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[內(nèi)容提要]：

《行政訴訟法》第66條、《行政訴訟法若干問題解釋》第94條規(guī)定了具體行政行為訴訟過程中“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的執(zhí)行原則，并將不停止執(zhí)行為例外的先予執(zhí)行的情況局限在訴訟過程中，這樣規(guī)定，使那些沒有進入訴訟程序但急需執(zhí)行的具體行政行為得不到即時有效的執(zhí)行，有可能會給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成不可彌補或難以彌補的損失。筆者基于《行政訴訟法》第66條、《解釋》第94條規(guī)定的理論基礎，建議建立具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度，彌補立法之不足，以使那些沒有進入訴訟程序，但急需即時執(zhí)行的具體行政行為得到有效及時地執(zhí)行，以維護國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益。

[關鍵詞]：具體行政行為非訴訟先予執(zhí)行制度立法構(gòu)想

一、行政訴訟法相關解釋關于先予執(zhí)行制度的現(xiàn)行規(guī)定。

關于先予執(zhí)行制度，《最高人民法院關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第48條和94條作了規(guī)定。但是，筆者認為48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是有著本質(zhì)區(qū)別的兩種先予執(zhí)行制度。

關于48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度?！督忉尅返?8條第2款規(guī)定：“人民法院審理起訴行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。”根據(jù)法條規(guī)定，可見48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指人民法院在審理行政案件時，在作出裁判執(zhí)行之前，因原告人難以或無法維持生活，及時裁定負有義務的行政機關先行給付原告人一定款項，并立即付諸執(zhí)行的措施。①48條規(guī)定了人民法院審理起訴行政機關沒有依法發(fā)給撫恤金、社會保險金、最低生活保障費等案件，可以根據(jù)原告的申請，依法書面裁定先予執(zhí)行。先予執(zhí)行是基于救助申請人的生活急需，為了及時而切實地保護當事人合法權(quán)益所作的有力措施，必須以具備法定的條件和人民法院認為確有必要為前提。人民法院做出先予執(zhí)行的裁定應當符合以下條件：一是原告必須向人民法院提出先予執(zhí)行申請，未提出申請的人民法院不能裁定先予執(zhí)行。二是法律關系必須明確，不先予執(zhí)行將嚴重影響申請人的生活。即原告要求被告行政機關履行給付義務基本明確，不需要進一步查證，只是何時給付和給付標準沒有最后明確。嚴重影響申請人的生活，是指如果不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持，為解決申請人生活的急需，才能裁定先予執(zhí)行。三是原告的訴訟請求必須有給付內(nèi)容。如，要求發(fā)放撫恤金或最低生活保障費等。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不必以申請人提供擔保為前提。因為，48條規(guī)定的幾種需要先予執(zhí)行的案件，多是由于申請人的生活急需的案件，申請人本來就生活困難，如果要求申請人提供擔保，往往難以做到，反而增加了申請人的困難。如果申請人確實生活困難無力擔保，也應裁定先予執(zhí)行，不應當把是否提供擔保作為先予執(zhí)行的條件。當事人對先予執(zhí)行的裁定不服的，可以申請復議。復議期間不停止裁定的執(zhí)行。

關于94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度。《解釋》第94條規(guī)定：“在訴訟過程中，被告或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴具體行政行為，人民法院不予執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補的損失的，人民法院可以先予執(zhí)行。后者申請強制執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保?！备鶕?jù)該條規(guī)定，可以看出，94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是指在訴訟過程中，被告行政機關或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行被訴的具體行政行為，人民法院一般不予執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成不可彌補或者難以彌補的損失的，為了保護國害利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益，人民法院對被訴具體行政行為可以裁定先予執(zhí)行，并立即付諸執(zhí)行的措施。按照94條的規(guī)定，被訴具體行政行為在訴訟過程中以停止執(zhí)行為原則，“以不停止執(zhí)行為例外。”94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，必須符合以下條件：一是作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為所確定的權(quán)利人必須提出先予執(zhí)行的申請，未提出申請的，人民法院不應裁定先予執(zhí)行。二是被訴具體行政行為不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。三是具體行政行為確定的權(quán)利人提出先予執(zhí)行的申請，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度的異同點。相同點：1、按照法條規(guī)定，兩種先予執(zhí)行制度都發(fā)生在訴訟過程中。因此，94條與48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度又叫訴訟過程中的先予執(zhí)行制度。2、兩種先予執(zhí)行制度都必須基于當事人的申請，當事人不提出先予執(zhí)行的申請，人民法院將不得裁定先予執(zhí)行。3、不先予執(zhí)行對申請人將造成重大影響。②4、人民法院作出先予執(zhí)行的裁定必須立即執(zhí)行。

不同點：1、設定的理論依據(jù)和目的不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于法律的理性，基于法律救助弱者人性化的一面，為了救助申請人的生活急需而設置。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是基于行政效率，基于具體行政行為的即時實現(xiàn)，為了保護國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益而設置。2、申請人的主體不同，在訴訟中的地位也不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人的主體多是具體行政行為所針對的相對人，在訴訟主體地位上多是原告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，申請人多是作出具體行政行為的行政機關或具體行政行為確定的權(quán)利人，在訴訟主體地位上多是被告人和第三人。3、被申請人的主體不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是負有給付義務的行政機關，在訴訟主體地位是被告人。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度被申請人的主體是具體行政行為確定的義務人，在訴訟主體地位上是原告人。4、是否提供擔保的規(guī)定不同。48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度不以申請人提供相應的財產(chǎn)擔保為先予執(zhí)行的前置條件。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行必須提供相應的財產(chǎn)擔保，否則人民法院不準予先予執(zhí)行。5、48條規(guī)定的先予執(zhí)行制度必須具有給付內(nèi)容。執(zhí)行標的多指金錢財物。94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度，執(zhí)行標的可以是金錢財物，也可以是行為。如強制拆遷?；谝陨戏治隹梢钥闯?，48條和94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度是兩種不同性質(zhì)的先予執(zhí)行制度。

二、先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷

筆者這里所說的先予執(zhí)行制度現(xiàn)行規(guī)定的立法缺陷主要是針對《解釋》94條的規(guī)定所言。筆者認為《解釋》94條規(guī)定的先予執(zhí)行制度主要存在以下缺陷：

一是權(quán)利人申請先予執(zhí)行的擔保規(guī)定過死。筆者認為應增加除外但書規(guī)定?？梢赃@樣規(guī)定：權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應當提供擔保。但確有困難的除外。因為具體行政行為確定的權(quán)利人或義務人都是行政相對人，行政相對人是指公民、法人或其他組織。權(quán)利人或義務人都有可能存在生活困難無力提供擔保的情況，強制擔保有時不現(xiàn)實也往往難以實現(xiàn)。因此，筆者認為應根據(jù)實際情況而定。權(quán)利人確實困難無力提供擔保，但具體行政行為確需緊急執(zhí)行的，也應準予先予執(zhí)行。

二是將先予執(zhí)行局限在訴訟過程中，使一些沒有進入訴訟程序但急需得到執(zhí)行的具體行政行為不能得到及時有效的執(zhí)行，有的甚至以后難以執(zhí)行或根本無法執(zhí)行。按照現(xiàn)行的《行政訴訟法》及《解釋》的規(guī)定，具體行政行為要得到法院的執(zhí)行而進入司法執(zhí)行程序，要經(jīng)過兩種途徑：一是訴訟執(zhí)行。包括法院作出維持判決后的執(zhí)行及一些特殊案件訴訟過程中的先予執(zhí)行。二是非訴訟行政執(zhí)行。是指具體行政行為生效后，也就是具體行政行為確定的義務人法定期限內(nèi)不復議不訴訟又不履行義務時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權(quán)利人申請人民法院強制執(zhí)行?？梢哉f這兩種途徑，為具體行政行為得到有效的司法執(zhí)行提供了有力的法律保障。但是，筆者認為現(xiàn)行法律規(guī)定的兩種途徑執(zhí)行具體行政行為，還不能完全有效地保護具體行政行為得到有效的執(zhí)行。兩種途徑的執(zhí)行，延長了具體行政行為進入執(zhí)行程序的時機，限制了一些急需得到執(zhí)行的具體行政行為的執(zhí)行，使司法實踐造成了困惑。請看下面的案例：

*某區(qū)計經(jīng)委下屬散裝水泥管理辦公室對甲水泥廠作出征收散裝水泥管理資金征收決定，要求甲廠交納散裝水泥管理資金32萬元。征收決定除甲廠完全服從并自動履行外要得到執(zhí)行，有三種途徑：一是自行執(zhí)行。這要法律法規(guī)賦予其強制執(zhí)行權(quán)。二是訴訟執(zhí)行。這要甲水泥廠對征收決定不服并且提起訴訟，且已被人民法院立案受理。三是非訴訟行政執(zhí)行。這要甲水泥廠法定期限內(nèi)不復議不訴訟又不履行法定義務，行政機關提出執(zhí)行申請。征收決定能否自行執(zhí)行？不能。因為相關法律法規(guī)沒有賦予計經(jīng)委或散裝水泥管理辦公室對征收散裝水泥管理資金有強制執(zhí)行權(quán)。那么，征收決定要得到執(zhí)行只好采取另外兩種途徑。能否采取訴訟執(zhí)行？這就要看甲水泥廠是否提起訴訟了。③因為根據(jù)行政訴訟的一般原理，作出具體行政行為的行政機關不能提起行政訴訟，也就是說只有行政相對人才有提起行政訴訟的權(quán)利，而行政機關無權(quán)對自己作出的具體行政行為提起行政訴訟。如果甲水泥廠對征收決定不服或者雖然服從，但就是不履行義務，也不提起行政訴訟，訴訟執(zhí)行就不能采取，更不要說訴訟中的先予執(zhí)行。那么，只好走非訴訟執(zhí)行的途徑。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期間不提起訴訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！笨梢姴扇》窃V訟強制執(zhí)行，具體行政行為要經(jīng)過法定的復議期限、起訴期限。④法定的復議期限為2個月，⑤法定的起訴期限為3個月。假如在這3個月內(nèi)，甲水泥廠進行改制拍賣轉(zhuǎn)讓。原廠股東收回資金一走了之，新股東又不肯認可32萬元的散裝水泥管理資金，3個月后，征收決定再安步就班地進入執(zhí)行程序，無形中增加了執(zhí)行難度，錯過了執(zhí)行時機，甚至32萬元的散裝水泥管理資金就有可能隨著企業(yè)移而泡湯。限于現(xiàn)有法律的規(guī)定，國家利益因征收決定得不到及時執(zhí)行而遭受重大損失。

三、建立非訴訟先予執(zhí)行制度的立法構(gòu)想。

上述矛盾，因法條將先予執(zhí)行制度局限在訴訟過程中而得不到解決，因此，筆者建議建立非訴訟先予執(zhí)行制度，以解決上述問題。

非訴訟先予執(zhí)行制度，就是非訴訟具體行政行為的先予執(zhí)行制度，是指具體行政行為一經(jīng)作出，如果不及時執(zhí)行，可能給國家利益、公共利益或者他人的合法權(quán)益造成不可或難以彌補的損失時，作出具體行政行為的行政機關或者具體行政行為確定的權(quán)利人在具體行政行為確定的義務人或者其他利害關系人申請復議或者提起訴訟前即可申請人民法院先予執(zhí)行。具體行政行為確定的權(quán)利人申請先予執(zhí)行的，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。

非訴訟先予執(zhí)行制度不同于學者們基于“訴訟不停止執(zhí)行原則”的理論所說的具體行政行為一經(jīng)作出即具有拘束力、執(zhí)行力、公定力而認為具體行政行為不管復議、訴訟與否都不得停止執(zhí)行的觀點。不停止執(zhí)行原則，《行政訴訟法》第44條作了規(guī)定：“訴訟期間，不停止具體行政行為的執(zhí)行。但有下列情形之一的，停止具體行政行為的執(zhí)行：（一）被告認為需要停止執(zhí)行的；（二）原告申請停止執(zhí)行，人民法院認為該具體行政行為的執(zhí)行會造成難以彌補的損失，并且停止執(zhí)行不損害社會公共利益，裁定停止執(zhí)行的；（三）法律、法規(guī)規(guī)定停止執(zhí)行的。”⑥根據(jù)法條的規(guī)定，訴訟不停止執(zhí)行原則是指公民、法人或其他組織因不服行政機關的行政處理決定，可以向人民法院起訴，但在訴訟期間，原行政機關作出的具體行政行為仍須執(zhí)行。起訴不停止執(zhí)行的主要理由是：現(xiàn)代國家的行政管理要求效率，同時，行政管理具有連續(xù)性。如果一經(jīng)當事人起訴即停止行政行為的執(zhí)行，勢必破壞行政管理的效率性和連續(xù)性，若遇起訴情況較多時，甚至導致行政管理陷于癱瘓，不利于維護社會利益。由于不停止執(zhí)行原則保證了行政特權(quán)及高效性，因而被大多數(shù)國家所普遍適用。我國《行政訴訟法》也沒有避免而采納吸收了該觀點，建立了“以不停止執(zhí)行為原則，以停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為的訴訟過程中的執(zhí)行原則。后來的《行政復議法》借鑒此理論又建立了“復議不停止執(zhí)行原則”，《行政復議法》第21條規(guī)定：“行政復議期間具體行政行為不停止執(zhí)行；但是，有下列情形之一的，可以停止執(zhí)行：（一）被申請人認為需要停止執(zhí)行的；（二）行政復議機關認為需要停止執(zhí)行的；（三）申請人申請停止執(zhí)行，行政復議機關認為其要求合理，決定停止執(zhí)行的；（四）法律規(guī)定停止執(zhí)行的”。筆者并不贊成上述“復議、訴訟不停止執(zhí)行原則?！蔽覈姓娭茍?zhí)行的基本模式是：以申請人民法院強制執(zhí)行為原則，以行政機關強制執(zhí)行為例外。⑦這一基本制度確立了人民法院是不停止執(zhí)行原則的主要執(zhí)行主體。實踐中，人民法院在行政訴訟中既是審判主體，又是執(zhí)行主體，由其實施不停止執(zhí)行原則，不利于人民法院訴訟活動的正確開展。同一具體行政行為同時進入審理、執(zhí)行兩個訴訟階段，同一人民法院對同一具體行政行為同時實施兩種不同的訴訟行為，一方面要求法院按照行政機關或權(quán)利人的申請，假定具體行政行為合法，實施強制執(zhí)行。另一方面又要求法院審理具體行政行為是否合法并公正裁判，這就使得原告即行政相對人對人民法院在行政訴訟中的公正性、嚴肅性產(chǎn)生質(zhì)疑，甚至懷疑行政訴訟的目的和作用。目前，由于行政復議期限與訴訟期限的不一致，出現(xiàn)了同一具體行政行為的執(zhí)行立案在先，訴訟立案滯后的現(xiàn)象，加劇了人民法院在行政訴訟中審判和執(zhí)行的沖突。訴訟不停止執(zhí)行原則與《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定相沖突。根據(jù)《行政訴訟法》第六十六條的規(guī)定，具體行政行為只有在法定期間內(nèi)公民、法人或其他組織不提起訴訟又不履行的，行政機關才可以申請人民法院強制執(zhí)行，或者依法強制執(zhí)行?！缎姓V訟法》第六十六條實際上規(guī)定否定了《行政訴訟法》第四十四條規(guī)定的訴訟不停止執(zhí)行原則，而建立了訴訟停止執(zhí)行原則。《解釋》第94條又對訴訟停止執(zhí)行原則作了細化，賦予了一些特殊案件的先予執(zhí)行權(quán)，建立了“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的被訴具體行政行為訴訟過程中的執(zhí)行原則。⑧筆者贊同《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條規(guī)定的“訴訟停止執(zhí)行原則”，具體行政行為訴訟過程中、復議過程中，“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外?！彼ＷC了人民法院審判行政案件的公正性、客觀性和權(quán)威性，同時，在很大程度上保證了行政管理的合法、即時和高效，實踐中是切實可行的。因此，筆者所說的非訴具體行政行為的先予執(zhí)行制度，就是建立在“以停止執(zhí)行為原則，以不停止執(zhí)行為例外”的具體行政行為“訴訟、復議停止執(zhí)行”理論基礎上的。具體行政行為不經(jīng)過復議期、起訴期一般不得申請執(zhí)行，但是不及時執(zhí)行將可能給國家利益、公共利益或他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失時，即可申請人民法院先予執(zhí)行。

非訴訟先予執(zhí)行制度是以具體行政行為“停止執(zhí)行為原則，不停止執(zhí)行為例外”為理論基礎，與《行政訴訟法》第六十六條、《解釋》94條的原理相同。非訴先予執(zhí)行制度適用的案件范圍，是具體行政行為在法定的復議期限內(nèi)、起訴期限內(nèi)，不得申請人民法院強制執(zhí)行，但不及時執(zhí)行可能給國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以彌補或不可彌補的損失的案件。申請人申請人民法院關于執(zhí)行具體行政行為，必須對不先予執(zhí)行的后果也就是符合先予執(zhí)行的條件負舉證責任。具體行政行為確定的權(quán)利人為申請人時，應當提供相應的財產(chǎn)擔保。但是權(quán)利人確實困難無力提供的，人民法院也可以先予執(zhí)行。

注釋：

①最高人民法院行政審判庭編，《關于執(zhí)行<中華人民共和國行政訴訟法>若干問題的解釋。釋義》，中國城市出版社出版，2000年6月第1版，P100.

②對申請人造成重大影響應這樣理解：針對48條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施，申請人的生活將難以或無法維持。針對94條是指不馬上采取先予執(zhí)行措施將可能使國家利益、公共利益或者他人合法權(quán)益造成難以或不可彌補的損失。

③參見皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P33-34：

“我國《行政訴訟法》第24條第1款規(guī)定‘依照本法提起訴訟的公民、法人或者其他組織是原告’，第25條規(guī)定行政機關作為被告參加訴訟。即行政訴訟能否產(chǎn)生的主動權(quán)在公民、法人或者其他組織；行政機關處于被動地位，只能成為被告當事人，既不能起訴也不能反訴?！?/p>

④參見《中華人民共和國行政復議法》第九條：“當事人在行政訴訟中有權(quán)進行辯論”。

⑤參見《中華人民共和國行政訴訟法》第三十九條：“公民、法人或者其他組織直接向人民法院提起訴訟的，應當在知道作出具體行政行為之日起三個月內(nèi)提出。法律另有規(guī)定的除外”。

⑥皮純協(xié)、胡錦光主編，《行政訴訟法教程》，中國人民大學出版社出版，1993年7月第1版，P55.

⑦應松年主編，《行政法學新論》中國方正出版社，1999年1月第2版，P419.

⑧具體行政行為倒底是建立“訴訟停止執(zhí)行原則”還是“訴訟不停止執(zhí)行原則”，歷來是理論界和司法實踐中爭議比較激烈的問題。筆者在這里只想表明自己的觀點，筆者贊成“訴訟停止執(zhí)行原則”。

*文中所舉案例也許并不是很恰當，但卻并不影響筆者要說明的問題。