人民法院、最高人民檢察院和各省、自治區(qū)、直轄市的人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)認(rèn)為行政法規(guī)、地方性法規(guī)、自治條例和單行條例同憲法或者法律相抵觸的，可以向全國(guó)人民代表大會(huì)常務(wù)委員會(huì)書(shū)面提出進(jìn)行審查的要求，由常務(wù)委員會(huì)工作機(jī)構(gòu)分送有關(guān)的專門(mén)委員會(huì)進(jìn)行審查、提出意見(jiàn)?！敝劣诜蛇`憲問(wèn)題，恐怕還待以后相關(guān)制度的建構(gòu)，因?yàn)椋两裆形从忻鞣ㄒ?guī)定全國(guó)人大及其常委會(huì)制定之法律由誰(shuí)審查其合憲性。

[56]之所以最高法院法官以及媒體、部分學(xué)人都將本案視為“憲法第一案”，之所以他們認(rèn)為憲法可以適用于私法領(lǐng)域而不必保持必要之警惕，也許與我國(guó)立憲思想中欠缺古典憲政理念——即憲法乃人民與政府?dāng)M定之契約、乃人民為防止政府濫用其權(quán)力而提出的對(duì)政府之約束——有關(guān)，也許與我國(guó)歷來(lái)把憲法視為所有法律秩序之母、所有法律秩序皆被認(rèn)為以憲法為依據(jù)而產(chǎn)生有關(guān)，也許與我國(guó)當(dāng)時(shí)公私領(lǐng)域不分、社會(huì)生活在相當(dāng)程度上為公權(quán)力所覆蓋、計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下民事規(guī)則難以自我成熟有關(guān)。

而所有這些關(guān)聯(lián)性，可能就集中反映在“憲法司法化”這一模糊概念的誕生。許崇德教授、鄭賢君教授最近對(duì)“憲法司法化”概念造成的理論誤區(qū)，進(jìn)行了細(xì)致的辨析。他們認(rèn)為：（1）“憲法司法化”強(qiáng)調(diào)憲法為司法適用，其實(shí)，憲法實(shí)施需通過(guò)全體國(guó)家機(jī)關(guān)及全社會(huì)共同適用和遵守，才能確保憲法內(nèi)在價(jià)值體系及憲法原則與精神不被破壞。司法只是其中的一種途徑而不是全部；（2）多數(shù)人將“憲法司法化”理解為這樣的公式，即憲法司法化＝憲法訴訟＝在判決中援引憲法條款裁判普通案件，但是，憲法訴訟應(yīng)是對(duì)國(guó)家機(jī)關(guān)或者帶有公共權(quán)力屬性的組織或者團(tuán)體行使公共權(quán)力的行為進(jìn)行合憲性審查，并裁決其承擔(dān)一定憲法責(zé)任的一種訴訟方式；（3）“憲法司法化”概念隱含地承認(rèn)憲法公民基本權(quán)利具有直接的法律效力，具體指憲法規(guī)定的權(quán)利可在普通訴訟中被法院直接援用作為判案的依據(jù)，但這是不符合憲法原理的。憲法公民基本權(quán)利的直接效力并不指法院在判決中直接援用作為裁判民事或刑事案件的依據(jù)，公民基本權(quán)利的直接效力是約束國(guó)家的，是否定性的。參見(jiàn)許崇德、鄭賢君，前注25引文。