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本文作者：姚輝、段睿單位：中國人民大學(xué)法學(xué)院

一、制定法實證主義下的民法法源及其不足

(一)制定法實證主義與民法典

19世紀(jì)法律實證主義的盛行與轟轟烈烈的法典編纂運動，將以立法為維度的法源觀推向了法源理論的頂峰。主流的理論學(xué)說旨在構(gòu)建一個封閉完美的制定法體系，在這個體系中，既有的法律將一切事實涵蓋殆盡，法官只須遵照制定法的相關(guān)規(guī)定便可達(dá)致公平正義的判決，并不需要摻雜任何個人的主觀判斷。這種信念因應(yīng)著在歐陸許多國家相繼制定完備的法典而更加得到強化，在這種極致的制定法實證主義之下，“法典是法和成文法的最佳形式”，民法的法源從原則上來講只有民法典一種，“再也沒有其它任何獨立的法律淵源需要獲得認(rèn)可;如果有一種淵源，那就是習(xí)慣法或某個慣例，它從屬于成文法，只能起到次要的作用”。①《法國民法典》制定之后，法國的民法研究開始側(cè)重于對法典進行邏輯上的解釋和分析，由于法典作為惟一的法源，對其所進行的解釋和分析并不能僭越法典的立法者在進行立法時的原意，這種旨在發(fā)現(xiàn)和還原立法者原意的民法研究在《法國民法典》之后的一百年內(nèi)占據(jù)主流，造就了法國19世紀(jì)的注釋法學(xué)派。在他們看來，所有法律問題必須用成文的法律來加以規(guī)范，并且立足于予以規(guī)范的確信之上。因此法源只存在于成文的法律之中，并不承認(rèn)成文法律之外的法源，諸如習(xí)慣法、判例法和條理以及其它法的一般原則。相應(yīng)的，法學(xué)的任務(wù)在于保障法律的嚴(yán)格適用，在嚴(yán)密的邏輯構(gòu)造中捕捉法律的真正含義，并將其適用于法律條文所預(yù)想的具體案件，幫助法律忠實地達(dá)到這個目的，不得在解釋之名義下另立他說，另行其事。在對待法律解釋的問題上，他們主張唯條文及立法者的原意是問，不敢越雷池一步。②可以說，在《法國民法典》制定之后的一個世紀(jì)之內(nèi)，以注釋法學(xué)為代表的法國私法研究嚴(yán)格遵循了制定法實證主義的法源觀。在德國的法源理論上，與法國的不同之處，應(yīng)當(dāng)歸屬于薩維尼獨特的法源觀所產(chǎn)生的影響。其實，薩維尼對待法源的態(tài)度發(fā)生過由制定法實證主義到法源多元化的轉(zhuǎn)變。早期的薩維尼也堅持制定法實證主義的法源觀，他認(rèn)為法源體系的內(nèi)容是制定法，即法律規(guī)則。一個完全客觀的、獨立于所有人信念的制定法是更好的選擇。根據(jù)最初的目的設(shè)定，制定法應(yīng)該是完全客觀的，也就是說，制定法在被運用的過程中，不需要運用者對它進行任何增添。因此，制定法是法的惟一淵源，所有的法均是由立法者所創(chuàng)造的，而制定法是通過國家的行為產(chǎn)生的。法官惟一的職責(zé)就是對制定法作一個純粹的邏輯解釋，而制定法固然需要完善，但這只能由立法者而非法官承擔(dān)。③但在后來，薩維尼修正了自己的看法，在其《論占有》第2版中，他分別論述了習(xí)慣法、羅馬法學(xué)家所建立的規(guī)則、實踐性法律原則以及具有法創(chuàng)造作用的法院習(xí)慣。薩維尼已經(jīng)意識到，在羅馬除了羅馬制定法之外還存在其它法規(guī)定的產(chǎn)生方式。④以此為基礎(chǔ)，薩維尼構(gòu)筑了法源自于民族精神的法源理論。在薩維尼與蒂堡的論戰(zhàn)中，薩維尼極力反對蒂堡所主張的排除羅馬法、廢止各邦實行的習(xí)慣法、使所有法都源于制定法的觀點。盡管法典的最終面世宣告了事實上制定法實證主義的勝利，但由于薩維尼以及學(xué)說匯編學(xué)的影響，德國的法源理論仍然呈現(xiàn)出了與法國略有不同的面貌。

(二)民法典與社會現(xiàn)實生活的斷裂

“法律現(xiàn)象只是社會現(xiàn)象的一部分，它是現(xiàn)實存在著的”，“人類創(chuàng)造的法律命題作用于、并規(guī)制著現(xiàn)實的社會關(guān)系，這是一個不容否認(rèn)的事實。不過，通常此種法律命題是被現(xiàn)實的社會關(guān)系以某種方式?jīng)Q定著的。法律命題的最終淵源或根據(jù)，不僅存在于現(xiàn)實的社會生活之中，而且還被現(xiàn)實的社會生活所決定，這是法律命題的本來面目，也是它的宿命?！雹菡f到底，法律終究是一種對社會現(xiàn)實生活的回應(yīng)。其不僅僅是由大量固定的規(guī)范所組成，而是時刻面臨演進變革的動態(tài)發(fā)展。⑥但制定法實證主義者顯然只顧著在邏輯建構(gòu)的世界中自娛自樂，卻忽略了社會現(xiàn)實對法律生活的制約作用，以民法典為中心建立起來的所謂的“封閉完美的私法體系”很快在變幻莫測的社會現(xiàn)實生活面前顯得捉襟見肘，喪失了其構(gòu)建者原本預(yù)期中的效用。一言以蔽之，民法典與社會現(xiàn)實生活之間發(fā)生了斷裂。當(dāng)社會現(xiàn)實照進法律生活，人們很快發(fā)現(xiàn)民法典已經(jīng)日益無法滿足社會生活的需要，“法律作為‘封閉完美的體系’……只是在重復(fù)一個美麗但卻是欺騙人的幻夢而已”。⑦制定法實證主義者原本希望通過理性法典的制定建構(gòu)一個完整有序的法律及社會秩序，但面對這種由社會背景發(fā)生根本性變遷所造成的法律與現(xiàn)實的隔閡，權(quán)威當(dāng)局不得不放棄制定法實證主義的美夢，大陸法系被迫以某種背離傳統(tǒng)的方式轉(zhuǎn)而對現(xiàn)實生活的變化作出回應(yīng)。這或許是一種不得已的回應(yīng)，但卻是一種最為必要的回應(yīng)。

(三)對制定法實證主義的批判與方法論的轉(zhuǎn)向

大陸法系19世紀(jì)的制定法實證主義以及伴隨而生的法典化運動，在19世紀(jì)末20世紀(jì)初，基于其與現(xiàn)實社會生活之間的斷裂，遭致了來自歐洲大陸利益法學(xué)、科學(xué)法學(xué)以及自由法運動的猛烈批判，法源的理論與實踐也發(fā)生了方法論上的轉(zhuǎn)向。德國著名的法學(xué)家耶林是利益法學(xué)的先行者。其在《為權(quán)利而斗爭》、《法律的目的》等著作中對概念法學(xué)進行了批判。他認(rèn)為，概念法學(xué)是一種不切實際的空想，成文法典不可能是天衣無縫的。以此為基礎(chǔ)，在對法律進行重構(gòu)的過程中，耶林指出:目的是法律的創(chuàng)造者，無目的的法律規(guī)則是不存在的。他主張依靠類推實現(xiàn)對漏洞的彌補，而類推不能僅靠概念和邏輯，必須根據(jù)有關(guān)的利益進行。⑧由于首先提出了法律之目的的概念，耶林的學(xué)說也被稱為“目的法學(xué)”，而他所提出的“利益”概念為后來德國一批年輕的法學(xué)家如赫克、施托爾、米勒•埃爾茨巴赫等人所繼承并有所發(fā)揚，進而促成了20世紀(jì)德國著名的利益法學(xué)運動。利益法學(xué)運動同樣建立在對概念法學(xué)批判的基礎(chǔ)之上，因此他們主張嚴(yán)格的邏輯推論未必可以達(dá)致令人滿意的判決，在成文法典不足以應(yīng)對社會現(xiàn)實時，法官必須充分發(fā)揮主觀能動性，依據(jù)法律的目的，對法律進行創(chuàng)造性的解釋進而平衡各方利益。在法國，與德國利益法學(xué)相對應(yīng)的乃是一場被稱為“科學(xué)法學(xué)”的運動，以薩萊耶、惹尼為代表的法國法學(xué)家，主張應(yīng)從以“探尋立法者的意圖”為目的的注釋法學(xué)派方法論中解脫出來，用奔放自由的思想來解釋民法典的條文，在解釋《法國民法典》第1382條規(guī)定的“過失”時，用“危險”責(zé)任來代替即是著例;⑨在法源的探尋上，他們主張在成文法和習(xí)慣法不能解決社會問題時，應(yīng)求助于“科學(xué)性的自由探究”，在既存的形式法源以外的天地中去尋找法律規(guī)范。在奧地利，也有以社會法學(xué)大家埃利希創(chuàng)始和代表的自由法運動遙相呼應(yīng)。在埃利?？磥?，成文法典并非惟一的法源，相反，“活法”才是支配現(xiàn)實生活，決定人們行為方式的真正要素，它構(gòu)成了人類社會的“內(nèi)在秩序”。對于法官來講，不僅要了解法典條文，更重要的是掌握“活法”，并利用習(xí)慣以及正義原則等進行自由裁判。自由法運動發(fā)展到后期，進入了一個較為激進的階段，一些自由法學(xué)家甚至完全否定法律的邏輯建構(gòu)，主張漫無邊際的法官自由裁量。針對這種趨勢，利益法學(xué)再次運用利益之概念，在自由法學(xué)與概念法學(xué)之間尋求一種平衡，進而達(dá)到法典與法官之間的有效結(jié)合，即肯定法官在法典出現(xiàn)漏洞時可以創(chuàng)造性地進行解釋以及法的續(xù)造，但法典作為立法者價值判斷的體現(xiàn)要對法官的自由裁量有所約束。在此之后，圍繞法典(立法者)與法官的分立與平衡，針對立法者立法時的評價因素、法官斷案時的裁判標(biāo)準(zhǔn)、傳統(tǒng)的涵攝方法與超越法律的法續(xù)造、個案裁判與論證程序等問題，現(xiàn)代法學(xué)展開了方法論上的論辯，瑏瑠并漸漸形成了位居主流的民法方法論。

二、方法論視域下思考維度的轉(zhuǎn)換

(一)民法典自身的修正

在民法典的適用上，立法者已經(jīng)充分意識到一個封閉法典體系的不足，作為對時代轉(zhuǎn)換的回應(yīng)，民法典經(jīng)歷了一系列自身的調(diào)整與修正。具體來說，從近代社會演進至現(xiàn)代社會，民法對現(xiàn)實生活的回應(yīng)首當(dāng)其沖地體現(xiàn)在理念與價值的轉(zhuǎn)變上，即在理念上由形式正義轉(zhuǎn)向?qū)嵸|(zhì)正義，在價值取向上由追求法的安定性轉(zhuǎn)向追求法的妥當(dāng)性?，伂嫝炦@一轉(zhuǎn)變乃是通過對近代民法所確立的所有權(quán)絕對、契約自由及過失責(zé)任三大原則進行修正得以實現(xiàn)的。民法典自身的修正即是對制定法實證主義的一種反思，其標(biāo)志著封閉法典體系的瓦解。而理念的更新與制度的創(chuàng)設(shè)已經(jīng)開始注意到社會生活對法典開放性的需求。

(二)民法法源“由法典向判例”的擴張

在法源的理論與實踐上，由于民法典已經(jīng)不能滿足于現(xiàn)實生活的需要，除了對法典進行更新之外，人們已經(jīng)開始尋找制定法以外的其它法源。這使得眾多的判例應(yīng)運而生，并大量地被運用于司法實務(wù)以及法律制度的創(chuàng)設(shè)中，各種各樣的判例集也不斷出版，成為人們所經(jīng)常訴諸的法典之外的重要法源。法院的判例也逐漸成為法源的一種。瑏瑢盡管《法國民法典》第5條規(guī)定，法官不得用確立一般規(guī)則的方式進行判決，亦不得用遵循先例的方式進行判決。但《法國民法典》頒布不到五十年的時間里，就要求立法強制下級法院必須遵循法國最高法院的神圣判例。一個世紀(jì)過后，不但法國法學(xué)家開始承認(rèn)第5條的規(guī)定在事實上是失敗了，司法判例課也作為法律訴訟格式傳授給法國學(xué)習(xí)法律的學(xué)生?，伂崲炘诘聡ㄔ旱膶嵺`尤其是最高法院的長期判例也成為法典之外的重要法源，正如拉倫茨所指出的，“法院在遵循‘長期判例’的時候，它的確構(gòu)成了事實上適用的法(即在大多數(shù)情況下得到遵循)的一個很重要的部分”?，伂帰灦谂欣龑τ诜芍贫鹊膭?chuàng)設(shè)作用方面，一般人格權(quán)概念及相關(guān)制度的創(chuàng)設(shè)即為著例。正如學(xué)者所指出的那樣，“法典化的民法法系的顯著特征是歷史上，由法典化前的民法法系的性質(zhì)所決定的，這種特征正逐漸減弱”?，伂彚灪蠓ǖ浠瘯r代的民法法源已經(jīng)逐漸走出制定法實證主義的囹圄。

(三)基于我國現(xiàn)實的考慮

從我國民法法源理論的外觀上進行審視，很容易發(fā)現(xiàn)其所帶有的制定法實證主義色彩。至今為止，主流的學(xué)說依然將民法的法源等同于民事法律規(guī)范的表現(xiàn)形式，對法源的理解仍主要局限于以立法為維度的思維方式，尤其是在“依法治國”的背景下，盡管我們還沒有一部民法典，但民事立法活動層出不窮。以《民法通則》、《合同法》、《物權(quán)法》以及《侵權(quán)責(zé)任法》為主的制定法，在實際上發(fā)揮著民法典的作用?；诖箨懛ㄏ祰业拿穹ɡ碚撆c實踐已經(jīng)做出的變革，我國在進行民事立法的過程中，吸收了各種法律制度的最新成果，加上本土特色的法律制度構(gòu)建，使得我國的制定法具備了較高的現(xiàn)代性，但這并不意味著我國的制定法不存在漏洞。從我國司法實踐的實際狀況來看，制定法原則上為惟一的法源，法官受到制定法的嚴(yán)格拘束。由于主流的權(quán)威觀念依然嚴(yán)守著立法權(quán)與司法權(quán)分離的理論，立法權(quán)歸屬于全國人民代表大會及其常委會，法院不能僭越立法權(quán)，法官被要求恪守“依法裁判”，其自由裁量權(quán)在事實上受到極大的抑制，甚至在法律解釋上，法官只能探尋立法者意圖并在其范圍之內(nèi)進行解釋，很少能夠?qū)Ψ蓷l文進行自由的超越制定法的解釋。由于在理論邏輯上強調(diào)制定法法源的惟一性，法官的實際裁判思維及過程往往有一種被異化的危險，即對于案件事實，法官依據(jù)“先見”可能已經(jīng)形成了某種價值上的傾向，對案件裁判已經(jīng)達(dá)成了某種結(jié)果意義上的認(rèn)知，而在進行涵攝的過程中，法官通過求助于可以達(dá)到此種傾向或認(rèn)知的法律規(guī)范來對案件進行說明和論證。這種裁判的過程在實際上使得制定法法源的裁判依據(jù)意義僅僅流于形式。在筆者看來，裁判思維的異化、利益衡量的濫用其主要的原因可歸結(jié)于嚴(yán)格刻板的“依法裁判”。制定法實證主義的主要目的之一曾在于防止法官擅用造法權(quán)對案件徑行裁判，但在我國，由于凡事都必須講求“有法可依，依法裁判”，“由果尋因”的裁判思維卻成了制定法實證主義下法官徑行裁判的變種。隨著法學(xué)研究的逐步深入，法學(xué)方法論研究在中國受到越來越多學(xué)者的關(guān)注。從我國法學(xué)方法論的研究內(nèi)容來看，主要涉及到法律解釋、法律論證、法律推理、利益衡量等多個方面。近年來，也陸續(xù)有學(xué)者開始將法源與法學(xué)方法相結(jié)合進行討論，將法源問題列入方法論的研究范疇。瑏瑦可以說，法學(xué)方法論的興起，首先在理論上提供了一種契機和可能，使得我們可以突破傳統(tǒng)的以立法為維度的法源定位，轉(zhuǎn)而從方法論或者說司法的維度對法源重新進行解讀。

(四)以民法的適用為坐標(biāo)原點的法源論

如果我們將法學(xué)研究中所有關(guān)于法(最廣義的法)的生成與運行的時空維度加以區(qū)分，那么大致可以做出這樣的邏輯演進:作為一種法的現(xiàn)象或法的生活之法(習(xí)慣法、自然法)→立法→制定法→司法(法的適用)→適用于個案的確切的法律規(guī)則如果將這樣的邏輯演進作為一個坐標(biāo)體系的橫軸進行法源的觀察，那么選擇哪一點為原點則會構(gòu)成不同的法源論。前已述及，在以立法為坐標(biāo)原點的法源論中，制定法作為立法的結(jié)果出現(xiàn)而成為法的表現(xiàn)形式，“法源”中的“法”指的是制定法，法源問題就是指制定法得以形成的源泉。有學(xué)者以立法的“資源、動因、進路”對其進行概括，這是一種符合邏輯的法源說明。反觀“法源即法的表現(xiàn)形式”的觀點，其對法的界定同樣是以立法為維度的，即“法源”中的“法”仍是作為立法結(jié)果的制定法，以此為前提進行追問，制定法的源泉為何?給出的結(jié)論卻是:制定法的法源是法的表現(xiàn)形式(制定法)?！癆的產(chǎn)生原因是A”，這顯然是一種違背邏輯的推論。制定法可以作為一種法源，但在這種情況之下，“法源”中所指涉的“法”，就不再是我們通常所理解的法律文本(即制定法)。在揭示法源的坐標(biāo)橫軸上，如果以司法即法的適用為原點，那么“法源”之“法”就不再是制定法，而應(yīng)當(dāng)轉(zhuǎn)換為適用于個案的確切的法律規(guī)則，法源問題就成為法官從何處獲致這些法律規(guī)則的問題，也即是“裁判依據(jù)”的問題。美國法學(xué)家格雷正是在這個意義上對法源與法律作出了明確區(qū)分。在他的理論中，法律并不是立法意義上的法律文本，而是由法官在裁判中所確立的權(quán)威規(guī)則組成，相應(yīng)的，法官在確立這些規(guī)則時所訴諸的各種因素都可以作為法源來看待，這正是以司法為坐標(biāo)原點的法源論。由于其對于法律的界定突破了人們慣常的理解，因此多數(shù)學(xué)者并不接受這種界定，但是對于他以司法或法官為中心對法源問題進行思考的做法，給予了充分的肯定。博登海默無疑就是在格雷理論的啟發(fā)下將法源作為一種“工具或技術(shù)”的代表，他對法源的界定同樣以司法適用為中心。法官在案件的裁判中，首先要適用的是以制定法為代表的“正式法源”;而在制定法不足以解決案件，或者適用正式法源會與正義及公平的基本要求、強制性要求和占支配地位的要求發(fā)生沖突時，適用“非正式法源”也就理所當(dāng)然地成為一種強制性的途徑?，伂憿瀸烧邔Ψㄔ吹睦斫膺M行比較，我們可以發(fā)現(xiàn)，格雷所持的是一種完全司法中心主義的立場，在他的法源理論體系建構(gòu)中并不受任何制定法實證主義的影響，在法源的位階上，制定法與其它的法源并沒有優(yōu)劣的次序;博登海默則不同，“正式”與“非正式”的用語已經(jīng)將其理論所堅持的實證主義原則有所表露，“非正式法源”在司法框架中僅具有極為次要的地位，因此在法源的位階上，“正式法源”(也就是制定法)擁有不言而喻的優(yōu)越地位。筆者認(rèn)為，格雷的法源學(xué)說具有邏輯上的徹底性和一致性，盡管對法律的界定“不走尋常路”，但這種理解并非是異想天開的妄論，因為對“法律是什么”的回答自始便是一個仁智互見的認(rèn)識，原本就存在派別的差異和語境的區(qū)分。更何況在法源的語境下，格雷對法律的界定并不欠缺正當(dāng)性的支持，筆者將在下文對這種正當(dāng)性加以證成。當(dāng)然，從我國的大陸法系傳統(tǒng)出發(fā)，博登海默的法源論似乎更加具有親和力及適用性。畢竟就我國的法源理論而言，以制定法為中心仍是一種不可動搖的趨勢，將博登海默所謂的“非正式法源”作為補充制定法漏洞的法學(xué)方法在接受程度上相對容易。在本文，筆者嘗試一種將兩者綜合起來的民法法源理論構(gòu)建，在民法法源的界定維度上，筆者堅持以民法的適用為原點的法源論，以邏輯的嚴(yán)謹(jǐn)性為基點，“法源”一語中所指的“法”，是實踐中的“法官法”，法源即是法官判決的有效原因，法源問題就是法官在案件審判當(dāng)中可以選擇適用哪些標(biāo)準(zhǔn)進行裁判的問題。而所謂裁判，無非是希冀獲得一種最利于實現(xiàn)理性和正義的解決方法，而不是只為獲得立法者的成文法律規(guī)范在其文本實現(xiàn)上的滿足?，伂挗炓虼?，裁判的過程在實質(zhì)上涉及到“由法源到個案正義”的推進，如何最終實現(xiàn)正義，則依靠法官對法源的運用。法官固然應(yīng)當(dāng)適用立法者的成文法律規(guī)范進行裁判，但在成文法律規(guī)范出現(xiàn)漏洞時(這種漏洞不僅包括欠缺規(guī)定，還包括適用已有規(guī)定與個案理性和正義的實現(xiàn)相背離)，法官可以以其它法源為依據(jù)進行規(guī)則的創(chuàng)設(shè)和法的續(xù)造。從這個角度出發(fā)，裁判本身就涉及到方法的問題，而具體到在不同類型的法源之間進行識別，對不同類型的法源在適用時作不同的解釋，對不同類型的法源之適用順序加以選擇時，更是一種方法的運用。與立法者的成文法律規(guī)范相比，其它類型的法源并不存在價值上的優(yōu)劣等差，只是在適用的順序上有先后之分。而為了避開這種認(rèn)識上的誤區(qū)，筆者并不采用博登海默的“正式與非正式法源”的用語，而是從法源的形式特點出發(fā)，按照法源形態(tài)的不同，將其區(qū)分為“制定法法源”與“非制定法法源”。所謂制定法法源，是指由立法者制定或者授權(quán)制定的各種法律、法規(guī)以及司法解釋等成文規(guī)范;所謂非制定法法源，是指諸如習(xí)慣、法理、道德原則、公共政策等可以作為法官裁判的依據(jù)，但又缺乏成文形式的實質(zhì)性規(guī)范。

三、作為方法的法源之證成與解讀

(一)法源與“法”:對法或法律的另一種解讀

根據(jù)格雷對法源與法律所作的解釋，由于將法源問題放置在以司法為中心的場域下，將法源理解為法官裁判的依據(jù)，法源中的一部分其實就是我們通常所理解的成文法律規(guī)范(法律文本)，制定法在這里并非被界定為法律而是法源。相應(yīng)地，在“法的淵源或法律淵源”的語境下，法或法律在邏輯上必然演變成法官在裁判中形成的對個案具有拘束力的確切規(guī)則。這就是格雷對法源與法律所作出的嚴(yán)格區(qū)分。這種對法或法律的理解可以在形式意義上對應(yīng)到凱爾森“一般規(guī)范”與“個別規(guī)范”的劃分，瑏瑩其中提到的“一般規(guī)范、一個法律”，即法源;而“個別規(guī)范”，即法源語境下的法或法律。在已有的研究中，我國有學(xué)者對將法律理解為個案規(guī)范的觀點提出了批評，認(rèn)為這種觀點是美國現(xiàn)實主義法學(xué)的偏激理論，在美國也不占主流地位，將其簡單地移植到中國是不切實際的做法?，偄灛娬\然，將一切法律規(guī)則置于不可知的境地、將法官的地位上升至立法者，這些觀點在客觀的立場來看，的確是有些偏激了。其理論中的一個缺陷就在于，他們并沒有看到法源對法官裁判所產(chǎn)生的拘束作用，但卻也并非在于像批評者所批評的那樣將法律理解為個案規(guī)范。就筆者的觀察范圍來看，即使是我國所在大陸法系，亦能發(fā)現(xiàn)將法律理解為個案規(guī)范的觀點學(xué)說。德國學(xué)者考夫曼認(rèn)為，法律適用的過程，不是傳統(tǒng)的涵攝模式，而是一種經(jīng)由存在與當(dāng)為對應(yīng)的“類推”過程，他將這種過程稱為一種“法律現(xiàn)實化”或者“法律具體化”的過程?，偓嫝炘谶@種理論體系中，考夫曼將法律現(xiàn)實化的過程區(qū)分為三個階層:第一階層為抽象的———普遍的、超乎實證及超乎歷史的法律原則;第二個階層為被具體化的———普遍的形式的———實證的、非超乎歷史的，但對一個或多或少長久的時期(法律時期)有效的制定法;第三個階層為具體的、實質(zhì)的———實證的、有歷史性的法。簡單地來說，這種層次順序可表示為:法律理念———法律規(guī)范———法律判決。這是一種從一般到具體的演進?？挤蚵鼘⒎涩F(xiàn)實化的層次運行稱為“法律秩序的階層構(gòu)造”，并認(rèn)為，法律是一項對應(yīng)關(guān)系，法律不具有實體的性質(zhì)，而是關(guān)系的性質(zhì)，只有在規(guī)范與事實的對應(yīng)中才能產(chǎn)生法，因此，法是“應(yīng)然與實然的對應(yīng)”(存在與當(dāng)為的對應(yīng))。根據(jù)筆者的理解，考夫曼對何為法律的理解首先也以對法或法律的區(qū)分為前提，這種區(qū)分體現(xiàn)在諸如法律原則、制定法、法的劃分。在這些對法的區(qū)分中，考夫曼顯然是將法(Recht)放在最核心的位置，而這種法的得來，并不能由法律原則或制定法直接推出，而是需要在法律判決中將規(guī)范與事實相對照才能產(chǎn)生，這種法的具體化任務(wù)是法官所要承擔(dān)的。同樣持“具體化”理念的還有一些另外的德國學(xué)者，例如弗里德里希•米勒，他認(rèn)為，“具體化不僅指既存規(guī)范壓縮，而是一種求得———作為該當(dāng)案件裁判基準(zhǔn)的———規(guī)范的努力過程……規(guī)定在法律中的規(guī)范(規(guī)范文本)并非最終個案裁判基準(zhǔn)的規(guī)范(裁判規(guī)范)，前者只是法官形成后者的出發(fā)點而已。”瑐瑢施瓦布對于適用法律的論述，也暗含了某種法律與法律規(guī)則的區(qū)分，他指出“適用法律，并不僅僅只是指把事實情況歸攝到法律當(dāng)中，而且也是適用法律的人本身在參與構(gòu)建法律規(guī)則。對爭議做出裁判的法庭也在加工制作前提，法庭使法律規(guī)范顯現(xiàn)出輪廓，以便在此之后把應(yīng)對這做出裁判的事實情況歸攝到法律規(guī)范之下。因此，‘適用法律’同時也是參與構(gòu)建法律規(guī)范。”瑐瑣和前述美國現(xiàn)實主義學(xué)者的觀點相類似，“法律具體化”理念或方法對法的理解同樣以動態(tài)的司法為核心，其均著重強調(diào)最終個案裁判基準(zhǔn)規(guī)范的獲取，認(rèn)為這是具體化的關(guān)鍵環(huán)節(jié)。關(guān)于“法律或法是什么”的話題永遠(yuǎn)是法理學(xué)、法哲學(xué)以及法學(xué)方法論中最具魑魅色彩的部分。自然法學(xué)派強調(diào)法是一種具有普世性的理性法，實證主義強調(diào)法是一種主權(quán)者的命令，歷史法學(xué)則認(rèn)為法是一種民族精神，社會法學(xué)則將法律的多種含義統(tǒng)一在社會控制的觀念之下?，偓帰灴梢姡诓煌恼Z境之下，法或法律本來就有不同的涵義和用法。而當(dāng)對法或法律的關(guān)注從立法的維度轉(zhuǎn)向司法的維度、從法的效力探尋轉(zhuǎn)向法的實效追問、從法的一般規(guī)范轉(zhuǎn)向法的個別規(guī)范之后，法或法律的重心也已經(jīng)由立法者轉(zhuǎn)移到了適用者。因此，將真正的法界定為“法官法”或者說“具體化的法”或者說“實踐中的法”，并不缺乏正當(dāng)性的支持。而具體到法源的語境，在以司法為中心的立場下，這種界定可以很好地與作為裁判依據(jù)的法源概念相契合。同時，法源的存在，也可以很好地消解諸如由裁判者掌控法將導(dǎo)致規(guī)則的任意甚至濫用的擔(dān)憂，因為法律適用者判決案件時，并不是任意的，而是在法源的基礎(chǔ)之上進行判斷，法源既是一種依據(jù)，也是一種制約因素。其判斷的過程也必須通過充分的說理加以論證。最后必須澄清的一點是，這種對法或法律的理解并不影響長久以來我們對法或法律形成的某種統(tǒng)一且普遍的意識，例如提及法律，人們在腦海中首先浮現(xiàn)的十之八九是制定法的文本。因此，以適用為原點的法源論在對法的界定上試圖突破但并非顛覆對法或法律的慣常理解，而只是想借此對作為一種方法的法源進行更為科學(xué)的、符合邏輯的說明。

(二)立法權(quán)由立法者向法官讓渡的法社會學(xué)分析

無論是埃利希提出的“活法”理論，還是龐德倡導(dǎo)的社會控制理論，瑐瑥都強調(diào)法作為一種方法或手段對于現(xiàn)實社會生活的實際效用。而法的工具理性作用的強化瑐瑦必然要求法從嚴(yán)苛的立法主義中解脫出來而具有某種靈活性與可變性。但作為制定法的法典，依據(jù)其穩(wěn)定性的要求并不能朝令夕改，因此，工具理性的發(fā)揮最終還應(yīng)憑賴于司法的運行。而在靈活性與可變性的實現(xiàn)上，法條是死的，但法官是活的，既然承認(rèn)預(yù)設(shè)的法條無法對現(xiàn)實生活作包羅萬象的抽象涵蓋，那么允許法官在“無法可依”時可進行法的續(xù)造就是不可避免的結(jié)果。正如卡多佐所指出的:“在正式的法律淵源沉默無言或不充分時，我會毫不遲疑地指示以下面的話作為法官的基本指導(dǎo)路線:他應(yīng)當(dāng)服從當(dāng)立法者自己來管制這個問題時將會有的目標(biāo)，并以此來塑造法律判決?！爆偓憿炘谶@種情況之下，法官的職能就是補充立法者由于視域的局限性和滯后性所未盡的工作。因此，立法權(quán)由立法者向法官進行部分讓渡或者說司法權(quán)的某種擴張盡管與傳統(tǒng)的權(quán)力分立理論相矛盾，但卻與社會現(xiàn)實背景需求相契合，具有相當(dāng)大的合理性與正當(dāng)性。以至于在大陸法系各國范圍內(nèi)，法官造法都有不同程度的體現(xiàn)。我們之前所提到的德國、法國通過判例的實踐來對制定法進行補充和拓展，即是法官造法的力證。從20世紀(jì)產(chǎn)生之后直到今天依然盛行的法學(xué)方法論，其討論范圍中的重要內(nèi)容之一也是在法律漏洞被發(fā)現(xiàn)時如何實現(xiàn)和保障法官對法的續(xù)造。由此可見，隨著法社會學(xué)的興起所帶來的立法到司法的認(rèn)識轉(zhuǎn)向，法官造法已經(jīng)演變成為近乎于不證自明的公理性質(zhì)的一項原則。其實，德國聯(lián)邦憲法法院的解釋已經(jīng)為某些情況下法官造法進行了合理性說明。根據(jù)德國學(xué)者的解釋，德國聯(lián)邦憲法法院已經(jīng)將傳統(tǒng)上代表權(quán)力分立原則的“法官受法律拘束”的要求在基本法中轉(zhuǎn)化為“司法受‘法律及法’的拘束”的表述?，偓挗炓酪话愕囊娊?，這種表述首先意指對狹隘的法律實證主義的拒絕，而對于法律與法的具體解釋，聯(lián)邦法院認(rèn)為，法并不等同于成文法律的總體，除了落實國家權(quán)力的實證規(guī)定外，法還包含來自合憲法秩序的意義整體，對法律可以發(fā)揮補正功能的規(guī)范，發(fā)現(xiàn)它，并將之實現(xiàn)于裁判中，這正是司法的任務(wù)?，偓摙灩P者認(rèn)為，這對于我國在處理不同類型國家公權(quán)力的配置問題上有重要的啟發(fā)意義。眾所周知，我國現(xiàn)行的立法權(quán)與司法權(quán)的配置依然以“權(quán)力分立理論”的要求為原則，法官難有創(chuàng)造性的裁判出現(xiàn)，在實踐中即使遇到現(xiàn)行法顯現(xiàn)漏洞而無法提供依據(jù)的疑難案件，法官也往往需要求助于最高人民法院的批復(fù)或者司法解釋的說明，這在我國已經(jīng)形成一種嚴(yán)重的路徑依賴。但這種路徑并不利于現(xiàn)代司法效率的發(fā)揮，在很大程度上仍然無法克服成文法所固有的局限性與滯后性。在允許法官造法已經(jīng)成為主流趨勢的情況下，為什么我們一定還要執(zhí)著近乎頑固地守著既有的理論邏輯線路不放，而不從經(jīng)驗的角度出發(fā)，去關(guān)心現(xiàn)實世界亟待解決的那些訴求?因此，對于我國立法權(quán)與司法權(quán)的配置需要重新進行審視，而審視的過程需多一些社會的關(guān)照，少一些理論的堅持。

(三)作為方法的法源對立法的反射作用

隨著封閉完美的法典之構(gòu)想在20世紀(jì)成為歷史的灰燼，現(xiàn)代各國民法典的修正及制定趨勢逐步由封閉走向開放，不少國家也已經(jīng)注意到法源作為一種方法對于整體法秩序之實現(xiàn)的重要性。因此，作為司法之方法的法源也開始對立法產(chǎn)生了某種反射作用。這首先表現(xiàn)為制定法中出現(xiàn)了明確的法源條款之規(guī)定。1907年制定的《瑞士民法典》堪稱在立法上規(guī)定法源條款的開山之作。較之于在其之前制定的德國、法國、奧地利、日本等國的民法典，《瑞士民法典》首次在立法中對法源進行了明確地列舉，根據(jù)該條，法官在實務(wù)中可以將制定法、習(xí)慣法、學(xué)說及判例作為法源來進行裁判，當(dāng)然各種法源之間存在適用上的優(yōu)先順序。這一規(guī)定明確承認(rèn)了法典的不完美性，賦予法官在發(fā)現(xiàn)法律的漏洞時立于立法者的地位造法的正當(dāng)性;同時也對法官造法的“補充性”作一警示，在法典主義與自由法之間找出一個適當(dāng)?shù)钠胶恻c。瑑瑠立法上的法源條款作為法源理論在立法上的反射對于現(xiàn)代民法來說有極為重要的價值和意義。盡管由瑞士民法所開創(chuàng)的法源條款模式對后世諸國的民法典制定頗具影響，但是并非所有的國家都對其予以采用。不過，保持制定法體系的開放性仍然作為現(xiàn)代民法的一種典型特征被繼受下來。而這種特征的維持是通過諸如基本原則、一般條款、不確定概念的設(shè)定等一系列立法技術(shù)來完成的。這些立法技術(shù)在司法適用上的功能都在于維持制定法體系的開放性，避免規(guī)范設(shè)計在現(xiàn)實生活變遷中的適用之不能。當(dāng)然，這一功能的發(fā)揮必須要通過法官的實踐操作得以實現(xiàn)，而三者在立法中的預(yù)設(shè)都起到一種法源的作用，不僅為法官的裁判提供較為客觀的依據(jù)，又在一定范圍內(nèi)對法官的自由裁量進行某種拘束。因為類似誠實信用、公序良俗之類的不確定概念以及由其所構(gòu)建的原則條款，在社會公共及道德倫理的范圍內(nèi)亦有相當(dāng)程度的認(rèn)知，法官在自由運用此類概念時也注定要受到這種認(rèn)知的約束。不過需要指出的一點是，原則的規(guī)則化、一般條款的適用以及不確定概念的價值補充，往往具有個案意義的局限性，換句話說，法官在某一案件中對于三者的運用并不意味著確立某項“放之四海而皆準(zhǔn)”的普遍規(guī)則，毋寧是一種具體問題具體分析的類型化處理與積累。而通過類型化的總結(jié)與分析之后得出某種共性的東西能否作為法源，涉及到法理的運用及判例制度的確立與模式的選擇問題，當(dāng)另行展開研究。