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本文作者：何峻工作單位：江蘇鹽城行政學院

一、從學界對司法的界定看行政司法的開放性

在法學界,在浩如煙海的法理學教科書和法學辭典中,專家學者對司法的界定和概念表述不一而論。有人認為,司法是指“司法主管機關(guān)對法律的運用、解釋和依照法律對在民事、刑事案件進行偵查、審判并以此為目的而進行的活動”。¹有人認為,司法“通常是指國家司法機關(guān)根據(jù)法定職權(quán)和法定程序,具體應(yīng)用法律處理案件的專門活動?！?。《中國大百科全書》法學卷則認為,司法有兩義:“一是指國家機關(guān)及其公職人員、社會團體和公民實現(xiàn)法律的活動。中國法學界一般稱這種意義上的法的適用為法的實施;二是指國家機關(guān)及其公職人員依照其職權(quán)范圍把法律規(guī)范應(yīng)用于具體事項的活動,特指擁有司法權(quán)的機關(guān)及司法人員依照法定方式把法律規(guī)范應(yīng)用于具體案件的活動。在中國,法的適用通常指司法適用?！?。如果轉(zhuǎn)換一下視角,從“通過適用法律解決糾紛”,的動態(tài)過程的角度來考察我們就不難發(fā)現(xiàn),司法是法治社會的中心樞紐,是整個國家法制的核心環(huán)節(jié),是連接國家與社會之間的主要橋梁。在動態(tài)視野下,司法是一個開放性的體系,是一個處于不斷發(fā)展中的概念。其中,它既包括行政裁判、行政仲裁、行政復(fù)議、行政調(diào)解等“準司法”性活動,還包括司法制度、司法行政、司法教育等。而司法制度本身就包括偵查、檢察、律師、公證、勞改等多種內(nèi)容。由此,司法的含義不同于法院的審判,也不同于準司法,而是另有所指。從嚴格意義上講,這些事物或現(xiàn)象并非“關(guān)于司法”的,而是“有關(guān)司法”的。此外,有時由于政治斗爭和政治集團利益的需要,還會觸動司法的邊界線甚至超越司法傳統(tǒng)的界限,將法治的觸角伸向政治權(quán)力中心。所以,現(xiàn)代社會的司法是一個呈放射狀的具有復(fù)合性、開放性的概念體系。進人20世紀以來,隨著“依法行政”原則的確立,法律賦予行政相對人提請復(fù)議甚至控告的權(quán)利,這樣就使一些行政機構(gòu)開始行使起一定的司法職能,出現(xiàn)了“行政司法”。行政的這種功能性擴張,一方面是現(xiàn)代化發(fā)展的需要,另一方面也體現(xiàn)了現(xiàn)代社會法制化的進一步深人。同時,復(fù)合性概念的出現(xiàn)給原本明確的分工帶來的沖擊使法學研究,尤其是行政法學研究帶來了難度。從嚴格意義上講,行政與司法是兩種不同的現(xiàn)象,但從運用法律解決糾紛的功能上看,行政司法與普通司法又具有諸多共性。在我國,如何解釋行政司法,在學術(shù)界、司法實務(wù)界和行政部門存在著分歧意見。本文認為,所謂行政司法,是指得到法律授權(quán)的國家行政機關(guān)在行政活動中以公斷人的身份,運用準司法程序依法處理一般行政爭議和特定民事糾紛的活動,以及由此而形成的法律制度。行政司法只能由行政機關(guān)依法實施,它是現(xiàn)代國家行政職能的發(fā)展,離開了行政職能,也就談不上行政司法。相對于普通司法而育,行政司法是一種行政活動。從我國的行政司法規(guī)狀看,行政司法是分做和開放的體系,不存在獨立完整的體系,也不可能存在完整的體系,因為我國的行政司法制度,是由行政復(fù)議、行政仲裁、行政裁決等多種具體制度構(gòu)成的,雖然都具有行政司法的共性,但各個制度之間,在職權(quán)、組織形式、活動方式、處理對象和運行程序規(guī)則上均有較大的差異,又由于行政爭議和民事糾紛的處理常常要涉及到專門技術(shù)、知識或規(guī)則,世界上,不可能有萬能的機關(guān),如果由封閉的、統(tǒng)一的機關(guān)來處理各種各樣的案件,就會因其不位各種相應(yīng)的專門的技術(shù)、知識、規(guī)則或不了解相應(yīng)管理領(lǐng)域的情況而難以準確、及時地作出處理,使案件久拖不決,從而失去了行政司法的優(yōu)勢性和建立行政司法制度的意義。

二、行政司法開放的必要性

行政司法機構(gòu)和司法人員不可能生活在真空,公務(wù)員的“雙重身份”決定了行政司法人員會常常以公民的身份出現(xiàn),他們有自己的生活、事業(yè)、家庭、信仰、悄感等,不得不與外界聯(lián)系。行政司法權(quán)不得不對外開放.并在這種開放中履行其職能.,當特定的法律法規(guī)模糊不清時,行政司法機關(guān)應(yīng)求助于立法史以明確立法目的;在處理疑難糾紛和案件中,行政司法機關(guān)應(yīng)從公眾利益出發(fā)作出選擇;當現(xiàn)行法律法規(guī)不能提供確定的答案時,行政司法機關(guān)應(yīng)求助于法律的基本原則;行政司法機關(guān)應(yīng)經(jīng)常了解法律法規(guī)在行政管理實踐中是如何應(yīng)用的并將這種通常的做法與特定的案件進行比較;在某些案件中,行政司法機關(guān)對于行政機關(guān)對事實問題和政策問題或依職能所作出的自由裁量權(quán)問題的判斷應(yīng)有某種程度的尊重……行政司法開放對于現(xiàn)代社會和轉(zhuǎn)型社會顯得尤為重要。為了最大限度地發(fā)揮法律的調(diào)控作用.法律制度和司法制度必須回應(yīng)社會的其他子系統(tǒng),并在不同的利益之間保持平衡戶尤其對于自傳統(tǒng)社會向現(xiàn)代社會轉(zhuǎn)變的發(fā)展中國家而言,除了個人的首創(chuàng)之外,整個市場機制的形成實際上是政府主導(dǎo)型的由政府自上而下推動進行的,而非自發(fā)的。在此過程中,由于社會、法律制度和規(guī)則總是處于不斷變化之中,這樣在很大程度上,法律制度和司法制度形成于它與變革實踐的互動與“共振”之中,而開放性對變革的成敗起著舉足輕重的作用。當然,倡導(dǎo)和保持司法開放并不意味著否定司法獨立,司法開放是司法獨立基礎(chǔ)上的開放,放棄獨立的司法制度來追求司法開放,這種司法開放只能是無本之木。但是,司法獨立并不必然能保證司法開放。司法開放實際上為司法獨立提供新鮮空氣和血液,是司法獨立的條件之一。由于成文法的局限性,法律規(guī)則并不總是能為所有案件提供答案,行政司法機關(guān)的裁決往往必須建立在對現(xiàn)行規(guī)則、實踐需要和利益平衡等全面分析的基礎(chǔ)上,保持開放的方式。由此可見,獨立與開放之間是一種辯證的關(guān)系。對于法律制度上的自治與開放的辯證關(guān)系,盧曼認為,法律制度在規(guī)范層面上是一個封閉的系統(tǒng),但同時在認識層面上是一個開放的系統(tǒng)。根據(jù)系統(tǒng)理論的最新發(fā)展,封閉和開放不再視為相互矛盾,而是互為條件。。事實上,司法權(quán)的統(tǒng)一和權(quán)威,不是通過自我封閉而是通過開放來維護和保障的。三、行政司法開放的制度保障由于本文所指的行政司法開放是一種認識開放,為了使行政司法權(quán)能夠?qū)崿F(xiàn)或保持一種開放的認識.必須有一系列的制度保障、這種制度保障主要來自兩個方面:一是從制度上保證行政司法機構(gòu)認識的開放性;二是提高行政司法人員開放的認識能力.,這兩方面同等重要。

(一)行政司法開放與權(quán)力機關(guān)監(jiān)督,我國憲法明確規(guī)定:“國家行政機關(guān)、市判機關(guān)、檢察機關(guān)都由人民代表大會產(chǎn)生,對它負責,并對它監(jiān)督?！毙姓C關(guān)應(yīng)對人民代表大會負責并報告工作,而且行政官員由人大選舉和罷免。這一制度安排有利于立法與行政的溝通,但同時也使人大對行政的監(jiān)督成為近年來的一個熱點問題。人大既制定法律,議決國家大事,又組織行政機關(guān),領(lǐng)導(dǎo)和監(jiān)察行政機關(guān)的工作,實行這種“議行合一”的原則,主要是根據(jù)列寧的“議員必須親自工作,親自執(zhí)行自己通過的法律,親自檢查在實際生活中執(zhí)行的結(jié)果,親自對選民負責?！男姓?quán)呈擴張趨勢,這是世界潮流,目前人大對行政的監(jiān)督方式、目標和范圍存有很多不同看法。從行政司法的角度考慮,本文認為:1.人大監(jiān)督的性質(zhì)或目的是保證行政權(quán)的合法行使,保證公民權(quán)利免受行政權(quán)力侵犯并得到最大程度的實現(xiàn),保證行政司法活動的開放性,從宏觀政治的角度保證行政工作符合國家的利益和人民的意愿,這是現(xiàn)代社會對行政權(quán)力的一項根本要求。對卜具體個案的處理,屬于行政司法職能,權(quán)力機關(guān)不宜介入.至于行政司法機關(guān)腐敗問題,應(yīng)通過具體的制度沒鈴,山行政機關(guān)內(nèi)部的紀檢和監(jiān)督部門加以解決。2.權(quán)力機關(guān)監(jiān)督只是保持行政司法開的系列制度措施,1,的一種,只有它措施共同起作用時,這種監(jiān)督才能起作用。倘若行政司法人員沒有創(chuàng)造性地適用法律的能力,無論權(quán)力機關(guān)監(jiān)桿多么有力,也不叮能有一個開放的行政司法,甚至會失去行政司法應(yīng)有的獨立性。

(二)普通司法行政司法開放。過去很長一段時期.我們都將行政司法定為行政行為,但是,隨著行政訴訟法和行政復(fù)議法的相繼頒布實施,行政司法行為的性質(zhì)問題則變得日益突出。因為對這一問題的不同回答可能導(dǎo)致兩種截然不同的結(jié)果:一方面,如果認定行政司法行為是行政行為,那么法院可以受理并審查所有行政機關(guān)之間調(diào)解或裁決爭議的行為;另一方面,如果認定行政司法具有司法性質(zhì),無需法院審查,那么行政爭議也就喪失了司法機關(guān)的監(jiān)督。有人認為,當法律授予行政機關(guān)司法權(quán)時,本身就意味著行政機關(guān)部分職能的根本性變化。既然行政機關(guān)擁有部分司法職能,那么因此表現(xiàn)出的行為當然也具有司法性質(zhì),對行政司法行為不能提起行政訴訟也是理所當然的。本文認為,行政司法行為是一種眾乎行政和司法行為之間的特殊行為。行政司法是指行政機關(guān)作為爭議雙方之外的第三者,按照準司法程序?qū)彶樘囟ǖ木唧w案件、裁決特定爭議的活動。。行政司法與普通司法相比,前者的司法權(quán)是不完全的,而后者的司法權(quán)是完全的;前者適用的是不完全的司法程序,而后者適用的是完全的司法程序;前者作出的裁決通常不是最終裁決,而后者是最終裁決。從行政司法行為的本質(zhì)看,它基本上仍屬于行政行為的一種,行政司法機構(gòu)也只是設(shè)在行政系統(tǒng)內(nèi)部。我們國家既沒有英國式的獨立的行政裁判所,也沒有美國式的行政法官。行政機關(guān)所針對的司法客體仍然是與行政管理密切相關(guān)的民事爭議。一般的司法行為都要受到多級法院的層層監(jiān)督審查,從法治國的要求和行政權(quán)容易被濫用這一特性看,將行政司法置于普通司法控制之下是合法合理的,也有利于法治的統(tǒng)一。

(三)行政賠償與行政司法開放。公民有獲得行政賠償和公正裁決的權(quán)利是現(xiàn)代法治國家的一個基本特征,也是行政司法權(quán)威和尊嚴的來源。只有當公民可以向行政機關(guān)尋求救濟時,行政司法權(quán)才能獲得權(quán)威和公眾的認同。強調(diào)行政賠償,有利于保衛(wèi)行政相對人的合法權(quán)益;有利于對行政機關(guān)和公務(wù)員進行法律監(jiān)督,促使其依法行政;有利于協(xié)調(diào)行政機關(guān)同•人民群眾之間的關(guān)系,使政府成為真正對人民負責的政府;有利于提高行政機關(guān)及其工作人員的行政能力和工作效率。世界各國對于不斷擴大的行政權(quán)力,都積極采取措施,加強監(jiān)督與制約,以防止損害民主法治的社會基礎(chǔ)。行政賠償制度的確立,為加強這種監(jiān)督與制約的機制,提供了有力的法律手段。特別是行政賠償制度的實施,可以追究實施加害行為的公務(wù)人員的個人賠償責任,這就有力地促進了行政機關(guān)及其公務(wù)人員在職務(wù)上的責任感,提高了公民對行政機關(guān)及其公務(wù)人員的監(jiān)督能力,從而有利于加強行政機關(guān)以及公務(wù)人員保護公民權(quán)利的意識,促使其依法行政,促進行政司法開放。當前,我國公民尋求行政公正范圍仍然有限,根據(jù)行政訴訟法規(guī)定,只有具體行政行為可訴,而且只有侵犯人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的行政行為才在行政訴訟的受案范圍之內(nèi)。對于抽象行政行為或者具體行政行為和抽象行政行為之間的行為以及影響受教育權(quán)、勞動權(quán)、內(nèi)部行政行為、政治權(quán)利等行政行為仍然既無法實現(xiàn)行政賠償。并且行政司法機關(guān)仍是行政機關(guān),無權(quán)對法律問題做最后決定。所以,傳統(tǒng)的認識和司法體制制約著行政司法權(quán)作用的發(fā)揮。要實現(xiàn)行政司法的公正和開放,法律援助制度、便民措施、司法公開制度以及行政司法條件和內(nèi)部工作程序等都需要要改革和加強。

(四)行政司法過程公開與行政司法開放。行政司法過程公開不僅是行政司法開放性的一個重要方面,能促進開放的司法認識,也是人權(quán)和法治的一項基本原則。聯(lián)合國人權(quán)宜言第10條,公民與政治權(quán)利國際公約第14條等許多國際法律文件都規(guī)定了這一原則。黨的十五大報告指出,完善民主監(jiān)督制度,是政治體制改革的主要任務(wù)之一。最近受到大力提倡的政務(wù)公開,是完善民主監(jiān)督制度的一項重要內(nèi)容,對于推進社會主義民主政治建設(shè),改進政府工作,具有十分重要的作用。因為政府是人民的政府,政府受人民委托行使行政管理權(quán),我們的全部工作要以維護人民群眾的根本利益為出發(fā)點。通過政務(wù)公開,使行政機關(guān)的主要活動及結(jié)果讓群眾了解和監(jiān)督,必然促使各級公務(wù)人員不斷增強為人民服務(wù)、對人民負責的觀念。江蘇省東臺市法制局在行政復(fù)議中,實現(xiàn)“三結(jié)合”的審議方式(即:書面審理與調(diào)查研究相結(jié)合、書面審理與公開審理相結(jié)合、案件審理與行政協(xié)調(diào)相結(jié)合),收到了很好的效果。作者認為,實行政務(wù)公開對于促進民主法治建設(shè)至少有以下兩點積極意義:1,實行政務(wù)公開是推進民主政治建設(shè)的一項基礎(chǔ)工程。它一方面可以借促我們盡可能地把有關(guān)政務(wù)公之于眾,讓群眾提出意見和建議。另一方面,將促使行政部門建立一套完整的規(guī)章制度,使行政行為更加規(guī)范化、制度化。2.實行政務(wù)公開是發(fā)展社會主義市場經(jīng)濟的要求。市場經(jīng)濟需要法律規(guī)范,行政、執(zhí)法、司法部門都需要法律約束。市場經(jīng)濟又是公平競爭經(jīng)濟,它要求國家行政機關(guān)必須公正無私,保護公平競爭。我們堅持依法行政,必須實行政務(wù)公開。不公開政務(wù),就無法衡量是否依法行政;不依法行政,政務(wù)公開的內(nèi)容也得不到落實。實行政務(wù)公開為依法行政提供了現(xiàn)實依據(jù),兩者是相輔相成的。把握好兩者關(guān)系,可以促使行政行為更加規(guī)范化、法制化。建設(shè)社會主義法治國家是一個系統(tǒng)工程,制度建設(shè)是重要的一環(huán)。衡量行政法律制度的標準和推動制度向前發(fā)展的動力不僅在法內(nèi)而且也在法外,要看這種制度是否有利于實現(xiàn)社會公平、正義,有利于經(jīng)濟和政治目標的完成,對于行政司法來說,在公民權(quán)利觀念淡薄的社會,強調(diào)保護公民合法權(quán)益顯得尤其重要。