導(dǎo)語：行政司法監(jiān)督分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、行政司法監(jiān)督的困局及其成因

（一）行政司法監(jiān)督的困局

簡單地說，中國行政司法監(jiān)督的困局主要表現(xiàn)在以下幾個方面：

1．法律制備不完善

在現(xiàn)行的與行政訴訟、行政司法監(jiān)督有關(guān)的國家法律，只有1989年4月4日由第七屆令國人大第二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》，二十多年來，法學(xué)界要求對該法進(jìn)行修改的呼聲很高，但一直未進(jìn)行。2000年最高人民法院曾對該法的適用作出一個原則性的司法解釋，雖對該法的適用性有所改善和提高，但司法解釋并不能改變該法的基本結(jié)構(gòu)。從行政司法監(jiān)督的意義上來說，該法的最大欠缺之處在于，它沒有賦予人民法院在審理行政訴訟案件中必不可缺的抽象行政行為的審查權(quán)。由于行政審判法律制備的不完善，人民法院在實行行政審判時，無法可依的狀況很突出，造成了行政司法監(jiān)督存在很大的法律障礙。

2．行政審判機(jī)構(gòu)的弱勢地位比較突出

中國目前沒有如西方國家，特別是像法國、德國那樣具有獨(dú)立的、強(qiáng)勢的行政法院那樣的行政審判機(jī)構(gòu)，在各級人民法院體制內(nèi)設(shè)立的行政審判庭，相對于刑事審判庭和民事審判庭來說，其機(jī)構(gòu)地位一般來說是相對弱些。面對日益增多的行政訴訟案件，行政審判庭在審判人員的配備和使用上，往往捉襟見肘，難以大幅度提高辦案速度和質(zhì)量。

3．難以抗拒或不想抗拒來自各方面的干預(yù)，特別是行政干預(yù)。

由于人民法院缺乏獨(dú)立性，法院和法官的政治地位往往處于上級或同級行政級別之下；法院的人、財、物又處于同級政府甚至同級政府屬下財政部門的轄治之下。在當(dāng)前中國權(quán)力結(jié)構(gòu)中強(qiáng)行政、弱司法的總體態(tài)勢下，高揚(yáng)的行政部門利益和地方保護(hù)主義往往逼得法院的行政審判步步后退，難以秉公執(zhí)法。行政審判機(jī)構(gòu)和法官既不能也不愿開罪于行政部門，每每在行政案件審判前先行對行政訴訟提起人予以開導(dǎo)，曉以利害，致使大量的甚至高達(dá)三分之二的行政案件，以行政訴訟提起人的撤訴告結(jié)。

4．包括行政審判機(jī)構(gòu)在內(nèi)的法院系統(tǒng)行政化傾向嚴(yán)重

由于中國現(xiàn)行的政治體制決定以及“官本位”的影響，在法院系統(tǒng)內(nèi)部機(jī)構(gòu)設(shè)置的定位和法官職級的定級，與行政級別的定位與定級并無二致，甚至案件的審判也在很大程度上沿襲行政上的層層匯報和請示制度或習(xí)慣做法。其結(jié)果使法官的獨(dú)立判斷和依法審判的職業(yè)精神嚴(yán)重受損，最終使行政司法監(jiān)督受到削弱。

5．在缺乏明確法律所引導(dǎo)的情況下，訴求到法院的行政案件往往以“于法無據(jù)，予以駁回”為由，而拒絕受理，這本使法院作為定紛止?fàn)幍?、保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益的最終屏障的法律地位，一再陷入失去公正的尷尬境地。這成為人們對中國法院最大的詬病之一；也是近些年來不斷增加的群體事件和大量上訪現(xiàn)象長期有增無減的一個重要的因素。最近20年來，法院在審理行政案件和其他案件中，為擺脫上述的尷尬境地，加強(qiáng)對包括行政相對人在內(nèi)的當(dāng)事人的合法權(quán)益的保護(hù)，特別是在一些基層人民法院，常常援引憲法條文作為判案的法律依據(jù)，據(jù)不完全統(tǒng)計，在判決書上明確援引憲法條文的案例，在全國現(xiàn)在可能達(dá)到40例。[1]{1}這種狀況的不斷出現(xiàn)，引起了包括政治層面的社會各方面的密切關(guān)注。在法學(xué)術(shù)界也引發(fā)了贊成與反對的熱烈討論和爭論。

正如前面所言，法律的羅馬城不是在一朝一夕就能建立起來的。目前中國行政司法監(jiān)督所面臨的困局，猶如我們每個人都必然會面臨成長中的煩惱一樣，是勢所使然，勢所必然。重要的是，中國的行政司法監(jiān)督制度已經(jīng)建立并運(yùn)作起來了。現(xiàn)在擺在法律人面前的緊迫任務(wù)，是如何使行政司法監(jiān)督走出目前的困局，使之不斷地完善和健全起來。

（二）中國行政司法監(jiān)督困局形成的原因

我們認(rèn)為，形成中國行政司法監(jiān)督困局的原因是復(fù)雜多樣的，最基本的有如下一些：

1．國家權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)計使然。中國的政權(quán)結(jié)構(gòu)是依照馬克思主義的政權(quán)學(xué)說，遵循巴黎公社的議行合一的原則建立的，但它又形成了自己的特點(diǎn)。在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，設(shè)立一個最高的國家權(quán)力機(jī)關(guān)，即全國人民代表大會，通稱國家根本的政治制度。在全國人民代表大會的體制中，沒有單獨(dú)設(shè)立國家的立法機(jī)關(guān)，立法權(quán)由全國人大和全國人大常委會親自行使。當(dāng)它們行使立法權(quán)時，全國人大和全國人大常委會就可以視為國家的立法機(jī)關(guān)。但作為國家立法機(jī)關(guān)與作為最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)在組織與活動原則等方面并不是分開的，而是合一的。在最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)的體制內(nèi)，基于“行動”的需要，設(shè)立了作為國家最高權(quán)力機(jī)關(guān)的執(zhí)行機(jī)關(guān)，即國務(wù)院或稱中央人民政府。除此之外，國務(wù)院或中央人民政府還是國家的行政機(jī)關(guān)，總領(lǐng)國家的行政事務(wù)。因此，它也是一個機(jī)關(guān)分擔(dān)兩個職能，即執(zhí)行和行政。但在實際運(yùn)作中，這兩個職能也是統(tǒng)合進(jìn)行的，無法也不必要分別行使。但從法律地位的層面上看，作為最高國家行政機(jī)關(guān)行使的行政權(quán)與全國人大和全國人大常委會作為立法機(jī)關(guān)行使的立法權(quán)，在地位上大體相當(dāng)，正是這種并無實質(zhì)意義但形式上的差別，提升了國務(wù)院即中央人民政府在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中的法律地位。表現(xiàn)于外的國務(wù)院與全國人大常委會的法律地位相當(dāng)，兩機(jī)關(guān)首先是職級平等，即通稱的“國家級”。這種權(quán)力結(jié)構(gòu)上的設(shè)計的結(jié)果之一，就內(nèi)在地造成了行政強(qiáng)勢的國家地位。再從司法機(jī)關(guān)方面看，受西方傳統(tǒng)司法獨(dú)立的潛在影響，以及對西方三權(quán)分立體制的警覺，在司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的設(shè)計上，采取了兩大構(gòu)想，一是把司法機(jī)關(guān)納人全民代表大會體制內(nèi)，使法院機(jī)構(gòu)設(shè)立和法官的選任都成為各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)職權(quán)內(nèi)的事，從而保證法院成為各級國家權(quán)力機(jī)關(guān)派生的機(jī)關(guān)，同時規(guī)定司法機(jī)關(guān)獨(dú)立行使司法權(quán)，不受行政機(jī)關(guān)、社會團(tuán)體和個人的干涉。細(xì)察之下，這種結(jié)構(gòu)上的安排，即司法機(jī)關(guān)不獨(dú)立，而司法權(quán)獨(dú)立是與立法權(quán)、行政權(quán)內(nèi)在地與最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)合而為一的狀況，是有差別的。二是將司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)一分為二，即把司法權(quán)分解為審判權(quán)和檢察權(quán)，與此相適應(yīng)，分別設(shè)立人民法院和人民檢察院各自行使審判權(quán)和檢察權(quán)。為區(qū)別中國檢察權(quán)與西方一般檢察權(quán)，中國檢察權(quán)限定在法律監(jiān)督這一特定的司法環(huán)節(jié)上，憲法為此將人民檢察院定性為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。在這樣的權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)計中，勢必會形成“弱司法”的地位。現(xiàn)實的最高人民法院和最高人民檢察院及它們的首長在行政級別上相當(dāng)于國務(wù)院屬下的部、委級，而相差國務(wù)院整整一個職級，就是這種“弱司法”的外在反映。

傳統(tǒng)文化上的“尊上卑下”的心理影響，以及權(quán)力結(jié)構(gòu)設(shè)計、法律規(guī)定上的局限，使得國家司法機(jī)關(guān)既不能超級監(jiān)督上級行政機(jī)關(guān)的抽象行政行為，也難以監(jiān)督平級乃至下級行政機(jī)關(guān)的抽象行為。這就是造成目前行政司法監(jiān)督困局在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)上的根本原因。

2．在觀念上對司法權(quán)和司法機(jī)關(guān)的重要地位和功能缺乏必要的深刻體認(rèn)。在中國兩千多年的封建專制統(tǒng)治中，司法一直作為治老百姓的暴力工具站在人民的對立面，人民從長期的體驗中鑄就了仇恨和遠(yuǎn)離司法的社會心理。在人民建立了自己的政權(quán)，以主權(quán)者的名義掌握司法權(quán)之后，這種社會心理也難以在短時期內(nèi)消除；再加上近些年來常為人民詬病的存在于司法隊伍自身上的各種有失公正和令人窘迫、汗顏的狀況，由于長期得不到徹底治理而在一定程度上失去了人民的信賴，相應(yīng)地也挫傷了司法機(jī)關(guān)和法官們的自信心。這一切都在一定程度上損害了中國司法機(jī)關(guān)的權(quán)威。除此之外，司法自身所具有的職業(yè)特征得不到應(yīng)有的尊重，對于失矩的一些純屬法律上的行為缺乏必要的寬容，也使司法機(jī)關(guān)和法官對包括行使行政司法監(jiān)督權(quán)在內(nèi)的司法行為畏首畏尾，瞻前顧后，也影響了包括行政司法監(jiān)督在內(nèi)的職業(yè)效能的發(fā)揮。

一個科學(xué)配置的權(quán)力結(jié)構(gòu)體系，配上一個獨(dú)立的司法機(jī)關(guān)在不受任何干預(yù)的社會條件下行使司法權(quán)，一向被西方法學(xué)界視為憲政的“精髓”。中國的司法機(jī)關(guān)在國家的政治法律生活中，重要地位和價值，{2}還遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有被認(rèn)識，一些純粹的司法行為也不必要每每放在政治的天平上去稱一稱。像一些基層法官直接引用憲法進(jìn)行判案，如果認(rèn)為不妥，采取措施加以糾正就是了，大可不必作出過度的反應(yīng)。

3．對包括行政監(jiān)督在內(nèi)的法律監(jiān)督和憲法監(jiān)督理論研究不夠深入。在三十年前的改革開放之初，中國的法律理論研究是在一片荒漠地帶起步的。隨著改革開放的不斷深入，特別是隨著一九八二年憲法的頒布與實施，在中國法學(xué)界，包括憲法學(xué)界就憲法監(jiān)督、法律監(jiān)督、憲法的直接適用與間接適用，憲法監(jiān)督機(jī)制的完善與建制等問題，一直是法學(xué)特別是憲法學(xué)研究的熱門話題。到了20世紀(jì)末21世紀(jì)初，圍繞著憲法能否和怎樣司法適用問題，又進(jìn)一步掀起了一場研究熱潮，爭論也相當(dāng)激烈。從學(xué)術(shù)研究的意義上來說，這是有助于法學(xué)和憲法學(xué)研究興旺發(fā)達(dá)的一個大好契機(jī)，在中國的法學(xué)和憲法學(xué)研究史上，必將留下濃重的一筆。

然而，就圍繞憲法是否能夠或應(yīng)該能夠司法適用問題上，卻在理論層面上產(chǎn)生了嚴(yán)重的分歧。大致上可以分為“挺適用派”和“反適用派”，也有一些居間的折中意見?！巴m用派”認(rèn)為，憲法也是法，是法就應(yīng)當(dāng)和能夠司法適用。在中國，無論憲法上的規(guī)定、各種法律規(guī)范，以及重要的執(zhí)政黨文件和國家領(lǐng)導(dǎo)人的講話，都找不到司法機(jī)關(guān)不能適用憲法判案的根據(jù)；而實際上不斷出現(xiàn)的直接引入憲法判案的案例以及最高人民法院所作出的相應(yīng)的司法解釋或批示意見，從實踐方面支持了憲法可以直接作為包括行政審判案件的依據(jù)的學(xué)術(shù)意見。{3}“反適用派”則認(rèn)為憲法是國家的根本大法，其基本性是政治法，因而不適用做法院審判案件的依據(jù)，又因為憲法“太抽象”，也不宜用做法院審判的依據(jù)。司法審判主要是依據(jù)相關(guān)法律，有了相應(yīng)法律的依據(jù)，就能滿足案件審判的合法性要求。值得提出的是，在“反適用派”中有一種頗為極端的見解，認(rèn)為查遍整部憲法，都沒有“司法”一詞。事實上，“當(dāng)年在憲法起草過程中，曾明確拒絕使用’司法’一詞。這在較大程度上同我國不采用西方’三權(quán)分立’體制的指導(dǎo)思想有關(guān)。今天如果不問緣由，倡導(dǎo)所謂”憲法司法化“，草率地用那曾為憲法所拒絕的’司法’去’化’憲法，那是同憲法起草的原意背道而馳的，是對憲法的不尊重”{4}而折中的意見大體上認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)對此采取“是”或“非”的簡單判斷，應(yīng)依實際情況進(jìn)行具體、深入地分析。

學(xué)術(shù)見解往往能夠成為政治決策的先導(dǎo)，由于“反適用派”的學(xué)術(shù)意見適合了特定的政治意向，故在學(xué)術(shù)份量上占有優(yōu)勢。而“挺適用派”包括較多的學(xué)術(shù)精英，也形成了較大的學(xué)術(shù)影響。

4．行政法和行政訴訟法教育滯后。在現(xiàn)行的法學(xué)教育中，如果不算行政法，至少行政訴訟法的教育在整體法學(xué)教育，特別是在訴訟法的教育成為最薄弱的環(huán)節(jié)。在現(xiàn)時的訴訟法教育中，通常只安排刑事訴訟法和民事訴訟法的教學(xué)課程，而行政訴訟法依然在行政法學(xué)中進(jìn)行教學(xué)，所安排的學(xué)時有限，很難使學(xué)生通過教學(xué)全面掌握包括行政司法監(jiān)督在內(nèi)的基本和系統(tǒng)的知識。而相關(guān)教材的編寫也存在不同程度的知識老舊、與實踐脫節(jié)的現(xiàn)象；而大專法律院、系的本科生和研究生的實習(xí)也基本上流于形式，使學(xué)子們在實習(xí)期間基本上得不到這方面的實際的訓(xùn)練。所有這一切都造成了在法院行政審判環(huán)節(jié)缺失訓(xùn)練有素的法官，而在這個領(lǐng)域的嫻于辯護(hù)的律師更是鳳毛麟角。這些也是造成行政司法監(jiān)督困局的一個重要原因。

二、走出行政司法監(jiān)督困局的探索

目前在行政司法監(jiān)督方面依然存在的困局，引起了包括法官在內(nèi)的法律人和法學(xué)研究者的憂慮和關(guān)注。不同路徑的破局之舉相繼推出，其中有些是有益的，而另一些則應(yīng)進(jìn)一步深入地進(jìn)行探討。

（一）法院和法官在行政審判中探索

近十幾、二十年來，隨著人權(quán)觀念的增強(qiáng)和人權(quán)自我保護(hù)意識的提高，提交到法院的行政訴訟案件不僅數(shù)量激增，而且“膽子”也越來越大，許多行政訴訟直指國務(wù)院的部、委、局；涉案的訴求也不僅僅局限到個人作為行政相對人合法權(quán)益的救濟(jì)，而是要求法院對抽象的行政行為，特別是有關(guān)行政機(jī)關(guān)制定的行政法規(guī)、規(guī)章、條例等進(jìn)行審查。

面對沉重的辦案壓力，以及面對行政案件審判缺乏必要的法律依據(jù)這種窘?jīng)r，一些法院和法官特別是基層法院和法官，進(jìn)行了一些確實被認(rèn)為有些大膽的探索。其中最具有社會轟動效應(yīng)的舉措，就是在行政訴訟案件的判決書（也包括一些民商方面的訴訟案件）直接引用了憲法條文。這種引用也分幾種情況，一是行政訴訟雙方當(dāng)事人在訴狀中引用憲法來支持自己或反對對方的主張；二是法院在判決書中的論理部分引用憲法條文以加強(qiáng)判決的合法性；三是直接適用在判決部分，即指出是根據(jù)《中華人民共和國憲法》第幾條的規(guī)定，判決如下云云。前已說明，有學(xué)者曾在全國范圍內(nèi)收集這類事例集編成書已公開發(fā)表。其中有些是行政訴訟案件。

如果在具體的行政訴訟案件的判決書中以不同方式和不同需要援引了憲法條文，只是對該案件作出更有說服力的判決的話，那么，這種援引憲法條文的行為關(guān)涉行政司法監(jiān)督的意義并不大。真正有實質(zhì)行政司法監(jiān)督意義的，是法院和法官有意無意地對抽象的行政行為進(jìn)行了審查，這種審查一經(jīng)在判決書中出現(xiàn)，就實際上對該抽象行政行為，特別是有關(guān)的行政性規(guī)章、條例等的普遍法律規(guī)范性效力，甚至存廢，都產(chǎn)生了影響。

1998年，中國西部甘肅省酒泉地區(qū)中級人民法院的一位法官于當(dāng)年12月15日在審理一起消費(fèi)者權(quán)益辯護(hù)的行政訴訟案件中，認(rèn)定甘肅省人大常委會制定的地方法規(guī)《甘肅省產(chǎn)品質(zhì)量監(jiān)督管理條例》不符合兩部國家法律，即《產(chǎn)品質(zhì)量法》和《行政處罰法》，因此拒絕依照甘肅省上述地方條例判案，這在實際上未經(jīng)明確宣布地中止了該地方性法規(guī)的法律效力。這在中華人民共和國的歷史上，是第一次由一個地方法院的法官對地方國家權(quán)力機(jī)關(guān)的抽象行政行為，即其所制定的地方性法規(guī)進(jìn)行司法審查。盡管這不是一次“合憲性”而只是“合法性”審查，但仍在當(dāng)?shù)啬酥寥珖鹆宿Z動性效應(yīng)，以至甘肅省人大常委會立即介入干預(yù)，甘肅省高級人民法院也迫于情勢立即重審該案，原審法官也不能全身而退。同樣性質(zhì)的案例也發(fā)生在中國河南省，1998年和2003年曾出現(xiàn)兩例法院判決該地區(qū)的地方性法規(guī)和規(guī)章違反國家相關(guān)法律而不予適用的案件，也同樣引起了轟動性的社會效應(yīng)，其結(jié)果也是對作出行政司法審查的原審法官停職的處分。2003年以后，這類具有行政司法審查的案件不再見諸于媒體的報道。

（二）法學(xué)理論上的探討

在改革開放三十年期間，特別是在最近一、二十年期間，行政司法審查一直是行政法學(xué)乃至司法改革的一個熱門話題。法學(xué)學(xué)者們曾經(jīng)并且正在對司法改革的總體方向、行政司法審查的機(jī)制與原理、行政司法審查機(jī)構(gòu)的完善或重建進(jìn)行了認(rèn)真的、多方位的研究和討論。值得簡單梳理和總結(jié)，有如下三個領(lǐng)域。

1．關(guān)于司法改革的總體方向。在早期的司法改革方向的討論中，曾一度集中在是否應(yīng)當(dāng)仿效西方國家的司法制度，實現(xiàn)司法機(jī)關(guān)和法官獨(dú)立，而不僅僅是現(xiàn)行中國憲法規(guī)定的司法獨(dú)立。這一討論和有關(guān)司法改革的一些設(shè)想，由于無法逾越憲法體制上的障礙，而慢慢地淡出法學(xué)術(shù)界的視域。近期則又興起了一場有關(guān)司法改革價值定位和定向的激烈討論，基本上形成了兩派對立的意見。一派意見可以簡稱為“大眾司法”或“司法民主化”，另一派意見亦可以概括為“司法職業(yè)化”。前一派的主要觀點(diǎn)可從以下的引言中大致能夠得到印證：“這些年司法改革的根本性錯誤在于，司法改革在部分學(xué)者的錯誤引導(dǎo)下，在法官群體的有意推動下，走上了所謂職業(yè)化的路線，司法與人民漸行漸遠(yuǎn)，人民失去了對司法權(quán)的最終控制。司法職業(yè)化努力并沒有帶來人們所想象的廉潔、公正的司法，相反，一個維護(hù)自身利益勝于維護(hù)社會正義的法官群體正在形成。為此，本案給我們最大的教訓(xùn)是，必須堅定不移地打破法官群體對司法權(quán)的壟斷，通過各種秩序化的民主手段，實行人民對司法權(quán)的有效控制?！眥5}后一派的意見則主要集中在以下一些方面：職業(yè)化要求司法官員選任上的專業(yè)化；要求司法決策遵循法律和法律解釋的規(guī)范；司法權(quán)的行使方式要中立；要在人與人以及人與機(jī)構(gòu)之間的關(guān)系上把法院與行政機(jī)構(gòu)區(qū)分開來；確立司法職業(yè)倫理。論者認(rèn)為：“歷史地看，法律職業(yè)化的前提不是民主，相反，一個獨(dú)立和高度職業(yè)化的司法界卻可以成為民主不淪落為多數(shù)人暴政的前提條件?！眥6}

以上兩派意見在法律實務(wù)界和法學(xué)界都得到了相應(yīng)的反應(yīng)。對前者表現(xiàn)于讓人民滿意之類的司法界流行話語，某省高級人民法院還發(fā)文在全省法院系統(tǒng)推行“馬錫五審判方式”[2]倡導(dǎo)將法庭設(shè)在城市廣場和田間地頭。而后者則在法學(xué)術(shù)界得到一些學(xué)者的肯定和支持。

對以上兩派意見的進(jìn)一步分析和評價不是本文的任務(wù)，但就行政司法審查的學(xué)術(shù)意義上來說，職業(yè)化的司法改革方向肯定地說，是更有利于建立和完善行政司法審查的機(jī)制。從宏觀背景上看，現(xiàn)代化的根本特征之一，就是社會化的分工合作，在現(xiàn)代化的工業(yè)生產(chǎn)和信息產(chǎn)業(yè)化中如此，在國家政權(quán)的科學(xué)配置和職業(yè)分工中也不例外。在世界性現(xiàn)代化的司法機(jī)制中，從法官職業(yè)化的教育、培養(yǎng)、選拔和法院機(jī)構(gòu)的配置，職業(yè)化的發(fā)展方向堅定和明確，中國自不應(yīng)當(dāng)例外。我們認(rèn)為，只有制備符合職業(yè)化要求的相關(guān)法律、設(shè)置職業(yè)化的專門法院，培養(yǎng)和選拔具有很強(qiáng)的職業(yè)素養(yǎng)的法官，中國的行政司法審查的機(jī)制才能得到完善和健全，行政司法審查的法律功能和效力才能得到最大程度的發(fā)揮。

2．行政司法審查標(biāo)準(zhǔn)的探討和研究。中國法學(xué)界特別是行政法學(xué)界，并沒有僅僅滿足于上述司法改革方向的探討上，而是深入到行政司法審查的標(biāo)準(zhǔn)的選擇和適用的層面上，更難能可貴的是，還深入到對行政裁量司法審查合理性標(biāo)準(zhǔn)的選擇和適用那樣更為精細(xì)的層面上。

關(guān)于行政裁量的標(biāo)準(zhǔn)，按照《中華人民共和國行政訴訟法》第五條的規(guī)定：“人民法院審理行政案件，對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。”該規(guī)定被稱為合法性審查原則。然而，按照行政法理論上的通論以及西方法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗，在行政訴訟案件中，對具體行政行為的合理性審查不僅可能，而且必要，在西方一些法治發(fā)達(dá)的國家，司法機(jī)關(guān)和法官還形成了各自不同的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的適用模式。在中國的行政案件審判中，也必然會遇到這個無法回避的合理性審查問題。學(xué)術(shù)界對此進(jìn)行了長期的、大量的探討和研究。其基本觀點(diǎn)大致可以分為以下三種意見：

一是合理性原則應(yīng)當(dāng)包括以下內(nèi)容：（1）符合客觀規(guī)律性。（2）符合法律目的。（3）決定的依據(jù)要充分、客觀。（4）符合國家和人民的根本利益。（5）符合正義。正義具有多義性，但這里主要指占統(tǒng)治地位的社會道德。

二是合理原則的具體要求包括以下幾個方面：

（1）行使權(quán)力的動機(jī)應(yīng)符合法律授予該權(quán)力的宗旨。（2）行使權(quán)力的行為應(yīng)當(dāng)建立在正當(dāng)考慮的基礎(chǔ)上。（3）行使權(quán)力的內(nèi)容和結(jié)果應(yīng)當(dāng)公平、適度、合乎情理，具有可行性。（4）違反合理行政原則也需承擔(dān)法律責(zé)任。{8}

三是有的學(xué)者認(rèn)為，行政合理性，是指行政主體所作的行政行為在內(nèi)容上和形式上都符合公正規(guī)則。形式合理性是指行政主體實施行政行為的方式和程序應(yīng)合理、公正，不能使相對人有理由懷疑行政行為的合理性。包括以下內(nèi)容：（1）行政主體及其行政人員和行政人員的親屬與所作的行政行為沒有個人利益上的聯(lián)系。（2）舉行聽證、（3）沒有偏私。內(nèi)容合理性是指行政主體不僅應(yīng)使人相信行政行為是合理的，而且這種合理性是真實存在的。包括：（1）合理的動機(jī)。（2）不應(yīng)考慮不相關(guān)的考慮。（3）合乎正常人的一般判斷。（4）自由裁量合乎目的。（5）平等對待。平等包括數(shù)量上的相等和比例上相當(dāng)兩個方面。{9}

關(guān)于行政裁量的司法審查合理性標(biāo)準(zhǔn)的選擇，有論者認(rèn)為：“可以分為兩個維度，一是行政行為的要素，可以將審查基準(zhǔn)分為目的正當(dāng)性、考慮正當(dāng)性、是否符合比例原則、是否符合平等原則、是否尊重及保護(hù)人權(quán)等五個標(biāo)準(zhǔn)。二是行政行為的過程，可以將審查基準(zhǔn)分為事實認(rèn)定的合理性、法律解釋的合理性、程序選擇的合理性、行為結(jié)果的合理性等四個標(biāo)準(zhǔn)。

3．在建立更有效的行政司法審判的機(jī)構(gòu)方面，提出了一些值得重視的意見。目前中國實行的是普通法院，即人民法院審理模式。行政案件和其他刑事、民事等案件均由人民法院審理。在中國的四級法院，即國家級的最高人民法院、省級的高級人民法院、地區(qū)和市級的中級人民法院和縣級的基層人民法院中，分別設(shè)立了行政審判庭，專門審理行政案件。根據(jù)《中華人民共和國行政訴訟法》的規(guī)定，行政案件管轄權(quán)的配置是：基層人民法院管轄一般第一審行政案件；中級人民法院管轄下列第一審行政案件：（1）確認(rèn)發(fā)明專利權(quán)的案件，海關(guān)處理的案件；（2）對國務(wù)院各部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府所作出的具體行政行為提起訴訟的案件；（3）本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的案件；高級人民法院管轄本轄區(qū)內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件；最高人民法院管轄全國范圍內(nèi)重大、復(fù)雜的第一審行政案件。對于行政案件的地域管轄的一般規(guī)定是：一般行政案件由最初作出具體行政行為的行政機(jī)關(guān)所在地人民法院管轄，即由被告所在地人民法院管轄。有論者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)借鑒英美行政司法審查的制度和經(jīng)驗，增強(qiáng)法院內(nèi)部行政審判庭相對于法院的獨(dú)立性；提高行政法官的素質(zhì)和職務(wù)保障，撤銷基層人民法院的行政審判庭，由中級人民法院審理第一審行政案件。{10}也有學(xué)者認(rèn)為，為了有效地行使行政司法審查權(quán)，強(qiáng)化行政司法監(jiān)督，建議在中國建立專門的行政法院。{11}

以上的對行政司法審查的實踐和理論探索以及相關(guān)的改革建議，具有很大的參考價值，值得認(rèn)真地總結(jié)經(jīng)驗，擇其善者而行之。

三、中國行政司法審查走出困局的國際化途徑

應(yīng)當(dāng)說，中國法學(xué)術(shù)界特別是行政法學(xué)術(shù)界和法律實務(wù)界對上述行政司法審查的理論研究和實踐探索，本身就包含了對西方相關(guān)理論與實踐的比較研究和經(jīng)驗借鑒。但我們認(rèn)為這還是遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠的，在全球一體化的當(dāng)代，法治的現(xiàn)代化和國際化，已然成為全球化過程中一個不可逆轉(zhuǎn)的潮流。擺在中國法律理論界和法律實務(wù)界面前的一個現(xiàn)實的課題，是在多大的程度上和在多快的速度上直接從國際人權(quán)文件，特別是從已經(jīng)簽署的國際人權(quán)文件中以及國際經(jīng)驗中吸取知識和做法，結(jié)合中國自己的國情，以改善和加強(qiáng)中國的行政司法審查機(jī)理與制度。

（一）中國需要增強(qiáng)“國際條約必須信守原則”觀念。

眾所周知，中國是聯(lián)合國的創(chuàng)始國之一，是現(xiàn)任聯(lián)合國安理會五大常任理事國之一。中國一貫遵從《聯(lián)合國憲章》和《聯(lián)合國人權(quán)宣言》的規(guī)定和要求，為國際的和平和發(fā)展事業(yè)作出了重要貢獻(xiàn)，受到世界上一切愛好和平人士的贊揚(yáng)和好評。中國先后于1997年和1998年簽署了兩個重要的人權(quán)公約，即《經(jīng)濟(jì)、社會、文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》（后者待國家權(quán)力機(jī)關(guān)批準(zhǔn)）。兩個公約都要求“各國根據(jù)聯(lián)合國憲章有義務(wù)促進(jìn)對人的權(quán)利和自由的普遍尊重和遵行。”這就是“國際條約必須信守原則”的來源。不待說，在國際人權(quán)諸文件中，都包含了公民作為行政相對人的各項行政上的合法權(quán)利，在遵行“國際條約必須信守原則”時，對公民的各項行政權(quán)利應(yīng)當(dāng)予以特別的關(guān)注，切實地加以保障。如果我們將行政司法審查放在“國際條約必須信守原則”的視角下考慮，肯定會加快中國行政司法審查制度的改善和健全的進(jìn)程。這個視覺給我們提供的警示的意義，或許就在于：中國欲加速融入現(xiàn)代性和國際化的進(jìn)度與廣度，就必須結(jié)合中國自己的國情，對包括行政司法審查在內(nèi)的法治建設(shè)，與國際社會采取共同的體認(rèn)和步驟。這不是一件小事，因為它關(guān)系到作為一個負(fù)責(zé)的大國的“軟實力”的提升。

（二）中國對國際社會已經(jīng)作出加強(qiáng)包括行政司法審查在內(nèi)的鄭重承諾

2001年中國在加入世界貿(mào)易組織時簽訂的《中華人民共和國加入世界貿(mào)易組織協(xié)定書》中，明確在“司法審查”一節(jié)作出承諾，中國將設(shè)立或指定并維持審查庭、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，以便迅速審查所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》（“GATT1994”）第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。這種審查庭應(yīng)該公正，并獨(dú)立于被授權(quán)的行政機(jī)關(guān)。而且審查程序應(yīng)包括給予受行政行為影響的個人或企業(yè)進(jìn)行上訴的機(jī)會，且不因上訴而受到處罰。如果初始上訴權(quán)向行政機(jī)關(guān)提出，則在所有情況下應(yīng)有選擇向司法機(jī)關(guān)對決定提出上訴的機(jī)會。中國政府承諾“入世”后中國將設(shè)立或指定并維持審查庭（tribunal）、聯(lián)絡(luò)點(diǎn)和程序，來審理所有與《1994年關(guān)稅與貿(mào)易總協(xié)定》第10條第1款、GATS第6條和《TRIPS協(xié)定》相關(guān)規(guī)定所指的法律、法規(guī)、普遍適用的司法決定和行政決定的實施有關(guān)的所有行政行為。這種承諾就內(nèi)涵著加強(qiáng)行政司法審查的機(jī)構(gòu)與相關(guān)制度的建設(shè)的內(nèi)容。認(rèn)真履行這種承諾，必然會加快和增強(qiáng)中國行政司法審查制度建設(shè)的速度與力度。

（三）研究和借鑒西方行政法治發(fā)達(dá)國家的經(jīng)驗和做法

他山之石，可以攻玉，包括行政司法審查在內(nèi)的法治和人權(quán)保障的國際化路徑，就包含應(yīng)加深對西方行政法治發(fā)達(dá)國家，特別是法、英、美等國家的相關(guān)理論與實踐的比較研究。中國作為后發(fā)的行政法治的發(fā)展中國家，其法學(xué)術(shù)界特別是行政法學(xué)術(shù)界三十年來在這個領(lǐng)域進(jìn)行了大量的比較研究，取得了豐碩的學(xué)術(shù)成果。今后還應(yīng)進(jìn)一步加強(qiáng)這個領(lǐng)域的比較研究，吸取它們的經(jīng)驗和教訓(xùn)，擇其善者而借鑒之。這自然也是國際化路徑的題中應(yīng)有之意。

注釋：

[1]被系統(tǒng)整理出來的案例有33個。

[2]馬錫五是抗日戰(zhàn)爭時期在中國共產(chǎn)黨領(lǐng)導(dǎo)下的“邊區(qū)”的一位人民法官，因他經(jīng)常深入田間地頭審案，為普通民眾排難解紛，因此受到民眾稱贊，也被抗日根據(jù)地的政權(quán)所肯定和推廣，稱為“馬錫五審判方式”。

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{5}何兵文．南方都市報［N］.2007-11-3；轉(zhuǎn)引自賀衛(wèi)方．“司法改革的難題與出路”[N]．南方周末，2008-9-18（E31）.

{6}賀衛(wèi)方．司法改革的難題與出路[N].南方周末，2008-9-18（E31）.

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{11}劉俊祥．抽象行政行為的司法審查研究[M]．北京：中國檢察出版社，2005.351-352.

【摘要】：對國家行政權(quán)的行使實行全方面的密切監(jiān)督，這既是傳統(tǒng)法學(xué)的要義之一，又是現(xiàn)代法治的基本特征之一。中國改革開放三十年最大的法治成果之一，就是建立了行政訴訟制度，并相應(yīng)地制定了《中華人民共和國行政訴訟法》。但中國目前的行政訴訟以及通過司法審查實現(xiàn)的行政司法監(jiān)督，由于觀念的滯后和體制的欠缺正處于欲罷不忍、欲進(jìn)不能的困局之中。分析這種困局產(chǎn)生的原因并找出走出困局的出路，正是當(dāng)下中國法學(xué)界面臨的緊迫課題。本文嘗試對此做些探討。

【關(guān)鍵詞】：憲法司法適用行政法院司法審查行政司法監(jiān)督