我今天演講的題目是《從法律實(shí)用主義到法律理念主義》，其實(shí)我是以30年為主，但是也包含了60年。今年是改革開(kāi)放30年，明年是中華人民共和國(guó)60年，可以說(shuō)，我本人既是30年的見(jiàn)證人，也是60年的見(jiàn)證人。我覺(jué)得回顧歷史是很重要的。

60年的中國(guó)法治的發(fā)展，可以說(shuō)經(jīng)歷了四個(gè)法律時(shí)期，法律實(shí)用主義、法律虛無(wú)主義、法律經(jīng)驗(yàn)主義，現(xiàn)在走向法律理念主義。

一、法律實(shí)用主義：也稱法律工具主義

法律實(shí)用主義有三大特點(diǎn)，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有一些法律夠用就可以了。二是法律也不要太復(fù)雜，簡(jiǎn)要的內(nèi)容就夠了，條文不要過(guò)多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，法律只不過(guò)是做行動(dòng)準(zhǔn)則的參考。法律實(shí)用主義所蘊(yùn)含的觀念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要嚴(yán)格按照法律辦事?？梢哉f(shuō)實(shí)用主義就是工具論。法律就是國(guó)家的工具，而且應(yīng)該是很得心應(yīng)手的工具。

二、法律虛無(wú)主義

法律實(shí)用主義可以向兩個(gè)方面發(fā)展，發(fā)展得好，我們逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實(shí)用主義也會(huì)走向另一個(gè)極端，走向法律虛無(wú)主義。很不幸，中國(guó)第二個(gè)法律階段就叫法律虛無(wú)主義。從1965年開(kāi)始，一直到結(jié)束，甚至到了1978年改革開(kāi)放，不僅什么法律都可以被打倒，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時(shí)期，非常有意思的現(xiàn)象是，最高指示加上群眾運(yùn)動(dòng)，就可以無(wú)視法律。最高指示，只要是一個(gè)圣旨，一個(gè)上諭，那就是一切行動(dòng)的最高準(zhǔn)則。群眾運(yùn)動(dòng)也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群眾運(yùn)動(dòng)，這些都成為踐踏法律的最大擋箭牌。

我今天演講的題目是《從法律實(shí)用主義到法律理念主義》，其實(shí)我是以30年為主，但是也包含了60年。今年是改革開(kāi)放30年，明年是中華人民共和國(guó)60年，可以說(shuō)，我本人既是30年的見(jiàn)證人，也是60年的見(jiàn)證人。我覺(jué)得回顧歷史是很重要的。

60年的中國(guó)法治的發(fā)展，可以說(shuō)經(jīng)歷了四個(gè)法律時(shí)期，法律實(shí)用主義、法律虛無(wú)主義、法律經(jīng)驗(yàn)主義，現(xiàn)在走向法律理念主義。

一、法律實(shí)用主義：也稱法律工具主義

法律實(shí)用主義有三大特點(diǎn)，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有一些法律夠用就可以了。二是法律也不要太復(fù)雜，簡(jiǎn)要的內(nèi)容就夠了，條文不要過(guò)多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，法律只不過(guò)是做行動(dòng)準(zhǔn)則的參考。法律實(shí)用主義所蘊(yùn)含的觀念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要嚴(yán)格按照法律辦事?？梢哉f(shuō)實(shí)用主義就是工具論。法律就是國(guó)家的工具，而且應(yīng)該是很得心應(yīng)手的工具。

二、法律虛無(wú)主義

法律實(shí)用主義可以向兩個(gè)方面發(fā)展，發(fā)展得好，我們逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實(shí)用主義也會(huì)走向另一個(gè)極端，走向法律虛無(wú)主義。很不幸，中國(guó)第二個(gè)法律階段就叫法律虛無(wú)主義。從1965年開(kāi)始，一直到結(jié)束，甚至到了1978年改革開(kāi)放，不僅什么法律都可以被打倒，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時(shí)期，非常有意思的現(xiàn)象是，最高指示加上群眾運(yùn)動(dòng)，就可以無(wú)視法律。最高指示，只要是一個(gè)圣旨，一個(gè)上諭，那就是一切行動(dòng)的最高準(zhǔn)則。群眾運(yùn)動(dòng)也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群眾運(yùn)動(dòng)，這些都成為踐踏法律的最大擋箭牌。

我今天演講的題目是《從法律實(shí)用主義到法律理念主義》，其實(shí)我是以30年為主，但是也包含了60年。今年是改革開(kāi)放30年，明年是中華人民共和國(guó)60年，可以說(shuō)，我本人既是30年的見(jiàn)證人，也是60年的見(jiàn)證人。我覺(jué)得回顧歷史是很重要的。

60年的中國(guó)法治的發(fā)展，可以說(shuō)經(jīng)歷了四個(gè)法律時(shí)期，法律實(shí)用主義、法律虛無(wú)主義、法律經(jīng)驗(yàn)主義，現(xiàn)在走向法律理念主義。

一、法律實(shí)用主義：也稱法律工具主義

法律實(shí)用主義有三大特點(diǎn)，一是法律不要有體系，立法也不要要求完善、完備，有一些法律夠用就可以了。二是法律也不要太復(fù)雜，簡(jiǎn)要的內(nèi)容就夠了，條文不要過(guò)多。三是法律不要太約束人，不要捆綁自己的手腳，法律只不過(guò)是做行動(dòng)準(zhǔn)則的參考。法律實(shí)用主義所蘊(yùn)含的觀念，一切都不需要，都不必需要法律，也不需要嚴(yán)格按照法律辦事?？梢哉f(shuō)實(shí)用主義就是工具論。法律就是國(guó)家的工具，而且應(yīng)該是很得心應(yīng)手的工具。

二、法律虛無(wú)主義

法律實(shí)用主義可以向兩個(gè)方面發(fā)展，發(fā)展得好，我們逐漸走向健康的法治道路。但是，法律實(shí)用主義也會(huì)走向另一個(gè)極端，走向法律虛無(wú)主義。很不幸，中國(guó)第二個(gè)法律階段就叫法律虛無(wú)主義。從1965年開(kāi)始，一直到結(jié)束，甚至到了1978年改革開(kāi)放，不僅什么法律都可以被打倒，憲法也可以被踐踏。甚至公檢法都可以被徹底砸爛。這一段時(shí)期，非常有意思的現(xiàn)象是，最高指示加上群眾運(yùn)動(dòng)，就可以無(wú)視法律。最高指示，只要是一個(gè)圣旨，一個(gè)上諭，那就是一切行動(dòng)的最高準(zhǔn)則。群眾運(yùn)動(dòng)也被看作是最天然合法的，一切都崇拜群眾運(yùn)動(dòng)，這些都成為踐踏法律的最大擋箭牌。

2002年5月6日，值中國(guó)政法大學(xué)五十周年校慶之際，校慶北郵科技大廈分會(huì)場(chǎng)“走向21世紀(jì)的中國(guó)行政法與中國(guó)行政法學(xué)研討會(huì)隆重開(kāi)幕。我國(guó)行政法學(xué)界著名專家學(xué)者、歷屆行政法專業(yè)畢業(yè)及在校的博士生、碩士生共一百余人，圍繞中國(guó)行政法及行政法學(xué)一系列重要問(wèn)題，進(jìn)行了廣泛而深入的探討。

一、20世紀(jì)我國(guó)行政法治建設(shè)與行政法學(xué)研究取得的成就

與會(huì)者一致認(rèn)為，改革開(kāi)放二十年以來(lái)，我國(guó)行政法治建設(shè)取得了令人矚目的成就，行政訴訟法、國(guó)家賠償法、行政處罰法、行政復(fù)議法和立法法等為代表的一系列法律的頒布，極大地推動(dòng)了依法行政，建設(shè)社會(huì)主義法治國(guó)家的進(jìn)程。目前，學(xué)者們正從制度建構(gòu)的角度討論行政程序法、行政許可法、行政強(qiáng)制法的制定，我國(guó)行政訴訟法的修改也已經(jīng)提上日程。

處在體制改革和社會(huì)轉(zhuǎn)型期的行政法學(xué)者，始終以將行政法學(xué)理論應(yīng)用于實(shí)踐為己任，廣泛深入地參與立法。以中國(guó)政法大學(xué)著名法學(xué)家江平、應(yīng)松年教授為首的行政立法研究小組站在立法第一線，對(duì)各項(xiàng)相關(guān)立法認(rèn)真組織起草，積極論證，有力地推動(dòng)了我國(guó)行政法治的發(fā)展進(jìn)程。在此過(guò)程中，中國(guó)政法大學(xué)的行政法學(xué)人與學(xué)界同道一起，懷著強(qiáng)烈的使命感，為推動(dòng)行政法治建設(shè)和行政法學(xué)研究辛勤努力，做出了突出貢獻(xiàn)。中國(guó)政法大學(xué)作為最早培養(yǎng)行政法碩士和行政訴訟法博士的學(xué)校之一和兄弟院校一起，為我國(guó)行政法治的建設(shè)與發(fā)展，及行政法學(xué)的教學(xué)與科研培養(yǎng)和造就了大批有用人才。

二、行政法研究的宏觀背景

中國(guó)政法大學(xué)教授張樹(shù)義認(rèn)為，為建立法治，任何國(guó)家的行政法研究都不能脫離其憲政背景，他還提出以中國(guó)社會(huì)變遷為背景研究行政法的觀點(diǎn)。在變遷中，政府行為發(fā)生了巨大轉(zhuǎn)變，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)下，政府決定經(jīng)濟(jì)行為，而在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下，要求經(jīng)濟(jì)決定政府行為，由于政府仍掌握著支配經(jīng)濟(jì)的權(quán)力，產(chǎn)生了市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)要求依法行政和經(jīng)濟(jì)依賴行政之間的緊張狀態(tài)，這樣產(chǎn)生的法律空白亟需理論研究。

我選擇買(mǎi)下這本書(shū)，并不等于認(rèn)同書(shū)中作者的所有觀點(diǎn)，相反，坦率的說(shuō)，書(shū)中的許多觀點(diǎn)我都不贊同。但是我欣賞作者，我的本家，宋功德博士的這次孤獨(dú)的遠(yuǎn)征，冒險(xiǎn)的苦旅。讓我會(huì)在不經(jīng)意間想起“古道西風(fēng)瘦馬”的蕭瑟，想起從未去過(guò)的塞外邊城，大漠孤煙，想起西楚霸王項(xiàng)羽的“學(xué)萬(wàn)人敵”，想起那蕩人心魄的“雖千萬(wàn)人吾往矣”。這本書(shū)可以說(shuō)屬于“宏大敘事”的范疇，46萬(wàn)字的大作，230篇參考書(shū)刊，無(wú)論如何也應(yīng)該說(shuō)是一場(chǎng)艱苦異常的努力。在陳興良教授的《刑法哲學(xué)》、李錫鶴老師的《民法哲學(xué)》之后，宋功德博士寫(xiě)出了國(guó)內(nèi)第一部題為《行政法哲學(xué)》的專著，從這一點(diǎn)上我為他的執(zhí)著和不懈努力而感到敬佩。

正是這兩天對(duì)這本書(shū)的粗淺閱讀勾起了我已幾乎泯滅的曾經(jīng)對(duì)行政法基礎(chǔ)理論研究的濃厚興趣。從《控權(quán)-平衡論》，到《論行政指導(dǎo)》，到《現(xiàn)代行政法學(xué)的激勵(lì)與制約機(jī)制》，到這本《行政法哲學(xué)》，可以清晰的看出作者宋功德博士的思想也有一個(gè)不知不覺(jué)自發(fā)演進(jìn)的過(guò)程。但是行政法有沒(méi)有基礎(chǔ)理論？當(dāng)代行政法學(xué)面臨的最重要課題是什么？我們是努力建構(gòu)一個(gè)自給自足的作為規(guī)范的行政法學(xué)，還是應(yīng)該探索充滿冒險(xiǎn)和挑戰(zhàn)的實(shí)證行政法學(xué)？行政法能否走向哲學(xué)？現(xiàn)在要不要走向哲學(xué)？這些問(wèn)題的回答是困難的，也是富有挑戰(zhàn)性的。如果說(shuō)行政法有理論的話，那么我們是不是應(yīng)該首先討論一下理論立論的前提和依據(jù)，而不是各種理論本身？

1.對(duì)行政法未來(lái)走勢(shì)的粗淺設(shè)想

羅豪才教授為《行政法哲學(xué)》一書(shū)寫(xiě)的序言中，包含了十分豐富的思想火花。首先就提到行政法學(xué)是一門(mén)令人頭疼的學(xué)科，而日本學(xué)者和田英夫在《現(xiàn)代行政法》開(kāi)篇也提到行政法學(xué)是“一門(mén)令人頭疼的法律學(xué)”，羅先生將此歸結(jié)為行政法律規(guī)范的龐雜性和具體制度的易變性，同時(shí)特別指出行政法屬于國(guó)內(nèi)公法，受到國(guó)情的影響，各國(guó)行政法的價(jià)值定位、核心理念、基本范疇、運(yùn)作機(jī)制都不相同。是這樣，中國(guó)行政法治實(shí)踐的發(fā)展和行政法學(xué)理論體系的建構(gòu)，走著和西方大多數(shù)國(guó)家完全不同的道路，西方國(guó)家的行政法從“最好政府，最少管理”的自由放任，到羅斯福新政奉行凱恩斯主義，崇尚國(guó)家這“看得見(jiàn)的手”，到今天的行政國(guó)家（administrativestate）福利行政給付行政，公民對(duì)政府的認(rèn)知從防范到合作，行政權(quán)運(yùn)作的質(zhì)和量上都有所提高和擴(kuò)張。而中國(guó)古代的行政法就是典型的“官制法”，行政權(quán)自古以來(lái)空前強(qiáng)大，青天大老爺一拍驚堂木，哪里還有一介百姓的“表達(dá)自由”，他的行政行為何時(shí)說(shuō)明過(guò)理由呢？沒(méi)有。直到建國(guó)以后，從毛時(shí)代的“超凡魅力型”政治統(tǒng)治，到今天的機(jī)構(gòu)改革，中國(guó)行政法面臨的問(wèn)題和西方有著很大差別，我認(rèn)為中國(guó)行政法需要做的事情很多，并非管理論、控權(quán)論乃至平衡論所可以解說(shuō)的。中國(guó)行政法要做的事情是什么，是處理好規(guī)制、去規(guī)制和重新規(guī)制（regulation、deregulation、reregulation）的關(guān)系，為政府規(guī)制模式的轉(zhuǎn)變提供法治化的制度安排。中國(guó)傳統(tǒng)的政府規(guī)制模式，行政權(quán)的配置，承擔(dān)了過(guò)于沉重的歷史責(zé)任，應(yīng)該正確認(rèn)識(shí)到管制與市場(chǎng)的關(guān)系，政府并不是超凡入圣永遠(yuǎn)政治正確的圣人，政府也有可能犯錯(cuò)誤。因而凡市場(chǎng)能夠規(guī)制好的事情，我們的行政權(quán)和行政法也應(yīng)該有一定的邊界，在此面前收束過(guò)于宏大的心性和制度安排。我們現(xiàn)在減少行政審批，取消許多行政收費(fèi)項(xiàng)目，就是這個(gè)道理。

同時(shí)我也不同意行政法就是“控制權(quán)力的法”這種說(shuō)法，中國(guó)的政府規(guī)制和行政法學(xué)的走向，并不是對(duì)行政權(quán)加以消極的防范和制約，是的，政府確實(shí)有“好心辦壞事”的可能，但是政府更多時(shí)候是在好心辦好事啊，當(dāng)然這樣說(shuō)有一點(diǎn)是空對(duì)空的抽象價(jià)值判斷。但是如果基于實(shí)證的考慮，從規(guī)制經(jīng)濟(jì)學(xué)的角度出發(fā)，政府規(guī)制可以分為經(jīng)濟(jì)性管制和社會(huì)性控制兩種，經(jīng)濟(jì)性管制更多的在傳統(tǒng)行政領(lǐng)域，更多時(shí)候?qū)儆趶?qiáng)制行政行為和消極行政，更多的是對(duì)宏觀經(jīng)濟(jì)的直接調(diào)控和干預(yù)，在這些領(lǐng)域我們過(guò)去的行政權(quán)伸張的過(guò)于廣泛，甚至妨害了市場(chǎng)秩序和經(jīng)濟(jì)活力，因而提倡放松管制。但是對(duì)于社會(huì)性控制，如社會(huì)保障、醫(yī)藥衛(wèi)生等福利行政的領(lǐng)域，更多時(shí)候?qū)儆诜菑?qiáng)制行政行為和積極行政、給付行政的范疇，這方面更多時(shí)候強(qiáng)調(diào)政府的“掌舵而不是劃漿”的導(dǎo)向作用，強(qiáng)調(diào)行政行為的剛?cè)嵯酀?jì)。中國(guó)今天行政法的現(xiàn)狀就是，經(jīng)濟(jì)性管制過(guò)多，政府管了許多不該管管不了的事情；同時(shí)應(yīng)予以社會(huì)性控制的，政府對(duì)于許多該管的事情卻沒(méi)有認(rèn)真的管起來(lái)。所以中國(guó)行政法發(fā)展的內(nèi)在生命力不在于“論”，不在于管理論，還是控權(quán)論，甚或平衡論，乃至公共利益本位論、服務(wù)論、政府法治論等論，而是在于針對(duì)不同的具體問(wèn)題給出具體的應(yīng)對(duì)方案具體的可操作性的制度安排。這關(guān)鍵在于行政法模式的創(chuàng)造性根本轉(zhuǎn)換，從而推進(jìn)政府規(guī)制模式的制度創(chuàng)新。

2.對(duì)目前行政法學(xué)理論研究的幾點(diǎn)思考

摘要：本文對(duì)我國(guó)改革開(kāi)放以來(lái)美國(guó)行政法的研究進(jìn)行了一個(gè)學(xué)術(shù)史上的梳理，對(duì)不同歷史階段我國(guó)美國(guó)行政法研究的概貌及演進(jìn)過(guò)程加以探研，并按專題對(duì)我國(guó)美國(guó)行政法研究現(xiàn)狀進(jìn)行了評(píng)述，并指出了美國(guó)行政法晚近發(fā)展的若干新趨勢(shì)。

關(guān)鍵詞：行政法美國(guó)行政法全球化民營(yíng)化政府規(guī)制

“一切認(rèn)識(shí)、知識(shí)均可溯源于比較”。[1]對(duì)于我國(guó)于改革開(kāi)放之初開(kāi)始重建的行政法學(xué)而言，它堪稱是一門(mén)“隱含的比較法課程”。[2]而我國(guó)行政法學(xué)的諸多理念和制度，判例與學(xué)說(shuō)，都深受美國(guó)行政法學(xué)的影響。行政程序制度、聽(tīng)證制度、行政法官制度，正當(dāng)程序原則、案卷排他性原則、成熟性原則、窮盡行政救濟(jì)原則，等等，這些鐫刻著美國(guó)法風(fēng)情的制度與原則，已逐漸為我國(guó)的行政法學(xué)體系所吸納。同時(shí)，在許多實(shí)體行政法律制度的建構(gòu)方面，例如電監(jiān)會(huì)、銀監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)等監(jiān)管機(jī)構(gòu)的創(chuàng)設(shè)，電信、水務(wù)、燃?xì)獾茸匀粔艛喈a(chǎn)業(yè)的民營(yíng)化改革，也都打下了美國(guó)法的深刻烙印。在此，筆者試圖去探究不同歷史階段我國(guó)美國(guó)行政法研究的概貌及演進(jìn)過(guò)程，厘清我國(guó)美國(guó)行政法研究的河川地脈，以期能對(duì)我國(guó)未來(lái)的學(xué)術(shù)研究和制度建構(gòu)多少有些裨益。

一、“史的概觀”與中國(guó)的美國(guó)行政法研究

“歷史在照亮昔日的同時(shí)也照亮了今天，而在照亮了今天之際又照亮了未來(lái)。”本文試圖首先通過(guò)歷史維度的簡(jiǎn)要勾勒，從而讓讀者能從整體上更好的明了我國(guó)美國(guó)行政法研究的知識(shí)輪廓與學(xué)術(shù)脈絡(luò)。

（一）篳路藍(lán)縷：1980年代的美國(guó)行政法研究

具體行政行為，在我國(guó)行政法、行政訴訟法和行政法學(xué)、行政訴訟法學(xué)上都是一個(gè)極為重要的制度和概念。因此，何為具體行政行為，在法學(xué)界與實(shí)務(wù)界得到廣泛的關(guān)注和重視。要把握具體行政行為的概念，還是首先應(yīng)當(dāng)把握何為行政行為。理論界姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，行政行為是行政主體實(shí)施的產(chǎn)生行政法律效果的行為[1]，這一定義包括以下三層含義：第一，行政行為是行政主體進(jìn)行行政管理所實(shí)施的行為，不是進(jìn)行行政管理所實(shí)施的行為，則不叫行政行為；第二，行政行為是對(duì)社會(huì)產(chǎn)生法律效果的行為。如果行政主體的某個(gè)行為，對(duì)社會(huì)不產(chǎn)生任何影響和效果，如行政事實(shí)行為，則不屬行政行為；第三，行政行為是指由行政主體實(shí)施后，對(duì)社會(huì)產(chǎn)生行政法律效果的行為。

如果行政主體實(shí)施的行為，雖然要產(chǎn)生法律效果，但不產(chǎn)生行政法律上的效果，而是產(chǎn)生其他法律的效果，如行政主體實(shí)施的民事法律行為，就只產(chǎn)生民事法律上的效果，因而就不屬于行政行為。張樹(shù)義教授認(rèn)為，行政行為是指行政主體實(shí)施的產(chǎn)生法律效力的行為[2].并認(rèn)為，行政行為要成立，必須同時(shí)具備主體要件、權(quán)力要件和法律要件，缺少任何一個(gè)要件，都不構(gòu)成行政行為。張正釗教授較通說(shuō)的觀點(diǎn)是，行政行為是指行政主體依法行使國(guó)家行政權(quán)，針對(duì)具體事項(xiàng)或特定的人，對(duì)外部采取的能產(chǎn)生直接法律效果，使具體事實(shí)規(guī)則化的行為[3].并認(rèn)為行政行為并包括以下要素：一是主體要素，即實(shí)施者應(yīng)為行政主體；二是職能要素，即是行政主體行使職權(quán)的行為；三是法律要素，即能產(chǎn)生法律效果的行為；四是目的要素，即目的在于實(shí)現(xiàn)國(guó)家管理。張利民教授則認(rèn)為，行政行為是國(guó)家行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，為管理國(guó)家的行政事務(wù)而實(shí)施的具有法律意義和效果的行為[4].其構(gòu)成要素和張正釗教授的觀點(diǎn)基本相同。王連昌、馬懷德教授認(rèn)為，行政行為是享有行政職權(quán)的行政主體行使權(quán)力，對(duì)國(guó)家和社會(huì)公共事務(wù)進(jìn)行管理和提供公共服務(wù)的行為[5].這一定義在構(gòu)成要素上，除主體要素、職權(quán)要素、法律要素外，還增加了管理和服務(wù)要素。實(shí)際上，關(guān)于行政行為的概念，在不同的國(guó)家里，因國(guó)家結(jié)構(gòu)和國(guó)情的差異，具有不同的觀點(diǎn)。如日本學(xué)者則認(rèn)為，行政行為是指行政活動(dòng)中，在具體場(chǎng)合具有直接法律效果的行政的權(quán)力性行為[6].德國(guó)學(xué)者則認(rèn)為行政行為是指行政機(jī)關(guān)為了調(diào)整公法領(lǐng)域的具體事件而采取的，對(duì)外直接產(chǎn)生法律效果的命令、決定或其他主權(quán)措施[7].

在司法實(shí)務(wù)界，最高人民法院原行政審判庭庭長(zhǎng)江必新，根據(jù)最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》，認(rèn)為行政行為是指具有行政職權(quán)的機(jī)關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織所實(shí)施的與行使行政管理職權(quán)有關(guān)的，對(duì)行政管理相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)發(fā)生實(shí)際影響的行為[8].這個(gè)義包括三層含義：一是行為的實(shí)施者為具有行政管理職權(quán)的相關(guān)、機(jī)構(gòu)或者組織；二是行為的具體內(nèi)容必須與行政職權(quán)有關(guān)聯(lián)；三是必須是能對(duì)相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)產(chǎn)生實(shí)際的影響。這實(shí)際上是從法院的行政審判受案范圍角度下的意義。

根據(jù)以上觀點(diǎn)，經(jīng)分析研究，筆者比較贊同王連昌和馬懷德教授的觀點(diǎn)，認(rèn)為，行政行為是指擁有行政管理職權(quán)的行政主體，在行使職權(quán)對(duì)國(guó)家和社會(huì)事務(wù)進(jìn)行管理和服務(wù)時(shí)所實(shí)施的在法律上產(chǎn)生法律效果的行為。這個(gè)定義包含主體要素、職權(quán)要素、管理服務(wù)要素和法律要素。

行政行為，根據(jù)行政行為的對(duì)象是否特定為標(biāo)準(zhǔn)，可以分為抽象行政行為和具體行政行為。抽象行政行為是指行政主體針對(duì)不特定的行政管理對(duì)象而實(shí)施的行政行為。也有人認(rèn)為，抽象行為是行政機(jī)關(guān)以不特定的相對(duì)人實(shí)施的行政行為[9].對(duì)抽象行政行為，理論和實(shí)務(wù)界均有多種觀點(diǎn)。對(duì)具體行政行為，也跟對(duì)行政行為的概念一樣，法學(xué)界和實(shí)務(wù)界均存在爭(zhēng)議。目前法學(xué)界和實(shí)務(wù)界關(guān)于具體行政行為概念的觀點(diǎn)，主要有張樹(shù)義教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定的對(duì)象，就特定的事項(xiàng)作出的處理決定，與抽象行政行為相比，具有特定性和直接性[10].張正釗教授認(rèn)為，具體行政行為，是指行政機(jī)關(guān)在行使行政權(quán)過(guò)程中，針對(duì)特定人或特定事件作出影響對(duì)方權(quán)益的具體決定或措施的行為[11].張利民教授也基本持此觀點(diǎn)，同時(shí)認(rèn)為，關(guān)善于抽象行為和具體行政行為的區(qū)分界限，至今尚未定論。姜明安、皮純協(xié)教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政管理對(duì)象實(shí)施的行政行為[12]，仍強(qiáng)調(diào)對(duì)象的特定性。王連昌和馬懷德教授認(rèn)為，具體行政行為是指行政主體針對(duì)特定行政相對(duì)人所作的行政行為[13].這個(gè)定義簡(jiǎn)捷明了，符合以特定主體為標(biāo)準(zhǔn)的劃分方法。

司法實(shí)務(wù)中，對(duì)具體行政行為的界定，隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)體制的建立與完善，社會(huì)主義法律框架的建立與完善，法學(xué)理論的發(fā)展，也在發(fā)生變化。1991年5月29日，最高人民法院試圖通過(guò)對(duì)具體行政行為下定義來(lái)解決人民法院受理行政案件的具體范圍，因此，在最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）中，第一條規(guī)定：“具體行政行為是指國(guó)家行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員、法律法規(guī)授權(quán)的組織、行政機(jī)關(guān)委托的組織或者個(gè)人在行政管理活動(dòng)中行使行政職權(quán)，針對(duì)特定的公民、法人或者其他組織，就特定的具體事項(xiàng)，作出的有關(guān)該公民、法人或者其他組織權(quán)利義務(wù)的單方行為?！边@就是最高人民法院在行政訴訟法實(shí)施之初對(duì)具體行政行為所作出的法定概念。這一條的規(guī)定，從當(dāng)時(shí)的社會(huì)經(jīng)濟(jì)發(fā)展情況和行政審判實(shí)踐來(lái)看，對(duì)于理解和適用行政訴訟法的受案范圍，起到了一定的積極作用，在審判實(shí)踐中，受到歡迎。但是在較長(zhǎng)時(shí)間的司法實(shí)踐中，逐漸顯露出這一規(guī)定的缺陷，行政審判中對(duì)這一規(guī)定的適用條件出現(xiàn)了不同理解。比如對(duì)“針對(duì)特定的公民、法人、或者其他組織”的理解，有的理解為是指在作為具體行政行為的載體的行政法律文書(shū)中點(diǎn)名丁姓的相對(duì)人才具有原告主體資格，否則不得以原告名義提起行政訴訟。還有的理解為，“針對(duì)”，既要包括形式上的針對(duì)，也要包括實(shí)體上針對(duì)，只要是該具體行政行為涉及到其直接權(quán)益利害關(guān)系，就可以原告名義提起行政訴訟。再有，在該條的屬概念中使用了“單方行為”這一概念，從發(fā)展變化了的社會(huì)情況看，實(shí)際上有許多雙方或多方行為也屬具體行政行為范圍，如行政合同行為，行政協(xié)定行為等。正因?yàn)?991年最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的意見(jiàn)》（試行）已不適應(yīng)發(fā)展的行政行為形式，才于2003年7月8日在前述意見(jiàn)的基礎(chǔ)上，最高人民法院討論通過(guò)了《關(guān)于執(zhí)行中華人民共和國(guó)行政訴訟法若干問(wèn)題的解釋》。解釋第一條對(duì)具體行政行為進(jìn)行了發(fā)展，他既包括法律行為，也包括事實(shí)行為；既包括作為，也包括不作為；既包括單方行為，也包括雙方行為。

**區(qū)適應(yīng)城市化、工業(yè)化快速發(fā)展的需要，以融入長(zhǎng)三角經(jīng)濟(jì)發(fā)展圈為目標(biāo)，結(jié)合“新**工程”的實(shí)施，按照“一類(lèi)干部一項(xiàng)針對(duì)性培訓(xùn)”的原則，通過(guò)外出辦班培訓(xùn)、引進(jìn)“外腦”就地培訓(xùn)等不同形式，對(duì)不同層次干部進(jìn)行針對(duì)性教育培訓(xùn)。

一是抓外出培訓(xùn)，對(duì)區(qū)管領(lǐng)導(dǎo)干部開(kāi)展“視野拓展科學(xué)素養(yǎng)培訓(xùn)工程”。有針對(duì)性地設(shè)計(jì)教學(xué)計(jì)劃、安排教學(xué)內(nèi)容，大規(guī)模開(kāi)展領(lǐng)導(dǎo)干部科學(xué)素質(zhì)培訓(xùn)工作，近三年來(lái)，共組織近*名區(qū)管領(lǐng)導(dǎo)干部到上海、杭州等高校集中的城市開(kāi)展培訓(xùn)。比如，近三年共在復(fù)旦大學(xué)舉辦了領(lǐng)導(dǎo)干部生態(tài)區(qū)建設(shè)、區(qū)域經(jīng)濟(jì)研討班研討班、領(lǐng)導(dǎo)干部政法工作業(yè)務(wù)培訓(xùn)班、文教衛(wèi)生公共管理研修班等各類(lèi)培訓(xùn)班12期；在同濟(jì)大學(xué)舉辦了領(lǐng)導(dǎo)干部城建工作業(yè)務(wù)、財(cái)政管理知識(shí)等培訓(xùn)班3期；在上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院舉辦了招商引資和工貿(mào)管理知識(shí)培訓(xùn)班3期。在浙江大學(xué)舉辦了農(nóng)業(yè)農(nóng)村工作業(yè)務(wù)培訓(xùn)班等5期。

二是以“周末專家講座”為平臺(tái)，全面推進(jìn)普通干部科學(xué)素質(zhì)培訓(xùn)工作。針對(duì)一般干部尤其是中青年干部學(xué)歷較高，求知欲強(qiáng)的特點(diǎn)，堅(jiān)持按需施教，開(kāi)設(shè)“公務(wù)員雙休日培訓(xùn)超市”，推出了公務(wù)員“菜單式”綜合素質(zhì)專題培訓(xùn)，利用雙休日時(shí)間，邀請(qǐng)省內(nèi)外知名專家學(xué)者和有關(guān)部門(mén)領(lǐng)導(dǎo)舉辦“周末專家講座”。近三年已先后邀請(qǐng)54名上海、杭州等地專家學(xué)者開(kāi)設(shè)專題性講座，參加培訓(xùn)*多人次。比如*年邀請(qǐng)了上海復(fù)旦大學(xué)葛劍雄教授、同濟(jì)大學(xué)米教授、東華大學(xué)高長(zhǎng)春副院長(zhǎng)、華東政法學(xué)院鄒榮、沈?？〗淌诘龋髁恕吨袊?guó)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)的現(xiàn)狀與將來(lái)》《中國(guó)歷史啟示》《身心合一的健康生活》《憲法解讀》等不同專題講座。*年邀請(qǐng)了上海市委黨校朱明毅教授、浙江省發(fā)展規(guī)劃研究院副院長(zhǎng)傅金龍研究員、華東師范大學(xué)馮紹雷教授、上海商學(xué)院朱明教授、復(fù)旦大學(xué)管理學(xué)院薛求知博士、上海瑞金醫(yī)院金武官教授等作了《國(guó)際國(guó)內(nèi)形勢(shì)》《“十一五”規(guī)劃與長(zhǎng)三角發(fā)展》《變動(dòng)中的大國(guó)關(guān)系》《公共突發(fā)事件應(yīng)對(duì)與處置》《應(yīng)用心理》等講座。

三是通過(guò)“請(qǐng)進(jìn)來(lái)，走出去”的方式，建立區(qū)內(nèi)外師資庫(kù)和培訓(xùn)基地。通過(guò)定期請(qǐng)相關(guān)領(lǐng)導(dǎo)、學(xué)者、專家到黨校上課，努力提高黨校的教學(xué)質(zhì)量。目前，已建成了有近百名專家學(xué)者組成的區(qū)外師資人才庫(kù)。加強(qiáng)與國(guó)內(nèi)外著名高校的合作，積極探索建立與國(guó)內(nèi)外高校合作機(jī)制，先后在浦東干部學(xué)院、復(fù)旦大學(xué)、同濟(jì)大學(xué)、上海對(duì)外貿(mào)易學(xué)院、浙江大學(xué)等國(guó)內(nèi)著名高校建立*個(gè)培訓(xùn)基地。同時(shí)，嘗試與高校合作進(jìn)行干部在職學(xué)歷教育，先后組織*干部考入同濟(jì)大學(xué)公共管理碩士在職研究生。

德國(guó)與法國(guó)并稱為現(xiàn)代大陸法系的兩大脊粱。所謂大陸法系的特色，強(qiáng)調(diào)法典編纂的完整與立法過(guò)程的嚴(yán)肅在前，法學(xué)界的分析討論以形成法規(guī)范完整體系在后，特別是后者往往形成一國(guó)法規(guī)范的理念維系者與新思潮創(chuàng)新者。法國(guó)在大陸法系中固以民法的貢獻(xiàn)為大-此必須歸因于1804年公布的拿破倫法典，成為歐州各國(guó)效尤的對(duì)象。但在公法學(xué)，特別是行政法學(xué)，后來(lái)居上的德國(guó)也形成了現(xiàn)代世界行政法體系一股不可忽視的力量，其對(duì)各國(guó)行政法發(fā)展的影響更大。

德國(guó)近代行政法學(xué)的發(fā)展，如同德國(guó)其它學(xué)門(mén)的法學(xué)一樣皆于19世紀(jì)中葉奠基，逐漸形成今日規(guī)模。對(duì)于現(xiàn)代德國(guó)行政法的理論，行政法學(xué)界的介紹及討論并不乏見(jiàn)，反而在“草創(chuàng)時(shí)期”的19世紀(jì)方面，迄今尚未有系統(tǒng)介紹之文獻(xiàn)。故為彌補(bǔ)此學(xué)術(shù)空隙，本文的目的即在淺介德國(guó)行政法學(xué)在此“奠基期”內(nèi)發(fā)展的軌跡，并介紹其中最重要幾位學(xué)者們的貢獻(xiàn)?；旧?，如果以1985年奧托。麥耶（KttoMayer）所出版的《德國(guó)行政法》一書(shū)為界，可以分為奠基期與成熟期兩大階段。

一、德國(guó)19世紀(jì)的公法思潮

德國(guó)在19世紀(jì)是一個(gè)法學(xué)發(fā)展極為迅速的時(shí)代。一方面，作為中歐兵家力爭(zhēng)之地的德國(guó)，不僅成為國(guó)際戰(zhàn)爭(zhēng)的中心，列如，拿破侖勢(shì)力的擴(kuò)張首受其沖擊即為德國(guó)；法國(guó)大革命所引發(fā)的解放農(nóng)奴、打倒腐敗諸候貴族統(tǒng)治皆改變了德國(guó)舊有的政治結(jié)構(gòu)；而法國(guó)風(fēng)起云涌產(chǎn)生的新思潮與新的社會(huì)政治運(yùn)動(dòng)，例如，法國(guó)大革命產(chǎn)生的自由、平等博愛(ài)思想、社會(huì)主義思想及共和思想等等，無(wú)不立刻影響德國(guó)，尤以知識(shí)分子為然。故德國(guó)在19世紀(jì)的公法理念基本上和法國(guó)所代表的主流思想無(wú)太大差異。

德國(guó)在19世紀(jì)可以說(shuō)是一個(gè)思想相當(dāng)活潑的時(shí)代，其公法發(fā)展主要有幾個(gè)顯著的特色：

（一）法治國(guó)用語(yǔ)的產(chǎn)生

在應(yīng)法律出版社要求撰寫(xiě)這篇自述性文字時(shí)，我無(wú)法掩飾自己對(duì)韓非這句名言的偏愛(ài)，將它錄在了本文卷首的題記位置。毫無(wú)疑問(wèn)，韓非的這一論斷是十分深刻和大氣的。當(dāng)時(shí)，戰(zhàn)國(guó)紛爭(zhēng)，諸候稱雄，秦王朝順天時(shí)，立新法，勵(lì)精圖治，變法自強(qiáng)，最后終于滅六國(guó)而統(tǒng)一天下。但秦朝統(tǒng)一后，卻行獨(dú)裁暴政，施苛刑峻法，終致激起民變，二世而亡?！皢韬?！滅六國(guó)者，六國(guó)也；非秦也。族秦者，秦也；非天下也?！鼻爻d衰強(qiáng)弱的原因固然很多，但行良法之治，人人奮發(fā)；施惡法之治，人人自危，則無(wú)疑是其內(nèi)在的根本原因。唯有崇尚和信奉集人民之智慧、聚民族之精神、合一國(guó)之力量的良法，才能萬(wàn)眾一心，所向披靡，推動(dòng)國(guó)家走向強(qiáng)盛。

建國(guó)于公元1776年的美國(guó)，之所以能在短短的100多年后即成為世界首強(qiáng)，首功當(dāng)歸因于美國(guó)的開(kāi)國(guó)精英們制定了一部順應(yīng)法治規(guī)律、適合美國(guó)國(guó)情的《美利堅(jiān)合眾國(guó)憲法》，以及在此憲法基礎(chǔ)上建立起來(lái)的民主制度、法律制度和市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)制度。我有幸生活在中國(guó)有史以來(lái)真正開(kāi)始從人治向法治邁進(jìn)的“盛世”。“法治”已不再是仁人志士的夢(mèng)想，而是全體中國(guó)人民的高度共識(shí)，是中國(guó)21世紀(jì)唯一正確的政治選擇。法治正在由于我們每個(gè)公民的不懈努力，而變?yōu)榭捎|可摸的實(shí)實(shí)在在的具體制度乃至生活方式?！胺罘ㄕ邚?qiáng)則國(guó)強(qiáng)”。兩千多年前韓非子揭示的這一深刻道理，正在21世紀(jì)的中國(guó)再次成為現(xiàn)實(shí)。而我決心做這千千萬(wàn)萬(wàn)個(gè)“奉法者”中的一員，將畢生精力貢獻(xiàn)于探索中國(guó)的行政法治之路?！奥仿湫捱h(yuǎn)兮，吾將上下而求索”?；仡欁约航?0年來(lái)探索行政法治的漫漫歷程，深感其間既充滿了努力耕耘的艱辛，又洋溢著春華秋實(shí)的甘甜。

一、開(kāi)啟思想的心智

我于1958年7月7日出生于安徽省舒城縣的一個(gè)干部和教師家庭。據(jù)縣志記載，舒城在周武王克紂后即被立為舒國(guó)，戰(zhàn)國(guó)時(shí)代滅于楚。漢高祖四年（公元前574年）初置舒縣，翌年別置龍舒縣，唐開(kāi)元23年（公元735年）置舒城縣，沿續(xù)至今。舒城自古以來(lái)雖未必英雄輩出，卻也不乏人杰俊才。最著名的當(dāng)數(shù)三國(guó)周瑜，有蘇東坡的《赤壁懷古》為證：“遙想公瑾當(dāng)年，小喬初嫁了，雄姿英發(fā)。羽扇綸巾，談笑間檣櫓灰飛煙滅?！逼湮捻w武略、風(fēng)流倜儻的青年英才形象，躍然紙上。近代以來(lái)，舒城在教育文化上與鄰縣桐城一樣，尊師重教的傳統(tǒng)十分深厚?？赡苷堑靡嬗谶@一傳統(tǒng)，當(dāng)我6歲時(shí)，因不在父母身邊，就自己搬著凳子，從寄養(yǎng)的鄉(xiāng)下舅奶家到二里外的村小學(xué)報(bào)名上學(xué)了。從此與書(shū)結(jié)下了不解之緣，在中學(xué)有一段時(shí)間甚至是嗜書(shū)如命。如果不是1975—1977年在本縣山區(qū)插隊(duì)勞動(dòng)兩年，我的眼睛和身體說(shuō)不定會(huì)嚴(yán)重受損于讀書(shū)?；蛟S有這個(gè)原因，我至今對(duì)曾插隊(duì)兩年的山村仍有一種懷念之情。

我雖然愛(ài)讀書(shū)，但與生長(zhǎng)在那個(gè)極“左”年代的大多數(shù)青少年一樣，既沒(méi)有讀到太多的好書(shū)，也沒(méi)有真正讀通書(shū)。最明顯的標(biāo)志就是思想和行動(dòng)帶有當(dāng)時(shí)極“左”年代的鮮明印記。記得我插隊(duì)到山村不久，一些農(nóng)民在議論年代餓死了很多人。我當(dāng)時(shí)一聽(tīng)就大為憤怒，斥為謬論，以致雙方差點(diǎn)動(dòng)起手來(lái)?？珊髞?lái)才知道，我自己就差點(diǎn)餓死于三年自然災(zāi)害時(shí)期。還有一件事至今仍印象深刻。那是1976年9月9日，當(dāng)我正扛著紅旗走在崎嶇的山路上時(shí)，突然聽(tīng)到廣播里播出主席逝世的訃告，我怎么也不相信自己的耳朵，竟下意識(shí)地長(zhǎng)時(shí)間盯著太陽(yáng)，看太陽(yáng)有沒(méi)有隕落和變色。因?yàn)樵谌松淖畛?8年里，我是聽(tīng)著“東方紅，太陽(yáng)升，中國(guó)出了個(gè)”的歌聲長(zhǎng)大的。紅太陽(yáng)已經(jīng)成了的化身。太陽(yáng)怎么會(huì)隕落呢？怎么會(huì)去世呢？這是我從來(lái)沒(méi)有想也不敢想的問(wèn)題。

但是，從來(lái)沒(méi)有想也不敢想的問(wèn)題一個(gè)又一個(gè)接踵而至。一個(gè)偉人去世了，又一個(gè)偉人登上了中國(guó)的歷史舞臺(tái)；一個(gè)時(shí)代結(jié)束了，又一個(gè)中華民族的“盛世”改革開(kāi)放時(shí)代來(lái)臨了。我們這一代或許命運(yùn)注定將要承受不同時(shí)代社會(huì)現(xiàn)實(shí)的巨大反差，不同時(shí)代價(jià)值觀的猛烈撞擊，以及不同時(shí)代人生道路的曲折多變。孟子曰：“天將降大任于斯人也，必先苦其心志，勞其筋骨，餓其體膚，空乏其身，行拂亂其所為，……然后知生于憂患，而死于安樂(lè)也?！泵献釉谶@里沒(méi)有說(shuō)“必先變其觀念”，我也不敢說(shuō)我們這一代是“天將降大任”的一代。但歷史已經(jīng)證明，我們這一代是在兩個(gè)時(shí)代斷層的擠壓碰撞中成長(zhǎng)起來(lái)的一代，勤奮、堅(jiān)韌、勇于追求真理、負(fù)有責(zé)任感和使命感是我們這一代人的品格主調(diào)。