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論文關(guān)鍵詞：證據(jù)展示；主體；界定

論文摘要：證據(jù)展示制度伴隨著英美法系庭審抗辯制而產(chǎn)生，已逐步成為當(dāng)前國際司法界的通行做法。在我國確立證據(jù)展示制度，已成了理論界和司法實務(wù)界的共同呼聲。然而，對于證據(jù)展示參與主體的范圍問題，爭議頗大，尤其是被告人和非律師辯護(hù)人能否參加證據(jù)展示，以及由誰來主持證據(jù)展示。從展示的價值取向和目的以及我國實際情況分析，應(yīng)由法官助理來主持，被告人和非律師辯護(hù)人可以參加證據(jù)展示，應(yīng)成為證據(jù)展示的主體。

美國大法官特雷勒說過：“真實最可能發(fā)現(xiàn)在訴訟一方合理地了解另一方時，而不是在突襲中”，因此，刑事訴訟中能使控辯雙方互相知悉的證據(jù)展示制度，無論在英美法系國家還是在大陸法系國家，都早已是一項重要的訴訟制度，而在我國卻仍處于理論探討和個別司法機(jī)關(guān)實踐中嘗試的過程之中。新律師法的生效實施，使得證據(jù)展示制度成為了程序法領(lǐng)域最熱門的話題。本文僅選擇刑事證據(jù)開示的主體這一角度展開論證分析，提出在證據(jù)展示程序中參與主體的相對合理的配置建議。

問題一：誰來主持證據(jù)展示活動

刑事證據(jù)開示制度的參加者應(yīng)包括控辯雙方是沒有爭議的，但由誰來主持，在國外，一般都是法官。在我國理論界，觀點(diǎn)不一：(1)法官作為案件的裁判者，在訴訟中處于中立的法律地位，他既不享有開示權(quán)利，也不承擔(dān)開示義務(wù)，因此法官不應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，也即不能充任主持角色。(2)只有控辯雙方參與的證據(jù)開示活動由于缺乏監(jiān)督和制約，存在相互“勾兌”的可能，從而可能有損司法公正，因而應(yīng)由法官來主持。[1](3)只有在控辯雙方對是否需要展示存有異議的情況下，才應(yīng)由法官主持。(4)應(yīng)引入一個中立的司法審查機(jī)構(gòu)，即建構(gòu)我國的刑事預(yù)審程序，由預(yù)審法官主持證據(jù)展示程序。[2]

誠然，法官是中立于控方和辯方的第三方，沒有證據(jù)開示的權(quán)利，也不承擔(dān)證據(jù)開示的義務(wù)，但證據(jù)展示是控辯雙方在庭審前相互出示證據(jù)、交換與案件事實相關(guān)聯(lián)證據(jù)并發(fā)表意見的訴訟活動，其參與主體并不僅限于權(quán)利主體和義務(wù)主體，是否需要該項活動的、獨(dú)立于有利害關(guān)系的中間人來主持，關(guān)鍵得看訴訟活動的性質(zhì)和該項制度的價值取向，因此，“觀點(diǎn)一”以權(quán)利和義務(wù)來排除法官主持的必要是不能成立的。其次，借鑒國外的制度并不是簡單的移植過程，必須結(jié)合我國實際情況，予以本土化改造，或建立符合我國國情的相關(guān)配套制度，而“觀點(diǎn)四”認(rèn)為應(yīng)建立獨(dú)立的司法審查機(jī)構(gòu)來主持證據(jù)展示活動，筆者認(rèn)為至少在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)是不具有合理性和正當(dāng)性的，因為這不符合我國的憲政體制。

筆者贊同“觀點(diǎn)二”，認(rèn)為應(yīng)由法官主持，但主持程序的法官并不是日后該案件的承辦人員，而是法院內(nèi)設(shè)的法官助理。

現(xiàn)代意義上的法官助理制度最早出現(xiàn)在英國。在美國，法官助理被稱為“不穿法袍的法官”。[3]在我國，法官助理制度已在實踐中探索，而且已納入法院改革計劃。最高人民法院在1999年10月20日頒布的第一個《人民法院五年改革綱要》中第一次明確要推行法官助理制度，去年肖揚(yáng)院長再次表示要繼續(xù)推進(jìn)法官助理試點(diǎn)工作。根據(jù)《最高人民法院關(guān)于加強(qiáng)法官隊伍職業(yè)化建設(shè)的若干意見》的規(guī)定，法官助理可以審查訴訟材料，指導(dǎo)、引導(dǎo)當(dāng)事人舉證，負(fù)責(zé)案件在庭前準(zhǔn)備階段的管理工作；代表法官組織當(dāng)事人交換和固定證據(jù)，等等。

法官助理在證據(jù)展示程序中擔(dān)任主持這一角色的設(shè)置，斷絕了庭審法官與當(dāng)事人的直接接觸，克服了舊有制度中所有程序都由一名法官操作的不良現(xiàn)象，能避免主審法官庭審前對案件事實形成先入為主的印象，從而有利于法官中立。其次，在法官助理的主持下當(dāng)事人可以就證據(jù)發(fā)表意見，對雙方有爭議的證據(jù)，法官助理要簡單列明雙方爭議的焦點(diǎn)，并決定是否有必要組織第二次證據(jù)開示交換，并且將證據(jù)開示情況向法官匯報，使主審法官明確認(rèn)識訴訟的爭點(diǎn)，提高庭審的效率。因此，由法官助理作為證據(jù)展示程序的主持，有其合理性和可行性。青島市中級人民法院、上海浦東區(qū)人民法院、北京房山區(qū)人民法院的試點(diǎn)工作已證明這一做法的成功之處。

問題二：非律師辯護(hù)人能否參與證據(jù)展示

有觀點(diǎn)認(rèn)為：證據(jù)展示的辯方主體應(yīng)限定為具有律師職執(zhí)業(yè)資格的辯護(hù)律師，其他辯護(hù)人不應(yīng)參與證據(jù)展示，理由是：認(rèn)為律師協(xié)會、律師執(zhí)業(yè)規(guī)范等約束機(jī)制以及具有較高的法律專業(yè)知識，可以保證證據(jù)開示后不會進(jìn)行串供等妨礙訴訟的活動，而其他辯護(hù)人就難以有這樣的保證。

設(shè)立證據(jù)展示制度的目的，一是為了提高訴訟效率，二是更好地保護(hù)被告人的辯護(hù)權(quán)。如果說證據(jù)展示的辯方只能由律師參加，那么在當(dāng)前只有25%的被告人、10%的犯罪嫌疑人(在檢察審查起訴階段)以及4%的外地被告人能有律師為其辯護(hù)的情況下，證據(jù)展示就成為了請不起律師的當(dāng)事人的奢侈品或是可望不可及的富人的專利品。這樣的制度是完全背離訴訟的公正價值的。具體來說，非律師辯護(hù)人本身其調(diào)查取證權(quán)限、能力就不如律師，如果再將其排除在證據(jù)開示主體之外，則對當(dāng)事人而言是不公平的；其次，禁止非律師辯護(hù)人參與展示有違反法律之嫌，我國刑訴法第36條明確規(guī)定，除辯護(hù)律師外，其他辯護(hù)人經(jīng)人民檢察院許可，也可以查閱、摘抄、復(fù)制上述材料。第三，大多數(shù)非律師辯護(hù)人也有主管單位，如果發(fā)生了妨礙訴訟的活動，仍然可以視不同情況對他進(jìn)行處理；第四，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行<中華人民共和國刑事訴訟法>若干問題的解釋》在公訴案件第一審程序中所用的措辭皆為“辯護(hù)人”，并未使用辯護(hù)律師一詞而將其他辯護(hù)人排除在外，同時，從《解釋》第140條關(guān)于辯方庭審舉證的規(guī)定來看，如果在其他辯護(hù)人參加庭審的情況下，又不能調(diào)查取證，那么將無法“提請傳喚證人，鑒定人出庭作證，或者出示證據(jù)，宣讀未到庭證人的證言，鑒定人的鑒定結(jié)論”。如果辯方開示主體僅限于辯護(hù)律師，就意味著在其他辯護(hù)人參加訴訟的情況下，大部分公訴案件將不能進(jìn)行證據(jù)展示并可能會出現(xiàn)辯方實施證據(jù)突襲的現(xiàn)象。因此，筆者認(rèn)為經(jīng)法院、檢察院許可，其他辯護(hù)人也可以參加證據(jù)開示。

問題三：被告人應(yīng)否成為證據(jù)開示的主體

關(guān)于被告人是否成為證據(jù)開示的主體問題，各國有著不同的規(guī)定，美國、加拿大、俄羅斯等國對此持肯定態(tài)度，而英國、日本等國則偏重于強(qiáng)調(diào)辯護(hù)律師的作用。在我國，理論界有人認(rèn)為被告人不應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，原因有三：其一，由于自身文化水平、法律素養(yǎng)等限制，被告人難以準(zhǔn)確有效的把握證據(jù)開示并利用證據(jù)材料為自己辯護(hù)；其二，被告人一般不可能自由收集證據(jù)，即使參與也只是控方單向開示；其三，在我國被告人的高羈押率，使得被告人參與證據(jù)開示缺少實際可行性，如提押、看押等將牽涉很多人力、物力、財力的投入，勢必會加重其他相關(guān)部門的工作負(fù)擔(dān)，使我國本不豐富的司法資源更加緊缺；其四，控方的開示某種程度上可以平衡控辯雙方的力量懸殊，如果過分強(qiáng)調(diào)被告方的開示，一則違背被告人不自證其罪的權(quán)利；二則造成新的不平衡，從而將惡化被告人的訴訟地位。[4]

筆者不能茍同，理由：第一，證據(jù)開示是解決事實問題的，當(dāng)事人對于事實是最清楚的，如果被告人不參加開示，辯護(hù)人對控方提供開示的證據(jù)的真?zhèn)螣o法辨別，無法確認(rèn)，還要通過辯護(hù)人會見被告人的方法解決信息不的溝通；第二，雖然我國對被告人的辯護(hù)權(quán)保障機(jī)制有了極大改善，但目前仍有相當(dāng)?shù)陌讣桓嫒藳]有辯護(hù)律師，而只能自己行使辯護(hù)權(quán)，然而確立證據(jù)開示制度的目的之一就是維持控辯雙方的力量均衡，更好地保障被告人的辯護(hù)權(quán)，在有律師的情況下，被告人的這種權(quán)利可以通過辯護(hù)律師來實現(xiàn)，在沒有辯護(hù)律師的案件中，被告人的這種權(quán)利只能由自己行使，這種情況下控辯雙方的力量對比更加懸殊，被告人更需要通過證據(jù)開示來加強(qiáng)自己的辯護(hù)能力；第三，雖然法律規(guī)定辯護(hù)律師有閱卷權(quán)，但其權(quán)利源于被告人，因此，證據(jù)開示作為一項權(quán)利應(yīng)該屬于被告人，律師不能替代被告人表示對證據(jù)有無異議；第四，被告人被羈押不能成為其不能參加證據(jù)展示的理由，被羈押的被告人參加證據(jù)展示，客觀上當(dāng)然會帶來許多不便，但對被告人訴權(quán)的保護(hù)，應(yīng)該是優(yōu)于這一切的。綜上，被告人應(yīng)成為證據(jù)開示的主體，是證據(jù)開示權(quán)利的享有者和證據(jù)開示義務(wù)的承擔(dān)者。

問題四：被害人及其訴訟人能否參加證據(jù)展示

對于有被害人的案件，被害人及其訴訟人也應(yīng)是證據(jù)展示的主體。這種做法：一是考慮到被害人享有的民事賠償請求權(quán)，被害人參與證據(jù)開示可以視為請求權(quán)的延續(xù)；二是被害人及其訴訟人在刑事訴訟中具有收集證據(jù)的權(quán)利和能力，對于他們在審前掌握的證據(jù)材料，也應(yīng)當(dāng)向辯護(hù)方展示；[5]三是從訴訟職能上講，刑事被害人的人所承擔(dān)的也是控訴職能，與公訴人的職能具有同向性。如果不參與證據(jù)開示，不僅影響到庭審效果，而且會對被害人權(quán)益的保護(hù)產(chǎn)生不利影響。但基于被害人在訴訟中的角色，被害人的證據(jù)展示參與權(quán)也可作為其可以自由處分的權(quán)利，即被害人可以選擇不參加證據(jù)開示。

在司法實踐中，輕微刑事案件的和解已成落實寬嚴(yán)相濟(jì)刑事司法政策和有利于化解社會矛盾的一條重要路徑，在審查批捕和審查起訴環(huán)節(jié)促成雙方當(dāng)事人和解也成為辦案部門和承辦人員的義務(wù)。顯然，如果要促成或使得加害方和被害人達(dá)成和解協(xié)議，那么公開案件信息就應(yīng)該是前提條件，只有這樣才能使雙方當(dāng)事人的一方在事實和證據(jù)面前真心實意地接受和解。因此，筆者認(rèn)為，在此類案件中被害人參與證據(jù)展示尤為必要。

綜上所述，筆者認(rèn)為證據(jù)展示權(quán)利和義務(wù)主體范圍的界定，應(yīng)從證據(jù)展示本身作為是一種訴訟所要實現(xiàn)的目的和價值進(jìn)行考量和選擇，不能在不顧國情和文化的情況下全盤移植國外某一項法律制度，必須要進(jìn)行本土化的改造來建構(gòu)適合我國司法的法律制度。無論在檢察機(jī)關(guān)提起公訴前還是之后，證據(jù)展示由法官助理來主持，有其現(xiàn)實的合理性和正當(dāng)性。而允許被告人和非辯律師辯護(hù)人參加證據(jù)展示，更有利于訴訟中控辯雙方的對等，從而形成真正意義上的“兩糟對決”，同時也符合保護(hù)人權(quán)的法治精神。

注釋：

[1]參見龍宗智：《刑事訴訟中的證據(jù)展示制度研究》，載《政法論壇》1998年第1期。

[2]汪建成、楊雄：《比較法視野下的刑事庭前審查程序之改造》，載《中國刑事法雜志》2002年第6期。

[3]轉(zhuǎn)引自陳官：《論刑事證據(jù)開示制度》，《吉林公安高等?？茖W(xué)校學(xué)報》2008年第1期。

[4]林林：《證據(jù)開示制度與被追訴人主體權(quán)》，《法律適用》2006年第4期總第241期。

[5]參見樊崇義等《正當(dāng)法律程序研究》，中國人民公安大學(xué)出版社2005年版，第272頁。