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一、“釣魚式”行政執(zhí)法事件及過程

2009年9月上旬，上海張暉“好心搭載胃疼陌生人”被上海閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊據(jù)此認定自己非法營運，張暉不服上海閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊的處罰。10月14日晚7時30分左右,上海某公司司機孫中界，應一名衣著單薄的男子懇求同意其搭車,行車沒幾分鐘他即被兩輛車包圍、逼停,被指認涉嫌黑車經營,車輛被有關部門扣留，孫中界懷疑自己被“釣魚式”行政執(zhí)法，不懂如何用法律自救的他斷指示清白。按照閔行區(qū)交通執(zhí)法大隊的工作總結，兩年來僅閔行區(qū)交通行政執(zhí)法大隊查處的非法營運車輛就多達5000多輛，罰沒款高達5000多萬元，這種“釣魚式執(zhí)法”迅速演變成為公共話題，筆者認為有必要先描述下這種“釣魚執(zhí)法”的全過程。作為行政執(zhí)法主體的交通執(zhí)法大隊，通過在社會招募“釣頭”和“釣鉤”，由其假扮各種處在緊急、可憐狀態(tài)的普通市民，以騙取同情等方法，在行動范圍內“垂釣”私家車，上車后用攜帶的錄音設備以取證，主動表示給錢，到執(zhí)法大隊埋伏區(qū)即要求下車。待車主將車停穩(wěn)，則突然地拔取車鑰匙。同時，埋伏多時的執(zhí)法隊員洶涌圍上，使用暴力將車主制服，并搜去身上所有財物和證件，開出罰單并暫扣車輛。至此，“釣頭”和“釣鉤”任務完成，他們成功垂釣一次可分得幾百元人民幣。車主若想取回被扣車輛，必須繳納萬元巨額罰款，“承認非法營運”，同時簽署“放棄抗議申辯”文書，最后繳納200元“代駕費”后提車。此類事件日益引發(fā)公眾的質疑，“釣魚式”行政執(zhí)法是否具有合法性,可謂眾說紛紜、莫衷一是。本文將從法理角度分析其合法性。

二、“釣魚式”行政執(zhí)法的概述

（一）“釣魚式”行政執(zhí)法的概念

所謂“釣魚式”行政執(zhí)法是指行政主體及其工作人員特意設計一些能誘發(fā)行政違法的情境，或者根據(jù)違法活動的傾向性向行政相對人或者其他調查對象提供實施的機會和相關環(huán)境條件,以此來收集相關證據(jù)和掌握相關信息,待犯罪行為實施時或者結果發(fā)生后,當場對其進行拘捕，并對行政違法相對人作出相應的處理。

（二）“釣魚式”行政執(zhí)法的研究現(xiàn)狀

從目前我國行政執(zhí)法的實際狀況來看,在公安、交通、技監(jiān)等行政機關的行政執(zhí)法活動中“,釣魚式”行政執(zhí)法都不同程度的存在著。諸多法學界學者將這種“釣魚式”行政執(zhí)法行為稱為“公權碰瓷”和“公權敲詐”，認為如果運用不當，輕則侵犯人權，重則將致人犯罪，與中國法治發(fā)展無益。經濟學家認為錯誤的執(zhí)法，將導致社會財富的消耗。對于合法的行政行為的界定，世界各國執(zhí)法機關也都有著相似的限定標準，尤其是對“誘捕”有著嚴格的控制要求，第一，誘捕對象是犯罪嫌疑人；第二，已經掌握其部分證據(jù)；第三，誘捕時的事實不作為犯罪證據(jù)，也就是說，所設之套本身不能成為違法犯罪的證據(jù)。各個法系的國家在法律中對“釣魚式”行政執(zhí)法各有規(guī)定，英美法系專門稱之為執(zhí)法圈套（entrapment），它和正當防衛(wèi)等一樣，都是當事人無罪免責的理由。大陸法系國家對此有嚴格限制，日本法律禁止執(zhí)法者為了取證，誘惑當事人產生違法意圖，因為這是國家公權侵犯了當事人的人格自律權。從這一標準為起點，本文將著力于對“釣魚式”行政執(zhí)法的合法性進行分析。

三、“釣魚式”行政執(zhí)法分析

（一）“釣魚式”行政執(zhí)法缺乏合法性法律依據(jù)

《中華人民共和國行政處罰法》第三十六條規(guī)定:行政機關發(fā)現(xiàn)公民、法人或者其他組織有依法應當給予行政處罰的行為的,必須全面、客觀、公正地調查和收集有關證據(jù)。2002年10月1日起施行的《最高人民法院關于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第五十七條明確規(guī)定:“嚴重違反法定程序收集的證據(jù)材料”和“以利誘、欺詐、脅迫、暴力等不正當手段獲取的證據(jù)材料”不能作為定案依據(jù)。江蘇省公安廳制定的《關于辦理案件的指導意見》,明確提出嚴禁民警以誘導他人實施、等方式查處案件;調查取證時,應注意尊重和保護當事人的人格權、隱私權,防止侵犯人權等等。但是查閱相關執(zhí)法依據(jù),我們無法找到“釣魚式”行政執(zhí)法的合法依據(jù)。分析案例我們看到的是相關行政機關通過“倒鉤”這種可謂欺詐的方式，積極能動的去誘發(fā)犯罪，執(zhí)行目的與執(zhí)行方式突破了合法的底線，不同程度的侵犯了公民合法的人身權利與財產權利——這些憲法賦予我們的至高無上的權利。同時，使政府的公信力與法律的權威受到公眾的質疑。這種執(zhí)法方式簡直是我國法治社會建設的絆腳石。

（二）“釣魚式”行政執(zhí)法所收繳的罰款處理方式不合法

按照《行政處罰法》和國務院頒布的《罰款決定與罰款收繳分離實施辦法》，對違反行政管理秩序的行為，其罰款限額必須遵照相關法律和行政法規(guī)的規(guī)定，有的甚至需要由國務院規(guī)定；而且明確規(guī)定“作出罰款決定的行政機關應當與收繳罰款的機構分離”，“罰款必須全部上繳國庫，任何行政機關、組織或者個人不得以任何形式截留、私分或者變相私分”。但是，事實上，各地財政一般會按40%到50%的比例將罰沒款返還給行政執(zhí)法部門，有關部門再按照四六或五五的比例返還給各分支機構，此辦法被俗稱為“兩次五五分成”。利益的始端和源頭是地方政府，地方政府不給交通執(zhí)法部門經費或所給經費很少，不足以維持部門生存，而是寄望于其創(chuàng)收；中端是執(zhí)法部門，執(zhí)法單位創(chuàng)收多少與單位和領導的績效考核掛鉤，創(chuàng)收得越多，單位提成和政府財政返回得就越多，領導和員工的獎金、福利等也就越多；末端是執(zhí)法人員，單位又將創(chuàng)收任務分解給每一個執(zhí)法人員，并與個人獎金、福利、考核、提職加薪等掛鉤。這樣就在地方政府、執(zhí)法部門和執(zhí)法人員之間結成了一個公權力與私利錯位糾纏的利益共同體，共同體及其成員的目標是各自利益的最大化。行政部門是將利益與效率作為其行政工作的首要價值，以法律的名義，踐踏法的基本價值，限制甚至剝奪他人的自由，特別是行車中好意施惠的自由，歪曲了正義的內涵，將疑似執(zhí)法部門雇傭的職業(yè)“釣餌”公然宣稱為“協(xié)查員”乃至“有正義感的社會人士”，致使“鉤子”行業(yè)發(fā)展規(guī)模越來越大，從而嚴重破壞了行政以及市場經濟的秩序。

（三）“釣魚式”行政執(zhí)法的程序不合法

“釣魚式”行政執(zhí)法立案、調查、處理一氣呵成,并且往往是由同一批執(zhí)法人員來實施,與行政法的正當程序要求有較大出入。上海的“釣魚執(zhí)法”省略了必要的法定程序，通過誘騙的方式栽贓當事人，然后逼迫當事人簽署放棄陳述申辯的聲明，從而達到高額罰款的目的。根據(jù)《中華人民共和國行政處罰法》，“釣魚式”行政執(zhí)法未滿足程序正義的要求，主要有以下幾個方面：（1）本應當是常規(guī)行政執(zhí)法能有效的達到執(zhí)法目的的時候卻多是采取“釣魚式”行政執(zhí)法這種非常規(guī)的調查手段；（2）執(zhí)法必須由兩個執(zhí)法人員去實施，不能假借非執(zhí)法人員之手去實施，而“釣魚式”行政執(zhí)法卻未遵循這一要求；（3）工作人員的身份不合法，缺乏事先的合法審批，“釣魚式”行政執(zhí)法是通過招幕不具有法律或相關常識的社會閑雜人員，使用粗暴的方式來執(zhí)法；（4）證據(jù)的收集不合法，應當盡一切可能，采取全程的視頻、視聽手段，全面的收集有關的證據(jù)；（5）非法的言詞證據(jù)不能被作為違法的依據(jù)?！搬烎~式”行政執(zhí)法的時候，常使用引誘式的語言。（6）方式的欺詐性。比如在調查非法運營的時候，應該從證據(jù)上反映出是違法者主動的招攬生意，而不是說你執(zhí)法人員誘使你去采取這個活動，甚至采取欺騙的手段讓你去做這個活動；（7）在對相對人作出不利的決定之前，必須事先告知決定的事實理由和依據(jù)，必須聽取當事人的陳述和申辯。而“釣魚式”行政執(zhí)法中車主若想取回被扣車輛，必須繳納萬元巨額罰款，“承認非法營運”，同時簽署“放棄抗議申辯”文書，這種以法律方式剝奪了當事人的申訴抗議權利，顯然是違法的；（8）行政機關實施行政管理，要嚴格遵循法定程序，依法保障行政管理相對人、利害關系人的知情權、參與權和救濟權。而“釣魚式”行政執(zhí)法全然限制抑或剝奪了當事人的這些基本的人權。