摘要：在我國，由于法律傳統(tǒng)的影響，普遍存在著“重實體法、輕程序法”的傾向，因此在我國的法律體系中，證據(jù)法是極其薄弱的。我國傳統(tǒng)證據(jù)法學長期沒有一個統(tǒng)一的基礎(chǔ)理論，導致了在理論研究和司法實踐當中造成許多無法解釋的困惑和操作上的自我矛盾，證據(jù)法學長期以來的這種困境已經(jīng)引起了許多專家學者的強烈關(guān)注。本文從事實信息理論的角度出發(fā)，針對目前證據(jù)法自身存在的問題試圖重構(gòu)證據(jù)法學。

關(guān)健詞：證據(jù)法學事實信息理論理論體系

一、證據(jù)法學的混亂及研究中存在的問題。

在近幾十年的發(fā)展進程中，我國的證據(jù)法學研究取得了顯著的成就。同時，由于研究方法的不完善、理論與實踐的脫節(jié)等原因，在發(fā)展的同時也留下了許多癥結(jié)。筆者將從總的理論上的混亂和具體研究中存在的重要問題兩方面進行闡述，以達到了解證據(jù)法學研究現(xiàn)狀的目的。

（一）證據(jù)法學理論基礎(chǔ)的混亂。

證據(jù)法原理，也就是證據(jù)法的理論基礎(chǔ)，在證據(jù)法學體系中占有非常重要的地位。近年來，我國證據(jù)法學界對這一問題提出了很多的新的理論觀點，在這一背景下，關(guān)于證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)也隨之產(chǎn)生了諸多爭議，綜合可知該爭議主要集中在以下幾點：一是認識論和價值論之爭；二是“一元論”和“二元論”之爭；三是馬克思主義認識論能否作為證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)之爭。

摘要：20世紀初美國法學界曾針對“非法證據(jù)排除規(guī)則”發(fā)生過激烈論爭，證據(jù)學家威格莫爾與法律改革家豪爾乃是論爭中對立的雙方，其論爭的歷史貢獻在于引出了近現(xiàn)代西方證據(jù)法(學)發(fā)展的兩大論題：“證據(jù)法應以證明性為中心還是以可采性為中心”與“如何處理證據(jù)規(guī)則的實現(xiàn)和訴訟程序的構(gòu)建之間的關(guān)系”。確立與構(gòu)筑非法證據(jù)排除規(guī)則是我國《刑事訴訟法》再修改的重要環(huán)節(jié)，當前我國刑事證據(jù)法學界的諸多爭論與威格莫爾和豪爾當年的論戰(zhàn)存在諸多“歷史相似性”，故有必要進行關(guān)聯(lián)審視。由于我國證據(jù)立法以證明性而非可采性為中心，證據(jù)規(guī)則的實踐運行環(huán)境不容樂觀，理論研究也因為一直受到證據(jù)學進路的統(tǒng)攝而不能獲得獨立。為擺脫困境，我國刑事證據(jù)法學界應當以學科建制的探討為契機，實現(xiàn)中國證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型，即構(gòu)建以可采性規(guī)則為中心的證據(jù)規(guī)則體系，旨在防止誤判與價值權(quán)衡。同時實現(xiàn)證據(jù)法學的研究轉(zhuǎn)向，即實現(xiàn)中國的證據(jù)學之法學轉(zhuǎn)型、人權(quán)法轉(zhuǎn)型及相對于實體法的獨立性轉(zhuǎn)型。關(guān)鍵詞：刑事證據(jù)法；刑事證據(jù)法學；非法證據(jù)排除規(guī)則Abstract：Atthebeginningofthe20thcentury，aviolentdebatearoseover“exclusionaryrule”inAmericanlegalcircleswhileEvidencescholarJohnWigmoreandlegalreformistConnerHallstoodontheoppositesidesofthedebate.ThehistoricalcontributionoftheirargumentsliesinthatitresultsintwosignificanttopicsinmodernWesternevidencelaw：whetherevidencelawshouldcenterontruth-seekingoradmissibility；howshouldtherelationshipbetweenapplicationofevidencerulesandestablishmentofcriminalproceduresberegulated.Introductionofexclusionaryruleisanimportantissuewhilepeopleintendtore-amendtheCriminalProceduralActofthePRC.“Historicalsimilarities”ofthecontroversiesamongChinesecriminalevidencescholarstothedisputesbetweenWigmoreandHallaretoomanytobeignorant.Sinceitslegislationstressestruth-seekingratherthanadmissibility，Chinaisnowinaplightwhileapplyingitsevidencerules.Inaddition，thebackwardnessofitsstudiesofevidencealsohinderstheoreticalresearchfrombeingindependent.Tosolvethedilemma，scholarsincriminalevidencefieldshouldconsidertheinstitutionaltransformationofChina’scriminalevidencelaw，whichmeanstoestablishasystemofevidencerulesbasedonadmissibilitytopreventmisjudgmentandtobalancevalues.Meanwhile，itisexpectedthatChina’sevidencestudieswilltakeatheoreticalturn，i.e.aturntojurisprudence，aturntohumanrightslaw，andaturntoaseparateevidencelawoppositetosubstantiallaw.KeyWords：criminalevidencelaw，studyofcriminalevidencelaw，exclusionaryrule一、問題的導出：威格莫爾與豪爾之爭非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是指具有偵查權(quán)的執(zhí)法主體因收集證據(jù)的手段或執(zhí)法方式違反憲法或法律的規(guī)定，侵犯到公民憲法權(quán)利或法定權(quán)利，從而導致所獲取的證據(jù)不具有證據(jù)能力，不能被法院所采納的證據(jù)規(guī)則。由于它涉及“事實維度的實體真實”與“價值維度的程序正義”之權(quán)衡，因而自其在美國發(fā)端之日起就從未停止過爭論和對它的駁難，如美國知名刑事訴訟法學家唐納德·吉普斯教授所言，“在美國法領(lǐng)域，很少有議題能像圍繞非法證據(jù)排除規(guī)則的聚訟一樣充滿著苦味和張力”[1]，盡管如此，它在美國憲法性刑事程序及證據(jù)領(lǐng)域仍具有舉足輕重的制度地位。非法證據(jù)排除規(guī)則最早可以追溯至美國1886年的Boydv.UnitedStates判例，但該案是一個涉及關(guān)稅方面的案件，與刑事司法關(guān)系并不大。真正涉及到刑事訴訟方面的相關(guān)的判例是1914年的Weeksv.UnitedStates案，因此，非法證據(jù)排除規(guī)則又被稱為Boyd-Weeks證據(jù)排除規(guī)則[2]。在Weeks案中，被告Weeks透過郵局簽賭被逮捕，但警察在逮捕被告時并無令狀，而且警察在實施逮捕后又到被告人家中進行了兩次搜查，并扣押了若干物品和信件，進而以此為證據(jù)對被告人提起了指控。在該案的審理過程中，被告抗辯警察無令狀進入其住宅實施搜查，屬于違法搜查；相反，警察則答辯其所實施的行為是附帶搜查，屬于合法搜查。美國聯(lián)邦最高法院最終采納了被告人的抗辯，認為警察雖然可以實施附帶搜查，但搜查對象應僅限于“人身”，而不能及于“處所”，所以逮捕后實施的兩次搜查均屬于違法搜查。進而，美國聯(lián)邦最高法院更明確指出使用非法搜查、扣押獲取的證據(jù)違反了憲法第四修正案關(guān)于私權(quán)保護的規(guī)定，因此無論偵查人員付出了多大的努力，這種經(jīng)由違憲、非法的途徑所獲取的證據(jù)都應當在聯(lián)邦刑事審判中被禁止，非法獲取的證據(jù)也應當予以排除。盡管Weeks案還關(guān)涉到諸如附帶搜查等其他理論疑難問題[2]3，但引發(fā)學界關(guān)注的焦點無疑是經(jīng)由Weeks案所確立的“非法證據(jù)排除規(guī)則”以及該規(guī)則所包涵的事實(實體真實)與價值(程序正義)之間的沖突與平衡問題?？梢哉f，Weeks案拉開了刑事訴訟制度史上“手段評斷結(jié)果”、“程序駁難實體”、“正義否定真實”的序幕。在該案判決后不久，美國法學界便圍繞該判決展開了一場激烈且影響深遠的學術(shù)論戰(zhàn)[3]。論戰(zhàn)的雙方是當時著名的證據(jù)法學家約翰·亨利·威格莫爾(Wigmore)與司法改革家科納·豪爾(Hall)。1922年，威格莫爾發(fā)表了一篇關(guān)于Weeks案判決的尖銳評論，他在文中指出：“Weeks案在原則上是誤謬的，因為刑事追訴不應當在調(diào)查某些附帶性的問題(如當事人通過不合法的方式獲取證據(jù))上走入誤區(qū)?！彼J為，以否棄控訴證據(jù)的方式來踐行憲法第四修正案實在是代價過高了，“所有這些都是誤入歧途的多愁善感。為了間接地、后續(xù)地保障憲法第四修正案，法院卻顯示出對該措施所產(chǎn)生的直接后果的無動于衷，這些后果正使刑事司法變得毫無效率、也顯得過分溺愛犯罪群體了。它(非法證據(jù)排除規(guī)則)正將聯(lián)邦最高法院推到毀棄我們制度基石的‘同謀犯’的位置上，而這些制度基石卻恰恰是他們當前所竭力保護的”，“對于我們的社區(qū)而言，那些對法律和正義過分熱情的司法官員甚至比謀殺犯、侵吞國家財產(chǎn)以及社區(qū)老鴇更危險”[4]當然，威格莫爾的真實觀點并非要刻意地放縱刑事程序中的執(zhí)法違法者，也并非無視憲法第四修正案中對公民權(quán)利的保護，他的立足點在于：Weeks案所確立的非法證據(jù)排除規(guī)則是一種機械的、不自然的司法方式，以這一方式來救濟公民的憲法權(quán)利，對于整個社會來講代價太高了。在該問題上，威格莫爾認為，實現(xiàn)正義的最佳方式乃是最直接的方式，即將那些通過違憲手段獲取證據(jù)的違法警察送入監(jiān)獄。例如，對那些蠻橫的執(zhí)法官員，當他們無令狀實施搜查時，對他們漠視憲法的行為應處以30天的監(jiān)禁；同時，對已被定罪的被告人判處刑罰[4]482。針對非法證據(jù)排除規(guī)則，威格莫爾尖銳地指出，經(jīng)由Weeks案所確立的證據(jù)規(guī)則是間接的、不自然的：“Titus(被追訴人)，你已經(jīng)因涉嫌實施博彩而被控罪；Flavius(執(zhí)法官員)，你已經(jīng)承認違反了憲法。Titus應當因犯罪行為而受牢獄之災，同時Flavius也應受到譴責。但是，不!我們應當讓你們均逃脫罪責。我們不應當直接制裁Flavius，而應當以通過推翻Titus有罪指控的方式來制裁。這就是我們的方式，并且，這種方式還將被用于教育、規(guī)范類似Flavius這樣的人的執(zhí)法行為，以達到尊重憲法的效果。也就是說，我們尊重憲法的方式，不是直接制裁那些違反它的人，而是通過讓那些觸犯了其他法律的人逍遙法外!”他據(jù)此斷定：我們在未來的某一天終將拋棄這種蹩腳的實現(xiàn)法律和運送正義的方式[4]482?，F(xiàn)代法學萬毅，林喜芬，何永軍：刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向——以非法證據(jù)排除規(guī)則為線索的分析然而，與威格莫爾同時期的著名法律改革家科納·豪爾則持完全相反的主張，他認為應當確立非法證據(jù)排除規(guī)則。豪爾之所以主張確立非法證據(jù)排除規(guī)則，主要是考慮以下兩個因素：第一，在一個民主憲政國家中，公民的基本權(quán)利應當?shù)玫奖Ｕ虾途葷?，而排除非法獲取的證據(jù)正是對公民權(quán)利的一種救濟。豪爾承認，非法證據(jù)排除規(guī)則具有制度成本，但認為這本質(zhì)上是憲法權(quán)利的使然，而非排除規(guī)則本身。憲法第四修正案旨在保障、至少是形式上旨在保障公民免于不合理搜查和扣押的權(quán)利。如果要確保權(quán)利保障機制的有效運作，就應當在任何情況下，一旦公民的這些權(quán)利遭到侵犯，法院就有義務盡可能徹底地撤銷這些違法行為，并通過提供救濟或者特定的司法程序來恢復那些業(yè)已被違法侵犯的公民權(quán)利。因此，如果說懲罰違法的偵查官員對于遏制非法搜查是有效率的，那么，它對于刑事司法本身就不可能有效率，并且還很可能會帶來刑事犯罪的猛增。在此意義上，也許只有通過違法偵查或采納非法證據(jù)，刑事司法效率才能獲致提升!然而，“讓擔負著保障公民權(quán)利的法院去承認并維護這些違法侵權(quán)行為所獲取的‘果實’，卻對向其提出救濟訴求的公民提供‘假裝要懲罰執(zhí)法違法者(這種懲罰幾乎從未實施過)’的救濟，這將是對聯(lián)邦憲法多么大的嘲弄啊”[5]!第二，威格莫爾所提出的救濟措施(對違法偵查人員進行實體性懲罰)在實踐中并不可行，而旨在剝奪違憲執(zhí)法利益(非法證據(jù))的方式更符合常理、更具有可操作性，對于抑制未來的警察違法取證行為也更為有效。豪爾針對威格莫爾所謂的直接懲罰方式(將實施違法偵查的警察投入監(jiān)獄)的觀點反唇相譏：我們不只在對資深學者的觀點進行比較，僅以最高法院近來的實踐為例指出，根據(jù)威格莫爾教授的觀點，將會給我們的刑事司法帶來什么樣的實質(zhì)性后果，“Titus(被追訴人)，你的家被非法搜查了，你憲法所保障的基本權(quán)利也被侵犯了，你的文件和資料也被后來指控你為罪犯的官員拿走了。然而，你卻不能要求他們返還。我們，作為授權(quán)并組成州審判庭的人，也將采納并使用這些侵權(quán)和違法的毒果來指控你。當然，我們也將以監(jiān)禁或者其他制裁來嚇唬一下那個侵犯你權(quán)利的人——Flavius(執(zhí)法官員)。我們希望這樣能夠讓你感覺到一點寬慰，盡管我們也很清楚這些執(zhí)法官員不會受到實際的制裁。之所以這樣是因為，如果我們很嚴肅地對他們實施制裁，他們就會停止以非法的方式來扣押文件或者資料，但這樣顯然會威脅到我們在實體審判中對你這樣的罪犯做出有罪裁判”[5]647。在這里，豪爾其實并非旨在否定威格摩爾所主張的“非法證據(jù)排除規(guī)則是一種蹩腳的救濟方式”，而是認為“非法證據(jù)排除規(guī)則這種救濟方式雖然蹩腳，但卻是最實際可行的”權(quán)利救濟方式。(注：20世紀40年代至50年代，越來越多的法官和學者均逐漸贊同以下觀點，即與非法證據(jù)排除規(guī)則相比，其他救濟方式如民事侵權(quán)賠償、行政紀律處分以及刑事責任追究均是無效的。同時，當今的實證研究也表明，威格莫爾認為非法證據(jù)排除規(guī)則可能放縱罪犯的觀點并沒有經(jīng)驗基礎(chǔ)，因為在實踐中，基于憲法基本權(quán)利條款提出要求排除非法證據(jù)的申請數(shù)量其實很少，如在1995年，以ThomasY.Davies為首的程序法學者對非法證據(jù)排除規(guī)則的實際效果經(jīng)過實證分析后就得出此結(jié)論，據(jù)他估算，在1983年被逮捕的人數(shù)中只有0.5~2.5%的嫌疑人因警察的非法取證行為而被放縱。每年的平均數(shù)值也基本上停留在不到1%的幅度左右。并且，這一實證分析也被美國聯(lián)邦最高法院在Leon判例中以及里根政府期間的司法部所認可。并且，即使適用非法證據(jù)被排除，被追訴人也基本上仍然會依據(jù)有效證據(jù)而被定罪，如有實證資料表明，在2804件聯(lián)邦司法的樣本案件中，有1.3%的案件排除非法證據(jù)的程序性申請獲得成功，但即使在這些申請獲得成功的案件中仍有1/2的案件仍能依據(jù)其他證據(jù)做出有罪判決。同時，因排除非法證據(jù)而敗訴的案件幾乎不會涉及謀殺或強奸等暴力性案件，而基本上主要集中于無被害人的案件，如有學者通過實證分析表明，在美國分別隸屬3個州的9個縣中的7500個樣本案件中，只有40個案件因排除了非法獲取的實物證據(jù)而被釋放，而這40個案件中沒有一例是涉及諸如謀殺、強奸、持械搶劫或一般搶劫之類的嚴重犯罪。(see，TheJuryandtheSearchforTruth：TheCaseAgainstExcludingRelevantEvidenceatTrial，HearingBeforetheSenateJudiciaryComm.，104thCong.，No.J-104-10，at143(1995)(statementofThomasY.Davies)；ReportoftheComptrollerGen.，ImpactoftheExclusionaryRuleonFederalCriminalProsecutions，Rep.CDG-79-45(1979)；TraceyMaclin，WhentheCurefortheFourthAmendmentIsWorseThantheDisease，68S.CAL.L.REV.1，44(1994).))威格莫爾與豪爾論爭的焦點基本上可以歸納為應否構(gòu)建非法證據(jù)排除規(guī)則及其正當性問題。顯然，威格莫爾持反對立場，認為非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建會影響到實體真實的證明與實體爭議的查明，對程序性違法的救濟應另覓他途；而豪爾則持贊成立場，認為非法證據(jù)排除規(guī)則的構(gòu)建雖一定程度上影響到實體真實的證明與實體爭議的查明，但關(guān)于違法取得的證據(jù)是否有證據(jù)能力的爭議有其獨立的價值內(nèi)涵，應納入程序構(gòu)建的視野之中?，F(xiàn)在看來，威格莫爾和豪爾關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的論爭似乎并無多少新穎之處[1]7，但它在當前的理論語境中卻具有重要意義。一方面，它奠定了西方證據(jù)法學界研究非法證據(jù)排除規(guī)則的基本理論框架——時至今日，西方證據(jù)法學界對非法證據(jù)排除規(guī)則的論爭仍然延續(xù)了威格莫爾與豪爾的很多爭點。另一方面，也是更重要的，它承啟并開放出刑事證據(jù)法(學)的兩大主要論題及發(fā)展趨勢：第一，刑事證據(jù)法應以證明性為中心還是以可采性為中心?第二，如何處理證據(jù)規(guī)則的實現(xiàn)與訴訟程序的構(gòu)建之間的關(guān)系——刑事證據(jù)規(guī)則在程序上的實現(xiàn)究竟是附屬性爭議，還是獨立性爭議?而該兩大論題基本確立和厘定了近現(xiàn)代西方刑事證據(jù)法的發(fā)展軌跡與演進邏輯。當前，確立與構(gòu)筑非法證據(jù)排除規(guī)則正成為我國《刑事訴訟法》再修改與刑事證據(jù)制度改革的重要環(huán)節(jié)，理論界的諸多爭論均與威格莫爾和豪爾之爭有著較強的“歷史相似性”，故有必要進行關(guān)聯(lián)審視。同時，該論爭所承啟的西方刑事證據(jù)法之發(fā)展趨勢對于中國刑事證據(jù)制度的轉(zhuǎn)型與刑事證據(jù)研究的轉(zhuǎn)向也具有重要的參考價值與借鑒意義。二、西方刑事證據(jù)法發(fā)展的兩大趨勢如果說非法證據(jù)排除規(guī)則在20世紀初還是刑事訴訟領(lǐng)域的“美國特色”，并且是否確立非法證據(jù)排除規(guī)則在美國理論界尚存在較大的爭議，而在二戰(zhàn)之后，非法證據(jù)排除規(guī)則已成為世界各國立法例的普適性經(jīng)驗，豪爾以權(quán)利救濟為核心的論爭思路也逐漸成為時代主流。在此基礎(chǔ)上，西方刑事證據(jù)法也逐漸呈現(xiàn)出以下兩大發(fā)展趨勢：一是西方刑事證據(jù)法的核心理念逐漸從“證明性”轉(zhuǎn)向“可采性”；二是西方刑事證據(jù)法的實現(xiàn)方式逐漸從“依附于實體性目標”邁向“有限度的獨立”。這些發(fā)展趨勢在一定程度上體現(xiàn)著人類司法文明的共通性價值取向，可以為我國刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型提供相當重要的借鑒經(jīng)驗。(一)從證明性到可采性1近現(xiàn)代之前刑事證據(jù)法的基本特征：證明性在刑事司法文明的早期，糾紛的解決與裁斷主要依賴神明的庇佑，而非證據(jù)與證明，真實的發(fā)現(xiàn)與認定基本上是神諭式的，表現(xiàn)出告知式與非理性特征。相應的，證據(jù)在該裁判方式下既沒有地位也沒有意義。證據(jù)法乃是神明裁判式微與證據(jù)裁判登場的產(chǎn)物。1215年羅馬教廷的第四次拉特蘭會議作出禁止教士參與神明裁判的規(guī)定，這直接導致非理性證明技術(shù)的滅亡，各國的裁判方式和證明技術(shù)不得不另覓他法。在此之后，歐陸國家轉(zhuǎn)向法官職權(quán)糾問的程序模式，而英美國家則走上了陪審審判的程序模式[6]。當然，兩大法系訴訟程序模式的轉(zhuǎn)型也引領(lǐng)了證據(jù)法方面的制度性分野。在歐陸法系國家中，首先實行的是糾問式訴訟模式。職司糾問的司法官全權(quán)負責證據(jù)的搜集、審查和運用等活動，不僅不會受到任何限制，而且還被賦予廣泛的裁量權(quán)力。為了方便發(fā)現(xiàn)實體真相和追訴犯罪，被追訴人不僅不具有主體地位，其口供還被視為“證據(jù)之王”。為此，歐陸糾問式訴訟制度設(shè)計了一套相當嚴密的刑訊拷問程序。對其他證據(jù)種類也基本上未設(shè)任何準入資格要件。顯然，這是一套旨在尋求案件事實、追究犯罪分子的“證明性規(guī)則”，而非旨在限制權(quán)力行使、保障權(quán)利救濟的“可采性規(guī)則”。到法國大革命之后，糾問式訴訟模式逐漸被職權(quán)主義訴訟模式所取代，在訴訟架構(gòu)上開始奉行控審分離原則，被追訴人被賦予了訴訟主體地位，并享有包括沉默權(quán)、律師幫助權(quán)等一系列基本權(quán)利。但由于歐陸法系庭審中法官依職權(quán)詢問的調(diào)查制度并未改變，而且，由于法官被視為法律專家，因此也并未對證據(jù)資格做過多限制，而是付諸法官的自由裁量。因此，重視“證明性”一直是歐陸法系刑事證據(jù)制度的重要制度傳統(tǒng)，對證據(jù)資格予以限定的可采性規(guī)則也不如英美法系發(fā)達。對此，達瑪斯卡指出，歐陸法系國家的證據(jù)制度一路走來，經(jīng)歷了不少坎坷，但由于其在訴訟程序技術(shù)和司法求真技術(shù)方面的固有特征，如專業(yè)法官作為裁判主體、階段性的裁判機制、以及法官職權(quán)探知的訴訟程序等并沒有給證據(jù)規(guī)則和證據(jù)法的衍生和發(fā)展提供像英美法系國家一般的制度土壤。(注：關(guān)于促生證據(jù)規(guī)則的制度條件的比較法論述，參見：達瑪斯卡漂移的證據(jù)法[M]李學軍，等，譯北京：中國政法大學出版社，2003)在英美法系國家中，神明裁判被廢止后，刑事司法的事實認定模式為陪審裁判所取代。由于陪審團是在法律上無知的普通民眾，為了避免這些普通民眾受到不真實、不可靠信息的影響，英美法系國家十分重視證據(jù)規(guī)則的構(gòu)建，當然，也正是英美法系國家特有的庭審結(jié)構(gòu)、審判主體以及訴訟程式為一系列規(guī)制證據(jù)資格的證據(jù)法規(guī)則提供了生成空間。例如，英美法系國家的法庭對某些證據(jù)力非常微小或與案件事實關(guān)聯(lián)性較小的證據(jù)，常常不予采納，這就是所謂的關(guān)聯(lián)性證據(jù)規(guī)則。同樣地，對于某些證明力可能被過高評價或者可能錯誤引導裁判主體認定事實的證據(jù)，往往也不被采納，這就是所謂的可采性規(guī)則。其中包括了傳聞證據(jù)排除規(guī)則、品格和前科證據(jù)排除規(guī)則、意見證據(jù)排除規(guī)則等[7]。其實，早期英美刑事司法、證據(jù)法與歐陸刑事司法、證據(jù)法之間的差異也并未如我們想象中的那么大，兩者存在著某些本質(zhì)性的類似。在近現(xiàn)代之前，兩大法系的刑事證據(jù)法均是以發(fā)現(xiàn)真實或“證明性”為最高宗旨的。換言之，早期刑事訴訟程序與證據(jù)規(guī)則基本沒能脫離積極真實發(fā)現(xiàn)主義的司法圖景。著名刑事程序史學家John.H.Langbein在追溯英國對抗制刑事訴訟起源時，就曾使用大量史料證明，18世紀之前的英國刑事司法模式基本上可以概括為“讓被告人陳述的審判(accusedspeakstrial)”，審判乃是一種致力于讓被告坦露案件事實的技術(shù)——被告，或者洗刷冤屈、或者套牢自身(clearhimselforhanghimself)。另外，英國刑事司法的訴訟程序在18世紀之前與歐陸存在很多相似性，如被告不能獲得律師幫助，被告不僅不享有免除自證其罪的特權(quán)，而且還是主要的證明信息來源等。而英國對抗式訴訟程序及現(xiàn)代意義上的證據(jù)規(guī)則基本上是18世紀之后的產(chǎn)物，而且這一進程也經(jīng)歷了艱難的陣痛。在18世紀初，最早在叛國罪案件中采用對抗制程序很大程度上是因為面臨叛國罪審判的被告基本上都是政客或貴族；直至1730年代，重罪案件中辯護律師仍不允許介入；1730~1775年之間，辯護律師才逐漸在法官的默許下介入刑事訴訟，對抗制也才逐漸興起；而且，一直到1836年，對抗制訴訟才獲得官方的認準[8]。在證據(jù)法領(lǐng)域，18世紀之前的英國刑事審判中主要有四種證據(jù)法規(guī)則：品格證據(jù)規(guī)則、印證規(guī)則、自白任意規(guī)則及傳聞證據(jù)規(guī)則。盡管這些證據(jù)規(guī)則的出現(xiàn)與英國特有的審判結(jié)構(gòu)、訴訟程序有著一定的關(guān)聯(lián)，但談及這些證據(jù)規(guī)則的復雜性與特性時，Langbein冷嘲性地指出，這些規(guī)則不僅并非是久遠的普通法傳統(tǒng)，而且這些在當時的人看來很成熟的證據(jù)法規(guī)則是如此的稚嫩，這些“證據(jù)法規(guī)則是如此的一般化、如此的抽象，以致于可以壓縮成一個小東西讓鸚鵡自己通過死記硬背也能在一個半個小時內(nèi)學會，并僅用5分鐘來復述”[8]247。同時，早期的英美法系國家在證據(jù)規(guī)則構(gòu)建方面仍然側(cè)重于證明性維度而忽視可采性維度，即使是那些有限的可采性證據(jù)規(guī)則，也均是旨在尋求案件事實認定的正確性，而非尋求權(quán)力行使的正當性和權(quán)利的救濟性，更不存在為保障被追訴人利益而予以價值考量的可采性規(guī)則。兩大法系刑事證據(jù)法之所以在近現(xiàn)代表現(xiàn)出以證明性為核心的共通取向，筆者認為，這與當時的歷史語境有很大關(guān)聯(lián)。第一，在傳統(tǒng)社會中，刑事偵破技術(shù)非常落后，但又必須最大限度地追究刑事犯罪。一個最為可行的辦法便是降低證據(jù)準入的條件，吸收一切可能相關(guān)的證據(jù)。在這樣的歷史語境下，可采性規(guī)則決不可能成為刑事證據(jù)法的核心要義，因為設(shè)置一系列復雜的限制證據(jù)準入的可采性規(guī)則將會阻礙證據(jù)的收集與事實的發(fā)現(xiàn)。第二，在傳統(tǒng)社會中，刑事司法不僅承擔著追究犯罪的本職責任，還肩負著社會治理的重要任務——“王者之政莫急于盜賊”。顯然，排除證據(jù)或?qū)ψC據(jù)提出過高要求可能導致對潛在罪犯的放縱，并進而影響到政權(quán)的穩(wěn)定。因此，傳統(tǒng)國家在刑事政策上更看重“打擊犯罪”，而并不注重“怎樣打擊犯罪”；在證據(jù)政策上更看重“據(jù)眾證定罪”，卻不注重“據(jù)何種證據(jù)定罪”?？梢哉f，在這樣的證據(jù)立法理念下，證據(jù)法的定位也必然是證明性的，即為了及時查明案件事實、破獲并懲罰犯罪，司法主體必須吸收一切可以吸收的證據(jù)，也必須最大限度地降低證據(jù)的準入門檻，甚至不惜放棄證據(jù)法規(guī)則。2近現(xiàn)代刑事證據(jù)法的發(fā)展趨勢：可采性在近現(xiàn)代社會，隨著生產(chǎn)力的大幅度提高，刑事司法程序中的事實偵破技術(shù)獲得了較大的發(fā)展，由刑事司法擔綱社會治理任務的程度也越來越輕緩。由此，偵破案件或發(fā)現(xiàn)真實已不再需要不計代價地放寬證據(jù)準入資格。相應的，為了最大限度的實現(xiàn)公平與正義，刑事證據(jù)法還必須以防止出現(xiàn)誤判、兼顧發(fā)現(xiàn)真實之外的司法價值為己任。在此意義上，現(xiàn)代社會的刑事證據(jù)法與傳統(tǒng)社會顯然不同，它已經(jīng)不再是實體法目標(糾治犯罪)與社會性目標(社會治理)的工具或附庸，相反，它逐漸成為程序性目標(確保司法程序的正常運作與司法裁判的準確無誤)的重要保障——為了防止司法誤判或保障更為重大的法律價值，某些證據(jù)即使具有一定的證明力，也不能被采納。對證據(jù)法的這種發(fā)展趨勢，Langbein指出，傳統(tǒng)社會乃是“讓被告來坦露事實”的邏輯，而現(xiàn)代社會則是“讓辯護方駁難控方證據(jù)”的邏輯[8]247，前者是致力于“證明性”的邏輯，后者是致力于“可采性”的邏輯。刑事證據(jù)法具有以下兩個獨立的制度功能：(1)防止誤判盡管“準確地發(fā)現(xiàn)事實”仍然是刑事司法的統(tǒng)攝邏輯，但已經(jīng)遠遠不是傳統(tǒng)社會的“積極真實發(fā)現(xiàn)主義”。這主要是因為，“(雖然)實質(zhì)真實之發(fā)現(xiàn)，既可以懲罰有罪，又可以避免錯罰無辜。但若不強調(diào)防止錯罰無辜這一側(cè)重點，無限制地追求發(fā)現(xiàn)真相，(則)可能導致為達到目的而不擇手段的局面形成”，“而此種局面一旦形成，冤案遍地的現(xiàn)象必然娩出，無辜者被當作罪犯逮捕、起訴、審判、定罪乃至處決的事件就會時有發(fā)生”[9]。其實，從知識論的角度來講，人類的認知能力是有限的。無論是依靠自身的理性，還是依托現(xiàn)代的科學技術(shù)，都無法克服人類認知方面的局限。就前者而言，一直以來，證人指認是司法認知的重要手段，但這種方式并不可靠。如在美國，關(guān)于刑事司法錯案的報告顯示，造成錯案的絕對性原因為“被追訴人的瑕疵自白”和“證人的錯誤指證”，并且97%的錯案集中于那些可能判處極刑的惡性案件，如謀殺和強奸[10]。同樣地，認證主體也不可避免地會受到人類認知局限的影響，即使是受過專業(yè)訓練的法官，在審查和判斷證據(jù)時也不能保障絕對的準確。就后者而言，以DNA技術(shù)為例，通過DNA技術(shù)獲取的證據(jù)，一直以來被視為是絕對可靠的證據(jù)，并已呈現(xiàn)出替代證人指認的前景和趨勢[11]，甚至還擔當著糾正錯案與誤判的制度功能。(注：如在一個被稱為“無辜工程”的法律項目中，民權(quán)律師利用DNA證據(jù)自1992-2006之間成功地將172名幾乎無辜的罪犯從監(jiān)獄中解救出來。這172人中大部分因被冤枉已受了很多年的牢獄之災但是DNA證據(jù)的采證與樣本篩選均是由司法人員來實施的，司法人員受其他因素的影響(如辦案壓力或破案績效)，故意制作偽造的DNA證據(jù)并最終造成錯案的情形在司法實務中也時有發(fā)生。(注：關(guān)于警察可能會通過DNA證據(jù)做偽證的論述。參見：DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，(2001))對此，蘇力指出，“(科學)技術(shù)的發(fā)展至今還無法保證司法獲得理想的正確的結(jié)果，這就促使或迫使司法采取各種制度來回應或避免可能的或更大的錯誤”[12]。認識到人類理性的有限性與“不枉不縱”的不可能之后，“防止誤判”遂成為現(xiàn)代證據(jù)法的核心理念之一。為避免因司法主體的認知缺陷和主觀情緒所引發(fā)的錯案與誤判，現(xiàn)代證據(jù)法致力于設(shè)置一系列可采性規(guī)則來阻隔司法主體對證據(jù)的偏見和不可靠的接觸。也正因為如此，作為認定實體真實的基礎(chǔ)材料，無論是作為傳統(tǒng)證據(jù)之王的言詞證據(jù)，還是現(xiàn)代證據(jù)之王的科學證據(jù)，均必須經(jīng)受證據(jù)規(guī)則的可靠性檢驗。從比較法的角度講，排除傳聞證據(jù)或避免間接證據(jù)在兩大法系均得到了應有的重視。(2)價值權(quán)衡在現(xiàn)代社會，事實認知無疑是重要的，但除此之外，協(xié)調(diào)事實認知與其他法律價值之間的張力也至關(guān)重要，這也是決定證據(jù)是否可采的重要基準之一。正如達瑪斯卡所言，“一項關(guān)于事實認定的制度安排是否值得追求，其判斷標準不僅僅在于它們產(chǎn)生準確結(jié)果的能力。在司法裁判領(lǐng)域，尋求認知意義上的理想方案，與尋求事實認定制度的最佳安排有著不同的旨趣。為什么這么說?顯而易見的理由是，對事實真相的追求僅僅是司法裁判活動的一部分；促進發(fā)現(xiàn)真實的那些價值，必須與法律程序的其他相反方向的需求(如社會和平、個人尊嚴、裁判的安定性、訴訟成本)達成一種平衡。”[13]例如，為保障被追訴人供述的自愿性，應確立不自證其罪特權(quán)和沉默權(quán)規(guī)則；為保障被追訴人的隱私權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，應確立非法證據(jù)排除規(guī)則；為維護社會正常的信任和家庭關(guān)系，應確立作證特免權(quán)規(guī)則；為了保證訴訟的及時性、應對司法資源的有限性，證據(jù)規(guī)則還必須兼顧效率價值和程序空間的有限性。從比較法的角度講，無論是英美法系還是歐陸法系國家的證據(jù)法均對價值理性秉持較為重視的立場：一方面，兩大法系均確立了旨在保障特定社會關(guān)系和社會價值的特免權(quán)規(guī)則，如在許多歐陸法系國家的證據(jù)法中，證人可以拒絕回答可能導致其家庭成員有罪的問題，甚至可以拒絕回答可能影響其名譽或者使其遭受直接經(jīng)濟損失的問題。在英美法系國家的證據(jù)法中，也有較為典型的體現(xiàn)，如證人的特免權(quán)、配偶之間免除作證義務、律師有權(quán)拒絕提供職業(yè)秘密、神職人員有權(quán)拒絕泄露懺悔者的秘密、醫(yī)生有權(quán)拒絕泄露患者的秘密等。另一方面，兩大法系都確立了旨在保障被追訴人之基本人權(quán)和司法程序之基本尊嚴的非法證據(jù)排除規(guī)則。(二)從一體性走向獨立性在近現(xiàn)代之前，不僅刑事證據(jù)法的核心理念是證明性的，而且，證據(jù)法一般也被視為司法機關(guān)搜集證據(jù)的行為手續(xù)，因此，違反證據(jù)規(guī)則的司法行為基本上不會產(chǎn)生法律后果，可以說，只要實體爭議不存在疑議，針對違反證據(jù)規(guī)則的行為提起的程序爭議基本上就不具有獨立意義。到了近現(xiàn)代，隨著一系列旨在防止誤判與價值權(quán)衡的證據(jù)規(guī)則被創(chuàng)制并規(guī)定于證據(jù)法中，尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則的萌生，證據(jù)規(guī)則的獨立性價值以及針對違反證據(jù)規(guī)則行為提起的程序性爭議逐漸受到重視，程序性爭議應依附于實體性爭議，還是應具有獨立性的議題也逐漸成為理論界的爭論焦點。換言之，“一體性”還是“獨立性”成為現(xiàn)代刑事證據(jù)法的又一發(fā)展關(guān)口。威格莫爾與豪爾之爭也牽涉到了該論題，并承啟著西方刑事證據(jù)法(學)的發(fā)展趨勢。在威格莫爾與豪爾關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的爭論中，威格莫爾強調(diào)因證據(jù)規(guī)則而引發(fā)的程序性爭議應處于附屬性地位，并認為以實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則為目標的程序性申請與裁判是刑事訴訟實體裁判的附帶性問題，不應過分侵蝕刑事訴訟的“主體部分”，不應作為一種“審判中的審判”來處理。當申請主體針對警察違法取證行為提出動議申請并要求法官進行程序性裁判時，如果該動議可能占用過多司法資源或者耗費過多的司法精力，就應當予以限制，至少不應當過度侵蝕刑事訴訟的主體部分——實體性爭議的裁判。相反，值得稱譽的是，作為法律改革家的豪爾，他不僅致力于將非法證據(jù)排除規(guī)則吸納到可采性規(guī)則體系中，而且還從權(quán)利救濟與保障的角度論證了證據(jù)法規(guī)則的獨立性價值。豪爾指出，“如果要保證權(quán)利保障的有效運作，就應當在任何情況下，只要公民的這些權(quán)利被違反，法院就有義務盡可能徹底地撤銷這些違逆行為，并通過提供救濟或者提供特定司法程序以恢復那些已被非法對待或非法侵損的公民權(quán)利”[5]647。顯然，在西方刑事證據(jù)法(學)發(fā)展史上，豪爾的證據(jù)法學思路逐漸成為歷史發(fā)展趨勢，程序性爭議或裁判也逐漸由依附于實體性爭議或裁判的一體性邁向有限的獨立性。20世紀中后期，隨著正當程序與人權(quán)理念的膨脹，刑事證據(jù)規(guī)則的獨立性越來越得到彰顯，主張程序性爭議附庸于實體性爭議的一體化思想也逐漸淡化，這種趨勢尤其體現(xiàn)在英美法系的證據(jù)法領(lǐng)域中。由于英美法系傳統(tǒng)中本來就有保護無辜的思想因子，在“寧縱勿枉殺”的司法理念下，旨在排除錯誤信息、避免認識誤區(qū)的證據(jù)規(guī)則得到了進一步完善；同時，那些體現(xiàn)人權(quán)保障和正當程序理念的證據(jù)規(guī)則也得以創(chuàng)制并進而被發(fā)揚。同時，證據(jù)規(guī)則的發(fā)達與完善進一步促進了證據(jù)規(guī)則的實現(xiàn)。由于此時的證據(jù)規(guī)則已經(jīng)肩負起保護無辜和維系某些特殊程序價值的任務，因此，這些證據(jù)規(guī)則的實現(xiàn)也必然會要求訴訟程序的實體性目標做出必要的犧牲。最終，一系列旨在對因違反證據(jù)規(guī)則而引發(fā)的“程序性爭議”進行裁判的獨立程序——如英國的“審判中的審判”和美國的庭前證據(jù)裁判機制——被確立起來。近年來，一些國家(包括傳統(tǒng)歐陸法系國家)在刑事司法改革中對庭前預審聽證程序的構(gòu)建也迎合著該重要趨勢，如俄羅斯新《刑事訴訟法》為了保證非法證據(jù)排除規(guī)則的實現(xiàn)，在其第229條、第234-236條規(guī)定了一審開庭前的預備聽審程序，其主要功能就在于解決相關(guān)證據(jù)是否排除的問題等[14]?？梢哉f，程序性裁判機制的獨立與發(fā)展標志著刑事證據(jù)法(學)正逐漸從實體性目標的籠罩中分化出來、實現(xiàn)學科的獨立及分野。三、當前中國刑事證據(jù)法立法、實務及研究的缺陷從世界的視角看，“可采性”正逐漸成為各國刑事證據(jù)法的核心理念，“確立有限度的程序性裁判機制”也逐漸成為各國刑事證據(jù)法的實現(xiàn)方式，“彰顯程序正義價值和證據(jù)法規(guī)則獨立性價值”正漸趨成為各國刑事證據(jù)法理論的研究取向。然而，我國刑事證據(jù)法的立法、實務及研究卻均存在著不同程度的缺陷，亟需反思。(一)我國刑事證據(jù)制度的立法表達以證明性，而非以可采性為核心我國刑事證據(jù)制度沿襲的是歐陸法系傳統(tǒng)，實行證據(jù)法與訴訟法合一的立法體例。1996年，修改《刑事訴訟法》時，增加了諸多有益于人權(quán)保障與對抗式審判的條款，然而，對刑事證據(jù)法部分卻僅僅做了細微的調(diào)整。在現(xiàn)行《刑事訴訟法》中，除“偵查”中有關(guān)證據(jù)搜集的條款之外，“證據(jù)”一章僅規(guī)定了8條，關(guān)于證據(jù)規(guī)則的規(guī)定非常粗疏，涉及規(guī)范證據(jù)能力的規(guī)則卻幾乎沒有?？傮w上看，我國當前刑事證據(jù)制度的立法表達是以證明性，而非以可采性為核心的。1我國刑事證據(jù)制度的設(shè)定以積極的實體真實主義為認識論取向，缺乏“防止誤判”與“價值權(quán)衡”等現(xiàn)代證據(jù)法理念。由于我國刑事證據(jù)制度受積極真實發(fā)現(xiàn)主義思想的影響，在規(guī)則設(shè)置上，不僅《刑事訴訟法》中很少規(guī)定關(guān)于證據(jù)能力的可采性證據(jù)規(guī)則，就連最高司法機關(guān)的司法解釋中也很少涉及。即使是近年來呼聲很高的各省司法機關(guān)或政法機關(guān)制定的“地方性刑事證據(jù)規(guī)則”的大部分內(nèi)容也都是關(guān)于證明力的條款，而沒能承擔起“證據(jù)規(guī)則作為規(guī)范證據(jù)能力和司法證明”的使命[15]。結(jié)果，中國刑事訴訟法成了沒有證據(jù)規(guī)則的訴訟法，有關(guān)證據(jù)收集和證據(jù)審查方面的法律規(guī)范，也大多被所謂實事求是、不枉不縱、有錯必糾等抽象的認識論原則所代替[16]。首先，我國《刑事訴訟法》中關(guān)于證據(jù)概念的界定停留于“先驗”層面上，無助于建立一套旨在規(guī)制證據(jù)調(diào)查、幫助證據(jù)審查、避免證據(jù)誤用的證據(jù)規(guī)則。在我國，證據(jù)的概念被界定為“證據(jù)事實”(“證明案件真實情況的一切事實”)、“證據(jù)材料”(七種法定證據(jù)形式)及“定案依據(jù)”(“經(jīng)過查證屬實”才能作為定案依據(jù))等三個層面。其中，“證據(jù)事實”起著統(tǒng)領(lǐng)意義，即強調(diào)證據(jù)就是足以證明案件真實情況的“客觀事實”，而這很明顯是在先驗的意義上給證據(jù)下的定義，“是證據(jù)尚未進入人類認識領(lǐng)域之前所處的一種帶有假定成分的自然狀態(tài)”[16]182。而這種先驗假定實際上提出了兩種非常難以操作的標準和要求：第一，案件事實是絕對客觀的，也就是說，只要司法人員付諸主觀努力就一定可以破案；第二，能夠證明案件事實的證據(jù)也是客觀的，無需審核的。既要破案，又無需過多審查，很明顯，負責證據(jù)調(diào)查與審查的司法主體之偏見與誤識根本無法避免。這也在一定程度上說明了為何我國司法人員總是徘徊于“破案”與“錯案”之間的原因。其實，無論是何種證據(jù)形式，在證據(jù)的收集與審查過程中都已經(jīng)注入了辦案人員的主觀努力與主觀判斷，為了防止這些證據(jù)材料包含一些不準確、不可靠、不相關(guān)的信息，均需要設(shè)定一系列的證據(jù)規(guī)則予以檢驗。也因為如此，證據(jù)概念的界定應當從先驗意義轉(zhuǎn)向經(jīng)驗意義，只有這樣才能夠為證據(jù)規(guī)則的衍生與發(fā)展提供制度空間。其次，《刑事訴訟法》中“證據(jù)”一章關(guān)于證據(jù)規(guī)則的設(shè)置也存在諸多缺陷，不僅缺乏對防止誤判理念的體現(xiàn)，更缺乏對價值權(quán)衡理念的體現(xiàn)。一方面，諸如特免權(quán)證據(jù)規(guī)則、非法證據(jù)排除規(guī)則等一系列體現(xiàn)刑事證據(jù)法價值理性維度的、體現(xiàn)現(xiàn)代法治精神的證據(jù)規(guī)則均未能獲得確立或尚未臻于完善。另一方面，即使是那些體現(xiàn)證據(jù)法工具理性維度的、有利于防止誤判發(fā)生的證據(jù)規(guī)則，如傳聞證據(jù)排除規(guī)則、自白任意性規(guī)則等也未能獲得確立?？梢哉f，無論是傳統(tǒng)意義上的“證據(jù)之王”——被追訴人的供述與證人的證言，還是現(xiàn)代意義上的“證據(jù)之王”——專家證據(jù)、電子證據(jù)與科學證據(jù)，均缺乏必要的證據(jù)規(guī)則予以規(guī)范。就前者而言，由于《刑事訴訟法》規(guī)定得較為粗疏，證人筆錄、偵查案卷等傳聞證據(jù)很容易流入庭審程序，致使偵查機關(guān)的案卷資料、證人在庭前的書面陳述、被追訴人在審前程序中的認罪筆錄，均可以毫無障礙地成為刑事審判的事實認定依據(jù)，這大大增加了發(fā)生錯案的概率。在《刑事訴訟法》中甚至連調(diào)節(jié)庭審證據(jù)矛盾、取舍矛盾證據(jù)的證據(jù)規(guī)則都沒有規(guī)定。試問如果這些被肯定的傳聞證據(jù)(被追訴人的供述筆錄或證人的證人筆錄)進入庭審程序后，遇到被追訴人的庭審翻供或證人的出庭證言，兩種證據(jù)該如何取舍呢?(注：關(guān)于這個問題的論述，參見：龍宗智試論與當庭供證相矛盾的庭前供證的使用[J]法學，2000(1))就后者而言，那些在西方法治發(fā)達國家漸趨成為證據(jù)法之核心的電子證據(jù)規(guī)則在我國證據(jù)法規(guī)定中更是付之闕如。試問，一旦出現(xiàn)諸如電子郵件、電腦記錄、MSN聊天記錄等的證據(jù)資格問題，我們司法實務者們在立法缺位的場景下又該如何選擇呢?(注：在其他法域的司法實踐中，幾乎大部分案件都與數(shù)字證據(jù)資料有關(guān)，舉凡、偵防、肅貪及一般經(jīng)濟犯罪，都可能利用電腦、網(wǎng)絡作為犯罪工具，如利用電子郵件、聊天軟伴或線上游戲聊天功能進行聯(lián)系，因此，數(shù)字證據(jù)資料在實踐中的應用比例正大幅度增加。為了保證數(shù)字證據(jù)資料的可靠性與合法性，亟需一套可采性規(guī)則予以規(guī)制。參見：錢世杰論刑事證據(jù)上關(guān)于數(shù)位資料證據(jù)資格之檢討[J]月旦法學，(143：64-91))2我國刑事證據(jù)制度的內(nèi)涵以擴展司法機關(guān)取證能力為宗旨，主要是一些授權(quán)性的取證規(guī)則，缺乏限權(quán)式的可采性規(guī)則。在我國，不僅《刑事訴訟法》中缺乏相應的證據(jù)法規(guī)則，即使是涉及證據(jù)調(diào)查與審查的具體條款也主要是一些授權(quán)性的取證規(guī)則，表現(xiàn)出濃烈的“取證或查證中心主義”傾向，規(guī)則條款的內(nèi)涵更是為了最大限度地擴展司法機關(guān)的取證能力，而缺乏限制公權(quán)力與救濟私權(quán)利的法治內(nèi)涵，由此，與其說《刑事訴訟法》是控權(quán)法，還不如說是賦權(quán)法。這集中表現(xiàn)在兩個方面：第一，偵查機關(guān)的取證程序規(guī)范基本上都是賦權(quán)式的，尤其是那些涉及剝奪和限制公民基本權(quán)利的強制措施或強制性調(diào)查行為，不僅缺乏必要的程序要件予以限制，而且也缺乏來自于司法機關(guān)的制衡與審查，很多取證程序都幾乎成為偵查機關(guān)自我授權(quán)和自行實施的行為。具體而言，《刑事訴訟法》中涉及證據(jù)調(diào)查的條款不僅缺乏諸如禁止夜間訊問的禁止性條款，而且已經(jīng)淪為偵查機關(guān)辦案方便的操作性手續(xù)。如《刑事訴訟法》第109條規(guī)定，“為了收集犯罪證據(jù)、查獲犯罪人，偵查人員可以對犯罪嫌疑人以及可能隱藏罪犯或者犯罪證據(jù)的人的身體、物品、住處和其他有關(guān)地方進行搜查”。又如根據(jù)《刑事訴訟法》第114條和第116條的規(guī)定，偵查人員認為需要，或者根據(jù)偵查需要，可以扣押犯罪嫌疑人的郵件、電報，查詢凍結(jié)犯罪嫌疑人的存款、匯款。第二，即使是那些有限的禁止性條款，也因為缺乏制度性制裁后果而流于形式。最為典型的就是關(guān)于非法證據(jù)排除規(guī)則的規(guī)定，我國《刑事訴訟法》規(guī)定，“審判人員、檢查人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實犯罪嫌疑人、被告人有罪或無罪、犯罪情節(jié)輕重的各種證據(jù)。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據(jù)”。這其實僅僅是一種訓示性規(guī)定而已，由于沒有任何制裁后果，可以預見其實行效果必然會較差。(二)我國刑事證據(jù)制度(尤其是非法證據(jù)排除規(guī)則)的實踐運行效果不容樂觀1在我國，涉及追訴方違反非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性辯護申請長期處于受壓制狀態(tài)，辯方被要求承擔極高的證明責任。從立法上看，我國《刑事訴訟法》對可采性證據(jù)規(guī)則的設(shè)置已經(jīng)是捉襟見肘了，但更令人擔憂的是，證據(jù)規(guī)則的實踐運行也面臨著諸多困境。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，在我國，當辯護方就證據(jù)調(diào)查機關(guān)的取證行為提出合法性質(zhì)疑時，該程序性辯護申請被采納的情況非常不樂觀。對此，相關(guān)的實證研究表明，目前刑事辯護意見的主要內(nèi)容基本上是關(guān)于被追訴人罪輕的辯護意見，大多是以存在法定應當從輕、減輕、免除刑事責任的事實為理由或者以存在自首、立功、積極退贓、犯罪動機不惡劣等可以從輕、減輕刑事責任的事實為理由進行辯護。而那些基于刑訊逼供所進行的辯護意見的被采納率僅為8.7%。不僅如此，辯護方還承擔著很高的證明責任。實踐中，我國并不像西方國家一樣將證明不存在程序性侵權(quán)的證明責任賦予偵查機關(guān)，而是要求提出程序性申請的辯護方來承擔是否存在程序性違法的證明責任。實證研究表明，司法實踐中，在辯護方的辯護申請被采納的有限范圍內(nèi)，辯護方舉證證明和法院調(diào)查查明的分別占了50%和33.3%，而法院要求控訴方舉證，并最終認定存在刑訊逼供的則僅為16.7%[17]。2在我國，涉及追訴方違反非法證據(jù)排除規(guī)則的程序性裁判往往與實體性裁判不分，基本是通過庭審印證的方式來解決。長期以來，我國司法人員一直缺乏對證據(jù)資格概念的認識，“實務部門不僅不了解證據(jù)資格為何物，更看不出在審判程序之前設(shè)置一個‘證據(jù)準入’程序有何必要?！?注：我國實踐中也長期使用“排除證據(jù)”的術(shù)語，但該術(shù)語與可采性規(guī)則中的“排除證據(jù)”有很大的差距，前者主要是指法官調(diào)查了證據(jù)之后，在對全案證據(jù)進行審查判斷的過程中，對于其中一些真實性、關(guān)聯(lián)性或者合法性存在問題的證據(jù)，不能作為定案根據(jù)，因此加以排除。參見：郭志媛刑事證據(jù)可采性研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2004：459)由于不存在證據(jù)資格審查程序，證據(jù)材料無需經(jīng)過任何資格性審查自然就成了實體審判的心證基礎(chǔ)。司法實務人員所關(guān)注的重心仍然是實體真實的發(fā)現(xiàn)。由此，在涉及如何處理非法證據(jù)的問題上，法官首先考慮的并不是該證據(jù)是否具有證據(jù)資格、應否采納，而是重點考慮該證據(jù)是否真實、是否與案件真實存在聯(lián)系，即真實性與相關(guān)性，也就是采取“印證”的證明方式。如實務部門的學者所指出的，在遇到涉及刑訊逼供引發(fā)的被追訴人翻供時，“對這個翻供的新的供述采信與否，如何對待，……既然不能證明原口供是否刑訊逼供所得，就要看它真實與否。要靠別的證據(jù)與之印證。也就是作為法官不能輕易地信或者是不信，再看別的證據(jù)。從理論上說，打出來的不一定都是假的，沒有打的不一定都是真的”[18]。很明顯，在這里，證據(jù)資格的問題被直接規(guī)避了，法官需考量的僅僅是是否采信的問題，即證明力問題。另外，由于我國刑事司法實踐中還長期實行案卷中心主義的訴訟模式，公訴方的起訴證據(jù)一般以案卷筆錄的形式直接流入刑事庭審程序，基本不會受到任何質(zhì)疑?！霸谶@一審判方式下，公訴方通過宣讀案卷筆錄來主導和控制法庭調(diào)查過程，法庭審判成為對案卷筆錄的審查和確認程序”，不僅各項控方證據(jù)的可采性是不受審查的，而且其證明力也處于被優(yōu)先選擇的地位[19]。因此，刑事證據(jù)規(guī)則的實踐運行空間就可想而知。(三)我國刑事證據(jù)法學研究的理論進路存在誤區(qū)在理論話語層面，我國證據(jù)法學研究長期以來一直受到證據(jù)學的統(tǒng)攝，未能為刑事證據(jù)制度的改革與完善提供推進動力。這主要體現(xiàn)在以下兩個方面：第一，我國近現(xiàn)代證據(jù)理論研究主要是西方的舶來品，長期的思想引介顯示出較強的階段性和功利性，卻對西方證據(jù)法的發(fā)展趨勢未能有所回應。我國證據(jù)研究濫觴于20世紀30年代，至新中國成立前，證據(jù)研究主要是借鑒英美證據(jù)法的成果，其代表作有1948年東吳大學法學院編著的《證據(jù)法學論》和周榮的《證據(jù)法要論》。新中國成立后，該理論脈絡被切斷了。在廢除“六法全書”的號召下，證據(jù)理論界也擯棄了民國時期積累的證據(jù)法學資源。隨之，蘇聯(lián)的證據(jù)理論資源受到重視，諸如維辛斯基的《蘇維埃法律上的訴訟證據(jù)理論》、庫雷遼夫的《訴訟當事人的辯解》、拉洪諾夫的《蘇維埃刑事訴訟中證人的證言》等證據(jù)法學著作相繼被翻譯、解讀，并被奉為經(jīng)典。1957年前后，證據(jù)法學開始政治化，諸如證據(jù)的階級性等乃是時興命題，該理論取向一直持續(xù)到結(jié)束[20]。由于長期以來的理論反復，使得證據(jù)理論缺乏必要的知識累積，即使是單純從理論引介的角度講，也根本沒能把握住西方證據(jù)法發(fā)展的核心趨勢。第二，盡管在學界的積極努力下，我國當代證據(jù)理論研究開始關(guān)注本土現(xiàn)實問題，并取得了很大發(fā)展，但由于長期受到打擊犯罪的主流思想影響，證據(jù)理論研究并沒有在研究對象上有所突破，相反卻在很大程度上依附于實體法目標。因此，盡管自20世紀90年代以來主流證據(jù)理論教材在名稱上呈現(xiàn)出從“證據(jù)學”到“證據(jù)法學”的發(fā)展趨勢，但在具體的研究對象上卻仍存在很大問題，不僅可采性規(guī)則的意義與功能沒有被充分關(guān)注，而且如何實現(xiàn)證據(jù)規(guī)則的獨立性價值等命題也沒有引起重視。當前證據(jù)法學研究尤其表現(xiàn)為“研究對象異化”的現(xiàn)象。在過去十年中，我國證據(jù)法學研究的主要領(lǐng)域集中于諸如證據(jù)的收集、運用與審查判斷，證明對象、證明責任與證明標準，以及證明力、證據(jù)價值和證據(jù)效力等，而且，其中就證據(jù)的收集方面，“絕大多數(shù)論文都并非從立法上對證據(jù)收集的規(guī)則進行理解性研究，也不是從批判和改進的角度進行分析性研究，而是就特定案件中的證據(jù)如何收集、保全，或者就某一特定種類的案件應當如何收集證據(jù)，或者就某一特定種類證據(jù)的收集與固定等進行論述?！盵21]很明顯，研究對象的異化已經(jīng)使得證據(jù)法學正淪為一門自然科學的危險，至少顯現(xiàn)出過去的證據(jù)法學研究在立場和方法上存在缺陷。四、中國刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向通過對刑事證據(jù)法的世界趨勢與中國問題之檢討，不難發(fā)現(xiàn)，我國刑事證據(jù)法與刑事證據(jù)法學已經(jīng)到了亟需(不得不!)轉(zhuǎn)型的“十字路口”。第一，中國的刑事證據(jù)制度亟需現(xiàn)代性轉(zhuǎn)型；第二，中國的刑事證據(jù)法學也亟需獨立性轉(zhuǎn)向。就目前而言，盡管建構(gòu)以可采性為中心的證據(jù)規(guī)則體系已經(jīng)成為當前刑事證據(jù)制度改革的焦點與共識，(注：有學者也提出，刑事證據(jù)法的立法方向應從關(guān)注證據(jù)的證據(jù)力轉(zhuǎn)向關(guān)注證據(jù)的證據(jù)能力，即可采性。參見：汪建成、孫遠刑事證據(jù)立法方向的轉(zhuǎn)向[J]法學研究，2003(5))但學界對證據(jù)法學的學科屬性，以及如何實現(xiàn)證據(jù)法之制度轉(zhuǎn)型與證據(jù)法學之研究轉(zhuǎn)向的內(nèi)在邏輯關(guān)系似乎并不清晰。為此，僅僅從制度上提供具體改革建議似乎并不能轉(zhuǎn)變中國當前刑事證據(jù)法(學)的整體性危機。當務之急毋寧是在理論上厘清刑事證據(jù)法的內(nèi)在屬性，厘定刑事證據(jù)法學的學科建制。值得注意的是，近年來，我國刑事證據(jù)理論界在話語層面已開始覺醒，不僅非法證據(jù)排除規(guī)則等可采性規(guī)則逐漸成為研究熱點，而且關(guān)于刑事證據(jù)法的理論基礎(chǔ)到底是認識論還是價值論的探討也悄然展開，更為可喜的是，學界對刑事證據(jù)法的研究已經(jīng)開始上升到學科建制的高度。目前，針對證據(jù)法學的學科定位或證據(jù)學如何轉(zhuǎn)型，我國刑事證據(jù)理論界主要存在兩種觀點：第一，以大證據(jù)學為理想旨趣。即“證據(jù)學作為對事實進行證明的學科，其基本原理屬于哲學以及科學哲學的認識論和方法論范疇，而這些學理具有廣泛的適用領(lǐng)域”，證據(jù)法學或者說法證據(jù)學則只是證據(jù)學的一個分支，“所謂法證據(jù)學，是在一般證據(jù)學的基礎(chǔ)上，在法的空間中通過法律規(guī)制來運行的，實現(xiàn)特定的法的任務的證據(jù)學”[22]；第二，主張我國的“證據(jù)學”應當邁向“證據(jù)法學”，即在“傳統(tǒng)上，我國主流的訴訟法學理論將有關(guān)證據(jù)資格、證據(jù)收集、審查、判斷等方面的事項一律納入所謂‘證據(jù)學’的研究范圍，而不承認有‘證據(jù)法學’學科的獨立存在”，然而，“事實上，我們既不可能也無必要在一門綜合的‘證據(jù)學’學科中研究所有涉及收集證據(jù)、發(fā)現(xiàn)事實真相的問題。未來以認識論為基礎(chǔ)的‘證據(jù)學’即使得到保留，也不可能像目前這樣成為一門單一的學科，而注定要變成多門交叉學科的混合或者成為一種由若干學科所組成的‘學科群’”[23]。這種以學科建制為視野的探討非常必要，也只有在學科建制的大視野中，才能同時并舉地促進中國刑事證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型與研究轉(zhuǎn)向，并合理地順應刑事證據(jù)法的世界性發(fā)展趨勢。對此，筆者認為，刑事證據(jù)理論界應當以學科建制的探討(邁向統(tǒng)一的大證據(jù)學，還是走向分野的證據(jù)學與證據(jù)法學)為契機，實現(xiàn)中國證據(jù)法的制度轉(zhuǎn)型(構(gòu)建以可采性規(guī)則為中心的證據(jù)規(guī)則體系，旨在防止誤判與價值權(quán)衡)與證據(jù)法學的研究轉(zhuǎn)向(實現(xiàn)中國的證據(jù)學之法學轉(zhuǎn)型、人權(quán)法轉(zhuǎn)型及相對于實體法的獨立性轉(zhuǎn)型)。具體而言，中國刑事證據(jù)法(學)要實現(xiàn)獨立性轉(zhuǎn)型就必須認真對待、處理“證據(jù)法學與自然科學的證據(jù)學之間的關(guān)系”、“證據(jù)法學與權(quán)力運作邏輯之間的關(guān)系”，以及“證據(jù)法學與實體法之間的關(guān)系”等范疇；相應的，從學科建制的角度講，中國刑事證據(jù)法學要確立自身的獨立性地位，也必須與證據(jù)學、權(quán)力操作手續(xù)、以及實體法學脫離干系，確立自身應當具備的法學品格、人權(quán)法品格以及獨立于實體法的程序法品格，實現(xiàn)法學轉(zhuǎn)型、人權(quán)法轉(zhuǎn)型以及獨立于實體法的程序法轉(zhuǎn)型。在邏輯的遞進關(guān)系上，如果說證據(jù)法學擺脫證據(jù)學的桎梏，并從一元認識論轉(zhuǎn)向以防止誤判與價值權(quán)衡為理論基礎(chǔ)，乃是致力于加入法學、確立法學品性的歷程；那么，從關(guān)注如何構(gòu)建一套“賦予公權(quán)力取證權(quán)限和取證便利的取證規(guī)則”到強調(diào)如何構(gòu)建一套“保護民權(quán)，限制取證行為、規(guī)范證據(jù)資格”的可采性規(guī)則，則是旨在加入人權(quán)法、確立自身人權(quán)法學品格的歷程；最后，從單純地重視實體性裁判和實體性目的，到實體性和程序性裁判并重，就是確立證據(jù)法學獨立于實體法學之獨立性品格的歷程。(一)實現(xiàn)證據(jù)學和證據(jù)法學的兩分，以“防止誤判”與“價值權(quán)衡”為理論基礎(chǔ)建構(gòu)證據(jù)制度、發(fā)展證據(jù)法學，從而確立證據(jù)法學獨立于科學系統(tǒng)與社會系統(tǒng)的法學品格。在我國，認識論是傳統(tǒng)證據(jù)法學的重要理論基礎(chǔ)，按照一般的理解，證據(jù)制度乃是訴訟中如何收集證據(jù)，如何審查、判斷證據(jù)，如何運用證據(jù)認定案情的規(guī)則體系，證據(jù)制度所要關(guān)注的核心問題就是如何保證司法人員能夠正確認識案件事實，即“如何保證其主觀符合客觀”[24]。由于過分重視證據(jù)法學的認識論取向，過分追求“積極的實體真實發(fā)現(xiàn)主義”，導致我國刑事證據(jù)法在限制證據(jù)資格、規(guī)范司法求真活動方面顯得極為欠缺。證據(jù)規(guī)則不僅沒能起到防止誤判的工具理性功能，更沒有起到價值權(quán)衡的價值理性功能。司法實務界在極端的認識論和“主觀符合客觀”的思想引導下，為發(fā)現(xiàn)客觀真實不惜通過非法手段獲取證據(jù)的現(xiàn)象大量發(fā)生。在一定意義上，諸如杜培武、佘祥林等冤案的出現(xiàn)均與忽視證據(jù)價值論有著不可分離的關(guān)系。由于證據(jù)理論在一定程度上依賴于立法，進而導致我國證據(jù)法學因還不具備法學學科的兩個現(xiàn)代性維度而喪失法學品性。其實，根本無須對認識論一元論做出更多評析，僅以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，按照認識論一元論的觀點，盡管證據(jù)是通過侵害公民基本人權(quán)的方式獲取的，但如果它是真實的、可靠的，仍應當認定其具有證據(jù)能力。這不僅不符合我國當前日益高漲的程序正義理念，也不符合各國刑事證據(jù)法制現(xiàn)狀，更不符合聯(lián)合國國際刑事司法準則的規(guī)定。而且，當前我國刑事司法實踐中還存在太多非人道的程序性違法行為需要規(guī)制。因此，刑事證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)具有很強的時代性與實用性，這很像當年豪爾以權(quán)利救濟為基點力挺非法證據(jù)排除規(guī)則的情況，所以，我國當前的證據(jù)法研究現(xiàn)狀和理論指引顯然是不合時宜的。因此，當務之急，首先應當將證據(jù)學和證據(jù)法學區(qū)分開來，使得證據(jù)法學擺脫證據(jù)學的藩籬。不僅不宜再以建構(gòu)“大證據(jù)學”之完備理論體系為由，使具有法學特征的證據(jù)法學與具有濃厚自然科學色彩的證據(jù)學糾纏不清，更不應將犯罪控制作為證據(jù)立法與證據(jù)法學研究之基礎(chǔ)為積極真實發(fā)現(xiàn)主義申辯。(注：主流學界認為證據(jù)立法的基礎(chǔ)是“懲罰犯罪與保障人權(quán)的有機結(jié)合”。這種剝離法學意蘊與價值意義的積極真實發(fā)現(xiàn)主義所導致的后果必然是阻礙正當性程序原理在刑事證據(jù)法學領(lǐng)域的發(fā)展。對此，季衛(wèi)東先生曾指出，如果“以事實為根據(jù)”的裁量和情境思維脫離了實質(zhì)性正當程序的限制，刑罰權(quán)的行使就有可能漸行漸遠，甚至走極端促成所謂“命案必破”的刑偵政策和“從重從快”刑罰政策[25]。同樣地，將積極的事實發(fā)現(xiàn)(過度求真)和控制犯罪(追求治理)作為證據(jù)法學之理論基礎(chǔ)，也必然會促成所謂的“追訴必要決定可信”和“真實一定可采”的采證模式。這里并不是說以追求求真技術(shù)和過程為取向的證據(jù)學不重要，相反，一種新的事實發(fā)現(xiàn)技術(shù)的出現(xiàn)必然會帶動刑事偵查領(lǐng)域的革新。關(guān)鍵是要將各自的“產(chǎn)權(quán)”界定清楚。為此，筆者同意陳瑞華教授的觀點，一方面，創(chuàng)建一門以發(fā)現(xiàn)案件事實真相為宗旨的“證據(jù)學”；另一方面，建立一門具有法學品性的“證據(jù)法學”，它所要研究的是各種證據(jù)的資格、效力以及司法證明的規(guī)則[23]86。其實，之所以倡導證據(jù)學與證據(jù)法學的學科分野，最本質(zhì)的原因乃是，盡管刑事證據(jù)法學也旨在發(fā)現(xiàn)真實，但是，作為法學的一個分支，刑事證據(jù)法學是與完全依賴科學的證據(jù)學截然不同的，它具有法學所獨有的意義和功能，并區(qū)別于包括社會系統(tǒng)與政策系統(tǒng)在內(nèi)的其他功能系統(tǒng)。即它致力于防止誤判與價值權(quán)衡，并接受由此所帶來的有限度地放縱犯罪。因此，無論是傳統(tǒng)意義上的言詞證據(jù)，還是現(xiàn)代意義上的科技證據(jù)，均必須經(jīng)受法學意義與法學功能的檢驗，不符合法學特性的證據(jù)均應被排除。確立證據(jù)法學的法學品格之后，筆者認為，證據(jù)法學的理論基礎(chǔ)應當遵循證據(jù)法領(lǐng)域的兩個現(xiàn)代性維度，并以此為模型塑造新型的證據(jù)法學理論基礎(chǔ)：消極實體真實發(fā)現(xiàn)主義和程序正義理論。前者旨在防止誤判，以提請刑事司法主體注意司法實踐中的證據(jù)材料并不一定均具有真實性和可靠性，同時，司法主體自身也可能因為人類的有限理性而產(chǎn)生偏見與誤識。例如，傳聞證據(jù)，經(jīng)由刑訊逼供、超期羈押等取證方式獲取的口供可能不具有可靠性；又如，列隊辨認中執(zhí)法人員對辨認者的暗示所獲取的辨認結(jié)論也可能不具有可靠性。后者旨在實現(xiàn)價值權(quán)衡，以達到實體真實與程序獨立性、程序效率性、社會公平性等價值的有機平衡。如確立旨在保障正常社會關(guān)系和家庭關(guān)系的特免權(quán)規(guī)則、旨在嚇阻違法偵查行為和確保司法廉潔的非法證據(jù)排除規(guī)則等。(二)由取證規(guī)則為中心的研究取向邁向以可采性規(guī)則為中心的立法趨向與研究取向，使證據(jù)法(學)擺脫權(quán)力運作的附庸，確立證據(jù)法學獨立于權(quán)力場域的人權(quán)法學品格。如前所述，我國《刑事訴訟法》的規(guī)定本身關(guān)于證據(jù)法規(guī)則的寥寥無幾，其他大部分條文也基本是以公權(quán)力的有效行使為目的的，限制證據(jù)資格的規(guī)定幾乎沒有。即使在某些條文中設(shè)定有關(guān)于保障程序權(quán)利的訓示性規(guī)定，但對侵犯權(quán)利所獲取的證據(jù)之可采性問題也付諸緘默。在立法的指導下，司法實務部門更表現(xiàn)出強烈的辦案中心主義傾向，對證據(jù)法規(guī)范的認知基本上停留在很功利的層面，即如何確保擬作為法庭審理依據(jù)的證據(jù)被保全或固定，如何確保擬作為法院定案依據(jù)的證據(jù)被審查和運用。不僅如此，我國刑事證據(jù)法學也沒能超脫于證據(jù)法及其規(guī)定的范疇之外，沒能彰顯刑事證據(jù)法學作為人權(quán)法學的價值意蘊，沒能起到證據(jù)法學應有的學術(shù)功能——對未來證據(jù)法制度的建構(gòu)功能和對當前證據(jù)法實踐的批判功能。在某種意義上，偏頗的研究立場已經(jīng)使其成為司法實務部門重視取證規(guī)則、忽視可采性規(guī)則的理論“共謀”，助長了司法實務部門對刑事證據(jù)法進行法條中心主義解讀的思路。在筆者看來，如果說我國刑事證據(jù)法學與旨在發(fā)現(xiàn)真實的證據(jù)學實現(xiàn)分野，并順利完成法學轉(zhuǎn)型，那么，具備法學品性的刑事證據(jù)法學不僅不應喪失自身的批判立場和建構(gòu)功能，而且還應當成為一門以維護正當程序、保障程序正義為最終價值目標的“人權(quán)法學”。具體表現(xiàn)為：通過學術(shù)努力所要建構(gòu)的證據(jù)法規(guī)范并非旨在賦予司法公權(quán)力權(quán)限，致力于明確司法機關(guān)如何收集證據(jù)、如何審查判斷證據(jù)以及如何發(fā)現(xiàn)案件事實真相的取證規(guī)則，而毋寧是一套旨在限制司法公權(quán)力濫用，致力于如何限制取證程序、如何限制證據(jù)的資格的一套可采性規(guī)則；針對刑事證據(jù)法實踐中的不規(guī)范或不合法運作行為所秉持的立場不應是機械的迎合或證成，而應當是反思性的批判或證偽。(三)由依附性的程序性裁判邁向有限獨立的程序性裁判，使證據(jù)法(學)擺脫實體法任務的窠臼，確立證據(jù)法學獨立于實體法學的程序法學品格。我國傳統(tǒng)的證據(jù)法學研究還忽略了一個非常重要的議題，即關(guān)于證據(jù)可采性的程序性裁判問題。在我國當前的證據(jù)法實踐中，法院在處理證據(jù)是否具有可采性的爭議時，主要考察兩個因素：一是該證據(jù)在證明案件事實方面的重要性程度，即考察該證據(jù)是否屬于關(guān)鍵性證據(jù)；二是該案件在特定社區(qū)環(huán)境中的影響程度，即該案件是否屬于重大案件，所涉及的罪名是否為重罪等。這些問題顯然都是實體性問題，而非程序性問題。其實，從應然的角度講，法院在判斷證據(jù)是否具有可采性的時候，所應當考量的乃是：該證據(jù)是否具有可采性，該證據(jù)是否具有不符合證據(jù)規(guī)則規(guī)定的證據(jù)資格條件，以及當事人是否提出了該證據(jù)不具有證據(jù)資格的申請和動議。應當承認，將證據(jù)可采性的程序性裁判問題與致力于實體目標的實體性裁判混同起來并不具有理論上的自足性。為此，我們必須對程序性爭議與實體性爭議的本質(zhì)內(nèi)涵有一個清醒的理解與認知。實體性爭議的目標顯然是致力于國家刑罰權(quán)的實現(xiàn)，而程序性爭議的目標是要解決證據(jù)資料的資格問題，或者說是實現(xiàn)刑罰權(quán)過程的正當性問題。實體性目標與程序性目標不分，必然會導致以追求案件真實和實現(xiàn)刑罰權(quán)為宗旨的實體價值侵損以限制司法求真活動和致力于刑罰權(quán)實現(xiàn)過程正當化的程序價值。事實上，如果我國刑事證據(jù)法學能夠認識并認真發(fā)掘這一論題，很可能會突破一條確立刑事證據(jù)法學相對獨立性的新路徑。具體而言，刑事證據(jù)法學應當如何處理與實體法學和程序法學之間的關(guān)系呢?首先，就如何處理證據(jù)法學與實體法學的關(guān)系問題，筆者認為，刑事證據(jù)法學應脫離實體法價值，不應再以實體性裁判的實現(xiàn)為重心，并可以以此為契機獨立于實體法學。程序性裁判不僅應當成為刑事證據(jù)規(guī)則得以實現(xiàn)的重要環(huán)節(jié)，更應當成為刑事證據(jù)法學張揚程序正義、基本人權(quán)理念的重要途徑，而且，對刑事證據(jù)規(guī)則實現(xiàn)機制的關(guān)注還可以在長時間內(nèi)有利于中國證據(jù)法規(guī)則(尤其是可采性規(guī)則)的衍生和發(fā)展。當然，這種將程序性裁判獨立于實體性裁判的努力也必須是有限度的，否則，它還是會在實際運行中沖淡實體性裁判的及時解決(正如威格莫爾在與豪爾的論戰(zhàn)中所擔心的)。以非法證據(jù)排除規(guī)則為例，一般情形下，就證據(jù)是否具有可采性，是否應當予以排除的程序性動議應當在庭審之前的預審聽證程序中提出，如果在該程序中曾予以解決但申請者仍不服，或申請者直接越過審前程序而直接在審判中提出該程序性動議，法院可以考慮將其與實體性爭議一道在最終判決時做出裁斷。其次，就證據(jù)法學是否應當獨立于程序法學的問題，學界秉持的立場似乎都并不明確。一種觀點顯示出證據(jù)法學不應當全然獨立于程序法學。其論據(jù)主要有二：一是證據(jù)法學與程序法學具有類似的法學品性?！芭c訴訟法學一樣，證據(jù)法學并不研究如何收集證據(jù)、如何審查判斷證據(jù)以及如何發(fā)現(xiàn)案件事實真相，而是研究如何限制收集證據(jù)的程序、如何規(guī)范審查、判斷證據(jù)的方式以及如何防止濫用發(fā)現(xiàn)事實真相的權(quán)力等問題。其實，由于都具有法律學科的性質(zhì)并在研究對象上具有一定的相似性，證據(jù)法學必然會與訴訟法學發(fā)生極為密切的聯(lián)系?！盵23]86二是證據(jù)法學與程序法學在研究對象上具有某種程度的交叉性。另一種觀點似乎就更強調(diào)證據(jù)法學獨立于任何學科的獨立性[21]41。在筆者看來，如果說證據(jù)法學獨立于實體法學是必要的，那么，證據(jù)法學獨立于程序法學就不一定是必要的，至少在中國當前沒有這個必要。理由主要有三：第一，“證據(jù)”并非訴訟領(lǐng)域中獨有的概念，無論是學術(shù)上的立論還是日常生活中的擺事實、講道理，都會涉及到證據(jù)問題。因此，離開一定的訴訟形式談證據(jù)，至少對于證據(jù)法學的研究和實踐很難說有什么意義[26]。第二，從學科的本質(zhì)和研究對象上講，兩者確實存在著一定的類似性和交叉性，我國臺灣地區(qū)證據(jù)法學家陳樸生指出，“刑事證據(jù)法，乃刑事訴訟法之一部”[27]。同時，很多證據(jù)規(guī)則的建構(gòu)和詮釋仍然需要大量的程序法學知識，如對非法證據(jù)排除規(guī)則以及相應的運行機制的建構(gòu)就必須與我國審前程序的重構(gòu)和偵查構(gòu)造的重塑結(jié)合起來才能起到事半功倍的效果。第三，也是更為重要的，在中國當前以及在不久的未來，證據(jù)法學的法學品性和人權(quán)法品性，以及獨立于實體法學的品性仍需要程序法學的拖拽和拉動。當前，程序法學界在權(quán)利話語和國際法制趨勢的感召下漸趨獨立，也逐漸從傳統(tǒng)意義上的單純打擊犯罪向打擊犯罪和人權(quán)保障相結(jié)合轉(zhuǎn)型，相反，證據(jù)法學的獨立性和人權(quán)法品格卻遠遠沒有程序法學發(fā)達。參考文獻：[1]DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，1(2001)[2]簡弓皓盤查與附帶搜索[D]臺灣中壢：中原大學財經(jīng)法律學系，碩士學位論文，93[3]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922)；ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，EvidenceandtheFourthAmendment，8A.B.A.J.646，647(1922)；DonaldDripps，TheCaseFortheContingentExclusionaryRule，38Am.Crim.L.Rev.1，6(2001).[4]JohnHenryWigmore，UsingEvidenceObtainedbyIllegalSearchandSeizure，8A.B.A.J.479，482(1922).[5]ConnerHall，LettersofInteresttotheProfession，EvidenceandtheFourthAmendment，8A.B.A.J.646，647(1922)[6]朱朝亮，等刑事訴訟之運作[M]臺北：五南圖書出版公司，1997：168[7]達瑪斯卡漂移的證據(jù)法[M]李學軍，等，譯北京：中國政法大學出版社，2003：19[8]John.H.Langbein，theOriginsofAdversaryCriminalTrial，OxfordUniversityPress2003.p.253.[9]張建偉從積極到消極的實質(zhì)真實發(fā)現(xiàn)主義[J]中國法學，2006(4)：178[10]甄貞，等法律能還你清白嗎?——美國刑事司法實證研究[M]北京：法律出版社，2006：12[11]See，D.Lazer，ed.DNAandtheCriminalJusticeSystem：TheTechnologyofJustice，Cambridge，MA：MITPress，2004.[12]蘇力法律與科技問題的法理學重構(gòu)[J]中國社會科學，1999(5)：66[13]達瑪斯卡比較法視野中的證據(jù)制度[M]吳宏耀，等，譯北京：中國人民公安大學出版社，2006：4[14]趙永紅刑事程序性裁判研究[M]北京：中國人民公安大學出版社，2005：50-76[15]房保國現(xiàn)實正在發(fā)生——論我國地方性刑事證據(jù)規(guī)則[J]政法論壇，2007(3)：47[16]陳瑞華中國刑事證據(jù)規(guī)則之初步研究[G]證據(jù)學論壇(四)，北京：中國檢察出版社，2002：179[17]陳瑞華刑事辯護制度的實證考察[M]北京：北京大學出版社，2005：125-128[18]張軍，姜偉，田文昌刑事訴訟——控辯審三人談[J]法律出版社，2001169-170[19]陳瑞華案卷筆錄中心主義[M]北京：法學研究，2006(4)[20]吳丹紅面向中國的證據(jù)法學[J]政法論壇，2006(2)：112[21]易延友證據(jù)學是一門法學?[J]政法論壇，2005(3)：41[22]龍宗智“大證據(jù)學”的建構(gòu)及其學理[J]法學研究，2006(5)[23]陳瑞華從“證據(jù)學”走向“證據(jù)法學”[J]法商研究，2006(3)[24]陳光中，陳海光，魏曉娜刑事證據(jù)制度與認識論[J]中國法學，2001(1)[25]季衛(wèi)東撥亂反正說程序[G]北大法律評論：第8卷第2輯北京：北京大學出版社，2007：303[26]汪建成，孫遠刑事證據(jù)立法方向的轉(zhuǎn)向[J]法學研究，2003(5)：37[27]陳樸生刑事證據(jù)法[M]臺北：三民書局，1992：1

主題詞：澳大利亞證據(jù)法歷史發(fā)展改革動向證據(jù)法統(tǒng)一運動特點修改

內(nèi)容概要：

本文以澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展、法律淵源為基礎(chǔ)，考察了澳大利亞證據(jù)法的改革動向，特別是二十世紀八十年代以來的聯(lián)邦證據(jù)法統(tǒng)一運動，對改革成果即聯(lián)邦《1995年證據(jù)法》的特點進行了初步分析?！?995年證據(jù)法》的特點可以概括為三點：1.立法政策和基本原則，基本原則為保障法院發(fā)現(xiàn)真實原則、民事訴訟與刑事訴訟區(qū)別對待原則、程序公正原則、程序可預測性原則、降低訴訟成本，提高訴訟效率原則；2.消除沖突，實現(xiàn)統(tǒng)一；3.歷史繼承性與科學性的統(tǒng)一。最后就《1995年證據(jù)法》的重大修改和突破作比較詳細的論述，包括：證據(jù)的可采性規(guī)則（傳聞證據(jù)、自認和自白、識別證據(jù)、特權(quán)、意見證據(jù)、品格證據(jù)、可信性規(guī)則）；證人資格和強制作證；第二手書證等。

一、澳大利亞證據(jù)法的歷史發(fā)展

英國開拓澳洲殖民地時將普通法和衡平法帶到了澳洲，直至今日，澳大利亞還是英聯(lián)邦的一部分。在民事訴訟制度上，澳大利亞雖有自己的特色，但法律原理、訴訟結(jié)構(gòu)、制度精神、乃至具體的程序都打上了“日不落帝國”之烙印。澳大利亞的證據(jù)制度亦是如此。澳大利亞最早的證據(jù)規(guī)則沿用英國的普通法和衡平法，以及后來的制定法，如英國議會制定的《1831年證據(jù)特派員法》（theEvidenceonCommissionAct1831）、《1851年證據(jù)法》、《1856年外國法院證據(jù)法》、《1859年證據(jù)特派員法》、《1861外國法律查明法》（theForeignLawAscetainmentAct1861）、《1868年書證法》（theDocumentaryEvidenceAct1868）、《1882年書證法》、《1885年證據(jù)特派員法》、《1898年刑事證據(jù)法》等。

隨著經(jīng)濟和法制的發(fā)展，澳大利亞逐步發(fā)展了自己的法律制度。在證據(jù)法方面，早期的成文證據(jù)法有澳大利亞聯(lián)邦《1905年證據(jù)法》（theEvidenceAct）和《1901年州、屬地法律和記錄承認法》（theStateandTerritorialLawsandRecordsRecognitionAct），后來有聯(lián)邦《1974年證據(jù)法》，1979、1985年《證據(jù)修正法》（EVIDENCEAMENDMENTACT），1971-1973年《澳大利亞首都地區(qū)證據(jù)法（暫行規(guī)定）》[AUSTRALIANCAPITALTERRITORYEVIDENCE（TEMPORARYPROVISIONS）ACT1971-1973]，以及《1976年涉外訴訟（禁止特定證據(jù)）修正法》[FOREIGNPROCEEDINGS（PROHIBITIONOFCERTAINEVIDENCE）AMENDMENTACT1976]等。

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現(xiàn)實質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等。客觀真實的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會價值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業(yè)保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應當全面調(diào)查有關(guān)利益，進行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：利益衡量原則通過利益最大化而實現(xiàn)實質(zhì)正義的法律方法原則，一般分為利益調(diào)查、利益分析和利益協(xié)調(diào)等階段，利益衡量的方法有價值權(quán)衡、比例原則、經(jīng)濟分析和參與原則，利益衡量的瑕疵有片面、武斷、疏漏、失調(diào)等。客觀真實的目的追求與其他相關(guān)法律或者社會價值的之間的沖突協(xié)調(diào)是證據(jù)法的中軸，而利益衡量是其中最重要的法律方法。非法證據(jù)排除、傳聞證據(jù)排除、自白任意性、證人拒絕作證權(quán)、舉證責任分配、證明標準的多元化等，都是利益衡量的典型例證。

關(guān)鍵詞：證據(jù)法，利益衡量，原則

法律證明受多重因素的制約，公正與效率等法律內(nèi)在價值的沖突，安全和秩序的價值與婚姻家庭保護、青少年保護、職業(yè)保護等社會價值之間的沖突，加之人類認識能力的局限性、司法資源的有限性等主客觀因素的制約，使內(nèi)涵并不復雜的證明變成了令人難以琢磨的真理迷宮。證明的主體、手段、對象、標準、程序、后果等因此成為一個相互沖突而又相互依賴的復雜系統(tǒng)。協(xié)調(diào)客觀真實的目的追求與其他法律價值和社會價值之間的沖突，是證據(jù)法成為獨立法律部門的發(fā)展路徑所在。以協(xié)調(diào)價值沖突為目標的利益衡量由此成為證據(jù)法的一個方法原則。下文論述。

一、利益衡量原則的一般法理

利益衡量原則是指國家機關(guān)在行使公權(quán)力過程中，應當全面調(diào)查有關(guān)利益，進行輕重緩急的選擇和協(xié)調(diào)，確保各方利益得到最大化實現(xiàn)。

（一）利益衡量原則的基礎(chǔ)。利益衡量成為一般法律原則的具有多方面的原因：

摘要：加拿大自1998年《統(tǒng)一電子證據(jù)法》頒布以來，在法律界和文件管理界均有相關(guān)的原則和標準出臺，以配合提高電子文件作為證據(jù)的可采性。從解析《統(tǒng)一電子證據(jù)法》和《電子文件作為書證》兩個不同層次的法律和標準，探索加拿大在電子文件作為書證上所遵循的原則和標準。

關(guān)鍵詞：統(tǒng)一電子證據(jù)法；電子文件作為書證；電子文件立法

一、加拿大電子證據(jù)法規(guī)體系的構(gòu)建

加拿大電子文件成為電子證據(jù)的實踐史可追溯至1979年《縮微膠片作為書證》（CAN2-72.11-79）標準頒布，首次確認了縮微膠片的證據(jù)可采性，至1988年和1993年升級至掃描件的證據(jù)可采性。1.加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》。加拿大不僅具有專門的證據(jù)立法，且1998年通過次年便開始實施的《統(tǒng)一電子證據(jù)法》為電子數(shù)據(jù)成為證據(jù)的有效性提供了法律依據(jù)?！督y(tǒng)一電子證據(jù)法》是加拿大證據(jù)法中的一部單行法，是法律系統(tǒng)在加拿大信息化進程中共同進步的見證。該法僅有9條，從其中的許多條文可以看出，電子數(shù)據(jù)的可采性認證依賴于其所依托的生成系統(tǒng)。（1）對“電子文件”概念進行界定，要求必須是“在計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備中產(chǎn)生或由計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備存儲在任何介質(zhì)上的數(shù)據(jù)，可由個人或計算機系統(tǒng)或其他類似設(shè)備讀取或感知”。從對“電子文件”的內(nèi)涵界定中可以看出，可以作為電子證據(jù)的電子文件是以“計算機生成或存儲”和“系統(tǒng)的可靠性”為前置條件的，那些電傳或傳真、常規(guī)的數(shù)字電話對話因未在計算機系統(tǒng)中產(chǎn)生或未有明確文件信息而不屬于“電子文件”的認定范圍。（2）對法律的適用范圍進行界定?！霸谖募目刹杉{性問題上，采用普通法或成文法可能會考慮到根據(jù)本法所引證的證據(jù)?！睂ⅰ拔募４嫦到y(tǒng)的可靠性”認定為證據(jù)評估的主要方法之一，但不排除法院可通過其他方法對電子文件的來源與可靠性進行認定。（3）對證據(jù)完整性的界定?！耙腚娮游募娜擞辛x務證明電子文件的真實性?！睆脑撜J證規(guī)則而言，引入證據(jù)的人需要證明所引入證據(jù)的完整性、可靠性和真實性。而從現(xiàn)有的技術(shù)方法而言，電子文件生成系統(tǒng)的完備性是電子證據(jù)完整性、可靠性和真實性最簡便、最有效的保障。（4）對“最佳證據(jù)規(guī)則”進行界定。法庭在證據(jù)獲取中傾向于“原件”，但在現(xiàn)實中無論是對“原件”的界定還是獲取都十分不易，因而在該法中采取了“功能等同說”和“擬制原件說”①，即“源于特殊系統(tǒng)的電子文件”和“符合特定條件的電子文件的打印輸出物”均可認定為“原件”。滿足條件的“原件”包括通過可靠的系統(tǒng)證明可靠的原件或通過可靠的系統(tǒng)打印輸出的紙質(zhì)副本。（5）提出誠信推定概念?！凹俣ㄓ涗浕虼鎯﹄娮游募碾娮游募到y(tǒng)具備完整性?！狈山忉尫Q，“系統(tǒng)的完整性是出示真實、完整、可靠電子證據(jù)的前提，若系↑蘭臺世界LANTAIWORLD統(tǒng)不完整則可能會遭受對方的質(zhì)疑而遭受成功的攻擊”，但由一方提出的于對方有利的電子文件或由不受控于任何一方的第三方提供的電子文件則不受系統(tǒng)不完整性限制。該條內(nèi)容從誠信推定的角度提出了在系統(tǒng)不完整的情況下電子文件可采納的排除性條件，為電子文件可采納為證據(jù)提供了另一種解決途徑。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》已頒布實施20余年，其頒布后安大略省、馬尼托馬省、薩斯喀徹溫省等多個省份便開始采用該法。從上文逐條解析中可以看出，該法對電子文件的可采性主要依賴于其形成系統(tǒng)和所依托標準和規(guī)則，在沒有完整系統(tǒng)的前提下產(chǎn)生的大部分電子文件（除由對立方提供的有利文件或第三方文件）均可受到法庭質(zhì)疑而喪失其證據(jù)價值。因而當事人在電子文件產(chǎn)生系統(tǒng)中所做出的努力（包括完整的生成存儲系統(tǒng)和系統(tǒng)所依托的標準）將會直接影響電子文件作為證據(jù)的可采性。KenChasse[1]認為該法的頒布將使傳聞原則和最佳證據(jù)原則之間的區(qū)別在電子文件上變得毫無意義，因為只有那些通過“系統(tǒng)完整性測試”所形成的電子文件才具備可采性。2.加拿大國家標準《電子文件作為書證》。雖然《統(tǒng)一電子證據(jù)法》奠定了電子文件在證據(jù)家族中的地位，“但隨著科技的快速發(fā)展，電子文件的性質(zhì)和特征不能通過對現(xiàn)有證據(jù)法的簡單修改來解釋”，必須從“法律、文書學、電子鑒辯學和檔案學角度”[2]構(gòu)建和發(fā)展新的法規(guī)和標準。因而2005年加拿大出臺了《電子文件作為書證》（CGSB-72.34）的國家標準，用以解決電子文件作為電子書證的實踐難題。該標準是由InterPARES項目組牽頭，由信息管理服務中心、加拿大財政委員會秘書處、鐵山文檔服務公司等20多個組織和公司的代表參與完成的，代表了不同領(lǐng)域?qū)﹄娮游募鳛樽C據(jù)可采性的關(guān)注。（1）提出標準的首要原則。該標準的首要原則是，“組織為應對隨時準備出示其文件作為證據(jù)的要求，一直遵守此標準是保證電子文件或電子文件系統(tǒng)完整性證明的重要組成部分”。（2）電子文件可采納為書證的具體要求。“電子文件的真實性”“電子文件系統(tǒng)的完整性”“文件在日常工作中形成”“機構(gòu)文件系統(tǒng)完整性的證明”是電子文件可采納為書證的四個基本要件?！半娮游募恼鎸嵭浴保嚎筛鶕?jù)《證據(jù)法》要求提出電子文件需要相關(guān)輔助（證人的證詞）予以證明，而形成系統(tǒng)的完整性和保存系統(tǒng)的可靠性同樣也可以證明電子文件的真實性?！半娮游募到y(tǒng)的完整性”：與《統(tǒng)一電子證據(jù)法》中第五條誠信推定原則一致?！拔募谌粘９ぷ髦行纬伞保褐灰勺C明文件來源于其日常的業(yè)務活動系統(tǒng)，則可認定其為傳聞證據(jù)的例外，確保該份電子文件的可采性?！皺C構(gòu)文件系統(tǒng)完整性的證明”：可通過“來源、同期文件、常規(guī)的業(yè)務數(shù)據(jù)、數(shù)據(jù)輸入、適用的電子文件管理標準、在決策中是否依賴電子文件、與其他軟件協(xié)同處理數(shù)據(jù)、系統(tǒng)變更保留原始文件、保護相關(guān)隱私和安全性能”來進行驗證。（3）制定實時更新的電子文件保留體系。為保證在任何時刻都可提供完整的電子文件作為證據(jù)，機構(gòu)的電子文件保留體系應由本機構(gòu)法律部門與業(yè)務主管、文件管理員、IT人士共同給出明確的、詳細的電子文件留存范圍并進行實時更新。系統(tǒng)應保證具有保留、審核、審查和訪問這些電子文件的能力。（4）電子文件系統(tǒng)輸出紙質(zhì)文件副本的真實性控制。在任何情況下需要輸出電子文件作為紙質(zhì)文件，都需要考慮紙質(zhì)副本作為證據(jù)的可采性和重要性，因而電子文件從系統(tǒng)中輸出時需要有授權(quán)人員的簽名作為副本的真實性確認。（5）由電子文件系統(tǒng)設(shè)計和管理人員從作為證據(jù)的角度提供文件管理的基本功能需求。該標準要求機構(gòu)內(nèi)需建立文件管理項目并有明確可實施的文件管理政策，在有效的技術(shù)支撐下設(shè)計文件管理程序及形成相關(guān)文檔，在文件保障措施下（審計跟蹤機制和備份機制）建立文件質(zhì)量保障秩序。該標準“貼心地”為機構(gòu)文件管理各環(huán)節(jié)描繪了基本的功能需求，機構(gòu)可以從文件捕獲、數(shù)字化到文件分類索引、保存利用，再到文件留存處置、質(zhì)量保障、保存和遷移等多個環(huán)節(jié)，保障文件形成系統(tǒng)的完整性和文件的真實性。同時，該標準也從信息技術(shù)角度明確保障完整的文件管理系統(tǒng)的安全技術(shù)構(gòu)成，包括數(shù)據(jù)備份和系統(tǒng)恢復、安全和保護（安全政策、加密、電子簽名、日期時間戳）、文件傳送安全、審計追蹤等。（6）對應用新技術(shù)產(chǎn)生或存儲的電子文件進行風險評估。在云計算、社交媒體和移動設(shè)備盛行的時代，越來越多的機構(gòu)開始探索采用新技術(shù)生成和存儲電子文件。該標準認為，在采用任何新的技術(shù)管理文件之前，均需要評估識別有關(guān)的風險和威脅。加拿大國家標準《電子文件作為書證》是從文件管理、法律認證和系統(tǒng)開發(fā)等多個角度對電子文件未來作為書證的可能性進行規(guī)劃。該標準以“系統(tǒng)完整性”為首要原則，力圖構(gòu)建一個可實時為機構(gòu)出具書證的文件管理體系。該標準為每個文件管理環(huán)節(jié)設(shè)置了基本的功能需求，機構(gòu)可據(jù)此進行文件系統(tǒng)規(guī)劃。

二、加拿大電子證據(jù)法規(guī)的特點

1.在立法中明確電子文件生成和保管系統(tǒng)完整性的重要作用。電子文件生成在安全有效的電子文件生成系統(tǒng)內(nèi)、電子文件生成系統(tǒng)和電子檔案管理系統(tǒng)有效對接等情況下才能確保電子檔案的來源可靠；在電子文件管理系統(tǒng)流程設(shè)計合理、無明顯紕漏的情況下才可保證電子檔案的程序規(guī)范；在電子文件管理系統(tǒng)中，相應的元數(shù)據(jù)、系統(tǒng)日志等相關(guān)背景信息完整才能保證電子檔案要素合規(guī)。因而電子檔案作為證據(jù)可采性的要求是對電子文件生成和電子檔案管理系統(tǒng)的檢驗。從檔案角度而言，電子檔案的證據(jù)可采性應考查的是系統(tǒng)的有效性而非文件或檔案個體本身。2.在法律中明確“全程管理理念”。此處所談論的“全程管理理念”是指電子文件全程管理、電子檔案全程管理以及電子文件和電子檔案系統(tǒng)無縫對接全程管理。全程管理是電子文件、電子檔案的完整性、真實性、準確性的保障。電子文件、電子檔案的真實性、完整性和準確性是其作為證據(jù)可采性的必要因素。全程管理理念不應僅是學術(shù)上的概念，而應通過法律真正貫徹到現(xiàn)實工作中。若忽視了全程管理理念，電子文件系統(tǒng)的完整性只能保障本單位的業(yè)務活動、生成的電子文件也僅可作為本單位的憑證。3.協(xié)同規(guī)劃不同行業(yè)的電子文檔系統(tǒng)生成標準。在明確的標準下開發(fā)的電子文件生成和存儲系統(tǒng)是被法律認可的完整系統(tǒng)。加拿大《統(tǒng)一電子證據(jù)法》規(guī)定，雖然不強制使用相關(guān)行業(yè)標準，但是否采用相關(guān)標準將影響法庭對電子文件生成或存儲系統(tǒng)完整性的認可程度，進而影響電子文件真實性的認定。不同行業(yè)會形成不同形式的電子文件，其生成方式、文件格式、系統(tǒng)功能需求均有所差異，因而不存在統(tǒng)一的電子文檔系統(tǒng)開發(fā)標準。檔案部門應協(xié)同其他行業(yè)共同規(guī)劃不同行業(yè)的電子文檔系統(tǒng)生成標準，從文檔管理角度提出參考意見。各單位根據(jù)行業(yè)標準結(jié)合本單位自身情況開發(fā)出依托本行業(yè)的電子文件生成系統(tǒng)，提升電子文件系統(tǒng)完整性的認可程度，進而提高法庭對電子文件真實性的認定。4.基于電子文件管理開展不同層次立法。從加拿大上述兩個法律法規(guī)可以看出，二者是在不同層次上對電子文件作為證據(jù)可采性的立法工作?！督y(tǒng)一電子證據(jù)法》提出的主要是核心原則性內(nèi)容，《電子文件作為書證》是以可實施性為基礎(chǔ)，二者在內(nèi)容上互為依托。5.對電子文件范圍的實時擴展。技術(shù)的發(fā)展使得電子文件類型不斷擴展，對生成或存儲在不同領(lǐng)域范圍、不同應用系統(tǒng)的電子文件應采用包容的理念。加拿大國家標準《電子文件作為書證》對新興技術(shù)下產(chǎn)生或存儲的電子文件給出了相對完整的風險評估策略。電子文件法規(guī)和標準的制定工作，從微觀層次而言是為了保證機構(gòu)文件管理秩序，發(fā)揮文件的憑證和參考價值，從宏觀層次而言是為了國家記憶、社會記憶的保存和延續(xù)。無論從哪一個層次考慮，保障電子文件的真實性、可靠性和完整性是上述價值發(fā)揮的基礎(chǔ)，而電子文件一旦被采納為電子證據(jù)則是對其真實性、完整性和可靠性的法律認可，因而應從電子證據(jù)法律和標準層次角度去不斷調(diào)整電子文件的立法思路。

一、法科學生法律職業(yè)能力的養(yǎng)成與證據(jù)

法學課程互動式教學法的聯(lián)結(jié)所謂的法律職業(yè)，《大不列顛百科全書》將其定義為“以通曉法律與應用為基礎(chǔ)的職業(yè)”。我國各級各類法院、檢察院、監(jiān)察委員會、公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、律師事務所、公證處、仲裁委員會、政府法制部門、高等學校法學院系中就業(yè)的專業(yè)型人員都可以被歸類為法律職業(yè)人員。法律職業(yè)技能，《牛津法律大詞典》將其界定為:法庭中法官同律師進行司法活動必須掌握的法律實踐技能，法官和律師共同確定法律訴訟爭議、得到他們期望的結(jié)果的手段。大陸法系各國“法律人”處理法律事務，通常運用司法三段論的邏輯函懾于演繹推理，將實體法規(guī)范函懾在本案事實上，爾后得出判決結(jié)果的方式。法科學生先修民法、刑法等實體法學，爾后學習民事訴訟法學、刑事訴訟法學等程序法學，高年級學生會選修《證據(jù)法學》課程。證據(jù)法學課程應當采納互動式教學模式。“法學實踐性教學模式是指在法學教育過程中與理論教學相互銜接、相互支撐，旨在培養(yǎng)學生的法律實務技能和實踐運用法律的思維能力的教學模式。這種教育模式，強調(diào)通過互動式教學激發(fā)學生思考。”［2］師生之間通過互動方式，講授與學習證據(jù)法學，這就使晦澀的法律理論知識變得容易被理解、適用。

二、互動式教學模式在證據(jù)法學課程教學中的運用

高等學校法學專業(yè)課老師可能都深有體會，實體法學知識容易講授，也易于被學生理解，因為人們幾乎天天都會有意無意的接觸民法規(guī)范、婚姻法規(guī)范、合同法規(guī)范等。與此相反，老師們講授民事訴訟法學、刑事訴訟法學、證據(jù)法學等程序法學課程，就比較吃力?！胺▽W就不能脫離實際而進行孤立的理論教育，法學教育也不僅是單純的知識傳授和學術(shù)培養(yǎng)，而且是一種職業(yè)訓練，應當教授法律職業(yè)者必備的技能和素質(zhì)。”［3］面對上述困境，老師可以采納互動式教學模式，與同學們進行富有成效的互動，促使復雜的證據(jù)法學理論變得靈活易懂，提高同學們的法律職業(yè)技能。證據(jù)法學課程的互動式教學模式或者教學方法主要包含:模擬法庭教學法、法律診所式教學法、大學生進入基層群眾自治性組織教學法。(一)《證據(jù)法學》教學過程中的模擬法庭式互動式實踐法。證據(jù)法學課程的授課老師，可以結(jié)合法實證方法的靈活運用，首先解析典型案例，讓同學們扮演不同的訴訟主體。老師將30人的教學班分為3個小組，一個小組有10位同學，每個小組負責組織一次模擬法庭。他們分別扮演法官、原告、被告、律師、書記員等訴訟參與人，他們審理真實且有爭議的民事案件。同學們扮演的原被告及其律師，才能夠積極參與庭審、激烈展開法庭辯論。模擬法庭能夠生動的展現(xiàn)民事案件的法律事實、證據(jù)、法律適用，同時促使同學們深入理解法學理論知識，提高司法實踐技能。(二)證據(jù)法學教學過程中的診所式實踐教學。高等醫(yī)學院系的醫(yī)學專業(yè)，必然包括診所式的臨床實踐教學法。醫(yī)學專業(yè)學生在修讀醫(yī)學課程時，應當同時進入醫(yī)院參加臨床醫(yī)學專業(yè)實習，親自參加醫(yī)院的診療護理活動。醫(yī)學院系醫(yī)學專業(yè)課老師，往往具備高級執(zhí)業(yè)醫(yī)師資格。這些老師對醫(yī)科大學學生進行專業(yè)課講授后，隨即帶領(lǐng)同學們投入臨床實習醫(yī)院參加實習，這將極大提高醫(yī)科學生們的醫(yī)學實踐技能。與此同時，“‘法律診所’是近年法律援助和法學教育的一道新風景線。它是20世紀60年代基于對司法制度中存在的缺陷及在提供法律服務上的不力的認識，在美國法學院普遍興起的一種法律實踐課程?！保?］近年來，法律診所式教育在各大高校法學院系逐漸展開。“在真實案例中，學生能夠觀察到社會的真實狀況，體察法律條文真實運行情況，了解維持社會秩序的種種或明或暗的規(guī)則，讓學生自主認識到需要的真實技能”。［5］為了提高法科學生的法律職業(yè)能力，高等學校法學院系開展診所式法學教學法前景廣闊。首先，高等學校法律專業(yè)專職教師多數(shù)都具備律師執(zhí)業(yè)資格;其次，法學院系通常與學校所在的司法行政部門建立了穩(wěn)定的合作協(xié)議;最后，現(xiàn)今社會矛盾眾多，典型性的人傷、勞動爭議案件多。具備兼職律師執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)課老師可以帶領(lǐng)并指導法科學生，引導他們積極而富有成效的進行司法實踐，開展診所式法律教學，同時促進同學們法學理論知識的學習。(三)大學生人民調(diào)解志愿者進駐社區(qū)實踐教學。城市居民社區(qū)是人們生活的最基本單位，也是普通民事糾紛高發(fā)地帶。社區(qū)居民之間發(fā)生的民事糾紛往往屬于傳統(tǒng)型民事糾紛，例如婚姻家庭糾紛、贍養(yǎng)糾紛、繼承糾紛等。這些糾紛與公民的生活息息相關(guān)，又比較繁瑣。根據(jù)人民調(diào)解法，人民調(diào)解委員會協(xié)調(diào)解決本社區(qū)發(fā)生的民事爭議。民事主體之間發(fā)生糾紛后，本著協(xié)商解決、不傷和氣的基調(diào)，糾紛當事人雙方共同選擇本社區(qū)的人民調(diào)解委員會調(diào)解案件。一方當事人在以后不履行此合同，另一方當事人可以以此合同向人民法院提起合同違約之訴。法學院與城市基層社區(qū)、農(nóng)村村委會可以進行合作，法學院派遣學生進入基層社區(qū)或者村委會，擔任人民調(diào)解委員會調(diào)解員。這就能夠提高法科學生法律實踐技能，還能夠?qū)鶎由鐓^(qū)和村委會進行富有成效的法制宣傳。

三、證據(jù)法學課程互動式實踐教學模式的完善

法學院對互動式實踐教學方法本身的重視度不夠。高等學校法學專業(yè)的教學評估，比較注重就業(yè)率、考研率等比較明顯的成績，而對于法學專業(yè)畢業(yè)生法律實踐能力的培養(yǎng)重視度不夠。法科學生畢業(yè)后進入法律職業(yè)崗位上，他們的法律實踐能力才立即顯現(xiàn)出來。此時用人單位可能會不滿足學生的法律實踐水平。老師們應當將法科學生們的法律實踐能力提升作為其本職工作，從多方面、多層次增加師生之間的互動式實踐性教學。尤其重要在于，法學老師應當在證據(jù)法學程序課程中增強采用互動式教學方法。高等學校法學院系應當加強對證據(jù)法學課程的投入，連同民事訴訟法學課程與刑事訴訟法學課程一道，采納多種互動式實踐性教學模式。學校應當從硬件方面建構(gòu)完善的模擬法庭，積極與律師事務所建立實習基地，與社區(qū)或者農(nóng)村村民委員會建立實習協(xié)議，各自發(fā)揮自己的優(yōu)勢，在通過法律服務地方的同時，提高學生們的法律實踐能力。

[內(nèi)容提要]伴隨著對誠實信用原則被確立為民事實體法基本原則的演進過程的總結(jié)，本文就在民事證據(jù)法中確立誠實信用原則作為基本原則的可行性進行論證，進而簡要地分析了誠實信用原則作為未來民事證據(jù)法的基本原則，對整個民事證據(jù)法立法及其解釋.適用的指導意義。

[關(guān)鍵詞]民事證據(jù)法基本原則誠實信用

肇始于八十年代后期的民事審判方式改革，是以強化當事人舉證責任為切入點和突破口的。隨著這種改革的持續(xù)和不斷深入，證據(jù)制度之于訴訟程序的核心作用日益凸顯，制訂一部較為科學和完善的民事證據(jù)法典因此也愈來愈顯得迫切。正是因應這一需要和作為民事證據(jù)立法的理論準備，近年來我國學者大量研究和譯介了國外一些較為先進的證據(jù)制度?？梢灶A見,對這些域外先進訴訟證據(jù)制度的法律移植，必將極大地克服我們在這一領(lǐng)域本土資源薄弱的不足，使得我國未來的證據(jù)立法處于一個較高的基點上。然而，應當認識到，一部科學的法典絕不可能僅僅是某些先進制度的簡單聚合。在各個具體制度中還應當貫穿著一些普適的、共同的基本原則，以保證整部法典的和諧和統(tǒng)一，并用以支撐各個具體制度自身的正當性?；谏鲜稣J識，結(jié)合對其他部門法尤其是民法中基本原則演進的研究，筆者認為，我國民事證據(jù)法亦應當確立誠實信用原則為其基本原則之一。下面，筆者試就在民事證據(jù)法中確立誠實信用原則的可行性作一淺探，以期搏得對這一大膽命題的認同或者批判。需要說明的是，由于上述論題的提出基本上是緣起于對民法誠實信用原則的歷史比較研究[1]，故而本文的論述亦遵循同樣的思路。

一、誠實信用原則的內(nèi)涵及其在民法中的演進

誠實信用作為市場交易中的一種道德要求，起初是以商業(yè)習慣的形式存在。它要求人們在市場活動中講求信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。[3]長期以來誠實信用是作為成文法的補充而對民法關(guān)系起著某種調(diào)整作用的。而它作為民法基本原則的地位之奠定，乃是人類法哲學不斷發(fā)展和立法技術(shù)日益成熟的結(jié)果。概括而言，誠信原則在民法中的發(fā)展經(jīng)歷了羅馬法、近代民法和現(xiàn)代民法三個階段。

1、羅馬法階段

［摘要］證據(jù)法學是具有較強應用性以及實踐性的法律學科，在證據(jù)法學教育實踐中引進案例教學更具有科學性、先進性以及實用性，且將其運用到證據(jù)法學教育中的重要性也獲得廣泛認同。然而，多數(shù)教師在實際應用案例時，還存在課程教育目標認知模糊、課程教育內(nèi)容亟待更新以及課程教育方法選用不當?shù)葐栴}。對此，基于“證據(jù)法學”課程涉及知識范圍廣泛且體系交錯、學科特殊性決定其實操性較強的基本特征，分析了“證據(jù)法學”教學中案例教學面臨的困境，提出了“證據(jù)法學”教學中案例教學的應用對策。

［關(guān)鍵詞］“證據(jù)法學”教學；案例教學；應用

新中國成立以來，我國法學教育已經(jīng)取得顯著進步，且法學教育無論在師資力量方面還是招生規(guī)模方面均與以往相比有了明顯發(fā)展。20世紀90年代后，我國經(jīng)濟迅猛發(fā)展，隨之產(chǎn)生諸多糾紛，致使社會方面對于法律人才需求持續(xù)增加。法學教育，特別是證據(jù)法學與社會科學相關(guān)課程教育模式有所差異，其實踐性較強，不僅要培育學生掌握深厚的法學專業(yè)理論，還要加強其法學思維，提升邏輯分析水平，掌握理論聯(lián)系實際的方法，以法律原則與條例解決現(xiàn)實問題。而為了避免證據(jù)法學教學陷入枯燥乏味的理論說教和單純的法律條例堆砌，引進案例教學現(xiàn)已成為法學教育普遍提倡與廣泛運用的方法。

一、“證據(jù)法學”課程基本特點

（一）涉及知識范圍廣泛且體系交錯

一般來說，“證據(jù)法學”普遍設(shè)置在司法警察類高校的刑事偵查技術(shù)專業(yè)中，且一般在學生第四學期開設(shè)，需要學生群體在研習法律基礎(chǔ)課程、行政訴訟法課程、民事訴訟法課程以及刑事訴訟法學課程后，學習證據(jù)法學相關(guān)知識，而證據(jù)法學也隸屬訴訟法學科的延續(xù)性課程。這門課程主要研究和探討訴訟過程中的法律規(guī)范和證據(jù)理論，集理論知識學習、實踐操作以及能力培育于一體，所涉及的知識內(nèi)容既包含三大訴訟法當中關(guān)于證據(jù)規(guī)則的理論知識，與其密切關(guān)聯(lián)，也觸及經(jīng)濟法、刑法、行政法以及民商法等諸多法律條例的內(nèi)容，具有相對完善的體系。另外，證據(jù)法學的核心教育宗旨在于要求廣大學生經(jīng)過課堂學習，可以把證據(jù)規(guī)則和法律條例中的一般性原理巧妙應用到日常訴訟與偵查實踐當中，切實提升學生以證據(jù)思維分析及解決法律問題的意識和能力。

摘要：本文在確認電子證據(jù)的可接受性基礎(chǔ)上，分析了其作為一種新型證據(jù)所具有與傳統(tǒng)證據(jù)類型不同的特點；以此說明在國內(nèi)進行證據(jù)規(guī)則的立法時，應該將電子證據(jù)作為獨立證據(jù)類型列入可接受的證據(jù)清單中。

關(guān)鍵詞：電子證據(jù)可接受性證據(jù)清單

自20世紀90年代以來，以互聯(lián)網(wǎng)為基礎(chǔ)的電子商務迅猛發(fā)展，數(shù)字化通訊網(wǎng)絡和計算機裝置使得信息載體的存儲、傳遞、統(tǒng)計、等環(huán)節(jié)實現(xiàn)無紙化。但是，這種信息載體的革命性變革也引發(fā)了諸多法律問題，單從程序法律角度來講，就涉及到網(wǎng)上法律問題的管轄和電子商務中相關(guān)電子資料的證據(jù)力問題。而電子資料的證據(jù)力又與電子證據(jù)在證據(jù)法中的法律地位直接相關(guān)；從最近的學術(shù)資料中可以看出，電子數(shù)據(jù)的證據(jù)價值在法學研究與法學實踐中得到相當?shù)目隙?，這也使得討論電子證據(jù)法律地位問題的時機日漸成熟。

我國關(guān)于證據(jù)規(guī)則的立法一般是開列一份可接受的證據(jù)清單，如我國《民事訴訟法》第63條規(guī)定：“證據(jù)有下列幾種：（1）書證；（2）物證；（3）視聽材料；（4）證人證言；（5）當事人的陳述；（6）鑒定結(jié)論；（7）勘驗筆錄?！边@類立法不象德國、日本等國的證據(jù)法那樣可以自由提出所有有關(guān)證據(jù)，開放程度較低，致使經(jīng)過計算機傳輸和處理形成的電子證據(jù)難以確定其證據(jù)價值和法律地位。由于網(wǎng)絡安全和電子商務風險等方面的原因，人們對電子證據(jù)在生成、存儲、傳遞和提取過程中的可靠性、完整性提出更高的要求。這種對電子證據(jù)可信度予以“高標準，嚴要求”的理念，足以表明電子證據(jù)不同于以往的證據(jù)規(guī)則，是一種全新的證據(jù)類型。

鑒于我國證據(jù)法的相對滯后性和不確定性，以及法學理論界關(guān)于電子證據(jù)的一些爭議，本文針對電子證據(jù)的法律地位問題仍須闡明如下觀點：

電子證據(jù)可以作為訴訟證據(jù)