【摘要】文章通過分析辯護(hù)律師的作用和職責(zé)來探討其維護(hù)社會(huì)公平和正義的范圍，以及如何維護(hù)社會(huì)公平和正義。

【關(guān)鍵詞】公平；正義；刑事辯護(hù)律師

長期以來，人們對(duì)于刑事辯護(hù)律師的認(rèn)識(shí)存在著誤區(qū)，認(rèn)為刑事辯護(hù)律師是為一己私利而不顧及社會(huì)公平和正義，甚至于譴責(zé)刑事辯護(hù)律師。本文通過分析辯護(hù)律師的作用和職責(zé)來探討其維護(hù)社會(huì)公平和正義的范圍以及如何維護(hù)社會(huì)公平和正義。

一、關(guān)于社會(huì)公平和正義

社會(huì)公平和正義，作為人類文明發(fā)展過程中不懈追求的價(jià)值目標(biāo)，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認(rèn)為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們?cè)诮⑽覀兊膰視r(shí)，曾經(jīng)規(guī)定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規(guī)定下來的并時(shí)常說到的這條原則，就是：每個(gè)人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他的天性的職務(wù)?！盵1]亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！盵2]當(dāng)代美國學(xué)者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會(huì)的首要價(jià)值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權(quán)利，而權(quán)利是神圣不可侵犯的。正義的基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)自由，而人權(quán)的實(shí)質(zhì)就是個(gè)人權(quán)利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對(duì)于社會(huì)公平和正義有多少不同版本的觀點(diǎn)，文章此處所要研究的社會(huì)公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護(hù)律師所要維護(hù)的范圍。

一、關(guān)于社會(huì)公平和正義

社會(huì)公平和正義，作為人類文明發(fā)展過程中不懈追求的價(jià)值目標(biāo)，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認(rèn)為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們?cè)诮⑽覀兊膰視r(shí)，曾經(jīng)規(guī)定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規(guī)定下來的并時(shí)常說到的這條原則，就是：每個(gè)人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他的天性的職務(wù)?！盵1]亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！盵2]當(dāng)代美國學(xué)者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會(huì)的首要價(jià)值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權(quán)利，而權(quán)利是神圣不可侵犯的。正義的基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)自由，而人權(quán)的實(shí)質(zhì)就是個(gè)人權(quán)利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對(duì)于社會(huì)公平和正義有多少不同版本的觀點(diǎn)，文章此處所要研究的社會(huì)公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護(hù)律師所要維護(hù)的范圍。

刑事辯護(hù)律師不同于法官，法官被看作是“法律和正義的化身”，也是完整意義上的社會(huì)公平和正義的維護(hù)者。與刑事辯護(hù)律師不同，法官不能只站在被控方的立場上，而要站在控辯雙方之中間，在國家利益與被告人個(gè)人利益之間保持平衡。[4]法官不會(huì)把為被告人爭取程序權(quán)利和維護(hù)實(shí)體利益作為惟一目標(biāo)，為了符合程序正義的要求，法官在必要時(shí)對(duì)被告人的參與給予適當(dāng)?shù)南拗?；為了符合刑事?shí)體正義的要求，法官也會(huì)依法作出對(duì)被告生命、自由等權(quán)益予以剝奪或限制的判決。由此，法官作為公正的裁判者，他所維護(hù)的是“完整的正義”。

而辯護(hù)律師則不同，他要投入足夠的熱情去維護(hù)被控方的合法權(quán)益，為了維護(hù)被控方的合法權(quán)益他不惜攻擊對(duì)方甚至國家、政府的代表。辯護(hù)律師與法官，在正義的實(shí)現(xiàn)過程中，扮演的角色明顯不同：前者是部分正義的維護(hù)者，后者則是完整正義的維護(hù)者。辯護(hù)律師只能維護(hù)“部分的正義”，即對(duì)被告人有利的程序正義和實(shí)體正義。[4]刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會(huì)公平也應(yīng)限于協(xié)助當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而保證每一個(gè)當(dāng)事人平等地享有法律賦予的辯護(hù)權(quán)。所以，刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會(huì)公平和正義不能泛泛地談，而應(yīng)限于在對(duì)其當(dāng)事人履行辯護(hù)職責(zé)時(shí)的特定范圍內(nèi)。

二、通過刑事辯護(hù)律師的作用及職責(zé)來看其維護(hù)社會(huì)公平和正義

一、關(guān)于社會(huì)公平和正義

社會(huì)公平和正義，作為人類文明發(fā)展過程中不懈追求的價(jià)值目標(biāo)，長期以來一直是人們熱衷的話題。古希臘思想家柏拉圖認(rèn)為，正義不僅是一條道德原則，也是一條政治原則、法律原則。他說：“我們?cè)诮⑽覀兊膰視r(shí)，曾經(jīng)規(guī)定下一條普遍原則。我想這條原則或這一類原則就是正義……我們所規(guī)定下來的并時(shí)常說到的這條原則，就是：每個(gè)人必須在國家里執(zhí)行一種最適合他的天性的職務(wù)?！盵1]亞里士多德認(rèn)為：“要使事物合于正義，須有毫無偏私的權(quán)衡，法律恰恰是這樣一個(gè)中道的權(quán)衡?！盵2]當(dāng)代美國學(xué)者羅爾斯在他的《正義論》中把正義觀念確定為“作為公平之正義”。[3]羅爾斯主張正義是社會(huì)的首要價(jià)值，而正義即意味著平等。諾齊克贊同正義的首要性，但他主張正義在于權(quán)利，而權(quán)利是神圣不可侵犯的。正義的基礎(chǔ)是個(gè)人權(quán)利的絕對(duì)自由，而人權(quán)的實(shí)質(zhì)就是個(gè)人權(quán)利的神圣不可侵犯。

無論先哲們對(duì)于社會(huì)公平和正義有多少不同版本的觀點(diǎn)，文章此處所要研究的社會(huì)公平和正義要限定在刑事訴訟中辯護(hù)律師所要維護(hù)的范圍。

刑事辯護(hù)律師不同于法官，法官被看作是“法律和正義的化身”，也是完整意義上的社會(huì)公平和正義的維護(hù)者。與刑事辯護(hù)律師不同，法官不能只站在被控方的立場上，而要站在控辯雙方之中間，在國家利益與被告人個(gè)人利益之間保持平衡。[4]法官不會(huì)把為被告人爭取程序權(quán)利和維護(hù)實(shí)體利益作為惟一目標(biāo)，為了符合程序正義的要求，法官在必要時(shí)對(duì)被告人的參與給予適當(dāng)?shù)南拗疲粸榱朔闲淌聦?shí)體正義的要求，法官也會(huì)依法作出對(duì)被告生命、自由等權(quán)益予以剝奪或限制的判決。由此，法官作為公正的裁判者，他所維護(hù)的是“完整的正義”。

而辯護(hù)律師則不同，他要投入足夠的熱情去維護(hù)被控方的合法權(quán)益，為了維護(hù)被控方的合法權(quán)益他不惜攻擊對(duì)方甚至國家、政府的代表。辯護(hù)律師與法官，在正義的實(shí)現(xiàn)過程中，扮演的角色明顯不同：前者是部分正義的維護(hù)者，后者則是完整正義的維護(hù)者。辯護(hù)律師只能維護(hù)“部分的正義”，即對(duì)被告人有利的程序正義和實(shí)體正義。[4]刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會(huì)公平也應(yīng)限于協(xié)助當(dāng)事人行使辯護(hù)權(quán)，進(jìn)而保證每一個(gè)當(dāng)事人平等地享有法律賦予的辯護(hù)權(quán)。所以，刑事辯護(hù)律師所維護(hù)的社會(huì)公平和正義不能泛泛地談，而應(yīng)限于在對(duì)其當(dāng)事人履行辯護(hù)職責(zé)時(shí)的特定范圍內(nèi)。

二、通過刑事辯護(hù)律師的作用及職責(zé)來看其維護(hù)社會(huì)公平和正義

摘要:作為法律專業(yè)知識(shí)群體，律師在社會(huì)中占據(jù)的作用越來越大，但在提供刑事辯護(hù)時(shí)卻面臨著多重刑事風(fēng)險(xiǎn)。因此，每位執(zhí)業(yè)律師都應(yīng)思考如何正確防范刑事辯護(hù)中的法律風(fēng)險(xiǎn)。本文通過分析律師辯護(hù)中的刑事風(fēng)險(xiǎn)及其根源，進(jìn)一步探討相應(yīng)的防范措施。

關(guān)鍵詞:律師辯護(hù);刑事;法律風(fēng)險(xiǎn);防范

一、刑事辯護(hù)中的主要刑事法律風(fēng)險(xiǎn)

(一)涉嫌偽證犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。證據(jù)在刑事案件中具有舉足輕重的作用，辯護(hù)人在缺乏證據(jù)前提下進(jìn)行的辯護(hù)不會(huì)得到采納，法院在缺乏證據(jù)的前提下不得對(duì)被告人做出有罪判決。為了實(shí)現(xiàn)犯罪嫌疑人、辯護(hù)人的預(yù)期目標(biāo)，有些辯護(hù)律師不惜違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律，觸犯偽證等刑事法律?！缎淌略V訟法》第38條規(guī)定:“辯護(hù)律師和其他辯護(hù)人不得幫助犯罪嫌疑人、被告人隱匿、毀滅、偽造證據(jù)或者串供，不得威脅、引誘證人改變證言或者作偽證以及進(jìn)行其他干擾和法機(jī)關(guān)訴訟活動(dòng)的行為?！薄缎谭ā吩诘?06條規(guī)定了訴訟人、辯護(hù)人毀滅證據(jù)、偽造證據(jù)、妨害作證罪。這些是對(duì)律師取證涉罪的明確規(guī)定，表面上是律師取證的規(guī)制，防止律師危害社會(huì)公平正義，但其卻未規(guī)定相配套的措施。如何取證，是否需要取證，取證的規(guī)則等，成為現(xiàn)實(shí)需要解決的問題。辯護(hù)律師在控辯不平等中處于弱勢地位，《刑法》第306條如同‘達(dá)摩克斯利劍’一樣懸掛在辯護(hù)律師的頭上。比如，委托人、證人受自身素質(zhì)和心態(tài)的影響，易翻供，甚至把責(zé)任推給律師的案例比比皆是。(二)涉嫌包庇犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。《刑法》第310條規(guī)定:明知是犯罪的人而為其提供隱藏處所、財(cái)物，幫助其逃匿或者作假證明包庇的構(gòu)成包庇罪。涉及到包庇犯罪的法律體現(xiàn)在該條文之中。刑事辯護(hù)律師在會(huì)見嫌疑人和調(diào)查取證過程中，可能會(huì)在第一時(shí)間掌握證據(jù)?！堵蓭煼ā返谌藯l規(guī)定，律師應(yīng)當(dāng)為委托人保守在執(zhí)業(yè)中知悉的國家秘密、商業(yè)秘密，不得泄露當(dāng)事人的隱私。而《刑事訴訟法》卻要求知情者有作證的義務(wù)，律師身份與證人的角色發(fā)生沖突，若辯護(hù)律師繼續(xù)以律師身份辯護(hù)，則可能涉及包庇犯罪的風(fēng)險(xiǎn)。(三)涉嫌泄露國家秘密犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)?！缎谭ā返?98條、《律師法》第38條和《刑事訴訟法》一方面要求律師保密當(dāng)事人個(gè)人信息，另一方面卻要求知曉案情進(jìn)行作證，規(guī)定相互沖突，律師地位比較被動(dòng)。如果律師以證人的身份出庭，則違背執(zhí)業(yè)道德，律師可能涉嫌泄露國家秘密罪。律師在調(diào)查取證、閱卷過程中的起訴意見等文書以及案卷證據(jù)屬于國家秘密，泄露給犯罪嫌疑人、被告人家屬也有可能觸犯泄露國家秘密犯罪。如2001年河南省焦作市路通律師事務(wù)所律師于萍因在辦理一起刑事案件過程中，同意被告人家屬從律師助理盧某處查閱卷宗，導(dǎo)致所涉證人提供虛假證明，被檢察院以故意泄露國家秘密罪提起公訴，成為我國第一位被指控犯泄露國家秘密罪的律師。(四)涉嫌行賄、詐騙、涉稅等犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。近年來，律師行業(yè)發(fā)展迅速，隊(duì)伍日漸壯大。不少律師為了獲得經(jīng)濟(jì)收益和較大名氣，更為了勝訴而替當(dāng)事人找關(guān)系，行賄公檢法人員;為了拓展案源，有些律師不惜向政府機(jī)關(guān)、事業(yè)單位等工作人員行賄。同時(shí)，在當(dāng)事人繳納律師服務(wù)費(fèi)時(shí)，可能直接交給辦案律師，辦案律師可能無法及時(shí)回到律所開具相關(guān)手續(xù)，或者額外收取各種明目的費(fèi)用，為行賄、詐騙、偷逃稅款犯罪埋下伏筆，給執(zhí)業(yè)律師帶來了極大的刑事風(fēng)險(xiǎn)。此外，《刑法修正案九》完善擾亂法庭秩序等相關(guān)犯罪后，律師在刑事辯護(hù)中也有可能涉嫌妨害公務(wù)、擾亂法庭秩序等其他犯罪的法律風(fēng)險(xiǎn)。

二、律師辯護(hù)刑事法律風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的根源

(一)歷史文化傳統(tǒng)根深蒂固，法治理念未普及，律師的社會(huì)地位不高。封建時(shí)期我國遵從的是“人治”“禮治”。清朝末年，律師制度才被引入我國，期間曾被取消。律師制度恢復(fù)至今，人們對(duì)律師的認(rèn)可度雖然提高，但律師的社會(huì)地位不高，刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)較大。在實(shí)踐中，公眾的法治意識(shí)淡薄，“控辯平衡”嚴(yán)重缺失，無罪推定理念缺乏，使得公眾形成一個(gè)“律師就是拿人錢財(cái)、替人消災(zāi)”的錯(cuò)誤理念。所以，當(dāng)事人遇到任何事情第一時(shí)間不是尋找律師的幫助，而是到處找關(guān)系。且司法實(shí)踐中，重實(shí)體、輕程序，忽視“以看得見的正義”實(shí)現(xiàn)案件的公平。辯護(hù)律師往往被視為司法工作人員的對(duì)立面，只要稍微有點(diǎn)“出格”，干擾司法機(jī)關(guān)辦案，就會(huì)遭受到追訴。(二)刑事立法缺陷導(dǎo)致刑事辯護(hù)風(fēng)險(xiǎn)重重。立法具有導(dǎo)向性作用，《刑法》第38條和306條針對(duì)刑事律師規(guī)定偽證罪等，給處于弱勢地位的律師帶來了不可預(yù)測的法律風(fēng)險(xiǎn)。刑事立法缺陷造成律師法律風(fēng)險(xiǎn)無處不在，具體缺陷有:1．無罪推定原則未定作為保障犯罪嫌疑人、被告人人權(quán)，完善辯護(hù)制度的理論基礎(chǔ)和法律基礎(chǔ)，無罪推定原則已是現(xiàn)代西方訴訟文化核心和國際刑事司法準(zhǔn)則。我國推行法治建設(shè)，法治理念、保障人權(quán)觀念深入人心，但并沒有立法確立無罪推定原則。無罪推定原則的缺失給刑事辯護(hù)律師帶來難以預(yù)測的法律風(fēng)險(xiǎn)。在公檢法工作人員看來，刑事辯護(hù)律師為犯罪嫌疑人、被告人做無罪辯護(hù)，有礙司法活動(dòng)。2．程序性制裁措施缺失無救濟(jì)即無權(quán)利無保障。對(duì)偵查人員違法調(diào)查取證，侵犯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，我國刑法與刑事訴訟法均未規(guī)定相應(yīng)的法律制裁方式。國家機(jī)關(guān)工作人員存在程序違法時(shí)，不能同律師一樣受到刑事處罰。如，公安機(jī)關(guān)為偵破案件，剝奪律師會(huì)見權(quán)，很難受到法律追究，最典型的即是“李莊案”。對(duì)司法人員的違法行為缺乏程序性制裁措施，加重了刑事辯護(hù)律師的風(fēng)險(xiǎn)。3．律師刑事責(zé)任豁免權(quán)缺乏我國立法上并沒有規(guī)定偵控人員和刑事辯護(hù)律師享有刑事責(zé)任豁免權(quán)。但偵控人員實(shí)際享有刑事責(zé)任豁免權(quán)，其不會(huì)承擔(dān)不利的法律責(zé)任。而刑事辯護(hù)律師則不同，不僅沒有刑事責(zé)任豁免權(quán)，還受到《刑法》第38條和306條的規(guī)制。刑事責(zé)任豁免權(quán)的缺乏，給刑事辯護(hù)律師帶來極大風(fēng)險(xiǎn)。(三)律師辯護(hù)水平和職業(yè)道德低下、違反執(zhí)業(yè)紀(jì)律等個(gè)人原因。最近幾年來，律師行業(yè)發(fā)展迅猛，人數(shù)不斷上升，律師的刑事辯護(hù)水平參差不齊。誠然，刑事辯護(hù)律師不乏精英人才，但有些律師態(tài)度不端正，辦案不負(fù)責(zé)任，導(dǎo)致案件錯(cuò)過最佳辯護(hù)期;有些律師對(duì)刑事法律和辯護(hù)方法不熟悉;有些律師為了勝訴，違背職業(yè)道德與司法工作人員進(jìn)行權(quán)錢交易。其結(jié)果是因發(fā)生糾紛而被當(dāng)事人控告行賄、侵占、詐騙等犯罪，從而陷入刑事法律風(fēng)險(xiǎn)之中。

論文摘要:死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國相關(guān)制度、提高我國死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1、對(duì)死刑案件采取指定辯護(hù)和強(qiáng)制辯護(hù)方式。美國是保留死刑的國家之一，在美國的50個(gè)州中，有38個(gè)州和聯(lián)邦保留了死型。根據(jù)《美國聯(lián)邦刑事訴訟條例》第3505條的規(guī)定，在刑事訴訟中，“凡被控告為叛國罪或者其他死罪者，應(yīng)允許精通法律的辯護(hù)人為其進(jìn)行充分的辯護(hù)。審判被告的法庭或者審判被告的某些法官，應(yīng)立即按其要求為其指定辯護(hù)人”。《日本刑事訴訟法》把辯護(hù)分為必要的國選辯護(hù)與任意的國選辯護(hù)，審理死刑案件是作為必要的辯護(hù)來規(guī)定的。該法第289條規(guī)定：“（1）在審理適用死刑或無期或最高刑期超過三年懲役或監(jiān)禁的案件時(shí)，如果沒有辯護(hù)人到場不得開庭。（2）在沒有辯護(hù)人到場不得開庭的情形下，辯護(hù)人不到場時(shí)或者沒有辯護(hù)人時(shí)，審判官應(yīng)依職權(quán)提出辯護(hù)人”。《俄羅斯聯(lián)邦刑事訴訟法典》第51條在“辯護(hù)人必須參加訴訟”的標(biāo)題下，規(guī)定了7項(xiàng)必須由辯護(hù)人參加的案件，其中第五項(xiàng)規(guī)定了“被告人被指控實(shí)施了可能判處死刑的犯罪”。我國修改后的《刑事訴訟法》第34條規(guī)定：“被告人可能被判處死刑而沒有委托辯護(hù)人的，人民法院應(yīng)當(dāng)指定承擔(dān)法律援助義務(wù)的律師為其提供辯護(hù)。”

摘要

死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國家廢除了死刑，在保留死刑的國家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國相關(guān)制度、提高我國死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

1997年修訂后的刑事訴訟法以來，中國的刑事辯護(hù)制度在復(fù)蘇之后再次進(jìn)入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護(hù)的比例卻在逐年下降。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實(shí)施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年到2005年初全國共有500多名律師身陷囹圄。全國律師協(xié)會(huì)曾對(duì)23個(gè)律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，其中11個(gè)案件涉嫌的律師被無罪釋放或撤案，6個(gè)獲有罪判決，1個(gè)被免予刑事處分，5個(gè)尚未結(jié)案，錯(cuò)案率50％以上?！靶剔q難”問題遂成為理論和實(shí)務(wù)界熱議的話題。

筆者認(rèn)為：刑事辯護(hù)制度上的缺陷是造成“刑辯難”問題的癥結(jié)所在。對(duì)于刑事辯護(hù)制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護(hù)意見難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。

一、我國辯護(hù)制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)

1996年刑事訴訟法的修改，一個(gè)亮點(diǎn)就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點(diǎn)，如律師從偵查階段開始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開庭審判（原來的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再?zèng)Q定開庭，或者退補(bǔ)偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動(dòng)的做法等等。

我國這種生硬而簡單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實(shí)施的結(jié)果上看，并沒有達(dá)到預(yù)期的目的。大體上說，我國辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：

1、被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化

2016年底，一起22年前發(fā)生，以“一案兩兇，誰是真兇”引爆輿論的“聶樹斌故意殺人、強(qiáng)奸婦女案”，經(jīng)最高人民法院第二巡回法庭再審宣判聶樹斌無罪而塵埃落定。該案2007年11月提出再審申請(qǐng)后，7年時(shí)間在省高級(jí)法院這個(gè)層面“紋絲不動(dòng)”，期間伴隨著2012年刑事訴訟法對(duì)辯護(hù)制度的重大修改，仍然不能撬動(dòng)事態(tài)的根本性扭轉(zhuǎn)。這活生生的例子昭示著刑事訴訟中律師執(zhí)業(yè)權(quán)利充分發(fā)揮還有很大的障礙，律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障仍然任重道遠(yuǎn)。

一、當(dāng)前刑辯律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障方面存在的突出問題

（一）會(huì)見難、閱卷難、調(diào)查取證難的“老三難”個(gè)別解決，但又出現(xiàn)了新變化。“老三難”問題由來已久，1996年刑事訴訟法修訂以后就凸顯出來，一直持續(xù)至今。自2016年1月以來，隨著檢察機(jī)關(guān)電子卷宗系統(tǒng)上線，律師電子閱卷功能的推出，閱卷難已經(jīng)得到了解決。但2015年9月以來，隨著律師知情權(quán)的確立，律師“知情難”的新問題又不斷凸顯出來，逐漸取代“閱卷難”成了“老三難”的新內(nèi)容。1．會(huì)見難。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，辯護(hù)律師為履行辯護(hù)職能，需要會(huì)見在押的犯罪嫌疑人、被告人，這對(duì)維護(hù)犯罪嫌疑人、被告人的合法權(quán)益意義深遠(yuǎn)。但由于偵辯雙方角色的天然對(duì)立，“會(huì)見難”至今仍是困擾刑辯律師的老大難問題。盡管2012年修訂刑事訴訟法對(duì)律師會(huì)見制度做了跨越式的修改，明確律師憑“三證”即可要求會(huì)見犯罪嫌疑人，但實(shí)際執(zhí)行情況并不理想。（1）首次會(huì)見還需要辦案單位簽章。兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第七條規(guī)定看守所不得變相要求辯護(hù)律師提交法律規(guī)定以外的其他文件、材料，不得以未收到辦案機(jī)關(guān)通知為由拒絕安排辯護(hù)律師會(huì)見。據(jù)律師反映，一些看守所限定律師在首次會(huì)見前必須經(jīng)辦案單位簽章，否則不予安排會(huì)見，而在另外一些地區(qū)則無此要求。根據(jù)法律和司法解釋，辯護(hù)律師告知義務(wù)與會(huì)見權(quán)利并沒有先后次序，這種人為設(shè)置的會(huì)見障礙，影響了會(huì)見效率，侵犯了律師執(zhí)業(yè)權(quán)利。（2）特殊案件不斷轉(zhuǎn)換羈押場所不告知律師。有些特殊案件由于案情需要，辦案部門會(huì)不斷變換犯罪嫌疑人的羈押場所，沒有告知辯護(hù)律師，致使會(huì)見不成功，甚至以此為由，故意規(guī)避律師會(huì)見，此種情形既涉及律師的會(huì)見權(quán)，又涉及律師的知情權(quán)。（3）硬件建設(shè)不足，專門的律師會(huì)見場所設(shè)施不能滿足需要。一些看守所律師會(huì)見室設(shè)置不足，甚至1-2間，滿足不了律師會(huì)見需要，只能等待排隊(duì)；一些檢察機(jī)關(guān)，沒有專門的律師接待場所設(shè)施，設(shè)置的律師接待室名存實(shí)亡，對(duì)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利重視不夠。2．知情難。律師知情權(quán)是2015年9月15日兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第6條確定的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利，規(guī)定了辦案機(jī)關(guān)的告知義務(wù)，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)告知辯護(hù)律師犯罪嫌疑人涉嫌罪名及主要事實(shí)，采取強(qiáng)制措施情況等。辦案機(jī)關(guān)作出重大程序性決定的，應(yīng)當(dāng)依法及時(shí)告知辯護(hù)律師。走訪中，律師普遍對(duì)辦案機(jī)關(guān)不履行程序告知義務(wù)頗有微詞，稱為了查詢一個(gè)案件在多部門之間往返奔波并不少見，造成困擾較多。尤其值得注意的是，一些地方公檢法部門變通受案規(guī)定，對(duì)刑事案件實(shí)行制度性的案前審查，導(dǎo)致進(jìn)入下一個(gè)訴訟環(huán)節(jié)的案件不能如期在辦案系統(tǒng)反映，甚至長期擱置案件，致使律師查找不到案件所在，影響了辯護(hù)權(quán)的行使。3．調(diào)查取證難。根據(jù)刑事訴訟法規(guī)定，律師的調(diào)查取證權(quán)主要表現(xiàn)為申請(qǐng)司法機(jī)關(guān)調(diào)取證據(jù)和經(jīng)許可同意自行調(diào)取證據(jù)兩種情形。實(shí)際上律師很少使用調(diào)查取證權(quán)，據(jù)筆者所接觸的律師反映基本都不行使調(diào)查取證權(quán)，認(rèn)為風(fēng)險(xiǎn)太大，尤其是對(duì)言詞證據(jù)，都如畏蛇蝎，唯恐避之而不及。（二）采納意見難、申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施難、侵權(quán)救濟(jì)難的“新三難”不斷涌現(xiàn)。1．采納意見難。刑事訴訟法和兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》第21條規(guī)定司法辦案機(jī)關(guān)作出重大決定前，比如偵結(jié)、逮捕、復(fù)核死刑前，辯護(hù)律師提出要求的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)聽取辯護(hù)律師的意見。辯護(hù)律師要求當(dāng)面反映意見或者提交證據(jù)材料的，辦案機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)依法辦理，并制作筆錄附卷。雖然依據(jù)從上述規(guī)定，辯護(hù)律師意見可以在形式上被辦案機(jī)關(guān)接收，但實(shí)踐中很多檢察人員主觀意愿不強(qiáng)，并未實(shí)質(zhì)上接受，加上沒有有效地審查、答復(fù)程序，現(xiàn)有的聽取律師意見制度有點(diǎn)自說自話，只是宣示性地提出律師有表達(dá)意見的權(quán)利，未能發(fā)揮應(yīng)有的辯護(hù)功能。2017•12（中）2．申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施難。2012年刑事訴訟法增加規(guī)定了辯護(hù)律師在偵查階段有申請(qǐng)變更強(qiáng)制措施的權(quán)利。但是這項(xiàng)權(quán)利在實(shí)際運(yùn)行中并不理想，據(jù)統(tǒng)計(jì)本區(qū)域內(nèi)2015年以來律師提出的變更強(qiáng)制措施申請(qǐng)共12起，實(shí)際變更3起。部分案件沒有按照規(guī)定期限答復(fù)，對(duì)于不同意變更申請(qǐng)的，沒有說明不同意的理由。3．侵權(quán)救濟(jì)難。兩高三部《關(guān)于依法保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的規(guī)定》建立健全了侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟(jì)追責(zé)機(jī)制，確立了投訴機(jī)制。調(diào)研發(fā)現(xiàn)這些制度雖然也有部分內(nèi)容在公檢法運(yùn)行，但不是系統(tǒng)的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利救濟(jì)追責(zé)機(jī)制，有些地方?jīng)]有建立律師投訴機(jī)制、聯(lián)席會(huì)議制度。

二、產(chǎn)生問題的原因

（一）司法地位的不對(duì)等仍然或多或少存在。雖然1996、2002年兩次刑事訴訟法修改，對(duì)律師權(quán)利和地位做了持續(xù)地大幅提升，但客觀評(píng)價(jià)，律師的司法地位仍然沒有達(dá)到和司法機(jī)關(guān)抗衡的地步。最直接的例子就是律師因涉及刑事案件辯護(hù)被追究刑事責(zé)任的情形仍時(shí)有發(fā)生，而司法人員侵害律師執(zhí)業(yè)權(quán)利被追究責(zé)任的卻寥寥無幾。這種地位的不平等隨著我國依法治國進(jìn)程的深入推進(jìn)，必將逐步解決。（二）重打擊、輕保護(hù)的執(zhí)法觀念仍然根深蒂固。在我國的傳統(tǒng)理念中，罪犯就是壞人，壞人是沒有人權(quán)的。長期以來形成的重打擊輕保護(hù)，重實(shí)體輕程序觀念仍有較大的市場。司法機(jī)關(guān)忽略甚至無視律師的辯護(hù)意見，認(rèn)為已經(jīng)有偵查機(jī)關(guān)偵查的案件事實(shí)，律師空口無憑，不可能將案件事實(shí)翻轉(zhuǎn)，聽與不聽律師意見對(duì)案件判定意義不大，再加上控辯雙方天然的地位對(duì)立，一度提防律師的觀念在司法機(jī)關(guān)還大為流行，對(duì)律師層層設(shè)防，更勿論保護(hù)律師執(zhí)業(yè)權(quán)利。（三）沒有嚴(yán)格執(zhí)行律師執(zhí)業(yè)保障的規(guī)定。律師執(zhí)業(yè)權(quán)利保障面臨一些特殊困難，突出表現(xiàn)在刑事訴訟領(lǐng)域，根本癥結(jié)還是有關(guān)法律規(guī)定的律師執(zhí)業(yè)權(quán)利沒有得到有效落實(shí)。比如以前廣受詬病的檢察機(jī)關(guān)“特別重大賄賂犯罪”會(huì)見批準(zhǔn)，一些檢察機(jī)關(guān)隨意將沒有達(dá)到50萬元的賄賂案件確定為“特別重大賄賂犯罪”，借此拒絕律師會(huì)見。這些做法沒有得到相應(yīng)的制衡和懲戒，在執(zhí)法辦案中妨礙律師執(zhí)業(yè)權(quán)利屢見不鮮。

三、檢察機(jī)關(guān)保障律師執(zhí)業(yè)權(quán)利的方式和途徑

摘要:改革開放以來，隨著我國法治水平的不斷提高，在刑事訴訟中律師辯護(hù)制度的恢復(fù)，有效的促進(jìn)了刑事司法的進(jìn)步。為了進(jìn)一步提高刑事訴訟中被告人權(quán)利保護(hù)的水平，我國刑事訴訟中律師為被告人所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)類型進(jìn)一步多樣化，從無罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、程序辯護(hù)逐步探索出了一個(gè)獨(dú)特的更加適宜中國社會(huì)司法現(xiàn)狀的量刑辯護(hù)，隨著我國刑事審判制度中定罪與量刑程序的逐步分離與規(guī)范化，量刑辯護(hù)正在中國刑事訴訟過程中發(fā)揮著越來越重要的作用。在我國現(xiàn)階段的司法審判定罪環(huán)境中，可以有效的保護(hù)被告人的權(quán)益，減少被告人利益的損失，同時(shí)，量刑辯護(hù)在當(dāng)前的司法實(shí)踐中還存在一些不合理、不規(guī)范的現(xiàn)象，也值得我們進(jìn)一步探究量刑辯護(hù)在中國實(shí)踐的意義。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;量刑辯護(hù);司法實(shí)踐

一、量刑辯護(hù)制度的域外借鑒

縱觀世界，在量刑辯護(hù)制度建設(shè)與實(shí)踐方面，美國無疑是實(shí)踐這一制度最為完善與經(jīng)驗(yàn)最為豐富之國家。在其以當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的刑事訴訟程序中，控辯雙方以平等武裝為原則，法官作為消極的中立裁判者，給予雙方充分的法律攻擊與法律防御的自由。首先，美國的刑事司法制度中，定罪程序與量刑程序完全分離，這樣就導(dǎo)致美國的律師辯護(hù)明顯的分為定罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)兩個(gè)階段，在這兩個(gè)相互較為獨(dú)立的階段中，律師可以充分的為被告人爭取其自身的最大利益，即使被告人在刑事審判階段中被定罪，律師在量刑階段中還擁有足夠的法律空間來為被告人爭取到一個(gè)有利于自身的量刑結(jié)果。其次，美國在其刑事訴訟過程中的不同階段，不同程度的設(shè)置了容許量刑辯護(hù)存在的制度空間。在美國，輕罪案件通常情況下會(huì)通過辯訴交易得到了結(jié)，辯訴交易通常發(fā)生在法庭進(jìn)行正式審判之前，通常是由檢察官代表政法向被告人的律師提出交易條件，通常是指控罪名與量刑建議，這時(shí)被告人的律師會(huì)衡量檢察官的建議并且向被告人說明情況，在尊重被告人自由意志的前提下，辯護(hù)律師會(huì)根據(jù)自己的司法經(jīng)驗(yàn)與法律實(shí)踐對(duì)檢察官的方案進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，運(yùn)用一系列司法技巧，比如律師通常熟悉其所在州的刑事法律量刑指南，在辯訴交易的協(xié)商中通常會(huì)爭取較低的量刑。在定罪階段過后，在獨(dú)立的量刑程序中，辯護(hù)人還可以采取一系列措施來保護(hù)被告人的權(quán)益，比如提議被告人是否使用陪審團(tuán)進(jìn)行審判，辯護(hù)律師還可以進(jìn)行證據(jù)調(diào)查與證據(jù)整理，在某些情況下，辯護(hù)律師可以申請(qǐng)召開量刑聽證會(huì)，在聽證會(huì)中可以進(jìn)行傳喚證人或者交叉詢問，幾乎相當(dāng)于對(duì)于量刑結(jié)果重新召開一場審判，辯護(hù)律師可以進(jìn)行充分的量刑辯護(hù)，提出自己的量刑意見。再次，由于美國對(duì)于法律與規(guī)則的重視，美國的聯(lián)邦層面與許多州都制定有許多規(guī)范的量刑指南，這就有效的規(guī)范了量刑制度的程序與結(jié)果，做到有法可依，有效的減少人為操作的失誤，在很大程度上也限制了司法權(quán)力的濫用，保證了被告人的合法利益。

二、中國量刑辯護(hù)制度的建立與發(fā)展

1979年改革開放之后，隨著法律秩序恢復(fù)與重建，在刑事訴訟中，恢復(fù)與完善了律師的辯護(hù)功能，隨著我國《刑法》、《刑事訴訟法》、《律師法》的修訂與完善，逐步確立了刑事訴訟過程中辯護(hù)律師的會(huì)見權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，律師獲得了在刑事訴訟過程中利用法律武器維護(hù)被告人權(quán)力的活動(dòng)空間，有效的促進(jìn)了控辯雙方的力量平衡，在很大程度上對(duì)公權(quán)力形成了制約，促使刑事訴訟程序的進(jìn)一步規(guī)范化，體現(xiàn)了公平正義的訴求。我國作為大陸法系的國家，從歷史淵源與現(xiàn)實(shí)圖景來講，刑事審判中，定罪程序與量刑程序幾乎是合爾為一的。但是，隨著法治理念與法治水平的進(jìn)步，同時(shí)也由于全球刑事訴訟國際準(zhǔn)則的推動(dòng)，我國進(jìn)行了一輪又一輪的司法改革，刑事訴訟程序的方方面面都在發(fā)生著巨大的變化。其中，定罪程序與量刑程序的適度分離，量刑程序的相對(duì)獨(dú)立性以及律師量刑辯護(hù)制度的出現(xiàn)，都是我國法制進(jìn)步的具體體現(xiàn)，有效的保護(hù)了被告人的人權(quán)狀況，提高了量刑的準(zhǔn)確性與公正性。我國律師量刑辯護(hù)制度主要體現(xiàn)在律師的量刑建議權(quán)方面，隨著我國量刑度的改革而出現(xiàn)，首先是國家通過兩個(gè)階段的試點(diǎn)，從檢察機(jī)關(guān)開始推行量刑建議，經(jīng)歷了從地方試點(diǎn)到全國推行的過程，隨著2010年10月，“兩高三部”《量刑程序意見》，正式規(guī)范了檢查機(jī)關(guān)履行量刑建議權(quán)的程序與具體方式，這在一個(gè)側(cè)面也為辯護(hù)律師進(jìn)行量刑辯護(hù)提供了制度方面的突破口。由此，在刑事訴訟過程中，律師可以就檢查機(jī)關(guān)所提出的量刑建議進(jìn)行有針對(duì)性的辯護(hù)，對(duì)于檢查機(jī)關(guān)所主張的刑罰程度，可以進(jìn)行罪輕辯護(hù)，通過對(duì)檢查機(jī)關(guān)證據(jù)的質(zhì)疑與反駁，律師自己收集的有利于被告人的證據(jù)，對(duì)于案卷記錄中有利于減輕被告人犯罪情節(jié)的記錄，維護(hù)被告人的利益，爭取有利于被告人的刑事處罰，同時(shí)也凸顯了罪責(zé)行相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則價(jià)值。在我國現(xiàn)行的司法制度當(dāng)中，刑事訴訟中的量刑辯護(hù)制度處于萌芽狀態(tài)，我國的量刑辯護(hù)程序在很大程度上制度性的因素不強(qiáng)，人為因素占據(jù)主導(dǎo)地位，量刑辯護(hù)程序的啟動(dòng)與適用，作用發(fā)揮的大小，基本上由被告人律師的業(yè)務(wù)水平?jīng)Q定。但是，隨著越來越多的被告人法律意識(shí)的增強(qiáng)，律師介入刑事案件辯護(hù)的逐漸增多，我國的量刑辯護(hù)制度也在實(shí)踐中逐步的得到確立，并且由于我國面積的廣大，各地的司法實(shí)踐同，律師量刑辯護(hù)制度也呈現(xiàn)出了一定的地域化特征。

論文關(guān)鍵詞：證據(jù)展示；主體；界定

論文摘要：證據(jù)展示制度伴隨著英美法系庭審抗辯制而產(chǎn)生，已逐步成為當(dāng)前國際司法界的通行做法。在我國確立證據(jù)展示制度，已成了理論界和司法實(shí)務(wù)界的共同呼聲。然而，對(duì)于證據(jù)展示參與主體的范圍問題，爭議頗大，尤其是被告人和非律師辯護(hù)人能否參加證據(jù)展示，以及由誰來主持證據(jù)展示。從展示的價(jià)值取向和目的以及我國實(shí)際情況分析，應(yīng)由法官助理來主持，被告人和非律師辯護(hù)人可以參加證據(jù)展示，應(yīng)成為證據(jù)展示的主體。

美國大法官特雷勒說過：“真實(shí)最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時(shí)，而不是在突襲中”，因此，刑事訴訟中能使控辯雙方互相知悉的證據(jù)展示制度，無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都早已是一項(xiàng)重要的訴訟制度，而在我國卻仍處于理論探討和個(gè)別司法機(jī)關(guān)實(shí)踐中嘗試的過程之中。新律師法的生效實(shí)施，使得證據(jù)展示制度成為了程序法領(lǐng)域最熱門的話題。本文僅選擇刑事證據(jù)開示的主體這一角度展開論證分析，提出在證據(jù)展示程序中參與主體的相對(duì)合理的配置建議。

問題一：誰來主持證據(jù)展示活動(dòng)

刑事證據(jù)開示制度的參加者應(yīng)包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點(diǎn)不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權(quán)利，也不承擔(dān)開示義務(wù)，因此法官不應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據(jù)開示活動(dòng)由于缺乏監(jiān)督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應(yīng)由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對(duì)是否需要展示存有異議的情況下，才應(yīng)由法官主持。(4)應(yīng)引入一個(gè)中立的司法審查機(jī)構(gòu)，即建構(gòu)我國的刑事預(yù)審程序，由預(yù)審法官主持證據(jù)展示程序。[2]

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據(jù)開示的權(quán)利，也不承擔(dān)證據(jù)開示的義務(wù)，但證據(jù)展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據(jù)、交換與案件事實(shí)相關(guān)聯(lián)證據(jù)并發(fā)表意見的訴訟活動(dòng)，其參與主體并不僅限于權(quán)利主體和義務(wù)主體，是否需要該項(xiàng)活動(dòng)的、獨(dú)立于有利害關(guān)系的中間人來主持，關(guān)鍵得看訴訟活動(dòng)的性質(zhì)和該項(xiàng)制度的價(jià)值取向，因此，“觀點(diǎn)一”以權(quán)利和義務(wù)來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結(jié)合我國實(shí)際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關(guān)配套制度，而“觀點(diǎn)四”認(rèn)為應(yīng)建立獨(dú)立的司法審查機(jī)構(gòu)來主持證據(jù)展示活動(dòng)，筆者認(rèn)為至少在相當(dāng)長的一段時(shí)間內(nèi)是不具有合理性和正當(dāng)性的，因?yàn)檫@不符合我國的憲政體制。