導(dǎo)語：憲政政府難題分析論文一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

［內(nèi)容摘要］本文從公共選擇理論以及對諸如法律、正義、自由等關(guān)鍵詞的重構(gòu)這兩個(gè)角度重新理解憲政主義，認(rèn)為憲政政府的存在離不開以下條件：（1）作為強(qiáng)勢意識(shí)形態(tài)的憲政政府觀念的盛行；（2）體現(xiàn)憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實(shí)施的制度性基礎(chǔ)；（4）支持憲政政府制度性基礎(chǔ)的穩(wěn)健經(jīng)濟(jì)。本文分析了20世紀(jì)晚期以來出現(xiàn)的社會(huì)分裂對憲政主義制度性基礎(chǔ)的弱化及其法治與經(jīng)濟(jì)方面的成因，并提出解決憲政政府難題的一些應(yīng)對措施。

［關(guān)鍵詞］憲政政府法治觀念制度結(jié)構(gòu)

世界上每個(gè)國家都宣稱擁有憲法，但只有部分國家擁有憲政政府。事實(shí)上，世界上的絕大多數(shù)人口尚未生活在憲政政府之下。“憲法”[2]一詞曾經(jīng)是憲政政府的同義語，指的是一種特定類型的政治秩序，在這種秩序下，統(tǒng)治者的權(quán)威（包括立法權(quán)）受到相關(guān)制度的約束。和所有其他理想一樣，憲政政府只能在一定程度上被實(shí)現(xiàn)。即使在那些看上去很接近憲政政府的國家，實(shí)踐表明也并非如此。憲政政府能夠抑制追求權(quán)力、意識(shí)形態(tài)沖突、社會(huì)信息不充分以及操控特殊利益所帶來的危害。隨著后工業(yè)時(shí)代社會(huì)資本的嚴(yán)重衰退，憲政政府的制度性基礎(chǔ)也大大弱化[3].可以預(yù)料的是，憲政政府的衰退不僅危及那些國家中的不幸的人們，還將危及工業(yè)化民主。因此，深化對憲政政府必備條件的理解構(gòu)成當(dāng)前公法學(xué)者最為迫切的任務(wù)之一。本文認(rèn)為，憲政政府基本要素包括：（1）作為強(qiáng)勢意識(shí)形態(tài)的憲政政府觀念的盛行；（2）體現(xiàn)憲政政府觀念的成文憲法或不成文憲法的生成；（3）確保憲法實(shí)施的制度性基礎(chǔ)；（4）支持憲政政府制度性基礎(chǔ)的穩(wěn)健經(jīng)濟(jì)。本文所謂的憲政政府也就是哈耶克提出的“自由的憲法”[4]，其譜系可追溯到18世紀(jì)進(jìn)化論思想。在本文中，憲政主義、自由的憲法以及憲政政府這三個(gè)概念系同義語，可以互相替代。

一、憲政政府觀念的盛行

憲政政府的生成需要對這一觀念恰當(dāng)?shù)睦斫膺@一命題看起來似乎是不證自明的，甚至是贅言。事實(shí)上，即使在那些具有高度憲政傳統(tǒng)的國家，也依然為憲政政府而不斷正名。本文認(rèn)為，從長遠(yuǎn)的角度看，只有部分憲政政府的觀念是自給自足的，當(dāng)代流行的其他憲政政府的觀念都具有天生的誤導(dǎo)性，并將不可避免地導(dǎo)致連倡導(dǎo)者都不知所云的困境，這些普遍的誤解就是“通向奴役之路”，理解憲政政府觀念有必要借助知識(shí)界的貢獻(xiàn)[5].一直以來，民主被視為憲政政府的充分條件。而這一觀念是共和主義者和自由主義者所反對的，從西塞羅到馬基雅弗利、洛克、孟德斯鳩、休莫、斯密斯、麥迪遜和哈耶克等，這一觀念更是被公共選擇理論所證偽。不過，對憲政政府觀念更大的誤解在于忽視了社會(huì)的復(fù)雜性、突發(fā)性以及變異性，錯(cuò)誤地認(rèn)為，社會(huì)制度是可以徹底性地“推倒重來”，而且通過人類的設(shè)計(jì)與理性，社會(huì)制度必然不斷完善。這樣的社會(huì)觀將憲法視為一套可有可無的規(guī)則，而不能阻礙統(tǒng)治者想要的社會(huì)和經(jīng)濟(jì)結(jié)果。這種觀念形成一種失去了布坎南所謂的“思維的憲政方式”的政治文化和法律文化。

法治：憲政政府的基礎(chǔ)

古典意義上憲政政府或自由的基礎(chǔ)是法治，也就是凌駕于所有公權(quán)和私權(quán)之上的行為規(guī)范。本文認(rèn)為法治是自由的必要條件而不是充分條件。這一命題在邏輯上是自恰的，因?yàn)橐恍┓山档妥杂?，卻信誓旦旦地宣稱是為了法治。比如，一些國家的禁酒法令限制了所有人的選擇，這種限制有可能在其他方面違背法治。典型的例子是，這些禁酒法令的施行是通過宗教和道德方面的特權(quán)群體對其他群體的對抗。立法者本身在構(gòu)建和維護(hù)這樣的制度中是隨意的，法治反對立法者的隨意決策。法治的普適性并不需要實(shí)施每個(gè)法律，但是在區(qū)別對待群體或個(gè)人時(shí)，法治需要審慎和非隨意。

法治的變遷

法律和命令之間不可逾越的鴻溝是古典憲政的基礎(chǔ)，命令的權(quán)限僅存于有限的政府事務(wù)內(nèi)，這些命令主要是行政性的，基于效率和管理；而法律本身超出了統(tǒng)治者的裁量權(quán)。憲政發(fā)展史告訴我們，行政權(quán)的源泉從君主移轉(zhuǎn)到選民，從投票特權(quán)到議會(huì)信任；行政權(quán)的歸屬則是從君主移轉(zhuǎn)到被選舉出的領(lǐng)導(dǎo)人，由其控制議會(huì)和公共財(cái)政。議會(huì)和選民不會(huì)有傳統(tǒng)的恐懼感和對行政的不信任，因?yàn)槿纹谑怯邢薜?。最終，行政權(quán)成為爭取更多選票而謀福利的交易品。不過，在行政權(quán)成為大規(guī)模的交易品之前，首先要遵守法治原則，也就是公民只接受普遍的、客觀的法律的統(tǒng)治。通過重大法律變革可能贏得選票，但是，給予特定選民利益而獲取選票更為容易。因?yàn)檫x民的個(gè)別化要求很難通過法律滿足，他們的這些要求也是有違法治的。

法治的理論之辯

古典意義上的法治主義的衰落很難用唯一的公共選擇理論解釋得通，其理想在政治文化中的根深蒂固也不至使其淘汰出局。在一定程度上，實(shí)證法學(xué)通過立法者的意圖來界定法律的作法重構(gòu)了古典法治思想。[6]本文所謂法治的“法”是指普遍意義上行為準(zhǔn)則，與命令規(guī)則相對而言。從這一意義上說，命令的合法性僅僅在于法律授權(quán)，命令本身不是法律。實(shí)證法學(xué)認(rèn)為所有的“應(yīng)當(dāng)”命題，只要是政府機(jī)構(gòu)執(zhí)行的，都是法律。在凱爾遜的純粹法學(xué)理論中，只要更高等級規(guī)范賦予了效力，命令就成為法律，不管其有無規(guī)范性內(nèi)容。實(shí)證法學(xué)的這種理論將所有政府機(jī)關(guān)，包括議會(huì)和法院，所采取的行為都視為法律，[7]有違憲政政府的理念，否認(rèn)權(quán)力分立的憲政價(jià)值。古典憲政主義認(rèn)為，法治應(yīng)當(dāng)包括兩方面的內(nèi)容：一是所有公、私行為都必須遵守具有普遍性、客觀性、獨(dú)立性形式的法律；二是不得強(qiáng)迫公民遵守任何其他形式的命令。這兩方面是相互依賴的，缺一不可。[8]違反了第二方面就必然違反第一方面，因?yàn)樗袡?quán)力都不應(yīng)該凌駕于法律之上。

自由與正義的修正

自由與正義這兩大價(jià)值與法治緊密相關(guān)，只有在法治體系下，它們才能成為可能，而這兩大價(jià)值的修正則進(jìn)一步地促進(jìn)了法治的重構(gòu)。自由與正義是以市場經(jīng)濟(jì)為基礎(chǔ)的現(xiàn)代文明國家所不可或缺的，民主是確保這兩大價(jià)值實(shí)現(xiàn)的手段。具有諷刺意味的是，以改造社會(huì)為己任的人們大都受極權(quán)思想的影響。對自由與正義的改造給法治和憲政政府帶來了難以估計(jì)的損失。人類的思想是以語言為媒介的，即使我們反對?？滤^的“作者死了”，也必須承認(rèn)語言限制了人類的表達(dá)能力，也因此限制了人類的思想。[9]哈耶克認(rèn)為，語言的不精確性在一定程度上阻礙了自由思想，因此，恢復(fù)自由、法治、民主的本來含義意義重大。[10]

（1）自由的重新定義

傳統(tǒng)意義上的自由就意味著隨意強(qiáng)制的不存在。在這一意義上，法律的強(qiáng)制性并不妨礙自由的行使。這是自然意義上的自由與社會(huì)意義上的自由的最大區(qū)別，也是自由憲政理論中最為重要的。然而，20世紀(jì)政治理論關(guān)于法治和自由的深刻變化，致使這一區(qū)別日益淡出?！叭绻粋€(gè)人沒有享受自由的能力，他如何能自由”這一問題成為政治和哲學(xué)領(lǐng)域中最具爭議的問題，自由和自由能力成為左派政治理論的主流話語。首先，自由的消逝并不僅僅因?yàn)樗说碾S意強(qiáng)制，也可能因?yàn)槿狈?shí)施自由的能力而消逝。盡管法律上的支持是實(shí)施自由的理論前提，但是物質(zhì)上的貧乏也構(gòu)成自由的障礙，沒有法律能夠消除這種物質(zhì)的疲乏。其次，修正主義者認(rèn)為，諸如物質(zhì)資源的疲乏等障礙并非

偶然的結(jié)果，而是社會(huì)行動(dòng)的結(jié)果，因此，社會(huì)整體應(yīng)當(dāng)對部分自由的消逝承擔(dān)責(zé)任。這就意味著要擴(kuò)大自由就必須要對社會(huì)和經(jīng)濟(jì)關(guān)系進(jìn)行調(diào)整，這些調(diào)整為了擴(kuò)大總體意義上的自由又不可避免地侵害了其他一些自由（比如財(cái)產(chǎn)權(quán)、合同自由權(quán)等），于是就出現(xiàn)了自由反對自由的悖論。這一悖論在社會(huì)弱勢群體中尤為突出。但是，20世紀(jì)的歷史證偽了修正主義的這種觀點(diǎn)。

（2）正義的重新定義

自由概念的修正與正義概念的擴(kuò)張是不可分離的。古老的正義理念是遵守普遍的公平的行為規(guī)則，這一理念被擴(kuò)大化了，包括社會(huì)資源的合理分配。只要存在貧窮就被認(rèn)為是不正義的，而并非僅僅是不幸的。馬克思社會(huì)主義者認(rèn)為，分配的正義僅僅存在于以“按需分配”為原則的物質(zhì)平等中。為了追求這種“社會(huì)平等”，政府權(quán)力將不可避免地?cái)U(kuò)大，一般的法律無法創(chuàng)造和維持特定的物質(zhì)狀況。平等主義的價(jià)值追求不斷的破壞著法律規(guī)則，因?yàn)?，在一些特殊的案件中，通過內(nèi)在專制的強(qiáng)迫接受的方式，來代替一般的行為規(guī)則的適用。它擊中了自由憲政的要害[11].

在工業(yè)化民主中，從古典意義上理解的憲政政府的首要條件已經(jīng)受到嚴(yán)重腐蝕，而這種腐蝕卻存在于維持憲政政府的社會(huì)之中。這些國家的憲政政府之所以能保持相對的健康，是因?yàn)槲拿鞯淖园l(fā)秩序?qū)@些國家憲政制度強(qiáng)加的糾正，也因?yàn)椴糠种R(shí)分子所作的努力。

二、服務(wù)于憲政政府的憲法及其制度結(jié)構(gòu)

即使在那些擁有具有最高效力的成文憲法的國家，仍不容易來確定憲法。一個(gè)成文憲法本身并無生命，其措詞也沒有不可思議的性質(zhì)，其意義來源于諸多構(gòu)成政府的官員們對它的理解、解釋、觀察和實(shí)施的方式，同一個(gè)文本可被解釋成擅斷規(guī)則或限制規(guī)則。比如，美國憲法旨在建立一個(gè)依法運(yùn)作的分權(quán)和限權(quán)政府，包括立法、行政和司法三權(quán)分立，政府間的邊界權(quán)劃分，商業(yè)條款，對沒有補(bǔ)償?shù)膭儕Z財(cái)產(chǎn)和營業(yè)收入法案的禁止，正當(dāng)程序和平等保護(hù)條款，以及司法獨(dú)立等，這些原則或政策旨在防止一個(gè)直接或間接的專斷政府的建立和保護(hù)傳統(tǒng)意義上的法律。[12]

在所謂柔性憲法的國家，最高的立法實(shí)體有立法權(quán)和憲法制定權(quán)，譬如英聯(lián)邦和新西蘭。而這些國家根據(jù)問題來確認(rèn)憲法的方式有一定的指導(dǎo)意義。英聯(lián)邦的憲法是傳統(tǒng)的，國會(huì)立法權(quán)的限制從來不清晰。因此，盡管英國有義務(wù)遵守歐盟的法律，大多數(shù)擁護(hù)憲法的學(xué)者傾向于將憲法的權(quán)力視為無限的。這是因?yàn)?，自從免去了大法官科克的職?wù)以來，法院從來沒有聲稱自己有權(quán)宣布議會(huì)的立法無效，盡管法院經(jīng)常會(huì)通過解釋來弱化強(qiáng)制性條款的適用。在新西蘭，憲法條文可以由國會(huì)的簡單的多數(shù)通過進(jìn)行修改。在其他許多的國家，憲法可以由立法機(jī)關(guān)絕大多數(shù)的同意而進(jìn)行修改（最通常的做法是2/3的絕大多數(shù)）。在馬來西亞、新加坡和津巴布韋，政府的權(quán)力占有2/3的絕大多數(shù)，因此，政府有權(quán)任意地改變憲法。在柔性憲法的國家中，在很大程度上，其政治文化所強(qiáng)加的非成文的限制來對憲法加以界定。新加坡、馬來西亞和津巴布韋的政府利用他們的三分之二多數(shù)不斷地修改他們的憲法，以拓展他們對權(quán)力的控制。與此相反，在英國和新西蘭，國會(huì)擁有更多的憲法制定權(quán)，政治、文化對于政府所強(qiáng)加的現(xiàn)實(shí)的限制使得政府永久保持其權(quán)力的努力變得不可能。然而，在后面提及的一些國家，人們?nèi)鄙賹τ诜梢?guī)則的一種最重要的保護(hù)，也就是說，權(quán)利受到不法侵害的個(gè)人缺少在法庭上挑戰(zhàn)那些與已經(jīng)宣布的憲法原則不一致的法律的能力。在這些國家，法院強(qiáng)制實(shí)行正當(dāng)程序和自然正義的標(biāo)準(zhǔn)以反對行政行為，法院的這種英雄主義式的努力在一定程度上彌補(bǔ)了憲法的缺陷。[13]

憲法的存在是人民的經(jīng)驗(yàn)總結(jié)。如果政府的行為方式不與規(guī)則相一致，或者政府人員沒有依照一定模式的授權(quán)行為，最好的憲法文件也不能造就憲政政府。與立法和司法框架一起，憲法文本會(huì)對政府行為提供指導(dǎo)，因此，憲法條文是現(xiàn)行憲法的重要決定性因素。然而，官員受憲法原則指導(dǎo)的程度與其說是依賴憲法條文所產(chǎn)生的心理作用，不如說是依賴于憲法條文的限制和條件，也就是憲政制度。[14]當(dāng)然，在這個(gè)意義上，也有比制度所強(qiáng)加更多的限制強(qiáng)加在政治領(lǐng)導(dǎo)人身上，那就是各種各樣的非標(biāo)準(zhǔn)化的實(shí)體限制。

一些組織和組織聯(lián)盟也為憲政政府提供了強(qiáng)有力的決定性因素。這包括一些獨(dú)立的出版機(jī)構(gòu)、貿(mào)易體和商業(yè)協(xié)會(huì)以及各種利益體。它們對憲政政府的影響或積極或消極，總起來說，它們的存在有利于憲政政府的存在；它們宣傳自己的觀點(diǎn)，并提供行動(dòng)方法。這些觀點(diǎn)通過有利的制度的支持而變得可能。反過來，又促進(jìn)了制度的變化。原則不會(huì)獨(dú)立的存在，它只是作為一個(gè)擴(kuò)張的規(guī)則結(jié)構(gòu)的一部分而存在。司法的獨(dú)立和公平是主要的憲法規(guī)則，是法律規(guī)則的必要因素，他不僅依賴于法院的種族主義規(guī)則和義務(wù)，也依賴于官方和公民對于對其不利判決的接受。這種接受是許多其他規(guī)則（這些規(guī)則創(chuàng)造了依規(guī)則游戲的普遍性的文化）作用的結(jié)果。憲政政府的一個(gè)最大的危險(xiǎn)是起因于福山所描繪的“大分裂”，但這一危險(xiǎn)并沒有引起法學(xué)家和經(jīng)濟(jì)學(xué)家足夠的重視。持古典自由主義觀的大多數(shù)憲法理論家們，包括福山在內(nèi)，在他們的論述中，沒能聽到關(guān)于自由社會(huì)的社會(huì)基礎(chǔ)趨于塌陷的保守的警鐘。要讓法學(xué)者和受過新古典理論訓(xùn)練的經(jīng)濟(jì)學(xué)家將在家庭、教室、會(huì)議室、工廠和街角所發(fā)生的事與憲政政府聯(lián)系起來，并非易事。但是，這一聯(lián)系既是真實(shí)的，又是實(shí)質(zhì)的。[15]

家庭的互相聯(lián)絡(luò)被打破、單親父母的增長、濫用、街頭犯罪、逃避責(zé)任、生活水平的下降、誠信低下、不斷增加的訴訟以及其他社會(huì)混亂等，并不能用一些社會(huì)科學(xué)家所需的經(jīng)驗(yàn)主義的確定性來定位，我們也不能用唯一的因果關(guān)系來解釋這些社會(huì)混亂的發(fā)生。它們是20世紀(jì)下半葉席卷工業(yè)化民主社會(huì)的普遍現(xiàn)象。這些社會(huì)混亂是怎樣影響憲政政府呢？從理論上說，對人身和財(cái)產(chǎn)的犯罪和侵權(quán)行為、違反合同的行為與法治是不一致的，但是，對道德不完善的社會(huì)來說，有些是不可避免的。法治社會(huì)通過運(yùn)用懲罰或賠償?shù)葟?qiáng)制措施解決這些問題。然而，由于立法制度并沒有被設(shè)計(jì)也不能被設(shè)計(jì)去對付廣泛存在的法律缺失，它們嚴(yán)重影響了法治的存在。犯罪行為的成本通過福利措施轉(zhuǎn)嫁給了遵守規(guī)則的人，這樣規(guī)則擁護(hù)者的財(cái)產(chǎn)權(quán)就要受制于他人專斷行為帶來的破壞，這種形勢直接的違背了法治。在一些福利國家，隨著人們對于國家依賴程度的增強(qiáng)，社會(huì)的無序也使國家產(chǎn)生了更多任意行為。財(cái)富的瞬間調(diào)整幅度越大，對于已經(jīng)形成的法治的破壞越大。更重要的是，社會(huì)的無序也導(dǎo)致了支撐憲政政府的規(guī)則體系的無序。我們知道，規(guī)則因其遵守而存在。如果認(rèn)為法治和憲政政府僅僅通過立法就能夠存在、通過法院和警察的強(qiáng)制而維持，這樣的想法是一個(gè)致命的錯(cuò)誤。法治和憲政政府存在和維持的條件是：大多數(shù)人，在大部分時(shí)間遵守社會(huì)秩序，包括一些重要的非成文的法律秩序。如果想改變這一制度中某些規(guī)則而不影響其他規(guī)則的話，是不太可能的。如果人們不遵守規(guī)則，破壞規(guī)則，使其失去其應(yīng)有的權(quán)威，則人們便不再依賴它，人與人之間的失信變成制度的失信。這種無序的經(jīng)濟(jì)成本是難以計(jì)算的，并為憲政政府的制度體系敲響了警鐘。[16]

關(guān)于制度的衰退并沒有一致的觀點(diǎn)，左派人士認(rèn)為：社會(huì)的無序是由貧窮和貧富差距的過大引起。這種思維模式的明顯問題是他忽視了貧窮的原因，因此就忽略了貧富差距的原因。其他人也指出了社會(huì)無序的原因，包括，由于不斷增加的福利安全保障體系和不正當(dāng)?shù)募?lì)機(jī)制以及福利政府本身所產(chǎn)生的精神淪喪所引發(fā)的個(gè)人獨(dú)立意識(shí)的弱化。無論原因是什么，自由憲政主義的問題就在于在沒有違反其原則的情況下糾正制度的基礎(chǔ)。

三、經(jīng)濟(jì)狀況和憲政政府

無論我們以一種什么樣的方式看憲政政府，明顯的是經(jīng)濟(jì)條件構(gòu)成了其成功的一個(gè)主要因素。市場經(jīng)濟(jì)的出現(xiàn)帶來了這樣的變化：社會(huì)由一個(gè)法律為了一個(gè)部落或是一個(gè)群體的成員牟利益到每個(gè)人都可以受到抽象的和客觀的法律保護(hù)。認(rèn)識(shí)到貿(mào)易的利益，也就認(rèn)識(shí)到確保自由和秩序的抽象法律制度的出現(xiàn)所引起的財(cái)產(chǎn)的處置和權(quán)利的保持。[17]建立在那些共有的法治遵守基礎(chǔ)上的市場，在陌生人之間產(chǎn)生了一種相互的信任。實(shí)際上這不是對于陌生的個(gè)人的信任，而是對法律制度的信任，是對制度的依賴，而不是對個(gè)人的依賴。建立在抽象規(guī)則之上的重復(fù)交易又反過來強(qiáng)化了那些規(guī)則。在市場蕭條的地方，無論什么原因，可以料想抽象的法律規(guī)則的力量和范圍將會(huì)隨著陌生人之間的交易較少和相互信任的降低而降低。然而，貧窮本身并不會(huì)毀壞法治，只是限制其權(quán)威性和適用的范圍。歷史證明，貧窮的社會(huì)總是有非常穩(wěn)定的一般性規(guī)則，在這些社會(huì)，因?yàn)樽袷胤伤@得的利益和違反法律所帶來的損害非常的明顯。如果遵守真實(shí)或可以認(rèn)知的法律比不遵守的成本要高，那么，法治就會(huì)被破壞。[18]

以下以斯里蘭卡的政治史作為一個(gè)極端的例子，來闡明這一問題。斯里蘭卡于1948年頒布憲法，并實(shí)現(xiàn)了立憲君主制國家的獨(dú)立，該部憲法建立了西敏斯特式的議會(huì)民主，從而確保統(tǒng)一的成年人公民權(quán)、司法獨(dú)立和法律對社會(huì)的公共服務(wù)和平等保護(hù)。在起初的十年里，斯里蘭卡被視為憲政政府的模范，同時(shí)也是法治理想的多元文化成功整合的鮮活證據(jù)，該國憲政的沒落始于1956年。在隨后的十六年里，憲政確已腐化，法治在諸多方面變得更糟。對憲政的破壞是憲政政府沒落的一個(gè)因素，當(dāng)然，在我的眼里，這并不是主要的原因。因?yàn)槠鋺椃〒碛斜扔?、新西蘭和其他民主政府更多的安全措施。斯里蘭卡憲政政府的制度方陣是被由其國家市場經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變所導(dǎo)致的災(zāi)難性經(jīng)濟(jì)衰退而破壞的，包括全部公共交通系統(tǒng)、銀行、保險(xiǎn)業(yè)和批發(fā)貿(mào)易在內(nèi)的全部關(guān)鍵經(jīng)濟(jì)部門的國有化、所有經(jīng)濟(jì)骨干的巨大破壞和計(jì)劃經(jīng)濟(jì)的存在，將人們轉(zhuǎn)變成了公共奴仆（服務(wù)者）。政府對價(jià)格、租金、房屋所有權(quán)、進(jìn)口和通貨交換的控制將境外投資者驅(qū)逐出去，并窒息了本國企業(yè)的發(fā)展。隨著大學(xué)和學(xué)校產(chǎn)生出越來越多的文理科畢業(yè)生，政府便為他們創(chuàng)造了更多的就業(yè)機(jī)會(huì)。青年大軍幾乎無事可作，他們每天都是打開門、為上級沏好茶和把文件從一個(gè)辦公室拿到另一個(gè)辦公室。隨著經(jīng)濟(jì)餡餅被分成更小的份額，人們的實(shí)際收入逐步下降。生活必需品變得奇缺和昂貴，且隊(duì)也排得越來越長。泰米爾青年人則更差，不僅私人部門的工作機(jī)會(huì)沒有了，而且在公共服務(wù)領(lǐng)域，他們也因?yàn)檎Z言問題被排擠了出去。不難想像這對憲政政府的影響，和一個(gè)公共服務(wù)者的國家尋求政府之外的一種體面生活的努力。就像斯里蘭卡的沉痛歷史所揭的那樣，破壞制度容易，重建制度難。其20世紀(jì)80年代的秩序重建也因?yàn)閮?nèi)戰(zhàn)和恐怖主義而充滿暴力和野蠻。種種跡象表明：能理解市場及其在法治中的基礎(chǔ)性功能的領(lǐng)導(dǎo)階層正在出現(xiàn)，并且已經(jīng)初步取得了朝向和平和制度重建的進(jìn)步。[19]

結(jié)論：憲政政府的重建

在世界一些地方，憲政政府再次得到重申，但在其他國家則還在繼續(xù)為大量的不平等而奮斗，各種專制政權(quán)已被各種民主政府所替代。雖然在國民生產(chǎn)總值增長率方面所顯示的關(guān)于政府的作用沒有明顯的降低，但是政府的性質(zhì)已在許多國家發(fā)生變化。這些成就主要?dú)w功于哈耶克和許多其他社會(huì)成員等自由思想家的努力。重要的是，哈耶克和其他人打破了其他知識(shí)分子一致支持的國家干涉主義，并為有限的法治國家提出了重要的經(jīng)濟(jì)論據(jù)。這些修正有一定必然性，即哈耶克、福山以及其他進(jìn)化論思想家對社會(huì)制度的正面剖析解釋了這些修正的原因。就像哈耶克和蘇格蘭進(jìn)化論者所指出的那樣，社會(huì)自治的性質(zhì)無法機(jī)械地消除。甚至最有規(guī)則的社會(huì)（比如那些斯大林時(shí)期社會(huì)主義規(guī)范調(diào)整下的社會(huì)）也沒法避免自治的過程。新的精英出現(xiàn)并代替舊的中堅(jiān)力量，私人交易甚至在國家壟斷的基本貨物供應(yīng)和服務(wù)領(lǐng)域都沒有消失過。經(jīng)濟(jì)沒有按照計(jì)劃的方式和最后裁判的手段運(yùn)行，也沒有排斥人們的做法。最為重要的，不管國家盡最大努力杜絕來自外界的信息，其仍然繼續(xù)被社會(huì)制度所吸收。斯大林時(shí)期的國家在其民主最終崩潰的很久以前就遭受內(nèi)在秩序的重構(gòu)。在保護(hù)墻后面建設(shè)短期繁榮的國家發(fā)現(xiàn)自己在競爭市場與投資方面處于危險(xiǎn)的境地。面對這些挑戰(zhàn)，問題在選擇活動(dòng)中開始發(fā)生改變，由于無法忍受政府過度干預(yù)而變得明顯，政治家們開始在結(jié)構(gòu)改革中尋求支持。當(dāng)社會(huì)民主主義者擁護(hù)第三世界進(jìn)入西方市場時(shí)，他們幾乎沒有打算釋放可能破壞他們希望的一些成就的力量。然而，這是一定發(fā)生的。在動(dòng)態(tài)的自發(fā)秩序之中，我們無法預(yù)見減少規(guī)制給我們所帶來的結(jié)果。社會(huì)是自治的系統(tǒng)并不意味著其維持也是自發(fā)的，等待社會(huì)的自我矯正不是一種選擇。努力保護(hù)和培育憲政必須集中于本文所討論的四個(gè)條件：首先，因?yàn)槠胀ǚ▽矙?quán)力和私人權(quán)力的至高無上，學(xué)者以重建其經(jīng)典理解的支配地位為目的，必須在各種層次上繼續(xù)為法律規(guī)則的含義而努力。第二，法律規(guī)則的經(jīng)典理解需要傳達(dá)合乎憲法的解釋、立法活動(dòng)合公共管理，以致使國家憲法與經(jīng)典的理想相一致。在這一方面，法學(xué)家將作為顧問、提倡者、立法的起草者、立法者、法庭成員等角色起著重要的作用。第三，有必要提出與法律規(guī)則相一致的社會(huì)無序問題。這一問題的提出既是合法的也是合理的。最后，正如休莫指出的那樣，成功的憲法應(yīng)該基于這樣的理念：在設(shè)計(jì)憲政制度和各種其他制度時(shí)，人人都應(yīng)被視為無賴，除了牟一己之私利外，他們別無其他目的。[20]

注釋：

[1]作者簡介：詹福滿，男，1978年12月生，浙江溫州人，系中國人民大學(xué)02級憲法與行政法專業(yè)博士生，LL.M（Aix-MarseilleUniversityofLawEconomicScience，F(xiàn)rance）.聯(lián)系方式：（010）82501072，86417840，zhanfuman@.感謝我的導(dǎo)師胡錦光教授的教導(dǎo)。

[2]這一概念的爭議性是如此之大，以至于最具影響力的大英百科全書以最簡單、最中立的角度告訴讀者：每個(gè)國家都有憲法，無論它有多么糟糕、多么短壽。參見EncyclopaediaBritannicInc.（1987），NewEncyclopaediaBritannic，15thed，pp732，Chicago：ChicagoUniversityPress.

[3]在其他一些國家，經(jīng)濟(jì)狀況以及文化的張力導(dǎo)致了憲政政府形成的無形障礙。參見Fukuyama（1999），TheGreatDisruption：HumanNatureandtheReconstitutionofSocialOrder，London：ProfileBooks.

[4]自由的憲法并非特殊的憲法，而是一系列具有內(nèi)在邏輯一致性的確保自由的憲法原則，其核心思想是法律高于一切。哈耶克重估了自由社會(huì)的原則，認(rèn)為自由的憲法就是一種政治秩序，這種政治秩序的邏輯和制度性框架維護(hù)了人類的自由。本文論及的憲政政府就是指這樣的一系列原則。哈耶克對法治和個(gè)人自由的辯護(hù)以及對自由社會(huì)原則的重估集中體現(xiàn)在被成為標(biāo)志性著作的三卷本-《法律、立法與自由》，中國大百科全書出版社。

[5]所謂的知識(shí)界就是指那樣一些人，他們的行動(dòng)和決策形成更高一級的制度秩序以及對這些人具有影響的人，包括政府的部長、立法者、法官、資深公務(wù)人員、法律家、商會(huì)、非贏利組織、具影響力的商人、大學(xué)教授、作者、制造商以及各種各樣的企業(yè)家等。

[6]古典法治理想應(yīng)當(dāng)被視為一種意識(shí)形態(tài)，重構(gòu)這種意識(shí)形態(tài)以包容通過選舉程序產(chǎn)生的新生國家?；舨妓?、邊沁以及奧斯丁是這一理論的主要人物，20世紀(jì)具有重要影響的實(shí)證法學(xué)家有凱爾遜、哈特等。

[7]參見Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2，pp50，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.關(guān)于法律應(yīng)當(dāng)具備什么樣的特性這一問題，實(shí)證法學(xué)的回答是一個(gè)同義語反復(fù)，也就是將政府機(jī)構(gòu)的執(zhí)行等同于法律。在與哈特關(guān)于法律與道德分離可能的著名爭論中，富勒指出，法律的品性應(yīng)當(dāng)具備8方面：（1）普適性；（2）可預(yù)測性；（3）公開性；（4）明確性；（5）連續(xù)性；（6）穩(wěn)定性；（7）包容性；（8）一致性。參見Fuller，（1964）TheMoralityofLaw，Revisededition，Chii，NewHavenandLondon：YaleUniversityPress.

[8]一個(gè)經(jīng)常性的錯(cuò)誤是強(qiáng)調(diào)第一點(diǎn)，而忽視了第二點(diǎn)。一個(gè)官員不可能既隨意強(qiáng)迫公民遵守命令，同時(shí)又能符合法治要求，強(qiáng)制性的裁量權(quán)只能由法律產(chǎn)生。比如，官員為商品定價(jià)的行為，其沒有法律依據(jù)，還取代了法律所規(guī)定的合同自由權(quán)利。

[9]語言是習(xí)慣的產(chǎn)物，是演化的術(shù)語，也是語言共同體的一致性理解。當(dāng)我們提到“大象”時(shí)，會(huì)有許多一致想法。然而，當(dāng)我們提到“正義”時(shí)，分歧就產(chǎn)生了。因?yàn)椤罢x”是一個(gè)普遍性價(jià)值。

[10]參見Hayek（1976），LawLegislationandLiberty，Vol2：pp12-15，pp62-66，LondonandHenley：Routledge＆KeganPaul.

[11]需要強(qiáng)調(diào)的是，這里所討論的社會(huì)正義的理想與社會(huì)保障不同。社會(huì)保障可以通過收入保障網(wǎng)，即通過對所有人的最低生活保障來提供。在此意義上的社會(huì)保障并不要求自由裁量的收入調(diào)節(jié)，因此，如果社會(huì)保障能成為全體人保險(xiǎn)的統(tǒng)一形式而非作為財(cái)富再分配的工具存在，那么社會(huì)保障就能夠與古典意義上的法治相兼容。實(shí)際上，大多數(shù)古典自由思想家看到的只是統(tǒng)一保障網(wǎng)的優(yōu)點(diǎn)而非弊端。

[12]這就是美國憲法明確和一致的信息。該憲法的措詞足以讓我們理解其建立了此種政府模式。然而，立法行為、行政行為、更重要的是司法行為卻將從實(shí)質(zhì)上攪亂了其分權(quán)和限權(quán)模式。反對授予行政機(jī)關(guān)過多立法權(quán)的規(guī)則，雖然得到司法的承認(rèn)，但卻很少能得到強(qiáng)制執(zhí)行，從而成為政府專斷權(quán)力的源泉。

[13]然而，如果令人生厭的法律并沒有影響一個(gè)重要組織的權(quán)力，憲法的缺陷不太可能會(huì)引起公眾的反映和媒體的關(guān)注，從而導(dǎo)致該法律廢止。并不是說，像美國、加拿大、英聯(lián)邦、澳大利亞以及新西蘭等國家沒有憲政政府。相反從憲政的實(shí)現(xiàn)來看，這些國家更接近憲政主義的理想目標(biāo)。我們應(yīng)該擺脫悲觀主義的情緒，這些國家的憲法的結(jié)構(gòu)要進(jìn)行根本的變革是很困難的，但可以通過修正來完善。憲法的穩(wěn)定性與它們的制度基礎(chǔ)有一定的聯(lián)系。

[14]制度的觀念可以比作是構(gòu)成反對那些游戲者的游戲規(guī)則的限制，制度不同于屬于游戲者的組織，制度這一術(shù)語是非常靈活的，它足以包含影響人類行為的各種限制，包含法律和道德規(guī)則，禮節(jié)和文化限制（例如那些對名譽(yù)的考慮），迷信，其他的賦予個(gè)性化但卻難以理解的價(jià)值，這些價(jià)值指導(dǎo)諸如父母與子女的關(guān)系和對于同伴的同情等行為。

[15]學(xué)者們習(xí)慣于以法庭法所強(qiáng)制執(zhí)行的規(guī)則中的詞匯進(jìn)行思考，并且當(dāng)他們給其當(dāng)事人提供職業(yè)建議時(shí)，他們也應(yīng)當(dāng)如此。然而，現(xiàn)在是那些為自己設(shè)定實(shí)現(xiàn)理解、提倡和保衛(wèi)法治的目標(biāo)的律師們表明他們對實(shí)現(xiàn)法治的諸種因素更為關(guān)心的時(shí)候了。同樣，那些將自己局限于可計(jì)量和不可信任的直覺和傳統(tǒng)知識(shí)的經(jīng)濟(jì)學(xué)家們應(yīng)當(dāng)注意皮特。鮑爾的建議，他建議要從對感覺的證據(jù)的漠視中清醒過來，要回到“觀察、反應(yīng)（省）、推論、試驗(yàn)結(jié)論、參考既定建議和其他研究領(lǐng)域的發(fā)現(xiàn)的這一傳統(tǒng)順序中去”。參見Bauer，P（2000），F(xiàn)romSubsistencetoExchangeandOtherEssays，pp20，Princeton：PrincetonUniversityPress.

[16]人們時(shí)時(shí)處于警戒狀態(tài)：在自己的房子周圍加固圍墻，讓他們的孩子遠(yuǎn)離公園，不與鄰居交往（慢慢的法律缺失現(xiàn)象更加嚴(yán)重），增加投保的種類等，慢慢的人們開始成為自我防衛(wèi)較強(qiáng)的、一成不變和老套的人。當(dāng)行為標(biāo)準(zhǔn)降低后，腐敗便向政府蔓延。參見Murray，C（1984），LosingGround，NewYork：BasicBooks，Pearson，N（2000），BenChifleyMemorialLecture，/news/2000/00-08-12a.shtmlBecker，G（1981），ATreatiseontheFamily，CambridgeMass：HarvardUniversityPress.

[17]參見Hayek，F(xiàn)A（1991），TheFatalConceit：TheErrorsofSocialism，pp30Chicago：UniversityofChicagoPress.

[18]例如，社會(huì)保障法是很難執(zhí)行的，因?yàn)?，合適的標(biāo)準(zhǔn)和主張請求的證據(jù)問題是不確定的（在法律上一個(gè)最困難的問題就是一個(gè)人財(cái)富和收入的標(biāo)準(zhǔn)）。與之不同的是，如果一個(gè)社會(huì)中，如果人們在悲慘的環(huán)境中的一般幸福和生存依靠他人的的善意，那么，就會(huì)強(qiáng)有力的刺激人們遵守法律規(guī)則。當(dāng)政府以供應(yīng)者的身份自居，代替有規(guī)則的市場和權(quán)利時(shí)，就會(huì)出現(xiàn)法治問題。

[19]參見North，D（1990）Institutions，InstitutionalChangeandEconomicPerformance，pp36，Cambridge：CambridgeUniversityPress.

[20]參見Hume，D（1964），EssaysMora，PoliticalandLiterary，VolI，pp117-118，GreenTHandGroseTHeds，Darmstadt：ScientiaVerlagAalen.