WTO是一個有關(guān)貿(mào)易的全球性組織。它較其前身GATT的特點(diǎn)是“制定了更有力更明了的法律框架，其中包括更為有力而又可信的爭端解決機(jī)制?！保ㄗⅲ篗arrakechDeclarationofApril1994，ArticleI.）WTO以其完備的法律框架體系而著稱，除了爭端解決機(jī)制以外，司法審查制度也是WTO法律框架中很重要的內(nèi)容。GATT（1994）（關(guān)稅和貿(mào)易總協(xié)定）第10條、GATS（服務(wù)貿(mào)易總協(xié)定）第6條、TRIPS（與貿(mào)易有關(guān)的知識產(chǎn)權(quán)協(xié)定）第32條和41條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定第23條、關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第7條的協(xié)定（海關(guān)估價協(xié)定）第11條，政府采購協(xié)定第20條規(guī)定了司法審查的內(nèi)容。司法審查制度是WTO所規(guī)定的透明度原則中的重要內(nèi)容[1]（P.31），同時也為保障WTO宗旨的實現(xiàn)起重要的作用，WTO的宗旨在于通過消除各種國際貿(mào)易壁壘實現(xiàn)全球化貿(mào)易自由，而各種國際貿(mào)易壁壘，主要來自其成員的政府行為，通過成員國內(nèi)的司法審查體制，給因政府行為受到不利影響的組織提供審查的機(jī)會，及時糾正違背WTO規(guī)則的政府行為而達(dá)到消除各種貿(mào)易壁壘的目的，從而實現(xiàn)全球貿(mào)易自由化。因此WTO要求其成員建立符合其規(guī)定的司法審查制度，中國自簽署了《加入議定書》后成為WTO成員之一，中國的司法審查制度（行政訴訟制度）現(xiàn)狀是否符合WTO要求日益成為實務(wù)界和理論界關(guān)注的熱點(diǎn)。（注：中國的司法審查制度是指人民法院根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，依據(jù)法律、法規(guī)對具體行政行為是否合法進(jìn)行審查。因此，在中國的語境下司法審查制度即為行政訴訟制度。見羅豪才：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第3頁。）本文主要從兩個方面進(jìn)行考察和分析，一是WTO對行政訴訟制度本身提出的要求，二是如何改革我國現(xiàn)行行政訴訟法來滿足上述的要求。

一、WTO對行政訴訟制度提出的要求（注：WTO法律文本中，都使用了司法審查（Judicialreview）一詞，而“司法審查”在WTO中卻表達(dá)了不同的含義。補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼措施協(xié)定第23條關(guān)于司法審查的規(guī)定“因為立法包含反補(bǔ)貼稅措施規(guī)定的每一成員均應(yīng)設(shè)有司法、仲裁或行政的法庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關(guān)，且屬第21條范圍內(nèi)的對裁定的審查。此類法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)所涉裁定或?qū)彶榈闹鞴軝C(jī)關(guān)，且應(yīng)向參與行政程序及直接或間接受行政行為影響的所有利害關(guān)系人提供了解審查情況的機(jī)會?！边@里規(guī)定的司法審查包括了法院的司法審查，仲裁裁決以及行政復(fù)審三種含義。由此可見WTO允許其成員根據(jù)其本身的憲政背景和法治狀況來選擇其司法審查的方式，中國在加入議定書中已明確承諾司法審查的最終審查原則，因此對中國來講司法審查等同于行政訴訟。）

《中華人民共和國加入議定書》第2條（D）款第（1）項規(guī)定：“1.中國應(yīng)設(shè)立或指定并維持裁判機(jī)構(gòu)（tribunals）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)（contactpoints）和程序（procedures），以便迅速審查所有與1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定（GATT1994）第10條第1款，GATS第6條和TRIPS協(xié)定相關(guān)協(xié)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。此類審查應(yīng)是公正的，并獨(dú)立于被授權(quán)進(jìn)行行政執(zhí)行的機(jī)關(guān)，且不應(yīng)對審查事項的結(jié)果有任何實質(zhì)利害關(guān)系。2.審查程序應(yīng)包括給予受須經(jīng)審查的任何行政行為影響的個人或組織上訴的機(jī)會，且不因上訴而受到處罰。如初始上訴權(quán)需向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會。關(guān)于上訴的決定應(yīng)通知上訴人，作出該決定的理由應(yīng)以書面形式提供。上訴人還應(yīng)被告知可進(jìn)一步上訴的任何權(quán)利?！保ㄗⅲ篜rotocolontheAccessionofthePeople‘sRepublicofChina，Section2（D）。）在WTO法律文本中對司法審查也進(jìn)行了原則性的規(guī)定，如GATS第6條第2款（a）項規(guī)定：“每個成員應(yīng)維持或按照實際可能盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序，在受影響的服務(wù)提供者的請求下，對影響服務(wù)貿(mào)易的行政行為作出迅速審查，并在請求被證明合理時給予適當(dāng)?shù)难a(bǔ)救?！盙ATT第10條，補(bǔ)貼與反補(bǔ)貼協(xié)定第23條，關(guān)于實施1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定第6條的協(xié)定（反傾銷協(xié)定）第13條都作了相關(guān)的規(guī)定，（注：GATT第10條第3款（2）項規(guī)定：“為了能夠特別對于有關(guān)海關(guān)事項的行政行為迅速進(jìn)行檢查和糾正，締約各國應(yīng)維持或者盡快建立司法的、仲裁的或行政的法庭或程序。這種法庭或程序應(yīng)獨(dú)立于負(fù)責(zé)行政實施的機(jī)構(gòu)之外，而它們的決定，除進(jìn)口方于規(guī)定上訴期間向上級法院或法庭提出申訴之外，應(yīng)由這些機(jī)構(gòu)予以執(zhí)行，并作為今后實施的準(zhǔn)則。但是如果這些機(jī)構(gòu)的中央主管機(jī)關(guān)有充分理由認(rèn)為它們的規(guī)定與法律的規(guī)定原則有抵觸或與事實不符，它可以采取步驟使這個問題經(jīng)由另一程序加以檢查?！保倪@些規(guī)定里面可以看出對行政行為的司法審查主要有以下幾個要求：

（1）裁判機(jī)構(gòu)必須是“獨(dú)立的”

裁判機(jī)構(gòu)的獨(dú)立性，是指裁判機(jī)構(gòu)必須獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)。這是WTO衡量成員設(shè)置的裁判機(jī)構(gòu)是否符合其要求的最低標(biāo)準(zhǔn)，WTO要求裁判機(jī)構(gòu)獨(dú)立于作出行政行為的行政機(jī)關(guān)，一方面，這是“自己不能做自己的法官”這一法治基本原則的體現(xiàn)，司法是公正的化身，任何偏私和成見都將使公正付之闕如。正是司法的獨(dú)立，才使其享有民眾信任的聲譽(yù)，孟德斯鳩曾經(jīng)說過，如果司法權(quán)和行政權(quán)不分，“法官將具有壓迫者的力量，也就無自由可言。”[2]（P.156）另一方面，為了充分發(fā)揮成員國內(nèi)的司法審查體制的功能，給予受不利影響一方以真正的權(quán)利救濟(jì)，從而有效監(jiān)督WTO成員與貿(mào)易有關(guān)的政府行為，消除國際貿(mào)易壁壘，促進(jìn)全球貿(mào)易自由化，構(gòu)建公平競爭的貿(mào)易環(huán)境，這一切都是WTO為何如此關(guān)注其成員裁判機(jī)構(gòu)的公正和獨(dú)立的原因之所在。

（2）程序必須是“公正的、客觀的”，必須符合正當(dāng)法律程序要求

行政訴訟法

行政訴訟法是規(guī)范行政訴訟行為的訴訟程序法。它既是司法機(jī)關(guān)通過行使審判權(quán)審查行政行為的依據(jù)，也是行政相對人行使訴權(quán)，追究行政機(jī)關(guān)法律責(zé)任的依據(jù)。然而，行政訴訟法本身，也應(yīng)有依據(jù)。它的依據(jù)無疑應(yīng)是它的上位法，即憲法。這就產(chǎn)生了行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題。所謂行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題，主要涉及兩個方面，其一，司法部門對行政行為的司法審查權(quán)有無憲法基礎(chǔ)？換句話說，即司法審查行政，有無憲法授權(quán)？其二，行政相對人對行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)有無憲法基礎(chǔ)？也即憲法有無明文規(guī)定行政相對人可以起訴行政機(jī)關(guān)。多年來，眾多的學(xué)者、專家出版了眾多的論著，發(fā)表了眾多的論文，列舉了眾多的憲法條款，從肯定的方面論證了行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)。諸如憲法第五條關(guān)于依法治國的規(guī)定；第二十七條關(guān)于國家機(jī)關(guān)和國家工作人員接受人民監(jiān)督的規(guī)定；第三十三條關(guān)于公民在法律面前一律平等，國家尊重人權(quán)以及公民享有憲法和法律規(guī)定的權(quán)利的規(guī)定；第三十四條-----四十八條關(guān)于公民的基本權(quán)利的規(guī)定，尤其是第四十一條關(guān)于公民對國家機(jī)關(guān)和國家工作人員有批評，建議權(quán)及對其違法行政行為有申訴、控告或檢舉權(quán)的規(guī)定；以及第一百二十六條關(guān)于法院獨(dú)立審判權(quán)的規(guī)定等等條文，都被用來論證行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)。似乎行政訴訟擁有充分的憲法基礎(chǔ)，根本不存在行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題。然而，筆者認(rèn)為，上述列舉的全部憲法條文以及其它憲法條文既沒有明確授權(quán)司法審查行政，也沒有明確規(guī)定行政相對人對行政機(jī)關(guān)的訴權(quán)。因此，行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)問題遠(yuǎn)沒有解決，深入探討行政訴訟法的憲法基礎(chǔ)，在目前絕非多余。

一、司法審查行政的政體基礎(chǔ)

司法審查行政的前提，是司法權(quán)與行政權(quán)分離或分立。這就涉及到政權(quán)的組織形式即政體問題。君主制政體，由于權(quán)力集中于君主一身，談不上司法權(quán)與行政權(quán)相分立，因而也就根本不存在司法審查行政的可能。即使是共和制政體，如果憲法未明確規(guī)定司法權(quán)與行政權(quán)的分立，則司法審查行政仍缺乏基礎(chǔ)。西方國家一般都奉行三權(quán)分立學(xué)說，因而憲法中一般都明確規(guī)定了立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)三權(quán)分立。在這些國家中，司法審查行政有著充分的政體基礎(chǔ)，即其政權(quán)組織形式適應(yīng)并支持司法審查行政機(jī)制。我國憲法不采取三權(quán)分立原則。憲法所規(guī)定的政體是人民代表大會制。憲法第二條規(guī)定：“中華人民共和國的一切權(quán)力屬于人民。人民行使國家權(quán)力的機(jī)關(guān)是全國人民代表大會和地方各級人民代表大會”。此規(guī)定包含著兩層含義，其一，人民代表大會是最高的權(quán)力機(jī)關(guān)，一切其它權(quán)力機(jī)關(guān)均從屬于它；其二，人民代表大會是人民行使權(quán)力的機(jī)關(guān)，人民不通過其它權(quán)力機(jī)關(guān)行使權(quán)力。既然國家的權(quán)力屬于人民，而人民僅通過人民代表大會行使權(quán)力，則其它權(quán)力機(jī)構(gòu)必然只能從屬于人民代表大會。人民代表大會也必然成為不僅僅是立法機(jī)構(gòu)，而且是其它權(quán)力機(jī)構(gòu)的產(chǎn)生源泉，同時也是其它權(quán)力機(jī)構(gòu)的審查監(jiān)督機(jī)構(gòu)。憲法第三條明確規(guī)定：“國家行政機(jī)關(guān)、審判機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生，對它負(fù)責(zé)，受它監(jiān)督?！痹谶@種政權(quán)組織形式下，司法審查行政難免會讓人產(chǎn)生種種疑問：作為同為人大產(chǎn)生、同向人大負(fù)責(zé)并同受人大監(jiān)督的平等權(quán)力機(jī)構(gòu)，司法有什么理由要審查行政？行政在接受人大監(jiān)督的情況下，又有什么必要還要接受司法審查呢？這些疑問不解決，我國司法審查行政的政體基礎(chǔ)就不堅實，不充分。

二、司法審查行政的權(quán)力基礎(chǔ)

司法審查行政的權(quán)力基礎(chǔ)問題涉及兩個方面：其一，根據(jù)什么賦予司法機(jī)關(guān)審查行政行為的權(quán)力？其二，憲法的哪些條文授予司法機(jī)關(guān)審查行政行為的權(quán)力？下面逐一論述之。

[內(nèi)容提要]：

《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進(jìn)入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時有效的執(zhí)行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補(bǔ)或難以彌補(bǔ)的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎(chǔ)，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補(bǔ)立法之不足，以使那些沒有進(jìn)入訴訟程序，但急需即時執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時地執(zhí)行，以維護(hù)國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益。

[關(guān)鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關(guān)解釋關(guān)于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關(guān)于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認(rèn)為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關(guān)于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度?！督忉尅返?8條第2款規(guī)定：“人民法院審理起訴行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負(fù)有義務(wù)的行政機(jī)關(guān)先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理起訴行政機(jī)關(guān)沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費(fèi)等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認(rèn)為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應(yīng)當(dāng)符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關(guān)系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴(yán)重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機(jī)關(guān)履行給付義務(wù)基本明確，不需要進(jìn)一步查證，只是何時給付和給付標(biāo)準(zhǔn)沒有最后明確。嚴(yán)重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費(fèi)等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔(dān)保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔(dān)保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔(dān)保，也應(yīng)裁定先予執(zhí)行，不應(yīng)當(dāng)把是否提供擔(dān)保作為先予執(zhí)行的條件。當(dāng)事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復(fù)議。復(fù)議期間不停止裁定的執(zhí)行。

摘要：行政訴訟法作為調(diào)整行政訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，其法律地位如何，在法學(xué)界長期以來存在不同的認(rèn)識。法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)、行政訴訟法與行政法的相互區(qū)別以及我國的政體和行政審判權(quán)的設(shè)置，決定了行政訴訟法是獨(dú)立的法律部門。明確行政訴訟法和行政訴訟法學(xué)的獨(dú)立地位，有利于建立行政訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，有利于行政訴訟法學(xué)研究的繁榮和發(fā)展，有利于規(guī)范行政訴訟法學(xué)的教學(xué)工作，有利于行政訴訟制度的完善和實施。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門

如何正確認(rèn)識行政訴訟法的地位，是事關(guān)行政訴訟法學(xué)發(fā)展和行政訴訟法制建設(shè)的重要問題。對行政訴訟法是否是獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界的認(rèn)識并不完全一致。雖然早在1989年就有學(xué)者指出：“行政訴訟法學(xué)是一門獨(dú)立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的法學(xué)學(xué)科，從而屬于三大訴訟法之一?！钡壳皩W(xué)術(shù)界仍有不少學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨(dú)立地位的根據(jù)及意義進(jìn)行必要的探討。

一、行政訴訟法具有獨(dú)立地位的理論根據(jù)

某一法律是否為獨(dú)立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。按照我國法理學(xué)界公認(rèn)的法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟法能否成為獨(dú)立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨(dú)特的調(diào)整對象和調(diào)整方法。從行政訴訟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法來分析，行政訴訟法具有獨(dú)立地位存在以下幾方面的理論根據(jù)：

(一)行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系不同于行政法調(diào)整的行政關(guān)系。

摘要：行政訴訟法作為調(diào)整行政訴訟關(guān)系的法律規(guī)范，其法律地位如何，在法學(xué)界長期以來存在不同的認(rèn)識。法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)、行政訴訟法與行政法的相互區(qū)別以及我國的政體和行政審判權(quán)的設(shè)置，決定了行政訴訟法是獨(dú)立的法律部門。明確行政訴訟法和行政訴訟法學(xué)的獨(dú)立地位，有利于建立行政訴訟法學(xué)的學(xué)科體系，有利于行政訴訟法學(xué)研究的繁榮和發(fā)展，有利于規(guī)范行政訴訟法學(xué)的教學(xué)工作，有利于行政訴訟制度的完善和實施。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；法律地位；法律部門

如何正確認(rèn)識行政訴訟法的地位，是事關(guān)行政訴訟法學(xué)發(fā)展和行政訴訟法制建設(shè)的重要問題。對行政訴訟法是否是獨(dú)立的法律部門，法學(xué)界的認(rèn)識并不完全一致。雖然早在1989年就有學(xué)者指出：“行政訴訟法學(xué)是一門獨(dú)立于刑事訴訟法學(xué)、民事訴訟法學(xué)的法學(xué)學(xué)科，從而屬于三大訴訟法之一?！钡壳皩W(xué)術(shù)界仍有不少學(xué)者認(rèn)為行政訴訟法是行政法的組成部分。本文就行政訴訟法具有獨(dú)立地位的根據(jù)及意義進(jìn)行必要的探討。

一、行政訴訟法具有獨(dú)立地位的理論根據(jù)

某一法律是否為獨(dú)立的法律部門，并不取決于人們的主觀愿望，而是要看其是否符合法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)。按照我國法理學(xué)界公認(rèn)的法律部門的劃分標(biāo)準(zhǔn)，行政訴訟法能否成為獨(dú)立的法律部門，核心的問題在于其是否有自己獨(dú)特的調(diào)整對象和調(diào)整方法。從行政訴訟法的調(diào)整對象和調(diào)整方法來分析，行政訴訟法具有獨(dú)立地位存在以下幾方面的理論根據(jù)：

(一)行政訴訟法調(diào)整的行政訴訟關(guān)系不同于行政法調(diào)整的行政關(guān)系。

摘要：由于歷史的原因，大陸和臺灣地區(qū)建立了不同的法律體系，其現(xiàn)行行政訴訟法也存在較大區(qū)別，對之進(jìn)行比較研究，便于進(jìn)一步了解和完善行政訴訟制度。大陸和臺灣地區(qū)的行政訴訟法差別主要體現(xiàn)在：出臺背景，總體內(nèi)容，體制及法的結(jié)構(gòu)，立法目的，受案范圍，管轄的規(guī)定，參加人制度，前置程序，證據(jù)制度，一審程序，二審程序，再審程序。

關(guān)鍵詞：中華人民共和國行政訴訟法；臺灣地區(qū)行政訴訟法；比較

《中華人民共和國行政訴訟法》于1989年4月4日經(jīng)七屆全國人民代表大會第二次會議通過。它的誕生在我國民主與法治發(fā)展歷程中具有里程碑的意義，（注：《人民日報》評論員曾指出：一個國家是否建立行政訴訟制度是衡量這個國家民主與法治發(fā)展的重要標(biāo)志。）標(biāo)志著我國行政訴訟制度初步建立。臺灣地區(qū)現(xiàn)行的行政訴訟法以歷時11年之久修訂，并于1998年10月2日得以通過。由于歷史的原因海峽兩岸建立了不同的法律體系，法律制度存在著巨大的差異，現(xiàn)行行政訴訟法的區(qū)別也較大。臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟法在某種程度上借鑒了大陸行政訴訟法的立法經(jīng)驗，（注：臺灣蔡志方在其《行政救濟(jì)與行政法學(xué)（一）》一書中就用較多的篇幅介紹大陸行政訴訟法并對其進(jìn)行評析。一些臺灣學(xué)者也曾來大陸實地考察行政訴訟制度。）甚至在某些方面已超出了大陸行政訴訟法的立法水平。對大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟法比較研究，既有利于了解臺灣地區(qū)行政訴訟制度，也有利于大陸行政訴訟制度的完善。大陸和臺灣地區(qū)現(xiàn)行行政訴訟法的差別主要體現(xiàn)在以下幾個方面：

一、大陸和臺灣地區(qū)行政訴訟法的出臺背景比較

1.大陸行政訴訟法的出臺背景

新中國建國以后很長一段時期，既沒有行政訴訟制度，也沒有行政訴訟法。雖然建國初在《最高人民法院組織條例》中存在最高人民法院設(shè)立行政審判庭的規(guī)定，但實際上長期以來不存在行政訴訟。直至1982年《民事訴訟法》出臺才正式開啟行政訴訟的歷史。但行政訴訟基本是沿用民事訴訟程序。隨著改革的深入，人們的思想得到空前的解放，大陸的法學(xué)也得到蓬勃發(fā)展。在廣大行政法學(xué)者的理論研究推動下，在理論界與實際工作部門同志的共同努力下，在1989年終于出臺了新中國第一部行政訴訟法。而且這部法體現(xiàn)了現(xiàn)代法治精神，是一次成功的立法。但也不可否認(rèn)，由于我們沒有長期充分的行政審判實踐為依托，也沒有行政訴訟法立法經(jīng)驗，甚至當(dāng)時民事訴訟法自身也處于待修訂狀態(tài)，使得這部行政訴訟法在立法技術(shù)上顯得有些粗糙，有些規(guī)定顯得過于理想，在操作性方面也還存在一些欠缺。

摘要：新的行政訴訟法中對相關(guān)的判決方法的修訂內(nèi)容較多，特點(diǎn)顯著，亮點(diǎn)也很多，要以法治國家為依據(jù)才能對其進(jìn)行全方位地剖析。該法經(jīng)過修改后，能夠很好地凸顯出我國法治治理的先進(jìn)性。但是這個訴訟法中有關(guān)判決方法的修改仍然不全面，不過經(jīng)過這次修改，我國在行政方面的審判能夠?qū)⑴袥Q方法的改進(jìn)作為機(jī)遇而獲得更好的發(fā)展。

關(guān)鍵詞：行政訴訟法；判決；思考

一、前言

2014年11月1日召開了人大常委會的第十一次會議，會上表決通過了新修改的行政訴訟法，而這是該法從1989年頒布后進(jìn)行的第一次修改。在我黨決定促進(jìn)依法治國順利實施的情況下，該法的修改受到大量的關(guān)注。新的訴訟法中對行政訴訟的判決方法的修改是本次法規(guī)修改中最能夠體現(xiàn)出發(fā)展性與時代性的一大內(nèi)容，其不但能夠把審判過程中的各式判決方法上升成為法律中的強(qiáng)制規(guī)定，還最大程度地提升了法律對公民權(quán)力的保障力度，同時，其也凸顯出了我國的行政訴訟法律在今后的發(fā)展趨勢。

二、新的行政訴訟法中判決方法的特點(diǎn)

1、用對訴訟請求的駁回來替代維持判決

行政訴訟法

調(diào)整人民法院在雙方當(dāng)事人和其他訴訟參與人參加下審理行政案件所進(jìn)行的各種訴訟活動，以及由此而產(chǎn)生的各種訴訟關(guān)系的法律規(guī)范的總稱。

具體來說，行政訴訟法具有如下特征：

1、行政訴訟法是一種訴訟程序法。

2、行政訴訟法是確定行政審判權(quán)的法律規(guī)范。

3、行政訴訟法是確定訴訟參加人的法律地位和相互關(guān)系的法律規(guī)范。

我國行政訴訟法和最高人民法院的司法解釋已經(jīng)規(guī)定了包括維持判決、撤銷判決、履行判決、變更判決、確認(rèn)判決和駁回原告訴訟請求判決等六種形式的判決。隨著我國加入WTO，現(xiàn)有的行政訴訟判決已經(jīng)不能完全適應(yīng)司法實踐的需要，筆者認(rèn)為，行政訴訟法目前應(yīng)當(dāng)增加以下幾種判決形式：

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時禁令被稱為“臨時措施”，即“如果認(rèn)為適當(dāng)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在開庭前依照一方當(dāng)事人請求，采取臨時措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補(bǔ)的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴(kuò)大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴(kuò)大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。禁令分為臨時禁令和永久禁令。臨時禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險性的侵權(quán)行為，根據(jù)當(dāng)事人的申請在作出判決之前而頒布的一項禁止行為人不得為某種行為的強(qiáng)制命令。永久禁令是法院在查明案件事實后，對案件要作出最后裁決時所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，我國在新修訂的專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。

現(xiàn)行的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為的措施?！霸V前責(zé)令停止侵權(quán)行為”與“臨時禁令”、“臨時措施”的稱謂雖然不相同，但在實質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時措施”是指如果侵權(quán)活動發(fā)生在即，司法當(dāng)局有權(quán)采取及時、有效的臨時措施加以禁止，即明確了臨時措施是對即發(fā)性侵權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權(quán)行為的情況，臨時禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實體審理、確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無需當(dāng)事人提供擔(dān)保，并可予以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，臨時禁令對即發(fā)侵權(quán)的救濟(jì)有著特別重要的意義。

（二）中間判決

〔內(nèi)容提要〕2004年日本對其行政訴訟法進(jìn)行了修改，擴(kuò)大了原告資格、確立了臨時救濟(jì)制度，改變了訴訟的構(gòu)造、設(shè)立了教示制度。這些修改的內(nèi)容一定程度上可以實現(xiàn)行政訴訟保障私人合法權(quán)益、控制行政權(quán)的目的，使國民的救濟(jì)制度實效化，方便國民利用司法制度，但在回應(yīng)行政的多樣性、行政過程的復(fù)雜性以及行政與司法之間的關(guān)系等方面可能還需要對行政訴訟法制度架構(gòu)上作進(jìn)一步的調(diào)整。

〔關(guān)鍵詞〕日本行政訴訟法權(quán)利救濟(jì)的實效化法的支配

2004年6月，日本修改了其制定之后長達(dá)42年之久而從未修改的行政訴訟法，并于2005年4月開始施行。這里簡要地介紹一下其修改的過程、主要內(nèi)容以及它的背景和意義，希望能給我國行政訴訟法的理論研究和實踐發(fā)展帶來一點(diǎn)啟示和借鑒。

一、日本行政訴訟法修改的過程

日本現(xiàn)行的行政訴訟法（日語稱之為《行政事件訴訟法》）是在1962年制定的。在之后行政訴訟法的適用中，法院也發(fā)展出了一些富有創(chuàng)造性的判例，推動了行政訴訟法的發(fā)展。行政法學(xué)界受到判例的影響也展開了行政訴訟法的解釋論研究。然而，要將司法對行政的審查功能固定化，判例法還是不能充分地發(fā)揮其作用。行政法學(xué)界認(rèn)識到解釋論所產(chǎn)生的影響力是有其界限的，之后立法論顯得更加有力。在1990年代，立法論的傾向更加強(qiáng)勁，并作出了修改綱要案。然而，這些種種修改的必要性只是以行政法學(xué)者為中心而得到提倡的，大約40年間，日本的行政訴訟法并沒有實質(zhì)的修改。[①]

這種局面到世紀(jì)之交時有了轉(zhuǎn)變。1999年7月2日，日本成立了由13名委員構(gòu)成的“司法制度改革審議會”。國會通過了《司法制度改革審議會設(shè)置法》，規(guī)定了審議會的任務(wù)：為了實現(xiàn)國民相對容易地利用司法制度、國民對司法制度的參與、充實強(qiáng)化法曹的理想狀態(tài)及其功能而進(jìn)行其他司法制度的改革與基盤的整備，審議會應(yīng)就此所需的必要的基本政策而進(jìn)行調(diào)查審議。[②]2001年6月12日，司法制度改革審議會向內(nèi)閣提出了《司法制度改革審議會意見書》。在有關(guān)行政訴訟改革方面，它指出，需要對司法與行政的作用進(jìn)行綜合的多角度的檢討。在有關(guān)這一問題具體的解決策略進(jìn)行研究中，需要確保事務(wù)的性質(zhì)、司法制度改革的視點(diǎn)與行政改革的動向之間的整合性，這是不可欠缺的。另外，也有必要充分留意行政程序法、情報公開法、行政不服審查法等相關(guān)聯(lián)的法制之間的關(guān)系，以及與國家賠償法之間適當(dāng)?shù)姆止ぁＬ貏e是，應(yīng)該考慮到與充實行政委員會準(zhǔn)司法功能之間的關(guān)系。畢竟，在考察司法對行政進(jìn)行審查的理想狀態(tài)時，仔細(xì)吟味統(tǒng)治構(gòu)造中行政以及司法的作用、功能及其界限、特別是三權(quán)之間的相互關(guān)系司法是不可欠缺的。從國民權(quán)利救濟(jì)的實效化的角度來看，基于對行政作用控制功能的理想狀態(tài)及其強(qiáng)化的謀略、行政過程整體的洞察，需要在“法的支配”的基本理念下，對司法與行政各自的作用進(jìn)行綜合的多角度的研究。政府應(yīng)該盡快就包括重新認(rèn)識行政訴訟法在內(nèi)的對行政進(jìn)行司法審查的理想狀態(tài)開始正式的檢討。[③]