一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡單地說，中國行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學界要求對該法進行修改的呼聲很高，但一直未進行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實行行政審判時，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機構(gòu)的弱勢地位比較突出

第一章總則

第一條為保障司法行政機關(guān)依法行使職權(quán)，防止、糾正違法和不當執(zhí)法行為，規(guī)范司法行政機關(guān)執(zhí)法監(jiān)督檢查工作，根據(jù)有關(guān)法律法規(guī)制定本規(guī)定。

第二條司法行政機關(guān)執(zhí)法監(jiān)督檢查，是指上級司法行政機關(guān)對下級司法行政機關(guān)，上級業(yè)務部門對下級業(yè)務部門的各項執(zhí)法活動實施的監(jiān)督。

第三條各級司法行政機關(guān)開展執(zhí)法監(jiān)督檢查工作，適用本規(guī)定。

第四條執(zhí)法監(jiān)督檢查工作必須以事實為根據(jù)，以法律為準繩，堅持有錯必糾、監(jiān)督與指導相結(jié)合、教育與懲處相結(jié)合的原則。

第二章執(zhí)法監(jiān)督檢查的范圍和方式

新華網(wǎng)6月15日的一篇題為《湖南嘉禾拆遷事件再調(diào)查：爛攤子不可收拾》的報道中，提到的原嘉禾縣城關(guān)鎮(zhèn)黨委書記、商貿(mào)城拆遷協(xié)調(diào)辦公室副主任，在“拆遷事件”后受到處分的雷知先的一段話耐人尋味。他說作為決策的執(zhí)行者，自己從來就沒有想過項目究竟合不合法?！斑B懷疑都不敢?！崩字日f，“我所想到的就是如何完成上面交辦的任務，如何做到政令暢通。誰知道最后的調(diào)查結(jié)果是這個項目從一開始就違法違規(guī)，這對于我們來說真是個莫大的諷刺?！?/p>

按理說，行政官員必須執(zhí)行上級的命令，行政關(guān)系是領導與被領導的關(guān)系。但是，當上級的命令與國家憲法和法律相違背時，行政官員有權(quán)抵制不合法的命令，不能以執(zhí)行的不合法的命令是來自上級而免責。然而，當下級官員的人財物都在上級的控制之下，我們在追究下級官員在執(zhí)行上級違法命令的責任時，不免也感到有幾分無奈。因為，按照美國聯(lián)邦黨人漢密爾頓的話來說，就人的天性而言，控制了某個人的生存，就控制了某個人的意志，我們的確不可將抵制上級命令的希望完全寄托在下級官員的身上。

不過，筆者非常遺憾地看到，當?shù)氐乃痉C關(guān)在這一拆遷事件中集體失語，而且執(zhí)行地方行政官員的指示的積極性看來絲毫不在下級行政官員之下，大有“執(zhí)行領導指示不過夜”的精神。君不見，因反對當?shù)卣畯娭撇疬w自家房屋而被捕的拆遷戶李會明、李愛珍夫婦及陸水德三人被當?shù)毓矙C關(guān)以涉嫌“妨礙公務罪”刑事拘留，并被當?shù)貦z察機關(guān)批準逮捕，如果不是新聞媒體的介入引起國家領導人的重視，我想當?shù)氐姆ㄔ阂矊⒁源隧椬锩麑λ麄冞M行判決，當然給予他們國家賠償更是不可能的。

司法機關(guān)是維護國家法律統(tǒng)一實施的機關(guān)，司法機關(guān)是國家的司法機關(guān)而不是地方的司法機關(guān)，更不是地方行政機關(guān)的下級機關(guān)或附庸。司法機關(guān)擔負著對行政機關(guān)制約與監(jiān)督的職能，以確保行政機關(guān)的行政管理活動在國家法律的軌道運行。比如，如果當?shù)氐乃痉C關(guān)對當?shù)匦姓C關(guān)報請對合法抵制拆遷的公民逮捕的要求不批準，或讓公民提起行政訴訟，通過訴訟撤消行政機關(guān)的具體行政行為，來監(jiān)督與制約行政機關(guān)的行政管理活動，我想嘉禾拆遷事件將得以有效遏制，損失也不至于如此巨大，公民權(quán)利也能得以最大程度的保障。

但是，如果行政權(quán)與司法權(quán)都集中于一個機關(guān)之手，司法機關(guān)對于行政機關(guān)的監(jiān)督與制約的功能將無法得以實現(xiàn)，公民的權(quán)利與自由也將無法得以保障。因為如果下級行政官員執(zhí)行上級行政官員的不合法的命令，公民尚可求助于司法機關(guān)來矯正，那么司法機關(guān)執(zhí)行行政官員的不合法的命令，公民將向誰求助呢？因而，孟德斯鳩說：“如果司法權(quán)同行政權(quán)合二為一，法官便握有壓迫的力量。”其實，此時的法官何嘗又不是行政官員呢？此時的法官兼行政官員沒有了監(jiān)督與制約，權(quán)力便如洪水泛濫，嘉禾的百姓只好碰運氣式地求告媒體，求告中央。

可是，在今天的中國的現(xiàn)實恰恰是，許多行政執(zhí)法機關(guān)收歸中央或省直管，可司法機關(guān)的人財物就在地方黨政的控制之下，這就不難理解嘉禾地方的司法機關(guān)執(zhí)行地方行政命令積極，而監(jiān)督與制約行政機關(guān)不法行為乏力。問題的癥結(jié)又回到我們的老話題--司法獨立，獨立于行政機關(guān)，獨立于地方。這是包括筆者在內(nèi)的眾多學者多年的呼吁，司法不獨立，國家法律不能得以統(tǒng)一有效實施，中央的政令不能得以貫徹執(zhí)行，最終損害法律與政令的權(quán)威；司法不獨立，地方行政機關(guān)的不法行政行為不能得以監(jiān)督與制約，公民的權(quán)利不能得以有效保護；司法不獨立，使監(jiān)督與制約地方行政機關(guān)的力量都來自上級，監(jiān)督成本加大，監(jiān)督盲區(qū)增多，將嚴重影響行政的效率。

本文作者：張翼工作單位：湘潭大學法學院

1989年頒布的5行政訴訟法6將行政訴訟的范圍確定為具體行政行為,立法者對現(xiàn)行的受案范圍有過廣泛的爭論,褒貶不一。在行政訴訟制度尚未被人們普遍了解、理論研究、具體操作等準備還不十分充分的情況下,對行政訴訟的范圍加以限制是有必要的,但是隨著法制的進步,要求我國的行政訴訟范圍不能夠僅限于單一的/具體行政行為0而應拓寬這一范圍,尤其是自5行政復議法6頒布后,對抽象行政行為的司法監(jiān)督問題不斷成為人們討論的熱點。

一對抽象行政行為進行司法監(jiān)督的理論依據(jù)

所謂的抽象行政行為,是指國家行政機關(guān)為了實施行政管理,按照職權(quán)范圍依法制定具有普遍約束力的規(guī)范性文件的法律行為。具體來說就是指行政機關(guān)針對不特定多數(shù)人制定的,具有普遍性約束里的行為規(guī)則[1]。從理論上而言,能否將抽象行政行為納入行政訴訟的范圍,涉及到權(quán)力分立體制的問題,也涉及到三權(quán)分立的現(xiàn)實運行的狀態(tài),也就是司法權(quán)能夠在多大的范圍內(nèi)對行政權(quán)進行監(jiān)督和制約,如果將抽象行政行為納入到訴訟的范圍,是否會導致司法權(quán)的泛濫或者膨脹。美國學者伯納德#施瓦茨所言:/立法部門、行政部門、司法部門擁有的權(quán)力是人民賦予他們的,既然這三個部門是人民所授的立法權(quán)、行政權(quán)和司法權(quán)的接受者,那么他們就必須是這種權(quán)力的唯一所有者。0[2]可是在實際上,這種絕對的分權(quán)在實踐中卻行不通。隨著資本主義政治經(jīng)濟發(fā)展的需要,三權(quán)之間的融合與交叉也日益顯現(xiàn)出來。在專門的政府管理領域中,有些立法活動要求對存在與該領域的組織問題與技術(shù)問題完全熟悉,以致由一些專家來處理這些問題就比缺乏必要專業(yè)知識的立法議會來處理這些問題要適當?shù)枚?。在某種程度上講,現(xiàn)在我們說的抽象行政行為肇始于此。在美國,立法機關(guān)的委任從聯(lián)邦政府成立時就已經(jīng)開始出現(xiàn),19世紀70年代后,政府的行政職能全面擴張,由此政府需要制定和具有法律效力的規(guī)范性文件的權(quán)力,授權(quán)立法在世界范圍內(nèi)被廣泛采用。我國是一個人口眾多、地域遼闊的大國,由全體人民直接來行使國家權(quán)力在事實上是不可能的,較好的途徑就是實行代議制度,以間接民主的方式實現(xiàn)全體人民當家作主的權(quán)力所有者地位。我國的各級人民代表大會、國有企業(yè)的職工代表大會等就是實行間接民主的代議制的具體形式?；诖斯P者認為,權(quán)力分立并非教條,它們之間沒有絕對嚴格的分際,任何一種制度的產(chǎn)生和發(fā)展都是社會需要的產(chǎn)物。[3]因此,即使傳統(tǒng)權(quán)力分立的精神也不在于權(quán)力的分立而在于彼此的制衡,其根本任務是對個人自由和權(quán)利的確保。在現(xiàn)代社會,司法機關(guān)不僅自身可以解釋法律,而且還可以對某些法規(guī)是否違憲進行判斷(如美國的憲法法院),同時行政機關(guān)也可以行使裁決權(quán)(如行政復議)。這種權(quán)力彼此之間的滲透必然會伴隨彼此之間的制衡。

二目前我國對抽象行政行為監(jiān)督的方式及其存在的問題

我國憲法和法律確立的關(guān)于抽象行政行為的審查監(jiān)督制度,從某種角度分析是相當規(guī)范的。我國現(xiàn)行的體制中,對抽象行政行為的監(jiān)督方式主要有以下四種:(一)人大、上級行政機關(guān)的監(jiān)督5憲法6第67條規(guī)定:/全國人大常委會有權(quán)撤銷國務院制定的同憲法、法律相抵觸的行政法規(guī)、決定和命令0;5地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法6第44條規(guī)定:/縣級以上的地方各級人民代表大會常務委員會有權(quán)撤銷本級人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令0;第59條規(guī)定:/縣級以上地方各級人民政府有權(quán)改變或者撤銷所屬各工作部門的不適當?shù)拿?、指示和人民政府的不適當?shù)臎Q定和命令0。5立法法6第88條規(guī)定:/國務院有權(quán)改變或者撤銷不適當?shù)牟块T規(guī)章和地方政府規(guī)章0;/省、自治區(qū)的人民政府有權(quán)改變或者撤銷下一級人民政府制定的不適當?shù)囊?guī)章0;/授權(quán)機關(guān)有權(quán)撤銷被授權(quán)機關(guān)的超越授權(quán)范圍或者違背授權(quán)目的的法規(guī),必要時可以撤銷授權(quán)0。(二)備案審查5立法法6第89條規(guī)定:/行政法規(guī)報全國人民代表大會常務委員會備案0;/部門規(guī)章和地方政府規(guī)章報國務院備案;地方政府規(guī)章應當同時報本級人民代表大會常務委員會備案;較大的市的人民政府制定的規(guī)章應當同時報省、自治區(qū)的人民代表大會常務委員會和人民政府備案0;/根據(jù)授權(quán)制定的法規(guī)應當報授權(quán)決定規(guī)定的機關(guān)備案0。另外,一些省、自治區(qū)、直轄市的人民政府也要求所屬工作部門和下級人民政府將其制定的規(guī)范性文件備案。在備案過程中,有權(quán)機關(guān)可以對規(guī)范性文件進行審查,從而發(fā)現(xiàn)問題加以糾正。(三)復議審查根據(jù)5行政復議法6的規(guī)定,公民、法人或者其他組織認為行政機關(guān)的具體行政行為所依據(jù)的下列規(guī)定不合法,在對具體行政行為申請行政復議時,可以一并向行政復議機關(guān)提出對該規(guī)定的審查申請?？梢蕴岢鰧彶樯暾埖囊?guī)定包括:國務院各部門的規(guī)定,縣級以上地方各級人民政府及其工作部門的規(guī)定,鄉(xiāng)鎮(zhèn)人民政府的規(guī)定,但是國務院各部委的規(guī)章和地方人民政府的規(guī)章不包括在內(nèi)。以上監(jiān)督途徑和方式,表面上看似完備。但從實踐上來看,以上監(jiān)督方式都有不盡人意之處:首先,我國憲法賦予了權(quán)力機關(guān)撤消行政機關(guān)違法和不適當?shù)姆ㄒ?guī)、規(guī)章的權(quán)力,但是由于各級人大的主要職責是立法和宏觀監(jiān)控,公民、法人或者其他組織應通過何種程序提出以及向哪個機關(guān)提出,都無行為準則,而且對于處理的時限都沒有明確的規(guī)定,顯然不具有可操作性。其次,5立法法6規(guī)定必須進行備案的僅限于行政法規(guī)、部門規(guī)章、地方政府規(guī)章,對于規(guī)章以下的大量規(guī)范性文件卻沒有做任何要求,而現(xiàn)實中出現(xiàn)違法行為最多的就是規(guī)章以下的大量規(guī)范性文件。這些文件在實際的行政管理中所占的比例相當大,存在的問題也最為突出,可以說這是我國目前最需要監(jiān)督審查的部分。第三,由于/一切有權(quán)力的人都容易濫用權(quán)利,這是萬古不易的一條經(jīng)驗0[4]/雖最好的人們(賢良)也未免有熱忱,這就往往在執(zhí)政的時候引起偏向0,[5]所以復議審查雖然規(guī)定了行政法規(guī)、規(guī)章以外的規(guī)范性文件的審查,可是復議行為發(fā)生在行政系統(tǒng)內(nèi)部,而且如果復議機關(guān)本身制定的相關(guān)規(guī)范性文件本身就存在違法或者侵權(quán)問題時,行政機關(guān)本身存在著一種潛在的無法克服的自我保護意識,其復議行為的公正性將很難保障。

一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡單地說，中國行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學界要求對該法進行修改的呼聲很高，但一直未進行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實行行政審判時，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機構(gòu)的弱勢地位比較突出

編者按：本文主要從我國對行政立法的監(jiān)督；我國在行政立法監(jiān)督方面的不足及原因；我國對行政立法監(jiān)督的完善——逐步引進司法審查制度進行論述。其中，主要包括：行政立法是行政主體做出的對不特定行政相對人的權(quán)利義務具有重要影響的抽象行政行為、對行政立法的一般限制、權(quán)力機關(guān)對行政立法的監(jiān)督、行政機關(guān)對行政立法的監(jiān)督、司法機關(guān)對行政立法的監(jiān)督、人民法院審理行政案件、裁決行政爭議要參照行政規(guī)章、權(quán)力機關(guān)對行政立法的監(jiān)督的不足、行政機關(guān)對行政立法的監(jiān)督的不足、司法機關(guān)對行政立法監(jiān)督的不足、司法審查是法院監(jiān)督行政機關(guān)遵守法律的有力工具、從審查我國的行政規(guī)章的合法性開始，由行政法庭來操作等，具體請詳見。

行政立法是行政主體做出的對不特定行政相對人的權(quán)利義務具有重要影響的抽象行政行為，但行政主體在實施過程中又往往遠離行政相對人。因此，為了保證行政立法的合法性，使行政立法尊重行政相對人的合法權(quán)益，有必要對行政立法進行全面監(jiān)督。但是，行政法學上的監(jiān)督必須是具有法律效力的監(jiān)督。沒有法律效力的批評、意見等只能作為法律監(jiān)督的一個環(huán)節(jié)，輿論監(jiān)督和社會監(jiān)督，只是法律監(jiān)督的源泉和動力，不是法律監(jiān)督本身。對行政立法的監(jiān)督，既需要事前的監(jiān)督，也需要事后的監(jiān)督。在西方國家，對委任立法(行政立法)的事前監(jiān)督主要有聽證制度、備案審查制度；事后監(jiān)督則主要為司法審查(即行政訴訟)。在我國，對行政立法的監(jiān)督目前主要通過權(quán)力機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)進行。

一、我國對行政立法的監(jiān)督

(一)對行政立法的一般限制

為防止行政立法權(quán)濫用，授權(quán)法律法規(guī)等必須具體明確地表示授權(quán)目的和授權(quán)事項，明確限定行政機關(guān)立法的范圍和程度。特別是授權(quán)制定創(chuàng)設相對人的權(quán)利和義務時，要求授權(quán)法以明文規(guī)定授權(quán)范圍。

此項規(guī)定嚴格來說屬于對行政立法的事前監(jiān)督。授權(quán)法律及法規(guī)是行政立法的依據(jù)，在行政立法行為實施前對此行為作了各方面的限制，有利于行政立法行為的規(guī)范，一定程度上防止其違法或不適當。同時，他們也應合法并且不得與憲法及其上位階法相抵觸。

為進一步規(guī)范行政執(zhí)法行為，加強行政執(zhí)法監(jiān)督效能，打造職能科學、權(quán)責法定、執(zhí)法嚴明、公開公正、廉潔高效、守法誠信的法治政府，根據(jù)中共中央、國務院《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》《省行政執(zhí)法監(jiān)督條例》《市2020年度行政執(zhí)法監(jiān)督工作計劃》，特制定《市2020年度行政執(zhí)法監(jiān)督計劃》，現(xiàn)將有關(guān)事宜通知如下：

一、開展病毒疫情防控期間重點領域行政執(zhí)法“回頭看”。

對市公安局、市交通運輸局、市人力資源和社會保障局、市市場監(jiān)督管理局、市綜合行政執(zhí)法局等病毒疫情防控期間重點領域行政執(zhí)法開展“回頭看”，調(diào)研相關(guān)工作開展情況，分析問題、總結(jié)經(jīng)驗做法，研判做好后續(xù)行政執(zhí)法工作。（時間安排：5-7月）

二、開展行政執(zhí)法監(jiān)督檢查。

對教育醫(yī)療、生態(tài)環(huán)境、食品安全、文化旅游等重點民生領域開展專項監(jiān)督檢查，及時發(fā)現(xiàn)和糾正不作為、選擇性執(zhí)法、違法執(zhí)法或者不當行政執(zhí)法行為。（時間安排：6-10月）

三、檢查行政處罰自由裁量基準修訂完善情況。

首先，監(jiān)督司法，監(jiān)督的主體是不特定的，其范圍很廣泛。司法監(jiān)督，監(jiān)督的主體則是特定的，這就是說其主體被限定為司法。這里的司法，可以指司法機關(guān)，也可以指司法行為。司法機關(guān)的外延，習慣指公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)。這是因為憲法賦予了公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)相應的司法職能。作為一個流程，對司法，曾經(jīng)有過一個形象化的比喻，說的是經(jīng)過必要的不同的工序、不同車間而生產(chǎn)出一種產(chǎn)品。六屆全國人大常委會第二次會議通過的《關(guān)于國家安全機關(guān)行使公安機關(guān)的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)的決定》規(guī)定：“國家安全機關(guān)，承擔原由公安機關(guān)主管的間諜、特務案件的偵查工作，是國家公安機關(guān)的性質(zhì)，因而國家安全機關(guān)可以行使憲法和法律規(guī)定的公安機關(guān)的偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)。”因此，國家安全機關(guān)與公安機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)一樣，應列入司法機關(guān)范圍。八屆全國人大常委會第十一次會議（1994年12月29日）通過的《中華人民共和國監(jiān)獄法》規(guī)定“國務院司法行政部門主管全國的監(jiān)獄工作”（第10條），“監(jiān)獄是國家刑罰執(zhí)行機關(guān)”（第2條），故而，司法行政機關(guān)同樣應列入司法機關(guān)范圍，也無疑義。

現(xiàn)在，有一種看法，認為公安機關(guān)除了偵查、拘留、預審和執(zhí)行逮捕的職權(quán)外，還承擔著道路交通安全、消防、邊防、社會治安等職能，稱其為司法機關(guān)未涵蓋行政執(zhí)法職能，故偶爾見有“公安、司法機關(guān)”的提法。這里有一個疑問：“司法機關(guān)”是不是包含司法行政機關(guān)在內(nèi)?顯然，這類提法也不完善。還有將司法僅限于審判機關(guān)提法，這與我國的政治體制不符。本文未能進一步展開相應的概念論述，但是，公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)都承擔有司法職能，這可以達成共識，不會引起爭議。

司法行為，是由公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)的作為或不作為構(gòu)成，可以是一個機關(guān)的行為，也可以是兩個以上機關(guān)的行為。司法監(jiān)督，監(jiān)督的主體可以指司法機關(guān)，也可以指司法行為，主要是從漢語語法意義上說的；從法律意義上，一般指司法機關(guān)，即：公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)。

其次，監(jiān)督司法與司法監(jiān)督，所指的監(jiān)督對象不是同一個范圍。監(jiān)督司法的監(jiān)督對象一般僅限司法機關(guān)、司法行為、司法人員。司法監(jiān)督的監(jiān)督對象要廣泛得多。

“人民法院、人民檢察院和公安機關(guān)辦理刑事案件，應當分工負責，互相配合，互相制約，以保證準確有效地執(zhí)行法律”（憲法第135條）?；ハ嘀萍s，分工負責，是司法機關(guān)之間的監(jiān)督?！爸腥A人民共和國人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機關(guān)”（憲法第129條）。人民檢察院履行的法律監(jiān)督，涉及公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)，是司法監(jiān)督；人民法院履行的審判職能，對起訴是監(jiān)督，這也是司法監(jiān)督；公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)、司法行政機關(guān)各機關(guān)上、下級的領導或監(jiān)督，同樣是司法監(jiān)督。此外，在行政訴訟中，審判機關(guān)對行政行為評判其是否合法，當然，這也是司法監(jiān)督。也就是說，司法監(jiān)督的對象不僅有公安機關(guān)、國家安全機關(guān)、檢察機關(guān)、審判機關(guān)，而且還有行政機關(guān)。

同時，應當指出，在三權(quán)鼎立的國家，司法機關(guān)（法院）可以對立法機關(guān)的立法進行合憲性審查，是這些國家司法監(jiān)督的真正含義——政治法律意義。在對立法機關(guān)的立法進行合憲性審查中，這一立法行為是司法監(jiān)督的對象。司法機關(guān)借以制約議會的權(quán)力，制約立法權(quán)。也就是說，縱覽各國，司法監(jiān)督的對象可以包括立法機關(guān)、行政機關(guān)和司法機關(guān)本身。

本文作者：郭信玲李為工作單位：東北大學文法學院

一、行政司法理論概述

（一）行政司法的基本理論行政司法是指行政機關(guān)根據(jù)法律賦予的司法職能，按照準司法程序，依法居中對行政爭議和與行政管理相關(guān)的民事糾紛進行公平、公正裁判的準司法行為的總稱，包括行政復議、行政裁決、行政仲裁、行政調(diào)解等。它主要有以下幾個特征：1．行政司法行為的主體是法律規(guī)定的具有行政司法職權(quán)的行政機關(guān)，在我國主要是指行政復議機關(guān)、行政裁決機關(guān)、行政仲裁機關(guān)（《仲裁法》頒行前）及調(diào)解機關(guān)；2．行政司法行為的對象是法律特別規(guī)定的行政爭議和與行政管理有關(guān)的行政糾紛以及民事、經(jīng)濟糾紛。它們是由于當事人不服行政機關(guān)的決定，或當事人雙方不履行義務，或行政機關(guān)、其他當事人侵害相對方合法權(quán)益而產(chǎn)生的，在權(quán)利和義務發(fā)生利害關(guān)系時的爭議或糾紛；3．行政司法行為是一種特殊的具有準司法權(quán)的具體行政行為，不同程度地具有確定力、約束力、執(zhí)行力（行政調(diào)解的執(zhí)行問題有特殊性）。

（二）行政司法產(chǎn)生和發(fā)展的歷史必然性1.政府角色轉(zhuǎn)變的要求在傳統(tǒng)的計劃經(jīng)濟體制下，政府事事管、事事包、事事以政府的“意志”行事，在這種情況下，公民個人的利益往往被縮小化。改革開放后隨著市場經(jīng)濟的迅猛發(fā)展，政府角色的轉(zhuǎn)變越來越明顯：面對大量亟待解決的社會糾紛，行政機關(guān)依據(jù)其對部門專業(yè)知識的了解，迅速而有效地化解糾紛，從而保障了相對人的利益。行政機公正的裁決使法律時常處于維權(quán)的狀態(tài)，增進了民眾對服務型政府的心理認同度，使“有糾紛找政府”更具有實踐含義。2.行政機關(guān)簡捷、高效、專業(yè)性服務的要求行政司法行為是享有準司法權(quán)的行政行為，但其在事件處理的期間規(guī)定和處理程序方面仍體現(xiàn)了行政行為簡便快捷的特點。行政司法行為處理的糾紛種類紛繁復雜，如果將這類糾紛訴諸法院，當事人雖然可以聘請專家輔助人來幫助訴訟，但以我國現(xiàn)階段法官的知識儲備而言較難對專業(yè)問題作出科學的分析，不可避免會造成當事人的訴累，這樣顯然與現(xiàn)代經(jīng)濟的效率原則相悖。如果將這些問題通過行政司法，由行政機關(guān)相關(guān)部門的專業(yè)人員進行受理，則易于糾紛的快速理清和解決，適應了市場經(jīng)濟的發(fā)展需要多層次、多渠道解決糾紛的要求。3.依法行政的要求行政司法中的行政復議和行政裁決行為具有行政機關(guān)自我監(jiān)督的作用。從1989年通過的《行政訴訟法》開始，我國又陸續(xù)頒布了《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》，2008年又頒布了《政府信息公開條例》④。這些法律法規(guī)能夠使行政機關(guān)的行政行為有章可循、有法可依。行政司法行為由案件的原處理機關(guān)或其上一級行政機關(guān)作出裁判，程序上恰當?shù)亟梃b司法程序，這種自我監(jiān)督方式提高了對行政人員依法行政的職責要求，有利于督促行政機關(guān)依法行政。

二、我國現(xiàn)階段行政司法存在的問題

(一）法院對行政司法的監(jiān)督不力行政司法行為對糾紛的解決一般不具有終局性，不服行政司法決定的還可以向法院起訴（提起行政訴訟或民事訴訟）。但現(xiàn)實中法院由于缺乏足夠的權(quán)威，法院監(jiān)督往往力不從心。按馬克斯•韋伯的觀點，權(quán)威一是來源于組織制度（法理型），二是來源于個人的影響力（個人魅力型）；三是傳統(tǒng)習慣（傳統(tǒng)型）。由于我國傳統(tǒng)上的官本位和行政司法合一的制度，導致法院一直總體上屬于行政機關(guān)的執(zhí)行機關(guān)，法官則受到等級隸屬關(guān)系的支配，毫無獨立性可言?！叭宋t言輕”，這些導致我國法院對行政司法難以監(jiān)督、不敢監(jiān)督。這樣行政司法行為則很大程度上成為一種終局行為，“司法最終解決原則”名不副實，沒有監(jiān)督的權(quán)力必定會走向一種“惡”。

本文作者：何峻工作單位：江蘇鹽城行政學院

一、從學界對司法的界定看行政司法的開放性

在法學界,在浩如煙海的法理學教科書和法學辭典中,專家學者對司法的界定和概念表述不一而論。有人認為,司法是指“司法主管機關(guān)對法律的運用、解釋和依照法律對在民事、刑事案件進行偵查、審判并以此為目的而進行的活動”。¹有人認為,司法“通常是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應用法律處理案件的專門活動?！薄！吨袊蟀倏迫珪贩▽W卷則認為,司法有兩義:“一是指國家機關(guān)及其公職人員、社會團體和公民實現(xiàn)法律的活動。中國法學界一般稱這種意義上的法的適用為法的實施;二是指國家機關(guān)及其公職人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應用于具體事項的活動,特指擁有司法權(quán)的機關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應用于具體案件的活動。在中國,法的適用通常指司法適用?！?。如果轉(zhuǎn)換一下視角,從“通過適用法律解決糾紛”,的動態(tài)過程的角度來考察我們就不難發(fā)現(xiàn),司法是法治社會的中心樞紐,是整個國家法制的核心環(huán)節(jié),是連接國家與社會之間的主要橋梁。在動態(tài)視野下,司法是一個開放性的體系,是一個處于不斷發(fā)展中的概念。其中,它既包括行政裁判、行政仲裁、行政復議、行政調(diào)解等“準司法”性活動,還包括司法制度、司法行政、司法教育等。而司法制度本身就包括偵查、檢察、律師、公證、勞改等多種內(nèi)容。由此,司法的含義不同于法院的審判,也不同于準司法,而是另有所指。從嚴格意義上講,這些事物或現(xiàn)象并非“關(guān)于司法”的,而是“有關(guān)司法”的。此外,有時由于政治斗爭和政治集團利益的需要,還會觸動司法的邊界線甚至超越司法傳統(tǒng)的界限,將法治的觸角伸向政治權(quán)力中心。所以,現(xiàn)代社會的司法是一個呈放射狀的具有復合性、開放性的概念體系。進人20世紀以來,隨著“依法行政”原則的確立,法律賦予行政相對人提請復議甚至控告的權(quán)利,這樣就使一些行政機構(gòu)開始行使起一定的司法職能,出現(xiàn)了“行政司法”。行政的這種功能性擴張,一方面是現(xiàn)代化發(fā)展的需要,另一方面也體現(xiàn)了現(xiàn)代社會法制化的進一步深人。同時,復合性概念的出現(xiàn)給原本明確的分工帶來的沖擊使法學研究,尤其是行政法學研究帶來了難度。從嚴格意義上講,行政與司法是兩種不同的現(xiàn)象,但從運用法律解決糾紛的功能上看,行政司法與普通司法又具有諸多共性。在我國,如何解釋行政司法,在學術(shù)界、司法實務界和行政部門存在著分歧意見。本文認為,所謂行政司法,是指得到法律授權(quán)的國家行政機關(guān)在行政活動中以公斷人的身份,運用準司法程序依法處理一般行政爭議和特定民事糾紛的活動,以及由此而形成的法律制度。行政司法只能由行政機關(guān)依法實施,它是現(xiàn)代國家行政職能的發(fā)展,離開了行政職能,也就談不上行政司法。相對于普通司法而育,行政司法是一種行政活動。從我國的行政司法規(guī)狀看,行政司法是分做和開放的體系,不存在獨立完整的體系,也不可能存在完整的體系,因為我國的行政司法制度,是由行政復議、行政仲裁、行政裁決等多種具體制度構(gòu)成的,雖然都具有行政司法的共性,但各個制度之間,在職權(quán)、組織形式、活動方式、處理對象和運行程序規(guī)則上均有較大的差異,又由于行政爭議和民事糾紛的處理常常要涉及到專門技術(shù)、知識或規(guī)則,世界上,不可能有萬能的機關(guān),如果由封閉的、統(tǒng)一的機關(guān)來處理各種各樣的案件,就會因其不位各種相應的專門的技術(shù)、知識、規(guī)則或不了解相應管理領域的情況而難以準確、及時地作出處理,使案件久拖不決,從而失去了行政司法的優(yōu)勢性和建立行政司法制度的意義。

二、行政司法開放的必要性

行政司法機構(gòu)和司法人員不可能生活在真空,公務員的“雙重身份”決定了行政司法人員會常常以公民的身份出現(xiàn),他們有自己的生活、事業(yè)、家庭、信仰、悄感等,不得不與外界聯(lián)系。行政司法權(quán)不得不對外開放.并在這種開放中履行其職能.,當特定的法律法規(guī)模糊不清時,行政司法機關(guān)應求助于立法史以明確立法目的;在處理疑難糾紛和案件中,行政司法機關(guān)應從公眾利益出發(fā)作出選擇;當現(xiàn)行法律法規(guī)不能提供確定的答案時,行政司法機關(guān)應求助于法律的基本原則;行政司法機關(guān)應經(jīng)常了解法律法規(guī)在行政管理實踐中是如何應用的并將這種通常的做法與特定的案件進行比較;在某些案件中,行政司法機關(guān)對于行政機關(guān)對事實問題和政策問題或依職能所作出的自由裁量權(quán)問題的判斷應有某種程度的尊重……行政司法開放對于現(xiàn)代社會和轉(zhuǎn)型社會顯得尤為重要。為了最大限度地發(fā)揮法律的調(diào)控作用.法律制度和司法制度必須回應社會的其他子系統(tǒng),并在不同的利益之間保持平衡戶尤其對于自傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的發(fā)展中國家而言,除了個人的首創(chuàng)之外,整個市場機制的形成實際上是政府主導型的由政府自上而下推動進行的,而非自發(fā)的。在此過程中,由于社會、法律制度和規(guī)則總是處于不斷變化之中,這樣在很大程度上,法律制度和司法制度形成于它與變革實踐的互動與“共振”之中,而開放性對變革的成敗起著舉足輕重的作用。當然,倡導和保持司法開放并不意味著否定司法獨立,司法開放是司法獨立基礎上的開放,放棄獨立的司法制度來追求司法開放,這種司法開放只能是無本之木。但是,司法獨立并不必然能保證司法開放。司法開放實際上為司法獨立提供新鮮空氣和血液,是司法獨立的條件之一。由于成文法的局限性,法律規(guī)則并不總是能為所有案件提供答案,行政司法機關(guān)的裁決往往必須建立在對現(xiàn)行規(guī)則、實踐需要和利益平衡等全面分析的基礎上,保持開放的方式。由此可見,獨立與開放之間是一種辯證的關(guān)系。對于法律制度上的自治與開放的辯證關(guān)系,盧曼認為,法律制度在規(guī)范層面上是一個封閉的系統(tǒng),但同時在認識層面上是一個開放的系統(tǒng)。根據(jù)系統(tǒng)理論的最新發(fā)展,封閉和開放不再視為相互矛盾,而是互為條件。。事實上,司法權(quán)的統(tǒng)一和權(quán)威,不是通過自我封閉而是通過開放來維護和保障的。三、行政司法開放的制度保障由于本文所指的行政司法開放是一種認識開放,為了使行政司法權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)或保持一種開放的認識.必須有一系列的制度保障、這種制度保障主要來自兩個方面:一是從制度上保證行政司法機構(gòu)認識的開放性;二是提高行政司法人員開放的認識能力.,這兩方面同等重要。

(一)行政司法開放與權(quán)力機關(guān)監(jiān)督,我國憲法明確規(guī)定:“國家行政機關(guān)、市判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,并對它監(jiān)督?！毙姓C關(guān)應對人民代表大會負責并報告工作,而且行政官員由人大選舉和罷免。這一制度安排有利于立法與行政的溝通,但同時也使人大對行政的監(jiān)督成為近年來的一個熱點問題。人大既制定法律,議決國家大事,又組織行政機關(guān),領導和監(jiān)察行政機關(guān)的工作,實行這種“議行合一”的原則,主要是根據(jù)列寧的“議員必須親自工作,親自執(zhí)行自己通過的法律,親自檢查在實際生活中執(zhí)行的結(jié)果,親自對選民負責?！男姓?quán)呈擴張趨勢,這是世界潮流,目前人大對行政的監(jiān)督方式、目標和范圍存有很多不同看法。從行政司法的角度考慮,本文認為:1.人大監(jiān)督的性質(zhì)或目的是保證行政權(quán)的合法行使,保證公民權(quán)利免受行政權(quán)力侵犯并得到最大程度的實現(xiàn),保證行政司法活動的開放性,從宏觀政治的角度保證行政工作符合國家的利益和人民的意愿,這是現(xiàn)代社會對行政權(quán)力的一項根本要求。對卜具體個案的處理,屬于行政司法職能,權(quán)力機關(guān)不宜介入.至于行政司法機關(guān)腐敗問題,應通過具體的制度沒鈴,山行政機關(guān)內(nèi)部的紀檢和監(jiān)督部門加以解決。2.權(quán)力機關(guān)監(jiān)督只是保持行政司法開的系列制度措施,1,的一種,只有它措施共同起作用時,這種監(jiān)督才能起作用。倘若行政司法人員沒有創(chuàng)造性地適用法律的能力,無論權(quán)力機關(guān)監(jiān)桿多么有力,也不叮能有一個開放的行政司法,甚至會失去行政司法應有的獨立性。