[內(nèi)容提要]在現(xiàn)代社會政治體制之中，以古典自由主義為哲學(xué)基礎(chǔ)以限制權(quán)力為特征的古典憲政已經(jīng)不能適應(yīng)現(xiàn)代福利國家的理論要求，因此，建設(shè)以積極憲政為核心的現(xiàn)代憲政顯得日益迫切。本文旨在從現(xiàn)代憲政的基本理念出發(fā)，對我國憲政建設(shè)的基本思路提出一些看法。

[關(guān)鍵詞]古典憲政現(xiàn)代憲政憲政建設(shè)

一、古典憲政的歷史探微與評析

以古典自由主義為內(nèi)核的古典憲政理念直接起源于啟蒙運(yùn)動。但是，如果要考察其發(fā)展演變的軌跡，則源遠(yuǎn)流長。“立憲政治的觀念其起源與西方政治思想一樣古老”。[i]憲政的理念，在古希臘的時代就已經(jīng)開始了。希臘思想家亞里斯多德早在幾千年親自考察了許多城邦國家的憲法類型，提出各種城邦政治體制利弊得失。雖然，希臘化時代的憲政理念主要局限于對于采取何種政體形式來實(shí)現(xiàn)共同體的福址，具有形式憲政的色彩。但是，它也開啟人類政治歷史中應(yīng)當(dāng)采取一些理性的標(biāo)準(zhǔn)來實(shí)現(xiàn)對政治權(quán)力的評價的古典憲政之路。評價意味著審視。人類政治文明史就是一部如何規(guī)制政治權(quán)力、實(shí)現(xiàn)政治秩序規(guī)范化并追求人類社會的基本價值與共同福址的歷史。自茲而生的憲政史的基本論脈就是限權(quán)，這構(gòu)成了古典憲政的基本理念。

在古希臘城邦政治時代，那些著名哲學(xué)家們在考慮政治的正義性問題時，都認(rèn)為正義的法律（憲政）應(yīng)當(dāng)成為城邦政治的基本準(zhǔn)則。[ii]柏拉圖在經(jīng)過一生的思索與比較后指出：“如果一個國家的法律在官吏之上，而這些官吏都服從法律，那么這個國家就會獲得諸神的保佑和賜福?！盵iii]柏拉圖的法律概念在其理念論背景之下具有一些倫理色彩，但是這至少說明了城邦政治需要遵守一定的價值準(zhǔn)則，在限制政治權(quán)力上具有了初[iv]步的憲政色彩。亞里斯多德更結(jié)合希臘政治的現(xiàn)實(shí)，論證了法治對于政治的重要性，他主張，法律是有道德的文明的生活的一個不可或缺的條件，是優(yōu)良城邦生活的基礎(chǔ)，“誰說應(yīng)該由法律實(shí)施其統(tǒng)治，這就有如說，惟獨(dú)神筮和理智可以實(shí)施統(tǒng)治，至于誰說應(yīng)該由一個個人來統(tǒng)治，這就在政治中混入了獸性的因素”[v]并且，亞氏首次明確地提出了實(shí)現(xiàn)法治的基本條件，這實(shí)現(xiàn)了對政治權(quán)力（立法權(quán)力）限制的在技術(shù)上解答，并且初步指出了政治權(quán)力的合法性來源于法律，統(tǒng)治者必須依法治理社會的法律思想。從這里我們也基本上可以看出，在作為西方立憲主義淵源的古典時期，限制政治權(quán)力已經(jīng)初步成為古典憲法實(shí)踐的內(nèi)在主題，只不過這種控制力量只是基于一種抽象的理性核正義。

古羅馬法治理念直接來源于希臘文明。法學(xué)家西塞羅代表了羅馬政治法律思想探究的最高水平。他高揚(yáng)斯多哥學(xué)派的自然法思想，第一次提出自然法的本質(zhì)是正確的理性，并且認(rèn)為惟有上帝具有正確的理性，而“真正的法律是同自然一致的正當(dāng)理性，它到處適用，不會變化并且永恒”[vi]，西塞羅的法律思想為羅馬政治實(shí)踐提出了一個超越世俗的價值參照和正義標(biāo)準(zhǔn)?？梢哉f，沒有這種西塞羅對自然法思想的闡發(fā)，神的睿智與世俗的理性就不可能結(jié)合，中世紀(jì)博大的教會法思想體系也就難以建立。重要的是，自然法思想的引入，使得探討政治權(quán)力的合法性基礎(chǔ)問題成為可能，它為國家實(shí)證法的建設(shè)包括政治權(quán)力的行使提供了一個價值參照和限制，使古典憲政理念一脈相承并有了其得以衍生的基本雛形。

【英文名】ConstitutionalismandCivilSociety*

【內(nèi)容提要】公民概念是公民社會的特有概念，它界定了公民與公民之間的平等、自由的關(guān)系，揭示了公民的權(quán)利對國家公共權(quán)力的本源性。公民社會構(gòu)成了對公民個體的保護(hù)屏障，并同時對政治國家形成了有效的制約。公私法的劃分對憲政具有重要的意義，私法是公民社會的基本規(guī)則。我國憲政建設(shè)應(yīng)當(dāng)以公民社會的建構(gòu)為起點(diǎn)，將經(jīng)驗(yàn)理性與建構(gòu)理性相結(jié)合，并以經(jīng)驗(yàn)理性為重點(diǎn)。

【關(guān)鍵詞】憲政公民社會私法自治經(jīng)驗(yàn)理性建構(gòu)理性

近年來，對公民社會的研究已成為一種時尚。無論知名學(xué)者還是剛剛進(jìn)校的研究生，都試圖從公民社會的視角或者以公民社會理論所特有的邏輯、思維方式為工具進(jìn)行某種“學(xué)術(shù)”演繹，其中不乏真知灼見。在法學(xué)領(lǐng)域，一些學(xué)者對公民社會及其與國家的關(guān)系進(jìn)行了極有價值的探討[①]。如美國學(xué)者阿蘭·S·羅森鮑姆認(rèn)為，“西方民主社會的近代憲政主義通常都包含一種關(guān)于市民社會的思想”[②]。我國學(xué)者也認(rèn)為，以公民社會為基礎(chǔ)形成的多元文化環(huán)境是憲政實(shí)現(xiàn)的一般條件之一[③]，“公民社會的建設(shè)乃是憲政建設(shè)的基礎(chǔ)”[④]。就總體而言，公民社會的理論還不為我們所熟悉，以此為工具對憲政進(jìn)行的研究才剛剛起步。本文嘗試探討公民社會對憲政的意義。

一、公民概念的憲政意義

“在近代史上，公民比任何社會人物都更有活力”[⑤]。但在憲法文獻(xiàn)中，“公民”僅僅被簡單地界定為具有某個國家國籍的自然人。這與“公民”概念所承載的價值蘊(yùn)涵極不相稱。公民的存在是公民社會的第一個前提。EdwardShils強(qiáng)調(diào)，政治共同體的觀念是市民社會的一個特征，而“這一特征包含公民觀念”，“并孕育了城邦的概念，亦即一個都市以及一群有擔(dān)任公職并參與公共事務(wù)討論和決策權(quán)的公民的概念”[⑥]。公民概念是憲法學(xué)中第一個需要明確界定的、最具價值的基石范疇之一，其核心要素是公民資格。公民資格既是政治國家對其成員身份、地位的法律確認(rèn)，又意味著一種公民個體自愿歸屬于政治國家的觀念。正如約翰·羅爾斯在其新著《作為公平的正義——正義新論》一書中所說的，“任何文明社會的成員都需要這樣一種觀念，這種觀念能夠使他們把自己理解成為具有某種政治地位的成員——在一個民主社會中，就是平等的公民身份的政治地位，以及了解這種政治地位如何影響他們與其社會之間的關(guān)系”[⑦]。

對于憲法的研究，好像已經(jīng)出現(xiàn)繁榮的局面，首先就表現(xiàn)在各種專著——國內(nèi)著作、國外譯著，特別是國外的憲法名著是源源不斷地進(jìn)入中國學(xué)術(shù)界，對中國的憲法研究起了一定的作用；其次是各種各樣的關(guān)于憲法的論文也是多如牛毛。但是，對于中國憲法史的專著研究卻鳳毛麟角，少之又少[①]，即使在這些著作中要么是民國時期的著作，要么是1949年以后在臺灣的專著，其都不容易找到；只有許崇德的《中華人民共和國憲法史》和張晉藩的《中國憲法史》容易找到。在這兩部關(guān)于憲法史的研究與專著中，又只有張晉藩的《中國憲法史》是對中國100多年憲政進(jìn)行全面的評價，該書從1840年開始，一直持續(xù)到2003年82憲法的第四次修改，對各個時期的憲法思想與憲政運(yùn)動的敘述與評價完全符合中國人民思想的主流，對于“把握近代中國對憲法的獨(dú)特的理解，以及憲法的基本價值追求和基本過程，進(jìn)而揭示中國憲法歷史的發(fā)展規(guī)律，是十分重要[②]”，值得我們對之做一解讀與分析。

在該書的緒論、結(jié)束語以及浸染每一階段的憲法思想與憲政運(yùn)動的評論中，作者非常鮮明地提出了中國制憲的目的與歐美西方國家之重心不一樣，西方制憲的目的在于限制權(quán)力，保護(hù)權(quán)利，中國制憲的目的在與挽救所面臨的“三千年未有之大變局（李鴻章語）”，實(shí)現(xiàn)富國強(qiáng)兵，其在第11頁[③]就有其經(jīng)典表述：

西方的憲法所追求的價值與目標(biāo)：通過制度的設(shè)計來實(shí)現(xiàn)對政府權(quán)力濫用的控制，并充分保障人權(quán)。中國的憲法理念則不同，中國憲法倡導(dǎo)者和實(shí)踐者從中國的國情實(shí)際出發(fā)，擺在首位的是追求中國國家的富強(qiáng)與民族振興，而西方憲法所追求的民主、人權(quán)等價值降到第二位。如果說近代西方的憲法是“人權(quán)憲法”、“民主憲法”，那么近代中國的憲法則是“富強(qiáng)憲法”。

這種論述應(yīng)該說是比較準(zhǔn)確地把握了中國憲政運(yùn)動的經(jīng)線，用這種視角去閱讀中國憲政史上的各種思潮與運(yùn)動就容易理解了，但是我們在談?wù)撃康氖呛苋菀字豢茨康?，而忽略了目的背后的前提即制憲的國家主?quán)問題，王世杰、錢端升曾主張，“一切治憲法學(xué)的人，自應(yīng)首先對于憲法與國家這兩個名詞，有相當(dāng)?shù)牧私鈁④]”，那么制憲就更應(yīng)該解決國家之下的主權(quán)問題，然后才能談到其目的時才有意義，或者說張晉藩教授的關(guān)于制憲目的的觀點(diǎn)才能立足，然后才會對中國以后的憲政思想與運(yùn)動提供源泉。

關(guān)于國家、國家主權(quán)觀念的形成、出現(xiàn)不是在中國，是在西方中世紀(jì)晚期，其標(biāo)志就是新王權(quán)的加強(qiáng)，中央集權(quán)的出現(xiàn)，最為出色完成此任務(wù)的是英吉利的征服者威廉，也最為典型，以西西里位開端，經(jīng)過英格蘭、諾曼底、法蘭西、德意志、西班牙、佛蘭德、匈牙利和丹麥諸國形成伯爾曼所稱的“王室法”，即民族國家的形成、中央集權(quán)的加強(qiáng)，雖然此時的教會還如日中天。其主要的特征，就是“地域性的和法律的王權(quán)概念的結(jié)合[⑤]”，具體來說即：第一，在法律上，在12、13世紀(jì)，新的國王的立法權(quán)第一次被確立，“像教皇一樣，也借助于專門指派的受過專業(yè)訓(xùn)練的官吏進(jìn)行立法與司法”，從而加強(qiáng)國王的權(quán)威與控制其世俗政府；在地域上，“歐洲各國，國王的和國王法院的普通法逐漸取代了本國領(lǐng)土中彼此疏離的部落、地方以及區(qū)域性法律[⑥]?！睋Q句話來說，就是西方國家的民族國家的形成、國家主權(quán)的出現(xiàn)就是法律中央集權(quán)與政治中央集權(quán)的結(jié)果。而且，必須注意，這種方式的中央集權(quán)——法律與地域——和中國的中央集權(quán)是不一樣的，在這些集權(quán)的后面一直就隱含著自治的因素，他們沒有把它消滅，比如說自治城市的興盛，他們憑借授權(quán)的特許狀進(jìn)行城市自治，商人們利用商法自治。因此，西方國家的法律與政治的中央集權(quán)是在自治的基礎(chǔ)上的集權(quán)，當(dāng)然這種方式是簡陋、粗獷式的，不能和一個現(xiàn)代歐美西方國家相比。從憲政運(yùn)動的實(shí)踐來看，英國實(shí)質(zhì)意義上的憲法可以從1215年的《大憲章》、到1689年《權(quán)利法案》、1701年的《王位繼承法》等都是在英國中央集權(quán)加強(qiáng)后的產(chǎn)物；美國是在獨(dú)立戰(zhàn)爭后，通過制憲會議制定了到現(xiàn)在還在適用的《美國憲法》；法國的“中央集權(quán)制是舊體制的一種體制，而不是像人們所說是大革命和帝國的業(yè)績[⑦]”即在1789年以前就完成了中央集權(quán)，在此基礎(chǔ)上制定了法國憲法；在這些國家后面的德國、意大利的統(tǒng)一運(yùn)動以及在日本經(jīng)過倒“德川幕府[⑧]”運(yùn)動與前者雖然有一定差異，不完全具有典型性，但是路徑卻是一致的，其制定憲法的目的在于確認(rèn)自己的權(quán)利，限制政府的強(qiáng)制權(quán)力。

1840年前的中國，找不到與之相類似的對應(yīng)物——自治基礎(chǔ)上的中央集權(quán)。中國的掌權(quán)者決不允許他人和自己分享權(quán)力，特別是在專制主義空前加強(qiáng)的明清兩代，他們一想到分權(quán)、自治的問題馬上就會浮現(xiàn)出“大逆不道”、“無父無君”以及“誅九族”的鏡頭來。但是，中國自從鴉片戰(zhàn)爭以后就不斷敗績，發(fā)現(xiàn)自己面臨著“三千年未有之大變局（李鴻章語）”，中國自古以來的學(xué)說、方法未能解決問題，就采用新方法——西學(xué)來解釋。由于中國所處的地理位置，使得中國和西方的大規(guī)模交往是在1840年以后，兩方交往時可以說是全新的面孔，再加上我們急躁的心情——急于擺脫落后的狀態(tài)——對之的理解就比較浮淺，而且中國自己幾千年中國式的中央集權(quán)——沒有分權(quán)與自治的中央集權(quán)，主要是政治上的中央集權(quán)，沒有法律上的中央集權(quán)或者說法律上的集權(quán)具有或然性而不是確定性——運(yùn)行了幾千年，所有這些都使所有的問題撲朔迷離。我們從1840年到1949年沒有讀懂，或許我們現(xiàn)在都還沒有讀懂。

為中國早期馬克思主義者和中國共產(chǎn)黨主要創(chuàng)始人之一，不僅在哲學(xué)、政治學(xué)和社會學(xué)領(lǐng)域具有頗多建樹，其法律思想特別是憲政思想也十分突出。本文所探討的是他成為馬克思主義者之前的憲政思想、這種思想與中國社會變革的關(guān)系及其歷史作用。

一

早期憲政思想的提出是與中國近代社會關(guān)系的變化和近代中國憲政運(yùn)動密不可分的，近代中國經(jīng)濟(jì)關(guān)系、階級關(guān)系的變動，尤其是已經(jīng)出現(xiàn)的國家與市民社會分離的跡象和趨勢，是早期憲政思想產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)。

鴉片戰(zhàn)爭以后，由于西方資本主義的侵略和滲透，中國傳統(tǒng)的以自然經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)、以皇權(quán)至上為基本政治特征的社會結(jié)構(gòu)開始解體，伴隨著資本主義經(jīng)濟(jì)關(guān)系和新的階級力量的產(chǎn)生與發(fā)展，已經(jīng)形成一定規(guī)模、具有一定政治影響力的中國資產(chǎn)階級及其代表人物——早期改良派的“護(hù)商為本”和“以工為本”的經(jīng)濟(jì)主張屢屢受挫之后，很快提出了擺脫封建特權(quán)桎梏建立市民社會的要求，以追求經(jīng)濟(jì)自由和政治民主為底蘊(yùn)，強(qiáng)烈要求設(shè)議院、定憲法、實(shí)行君主立憲，并最終促成了中國近代史上第一次思想解放運(yùn)動。

康梁倡導(dǎo)的資產(chǎn)階級改良運(yùn)動雖然遭到了封建勢力的殘酷鎮(zhèn)壓，但卻強(qiáng)有力地動搖了在中國延續(xù)兩千余年的封建專制政體。在國內(nèi)民主革命力量的強(qiáng)大壓力之下，1908年清政府被迫拋出了旨在維護(hù)皇權(quán)的《欽定憲法大綱》，這種假定憲之名，行專制之實(shí)的反動伎倆，不僅沒有延長清王朝的壽命，相反卻進(jìn)一步激化了國內(nèi)階級矛盾，使中國人民更加認(rèn)清了封建統(tǒng)治者的本來面目。以孫中山為首的資產(chǎn)階級革命派高舉“民主共和”義旗，終于在1911年推翻了統(tǒng)治中國兩千多年的封建帝制，建立了資產(chǎn)階級民主共和國，并于1912年制定、頒布了中國歷史上惟一一部資產(chǎn)階級共和國憲法性質(zhì)的《中華民國臨時約法》。但是，由于中國資產(chǎn)階級的軟弱和政治上的不成熟，革命勝利果實(shí)很快被袁世凱竊奪了。袁世凱上臺后，一步一步地向革命派發(fā)動進(jìn)攻，千方百計地消除資產(chǎn)階級革命的痕跡，先是在1913年拋出《中華民國憲法（草案）》，繼而在1914年廢除《臨時約法》代之以《中華民國約法》。該約法不僅取消了責(zé)任內(nèi)閣制，廢除了資產(chǎn)階級國會制，甚至確定了封建軍閥專制的總統(tǒng)獨(dú)裁制。不僅如此，已經(jīng)被手中權(quán)力沖昏頭腦的袁世凱竟然冒天下之大不韙，于1915年公開。袁世凱死后，段祺瑞、黎元洪又于1916年重開國會，繼續(xù)玩弄“制憲”手段，以達(dá)到愚弄人民、實(shí)行封建統(tǒng)治的目的。

就出生在這樣一個紛繁動蕩的年代，還在他幼年在家鄉(xiāng)讀書的時候，就關(guān)心時事，立志為解救中國而鉆研學(xué)問。1907年考入北洋法政專門學(xué)校后，專攻政治和法律。1914年留學(xué)日本，在早稻田大學(xué)部政治經(jīng)濟(jì)學(xué)科研究法律、經(jīng)濟(jì)、社會學(xué)等理論。在求學(xué)過程中，還積極投身于當(dāng)時的社會活動，先后發(fā)表多篇有社會影響的政論文章。動蕩的社會環(huán)境，改造中國的強(qiáng)烈愿望，扎實(shí)的理論功底和敏銳的洞察力，為他早期憲政思想的提出和發(fā)展提供了深厚的理論基礎(chǔ)和實(shí)踐基礎(chǔ)。

建構(gòu)社會主義和諧社會,發(fā)展社會主義憲政國家,都離不開憲政文化的打造和弘揚(yáng)。憲政文化不僅為一個國家建立憲政制度提供理論支持,而且還為一個國家實(shí)現(xiàn)和諧社會奠定政治文化基礎(chǔ)。因此,深入探討憲政文化對構(gòu)建社會主義和諧社會的作用,將具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。

一、科學(xué)理解憲政文化之內(nèi)涵

我國學(xué)術(shù)界對憲政文化的全面關(guān)注始自于上世紀(jì)80年代后期,學(xué)者們提出了許多有代表性的觀點(diǎn):一是從社會角度解釋,認(rèn)為憲政文化應(yīng)包括與行憲有關(guān)的各種思想意識、制度、組織機(jī)構(gòu)和一定的政治、經(jīng)濟(jì)狀況。二是從文化角度解釋,所謂憲政文化就是人類在追求和創(chuàng)建憲政這一政治形式的政治實(shí)踐中,形成的有關(guān)憲政的意識形態(tài)、政治制度和組織機(jī)構(gòu)。三是從法律角度解釋,認(rèn)為憲政文化作為一種法律文化,它是指一國公民在長期的社會生活(主要是憲法實(shí)踐)過程中所形成的有關(guān)憲法現(xiàn)象,并直接影響人們憲法行為的、具有普遍性并相對穩(wěn)定的社會心理和觀念的總稱。四是從民主政治角度解釋,認(rèn)為憲政是以憲法為核心的民主政治,這種民主政治的基本精神,潛移默化為社會大眾較為穩(wěn)定的思想方式、心理結(jié)構(gòu)形式、價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和行為習(xí)慣,就形成了較為成熟的憲政文化。這些觀點(diǎn)從不同角度揭示了憲政文化的基本內(nèi)涵,但對憲政文化內(nèi)涵的特殊性缺乏深入分析,因而容易導(dǎo)致憲政文化與其他社會文化的混淆。

對憲政文化的解讀盡管各有千秋,但中心意旨則都指向了憲法和憲政。創(chuàng)制憲法是實(shí)施憲政的前提,而憲政是以憲法規(guī)定的原則為基礎(chǔ)建立起來的政治制度,是憲法的實(shí)施狀態(tài)。但是,人類政治實(shí)踐表明,并非所有憲法之花都能夠順利結(jié)出憲政之果。因?yàn)椤皯椪趹椃?猶如法治之于法制,其盛衰興廢,不獨(dú)受制于法律之制度,更取決于政制之安排、社會之結(jié)構(gòu)、公民之素質(zhì)與民眾之信仰”。就是說,作為靜態(tài)的憲法要轉(zhuǎn)變?yōu)閯討B(tài)的憲政,很大程度上既取決于憲法的實(shí)施,也取決于憲政文化。我們認(rèn)為,所謂憲政文化就是社會成員對憲政的認(rèn)知、情感、態(tài)度和信仰的總體傾向。它反映著人們對民主、法治、人權(quán)、平等、自由等普世價值的普遍認(rèn)同和堅定信仰,蘊(yùn)涵著人們對政府與社會、個人與國家以及人與人關(guān)系的理念,以及對圍繞憲政發(fā)生的現(xiàn)象與行為的政治評價。從人類社會的政治發(fā)展來看,憲政文化屬于政治主體的一種主觀認(rèn)識,它形成于各個民族的政治生活和文化傳統(tǒng)之中,是現(xiàn)代社會文化系統(tǒng)的重要組成部分,具有相對的穩(wěn)定性。

和諧社會構(gòu)建與憲政、憲政文化具有高度的相關(guān)性,因?yàn)楹椭C社會不僅包含著民主、法治、公平、正義等政治價值觀,而且和諧社會調(diào)整各種利益關(guān)系,依靠的根本手段是憲法和法律。從當(dāng)今世界來看,各國社會發(fā)展追求的都是和諧狀態(tài),各國政治發(fā)展追求的都是憲政形態(tài),各國文化發(fā)展追求的都是憲政文化。如果一個國家的社會發(fā)展達(dá)到了和諧狀態(tài),那么該國的政治運(yùn)作一定是憲政形態(tài),該國民眾的思維方式、心理結(jié)構(gòu)形式、價值判斷標(biāo)準(zhǔn)和行為習(xí)慣一定表現(xiàn)為憲政文化。因?yàn)槲┯袘椪拍艽_保政府按照憲法和法律進(jìn)行社會管理,按照公平正義的原則協(xié)調(diào)人與人的關(guān)系,從而使社會處于和諧狀態(tài);惟有憲政文化,才能確保憲政成為調(diào)控和維護(hù)社會的權(quán)威形式,從而使社會和諧保持持續(xù)狀態(tài)。

二、憲政文化對構(gòu)建和諧社會的意義

一、民主憲政與小康社會

全面建設(shè)小康社會，是黨的十六大提出的我國在21世紀(jì)頭20年改革開放和現(xiàn)代化建設(shè)的奮斗目標(biāo)和戰(zhàn)略任務(wù)，是實(shí)現(xiàn)中華民族偉大歷史復(fù)興的重要?dú)v史階段。建設(shè)小康社會是鄧小平同志最早在1979年提出的，他所說的“小康社會”不僅不是私有制的社會，而且也不只是指經(jīng)濟(jì)比較寬裕的社會，它主要是指社會主義初級階段中的一個發(fā)展階段，包含經(jīng)濟(jì)、政治、文化等各方面明確要求的社會主義初級階段中的一個發(fā)展階段，是他對社會主義現(xiàn)代化建設(shè)目標(biāo)的一個通俗的描述。全面建設(shè)小康社會是一個復(fù)合概念。它不僅是指提高經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，而且也是一次全面而深刻的社會發(fā)展變革過程。黨的十六大報告就指出“全面建設(shè)小康社會，最根本的是堅持以經(jīng)濟(jì)建設(shè)為中心，不斷解放和發(fā)展社會生產(chǎn)力”：“全面建設(shè)小康社會，必須大力發(fā)展社會主義文化，建設(shè)社義物質(zhì)文明、政治文明和精神文明的協(xié)調(diào)，推進(jìn)中華民族的偉大復(fù)興?！庇靡粋€簡單的數(shù)學(xué)公式可以表述為：小康社會=物質(zhì)文明+政治文明+精神文明。也即是說：小康社會的實(shí)現(xiàn)必須具備物質(zhì)文明、政治文明和精神文明等三方面的要素。其中，物質(zhì)文明是基礎(chǔ)，政治文明是保障，精神文明是靈魂。

民主憲政是現(xiàn)代制度文明的標(biāo)志之一，是憲政主義與民主理論的結(jié)晶。人們對此達(dá)成的共識是：它既強(qiáng)調(diào)公民廣泛的政治參與，如普遍選舉、政務(wù)公開、政治職務(wù)的任期制等民主的基本價值觀，也強(qiáng)調(diào)對公共權(quán)力的立憲民主政治。民主憲政實(shí)際上指的就是：以立憲為起點(diǎn)，民主為內(nèi)容，法治為原則，人權(quán)為目的的政治形態(tài)和政治過程。2

筆者經(jīng)過研究發(fā)現(xiàn)，民主憲政與小康社會之間存在緊密的正相關(guān)性與互動性。首先，民主憲政的孕育和發(fā)展需要包括市場經(jīng)濟(jì)、民主政治結(jié)構(gòu)和社會主體的民主政治與法律理念等在內(nèi)的“生態(tài)環(huán)境”，其中對政治自主發(fā)展的束縛和經(jīng)濟(jì)文化在民主憲政的基石上，富強(qiáng)民主文明的小康社會才是可期待的。

二、小康社會的三個要素是民主憲政孕育發(fā)展的內(nèi)生機(jī)制和外在推動力

小康社會的三個要素：物質(zhì)文明、政治文明和精神文明是民主憲政孕育發(fā)展的內(nèi)生機(jī)制和外在推動力。物質(zhì)文明是民主憲政產(chǎn)生的前提和基石；政治文明是民主憲政的基礎(chǔ)，民主憲政是政治文明高級形態(tài)和憲法化的結(jié)果；精神文明為民主憲政提供了精神動力和智力支持。這主要體現(xiàn)在以下幾方面：

一、精英意識與“沒有出場的角色”

人民群眾是歷史的創(chuàng)造者。思想運(yùn)動與社會運(yùn)動結(jié)合在一起才能產(chǎn)生新的時代。憲政運(yùn)動作為一場深刻的社會歷史運(yùn)動，僅靠求生本能是不夠的，而必須從關(guān)照作為個人的生存狀況出發(fā)，實(shí)現(xiàn)社會精神（文化）的再生，從而使憲政運(yùn)動獲得普遍的文化認(rèn)同與支撐，形成一種持久的、延續(xù)不斷的自下而上的群眾自覺運(yùn)動。近代憲政理論是以歐洲話語來表述的。在西方本土，憲政的確立是建立在以“法律之下的自由（freedomunderlaw）”5為指導(dǎo)性原則的傳統(tǒng)西方文化基礎(chǔ)上的一種自然生長的過程，是其自由傳統(tǒng)的一種必然邏輯結(jié)果。戴雪指出：“……英吉利憲章不純是一項(xiàng)政制，可以比較世間所有庸俗政制，卻是神秘而不可強(qiáng)以言語形容的政治功業(yè)，甚至自我們在少年時即熟聞一語，即謂：英憲‘決不能以人力強(qiáng)為，只由自然生長?！宜纳刹⒉皇歉鶕?jù)抽象理論而得到的結(jié)果，這種結(jié)果實(shí)產(chǎn)生于英吉利人們所有一種政治天性，依之，他們的遠(yuǎn)祖遠(yuǎn)宗，當(dāng)尚在野蠻時代，得以建筑堅固而又遠(yuǎn)大的制度?！卑?#8226;詹寧斯爵士在總結(jié)英國憲政經(jīng)驗(yàn)時也認(rèn)為，“成文憲法以政府理論或原則為基礎(chǔ)；但理論是根據(jù)經(jīng)驗(yàn)提出來的，那些自許‘自由之邦’的國家在很大程度上是依據(jù)英國的經(jīng)驗(yàn)建立起來的。英國的憲政史表明它是一種為滿足不斷變化的文明的需要而對機(jī)構(gòu)加以發(fā)展和修正的持續(xù)實(shí)驗(yàn)的過程。”7著名的現(xiàn)代自由主義大師弗里德里希•馮•哈耶克從“自生自發(fā)秩序（spontaneousorder）”這一核心概念出發(fā)，認(rèn)為：“在各種人際關(guān)系中，一系列具有明確目的的制度的生成，是極其復(fù)雜但卻條理井然的，然而這既不是設(shè)計的結(jié)果，也不是發(fā)明的結(jié)果，而是產(chǎn)生于諸多并未明確意識到其所做所為會有如此結(jié)果的人的各自行動。”8

注重考察西方憲政運(yùn)動的文化根基及自然進(jìn)化并不等于承認(rèn)現(xiàn)代社會的發(fā)展是純粹自主變遷的，而在于注重從文化基礎(chǔ)上構(gòu)建憲政良性運(yùn)動的平臺，找出憲政運(yùn)動的主體性力量。然而，中國近代以來的憲政運(yùn)動始終停留在“精英意識”的狀態(tài)上，遠(yuǎn)遠(yuǎn)沒有形成全民族的文化上的整體自覺與訴求，突出表現(xiàn)為民族整體憲法意識、憲法信仰的淡薄與匱乏。龔自珍、魏源、徐繼畬等思想家和封建士大夫雖然看到了大清王朝“盛世”背后的嚴(yán)重危機(jī)，提出了變法改制主張，但無論思想本身還是社會影響的歷史局限性卻是顯而易見的。與洋務(wù)派存在著密切聯(lián)系的早期改良派雖然在內(nèi)憂外患、民族危機(jī)加重的情況下清醒地看到了西方民主政治制度對國家富強(qiáng)、進(jìn)步的直接影響，提出了“君民共生”的君主立憲主張，但時代的局限性同樣不可避免，只不過“…代表了那個時代的一批進(jìn)步的中國知識分子對民權(quán)思想和民主憲政思想的朦朧的追求?！?中日甲午戰(zhàn)爭的失敗宣告了只在物質(zhì)技術(shù)方面學(xué)習(xí)西方而保留君主專制制度的洋務(wù)派式的“中學(xué)為體，西學(xué)為用”改革方案的破產(chǎn)。以康有為、嚴(yán)復(fù)、梁啟超為代表的維新派推動了以君主立憲為中心的，但失敗的命運(yùn)同樣不能避免，資產(chǎn)階級的改良主義運(yùn)動淪為宮廷權(quán)力爭斗的犧牲品。缺乏人民支持的維新派在強(qiáng)大的傳統(tǒng)守舊勢力面前顯得脆弱不堪。八國聯(lián)軍、辛丑條約及其以后的社會政治形勢迅速地把民族資產(chǎn)階級的中下層推進(jìn)到中國近代憲政運(yùn)動中。以孫中山為代表的資產(chǎn)階級革命派雖然以革命的暴力推翻了封建王朝，但結(jié)果是“舊巡撫穿上了新都督的外衣”10，被資產(chǎn)階級革命綱領(lǐng)所鼓舞的廣大人民群眾被“不準(zhǔn)革命”的禁令擋在憲政運(yùn)動的門外，而“戴著革命派的假面具的軍閥和流氓政客在革命的浪潮中上升為當(dāng)權(quán)派?！倍撕蟮谋毖筌婇y以及國民黨政府成為典型的“立憲獨(dú)裁”（ConstitutionalDictatorship）統(tǒng)治，形式上制憲活動頻繁，但憲法大都是裝飾性或名義性的憲法。直至新中國的建立才翻開了中國憲政運(yùn)動的新篇章。中國近代憲政問題從思想理論到社會運(yùn)動始終存在著自上而下的運(yùn)動態(tài)勢，主體力量遵循以下次序演進(jìn)：開明的封建士大夫→洋務(wù)派官僚→民族資產(chǎn)階級上層（維新派）→民族資產(chǎn)階級中下層（資產(chǎn)階級革命派），他們或者囿于歷史的局限不能看到人民群眾的歷史作用或者囿于階級的局限出于本能而不敢發(fā)動人民群眾。人民群眾——“沒有出場的角色”——缺席憲政運(yùn)動，成為中國近代憲政運(yùn)動失敗的原因之一。

二、傳統(tǒng)文化與現(xiàn)代性制度

作為制度意義上的憲政，就是要通過一系列制度樹立憲法的最高權(quán)威，保證它作為一國政治生活的基準(zhǔn)和法律體系中最高規(guī)范的地位。因此，實(shí)施憲政意味著一個政治社會的框架，它通過并依據(jù)法律組織起來，其目的是為了制約絕對權(quán)力11。然而，這些制度背后深藏著一種構(gòu)成憲政秩序文化底蘊(yùn)的觀念形態(tài)或價值體系。“法律必須被信仰，否則它將形同虛設(shè)”（伯爾曼）。西方憲政文明建立的基礎(chǔ)是社會的二元觀——凱撒的物當(dāng)歸給凱撒，神的物當(dāng)歸給神，國家有權(quán)力處理世俗事務(wù)，教會有權(quán)力處理屬靈事務(wù)。經(jīng)過文藝復(fù)興、宗教改革，自然法理論成為將不同信仰甚至無宗教信仰的人們結(jié)合在一起的普遍規(guī)范，公民社會取代教會社會。這樣，自然法理論基于政治統(tǒng)治的有效性，并獲得了同樣的道德權(quán)威。對于憲政運(yùn)動，西方文化中的“高級法”、“自然法”等觀念為此提供了深厚的精神資源，文化的演進(jìn)與制度創(chuàng)新是同步協(xié)調(diào)的。

對中國而言，現(xiàn)代性制度與傳統(tǒng)文化之間、法律移植與本土資源化（文化抵抗）的矛盾與沖突是深刻的。憲政作為一種運(yùn)動必須進(jìn)行充分的社會動員，形成一種文化上的整體自覺，而社會動員必須弘揚(yáng)、強(qiáng)化民族意識，而弘揚(yáng)民族意識只能依靠傳統(tǒng)民族文化的支持與支撐，但傳統(tǒng)文化是一種專制主義的文化，是與現(xiàn)代化、與憲政背道而馳的文化，因此，作為制度上的現(xiàn)代化越進(jìn)步，與傳統(tǒng)文化之間的裂痕越深。這是始終存在于中國近代憲政歷史進(jìn)程中的兩難境遇12。美國歷史學(xué)家費(fèi)正清、賴肖爾也看到了中國傳統(tǒng)文化對憲政制度的抵抗，“1900年以前，大批有才能的人并沒有致力于真正的革命或改革。在舊制度下，沒有人具有根本改變這一制度的堅定信念。中國國內(nèi)變革力量的弱小與其歸咎于西方帝國主義倒不如歸因于中國的社會秩序、國家和文化之強(qiáng)大。阻礙中國對西方的威脅作出迅速反應(yīng)的抑制因素主要是中國文化的堅強(qiáng)內(nèi)聚力和穩(wěn)固的結(jié)構(gòu)。13梁漱溟先生從對英國憲政的研究中看到，“近代西方政治組織方式與運(yùn)作規(guī)范是西方社會生活衍生出來的自然結(jié)果，并且是在長期的運(yùn)用中已然達(dá)到與其人生與人心絲絲入扣的磨合程度的一種純熟技巧”，憲政不賴于憲法條文“卻托于政治習(xí)慣而立”。辛亥革命后，中國只從制度層面上具備了西方政治制度的外形，而“大多數(shù)人的根本精神卻不能與之相應(yīng)”。在傳統(tǒng)的鄉(xiāng)土中國，硬性橫向移植西方的憲法與憲政，缺乏事實(shí)根據(jù)，“與中國的社會無據(jù)，與中國的人心討不著‘說法’”。因此，憲政是解決“中國問題”這一過程的結(jié)果而不是這一過程的起點(diǎn)14。憲政運(yùn)動沒有文化的跟進(jìn)，也就成為“無源之水”，很難建構(gòu)起全民族的憲政信仰，憲政就成為純粹的功利性的制度或政策，這就是西方的民主憲政制度在中國只開花不結(jié)果的原因之一。

［內(nèi)容摘要］本文從公共選擇理論以及對諸如法律、正義、自由等關(guān)鍵詞的重構(gòu)這兩個角度重新理解憲政主義，認(rèn)為憲政政府的存在離不開以下條件：（1）作為強(qiáng)勢意識形態(tài)的憲政政府觀念的盛行；（2）體現(xiàn)憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實(shí)施的制度性基礎(chǔ)；（4）支持憲政政府制度性基礎(chǔ)的穩(wěn)健經(jīng)濟(jì)。本文分析了20世紀(jì)晚期以來出現(xiàn)的社會分裂對憲政主義制度性基礎(chǔ)的弱化及其法治與經(jīng)濟(jì)方面的成因，并提出解決憲政政府難題的一些應(yīng)對措施。

［關(guān)鍵詞］憲政政府法治觀念制度結(jié)構(gòu)

世界上每個國家都宣稱擁有憲法，但只有部分國家擁有憲政政府。事實(shí)上，世界上的絕大多數(shù)人口尚未生活在憲政政府之下?！皯椃ā盵2]一詞曾經(jīng)是憲政政府的同義語，指的是一種特定類型的政治秩序，在這種秩序下，統(tǒng)治者的權(quán)威（包括立法權(quán)）受到相關(guān)制度的約束。和所有其他理想一樣，憲政政府只能在一定程度上被實(shí)現(xiàn)。即使在那些看上去很接近憲政政府的國家，實(shí)踐表明也并非如此。憲政政府能夠抑制追求權(quán)力、意識形態(tài)沖突、社會信息不充分以及操控特殊利益所帶來的危害。隨著后工業(yè)時代社會資本的嚴(yán)重衰退，憲政政府的制度性基礎(chǔ)也大大弱化[3].可以預(yù)料的是，憲政政府的衰退不僅危及那些國家中的不幸的人們，還將危及工業(yè)化民主。因此，深化對憲政政府必備條件的理解構(gòu)成當(dāng)前公法學(xué)者最為迫切的任務(wù)之一。本文認(rèn)為，憲政政府基本要素包括：（1）作為強(qiáng)勢意識形態(tài)的憲政政府觀念的盛行；（2）體現(xiàn)憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實(shí)施的制度性基礎(chǔ)；（4）支持憲政政府制度性基礎(chǔ)的穩(wěn)健經(jīng)濟(jì)。本文所謂的憲政政府也就是哈耶克提出的“自由的憲法”[4]，其譜系可追溯到18世紀(jì)進(jìn)化論思想。在本文中，憲政主義、自由的憲法以及憲政政府這三個概念系同義語，可以互相替代。

一、憲政政府觀念的盛行

憲政政府的生成需要對這一觀念恰當(dāng)?shù)睦斫膺@一命題看起來似乎是不證自明的，甚至是贅言。事實(shí)上，即使在那些具有高度憲政傳統(tǒng)的國家，也依然為憲政政府而不斷正名。本文認(rèn)為，從長遠(yuǎn)的角度看，只有部分憲政政府的觀念是自給自足的，當(dāng)代流行的其他憲政政府的觀念都具有天生的誤導(dǎo)性，并將不可避免地導(dǎo)致連倡導(dǎo)者都不知所云的困境，這些普遍的誤解就是“通向奴役之路”，理解憲政政府觀念有必要借助知識界的貢獻(xiàn)[5].一直以來，民主被視為憲政政府的充分條件。而這一觀念是共和主義者和自由主義者所反對的，從西塞羅到馬基雅弗利、洛克、孟德斯鳩、休莫、斯密斯、麥迪遜和哈耶克等，這一觀念更是被公共選擇理論所證偽。不過，對憲政政府觀念更大的誤解在于忽視了社會的復(fù)雜性、突發(fā)性以及變異性，錯誤地認(rèn)為，社會制度是可以徹底性地“推倒重來”，而且通過人類的設(shè)計與理性，社會制度必然不斷完善。這樣的社會觀將憲法視為一套可有可無的規(guī)則，而不能阻礙統(tǒng)治者想要的社會和經(jīng)濟(jì)結(jié)果。這種觀念形成一種失去了布坎南所謂的“思維的憲政方式”的政治文化和法律文化。

法治：憲政政府的基礎(chǔ)

一、憲政與財政的基本關(guān)系

從某種意義上，憲政緣于政治國家和市民社會的利益紛爭，而政治國家與市民社會的利益沖突集中表現(xiàn)在財政上。財政表明國家與私人的基本經(jīng)濟(jì)關(guān)系，即國家財產(chǎn)權(quán)與私人財產(chǎn)權(quán)的關(guān)系。憲法意義上的財政是國家為履行其公共職能而取得、管理與使用財產(chǎn)過程中形成的國家與公民之間的財政關(guān)系。憲法的作用在于在公產(chǎn)與私產(chǎn)之間劃定一個界限，防范公產(chǎn)對私產(chǎn)的任意攫取和無度征收。因?yàn)?，在以國家掌握和行使財政?quán)的過程中，一個危險的傾向是偏重于國家的財政利益的保全而公民的私人利益很容易被侵蝕。從這個意義上說，私有財產(chǎn)的憲法保護(hù)直接對抗財政權(quán)的濫用。強(qiáng)調(diào)對公民財產(chǎn)權(quán)利的維護(hù)和保障應(yīng)當(dāng)成為財政法的基本宗旨。作為憲法學(xué)的財政，政府財政權(quán)與人民財產(chǎn)權(quán)關(guān)系的理念和原則是其內(nèi)容的核心。

從歷史的角度，憲政產(chǎn)生、發(fā)展圍繞著財政。1215年問世的世界第一部憲法性文件《自由大憲章》即是英國國王和貴族、平民因財政問題激烈斗爭并最終達(dá)成妥協(xié)的結(jié)果。在封建社會末期，圍繞著財政革命的市民運(yùn)動風(fēng)起云涌。17世紀(jì)以后，英國國王詹姆士一世、查理一世與議會之間多次因財政問題爆發(fā)沖突，最終引發(fā)了內(nèi)戰(zhàn)。1649年，查理一世因?yàn)檑`踏財政的憲政原則而被送上了斷頭臺。1688年，英國經(jīng)不流血的“光榮革命”確立了議會主權(quán)的憲政原則，這是為了對抗國王的財政專權(quán)；美國的革命則發(fā)端于北美十三州殖民地與宗主國之間因財政利益的爭奪，在美國獨(dú)立戰(zhàn)爭前，賦稅問題就成為北美殖民者與宗主國之間整個斗爭的核心，獨(dú)立戰(zhàn)爭更是直接起因于宗主國的課稅和干預(yù)。1776年7月4日，十三個州議會一致通過的《獨(dú)立宣言》確立了“無代議士不納稅”憲政原則。步美國后塵的法國的憲政革命因財政危機(jī)而動蕩曲折。國王路易十四經(jīng)常以種種免稅特權(quán)對貴族和教士進(jìn)行收買和馴服，正是這種僅有少數(shù)人可以享受的免稅特權(quán)加上對平民的苛征激化了社會矛盾。1787年，路易十六要求舉債和增稅，導(dǎo)致其與高等法院的持續(xù)沖突，引發(fā)了法國大革命。就在這一年，法國了著名的《人權(quán)宣言》，規(guī)定人民財產(chǎn)不得任意侵犯，將財政的憲政精神融入憲法和法律之中。以此為契機(jī)，法國終于走上了憲政之路。從以上憲政發(fā)展史可以看出，正是將財政納入法律的有效約束下，憲政才有可能得以確立。

從現(xiàn)實(shí)的角度，財政是憲政體制運(yùn)行的重要保障。沒有財政，憲政就沒有存在和發(fā)展的物質(zhì)基礎(chǔ)。因?yàn)?，沒有財政，人權(quán)多數(shù)是空洞的口號和虛幻的夢想。在哀鴻遍野、民不聊生的國度，人權(quán)是美麗的謊言。權(quán)利需要錢，沒有公共資助和公共支持，權(quán)利就不能獲得保護(hù)和實(shí)施；[1]沒有財政，國家機(jī)器就會癱瘓，憲政秩序就不復(fù)存在。同時，正是在憲政精神的指引下，財政才不斷地發(fā)展、進(jìn)步，公共財政才得以建立。從王權(quán)財政到公共財政的深刻變化，是憲政進(jìn)步的結(jié)果。正是在這一變化過程中，憲政賦予財政以全新的內(nèi)涵。這表現(xiàn)為，在憲政國家，財政的宗旨和原則都較以前發(fā)生了質(zhì)的變化。首先，財政被定義為一種服務(wù)于大眾的公共物品，它源自于人民的公共需要，因此必須受到人民的制約；其次，財政權(quán)力不再是一種單純用于統(tǒng)治的工具和手段，它來源于人民的授權(quán)，同時也在此范圍內(nèi)受人民的監(jiān)督；再次，財政的民主基礎(chǔ)備受重視，人民通過議會行使對財政的決定和控制權(quán)成為財政法的基本原則；最后，財政法的功能開始轉(zhuǎn)向保障財政的民主之治，人民的基本權(quán)利的財政保障越來越受到關(guān)注。[2]

可以說，憲政國家的財政是民主財政、公平財政和法治財政。

第一，民主財政著眼于財政的民意基礎(chǔ)，財政作為國家權(quán)力，其享有和行使必須經(jīng)過人民的同意和授權(quán)才具有正當(dāng)性。西方學(xué)者將財政資金的征收比喻為“溫柔的搶劫”或“保護(hù)費(fèi)的合法收取”，其不同于暴徒行為的根本原因在于，民主財政是國家經(jīng)人民同意，按法定程序，公開透明的理財和治財?shù)倪^程。民主財政來源于人民主權(quán)的憲政原則。財政權(quán)并不是一種獨(dú)立于人民權(quán)利的自在物，相反，它來源于人民主權(quán)，受制于人民主權(quán)。正因?yàn)槿绱耍斦?yīng)否支出、如何開支，財政收入的規(guī)模和種類等，都應(yīng)該由人民通過一定的法律程序加以決定。民主財政所要求的無非是賦予普通的個體公民參與財政事務(wù)的權(quán)利。民主財政具體表現(xiàn)為，保障人民真正行使國家財政事務(wù)的決定權(quán)，保證國家財政真正置于人民的監(jiān)督之下。

在法學(xué)體系中，憲法屬于根本規(guī)范，具有最高的效力。與此相關(guān)，設(shè)立違憲審查制度的主要目的就是發(fā)現(xiàn)和廢除任何與憲法相抵觸的低階法律以及法規(guī)、決議、命令等等。但眾所周知，作為萬法定盤星的憲法本身也是需要修正的，并非永恒的絕對真理；這個事實(shí)不斷向人們提出以下問題：憲法最高效力的基礎(chǔ)究竟何在？改憲的根據(jù)和條件又是什么？在做出回答之前，我們先考察一下國家秩序的構(gòu)成原理以及憲法學(xué)的基本范式。

外部根據(jù)、等級性以及循環(huán)一般而言，歐美各國的現(xiàn)代法治秩序（特別是憲政體制）主要是以普世不朽的“自然法”觀念為價值根源的。自然法被理解為存在于國家法的外部作為檢驗(yàn)國家法是否符合正義的尺度。在這里，正義帶有神圣色彩，是一種超越于此世的理想。雖然亞里士多德在《政治學(xué)》中把正義界定為一國人民相互間的紐帶，強(qiáng)調(diào)合法正義的重要性，至少把正義的某種形式與群眾的多樣化狀況和存在條件聯(lián)系在一起，但他最大的貢獻(xiàn)卻被認(rèn)為是提出了作為“超越成文法律的正義”的衡平概念。

外在的自然法與國家法內(nèi)部之間當(dāng)然需要有連接點(diǎn)，這就是社會契約的假定及其現(xiàn)實(shí)的表現(xiàn)形態(tài)-憲法，因而具體法律規(guī)范的正當(dāng)性判斷就可以在相當(dāng)程度上被轉(zhuǎn)換成合憲性判斷，外部根據(jù)與內(nèi)部根據(jù)在這個頂點(diǎn)上合而為一了。其結(jié)果，現(xiàn)代法治的構(gòu)成原理似乎是以效力的等級性為基礎(chǔ)的，呈現(xiàn)出凱爾森（HansKelsen）所描述的那樣的以憲法為頂點(diǎn)的“金字塔”型結(jié)構(gòu)。從憲政設(shè)計的角度來看，上述表面上的特征也不妨概括為“國家權(quán)力結(jié)構(gòu)多元化，法律規(guī)范體系一元化”的公式。

從外觀上稍加比較就可以發(fā)現(xiàn)，中國的傳統(tǒng)恰恰相反：權(quán)力結(jié)構(gòu)是高度集中的，而規(guī)范體系的形態(tài)則與家喻戶曉的陰陽兩儀“太極圖”頗類似，在德與刑、禮儀與律令、政策與法規(guī)以及兩類不同性質(zhì)的矛盾的解決方式之間，始終存在著復(fù)雜的相互作用和相互轉(zhuǎn)化的動態(tài)，公共秩序的構(gòu)成原理是以周而復(fù)始、物極必反的循環(huán)性為基礎(chǔ)的。作為正當(dāng)性判斷標(biāo)準(zhǔn)的“道”，不是國家法之外的超越力量，而是體現(xiàn)為內(nèi)部循環(huán)運(yùn)動中的“非常道”-“反者道之動”這一句話就把道與自然法之間的本質(zhì)差異表述得淋漓盡致。在《老子》的思想中，道意味著“上德”、“無為”，往往表現(xiàn)為以物極必反的轉(zhuǎn)折點(diǎn)、個別性承認(rèn)的累積以及社會輿論鼎沸等方式對國家的強(qiáng)制力進(jìn)行限制。

清末的憲政運(yùn)動由于對上述等級性與循環(huán)性之間的區(qū)別缺乏透徹的理解，導(dǎo)致人們大都沒有真正跳出中國傳統(tǒng)的“權(quán)力一元化，規(guī)范多元化”思路，也未能發(fā)現(xiàn)在既定條件與改革的目標(biāo)模式之間進(jìn)行結(jié)構(gòu)性連接和轉(zhuǎn)換的可能性，結(jié)果不是盲目地接受“大權(quán)統(tǒng)于朝廷，庶政公諸輿論”（語出一九0六年九月一日預(yù)備立憲詔）即為憲政的官方定義，就是激進(jìn)地號召立即改換統(tǒng)治者，以直接民選的總統(tǒng)來代替君主行使統(tǒng)一的實(shí)權(quán)。當(dāng)時的朝野各派都忽視了憲法的本質(zhì)在于一種特殊的規(guī)范結(jié)構(gòu)（constitution）和公正程序，而不僅僅是個強(qiáng)權(quán)歸誰、輿論傾向哪一方的問題。即使民國前期的“五五憲草”（一九三六年五月五日公布）也是名為權(quán)能分治，實(shí)則“以黨治國”、“萬能政府”、總統(tǒng)****，憲法的最高效力以及規(guī)范體系的整合性始終沒有獲得必要的保障。這樣的概念誤解以及其他前提條件注定了中國在二十世紀(jì)立憲和行憲以失敗而告終的結(jié)局。在今天我們重新考慮推行憲政之際，有必要對中國與歐美之間在國家、社會以及法律制度方面的陰錯陽差進(jìn)行重新認(rèn)識，以免重蹈歷史的覆轍。

在規(guī)范與事實(shí)之間的反思需要指出，把“金字塔”與“太極圖‘’所隱喻的關(guān)于法治秩序的不同范式揭示出來