本文作者：遲姍姍工作單位：遼寧師范大學(xué)法學(xué)院

在我國學(xué)術(shù)界，關(guān)于憲法規(guī)范的效力一直有兩種觀點。一種觀點認(rèn)為，憲法規(guī)范的效力就是憲法的效力，即具有最高的法律效力，是普通立法的基礎(chǔ)，任何普通法律不能與它相抵觸，任何人不能有超越它的特權(quán)；另一種觀點則認(rèn)為憲法規(guī)范具有最高權(quán)威性，但無具體懲罰性，它通過其他法律達(dá)到制裁目的。兩種觀點都值得商榷。

一、憲法的效力

概念乃是解決法律問題所必需的和必不可少的工具。沒有限定嚴(yán)格的專門概念，我們便不能清楚地和理性地思考法律問題。

（一）概念

憲法的效力，是指憲法的法律強(qiáng)制性和約束力，是憲法作為國家根本法對整個國家生活和社會生活進(jìn)行調(diào)整所具有的最高法律效力。具體而言，它是指憲法在屬時、屬地、屬人、屬事四維度中的國家強(qiáng)制作用力。憲法效力問題，是憲政實踐和理論的核心問題之一，也是立憲和行憲所面臨的首要問題。

本文作者：吳杰

研究憲法規(guī)范的特點,對深入了解什么是憲法和增強(qiáng)憲法觀念,具有理論和實踐意義。首先需要明確什么是法律規(guī)范和憲法規(guī)范.法律規(guī)范,就是由國家制定或認(rèn)可,體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志,以國家強(qiáng)制力保證實施的行為規(guī)則。憲法是法律的一種,因此憲法規(guī)范也具有一般法律規(guī)范的共同特征。它們在階級本質(zhì)上相同,都是體現(xiàn)統(tǒng)治階級的意志和利益;都是由國家按照一定程序制定或認(rèn)可的,規(guī)定人們可以做什么、應(yīng)該做什么或者不應(yīng)該做什么的行為準(zhǔn)則;并以國家權(quán)力為后盾,對全體社會成員都具有普遍的約束力和強(qiáng)制力。但憲法是國家的根本大法,所以憲法規(guī)范和普通部門法的法律規(guī)范又有許多不同之處。我國憲法序言明確指出:“憲法為根本的活動準(zhǔn)則”。憲法規(guī)范是國家的根本性規(guī)范。它具有以下五個方面的特點:

一、憲法規(guī)范內(nèi)容的廣泛性

憲法既然是國家的根本大法、國家的總章程,因此憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系的范圍必然是非常廣泛的。主要表現(xiàn)在兩個方面:一是憲法規(guī)定的內(nèi)容廣泛。憲法的內(nèi)容通常包括:建國的宗旨和藍(lán)圖、國家的性質(zhì)、政權(quán)的組織形式和選舉制度、中央和地方的關(guān)系、經(jīng)濟(jì)制度和精神文明建設(shè)、公民的基本權(quán)利和義務(wù)、國家機(jī)關(guān)的組織活動原則和國家機(jī)構(gòu)體系,以及國家的標(biāo)志,等等。各國憲法的內(nèi)容雖然不完全相同,但都規(guī)定了國家生活中各個方面的重大間題,涉及政治、•經(jīng)濟(jì)、文化、教育、科學(xué)、技術(shù)、衛(wèi)生、體育、國防、外交等許多方面。二是憲法調(diào)整的社會關(guān)系的主體廣泛。包括各民族、各階級、各政黨和社會團(tuán)體、一切國家機(jī)關(guān)和武裝力量、各企業(yè)事業(yè)組織和全體公民,甚至還包括在本國境內(nèi)的外國公民和經(jīng)濟(jì)組織。如我國憲法第18條和第32條的規(guī)定。相反,普通法律所規(guī)定的內(nèi)容比較狹窄,它們只是規(guī)定國家生活中某一方面的重要問題,只調(diào)整某一方面的社會關(guān)系。如刑法只規(guī)定有關(guān)犯罪和適用刑罰方面的問題,民法只規(guī)定有關(guān)財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系方面的間題,訴訟法也只是規(guī)定有關(guān)訴訟程序方面的間題。這是因為憲法和普通部門法分工不同。憲法是國家的總章程,所以它管的面當(dāng)然要寬;其他部門法是國家生活某一方面的專門章程,所以它們的任務(wù)比較單一,調(diào)整的范圍也比較窄.正由于憲法規(guī)定的內(nèi)容涉及面廣,所以有人感到學(xué)習(xí)憲法比較困難,如有的人說:“翻開憲法講義,內(nèi)容浩如煙?！?感到難以掌握.這正是由于不了解憲法規(guī)范特點的緣故.我們知道,憲法內(nèi)容的廣泛性,這只是憲法規(guī)范的特點之一,而憲法內(nèi)容另一個方面的特點則是帶有根本性。憲法內(nèi)容帶有這兩個方面的特點,這是憲法作為國家根本大法本身所決定的。憲法不是法律大全,不能事無巨細(xì)包羅萬象,不能什么問題都要規(guī)定.正如斯大林在《關(guān)于蘇聯(lián)憲法草案》的報告中指出:“憲法并不是法律匯編。憲法是根本法,而且僅僅是根本法。憲法并不排除將來立法機(jī)關(guān)的日常立法工作,而要求有這種工作。憲法給這種機(jī)關(guān)將來的立法工作以法律基礎(chǔ)?！睉椃ǖ娜蝿?wù)是規(guī)定國家生活中的根本性間題.所以我們在學(xué)習(xí)和研究憲法過程中,應(yīng)當(dāng)很好地掌握憲法規(guī)范內(nèi)容的廣泛性和根本性這兩個方面的特點。正因為憲法內(nèi)容廣泛,所以以憲法為研究對象的憲法學(xué)和法理學(xué)、政治學(xué)、政治經(jīng)濟(jì)學(xué)、民族學(xué)以及其他部門法學(xué)都有關(guān)系。但憲法終歸是國家的根本法,因此憲法學(xué)的內(nèi)容是有一定范圍的。所以我們在學(xué)習(xí)和研究憲法時,要掌握好分寸和界限。既要注意它和其他部門法以及其他社會現(xiàn)象的聯(lián)系掌,握彼此的交叉關(guān)系,又要明確憲法和普通法律之間的正確分工,要很好理解“憲法是根本法,而且僅僅是根本法”這個特點.

二、憲法規(guī)范的根本性

憲法規(guī)范的根本性是憲法規(guī)范的核心特點。要深入了解這個特點以及憲法規(guī)范和普通法律規(guī)范的區(qū)別,就必須弄清近代意義憲法與古代“憲法”的根本區(qū)別。大家知道,法律是隨著國家的產(chǎn)生而產(chǎn)生的。法律已有幾千年的歷史,但作為國家根本法的憲法,即近代意義的憲法只有二、三百年的歷史。古代不少國家雖然都使用過“憲法”一詞,但都不是近、現(xiàn)代憲法的含義。在中國古代典籍中,例如尚書說命:“監(jiān)于先王成憲,其永無想”;晉書:“稽古憲章,大鱉制度”;唐書:“永垂憲則,貽簌后世”國語:“賞善罰奸,國之憲法”等等,這里所說的憲、憲章、憲則、憲法,都是指一般的法度、典章而言。日本公元604年的《圣德太子十九條憲法》,英國亨利二世1164年的《克拉倫敦憲法》,,也是屬于普通法律。在封建專制制度下,君主(國王或皇帝)享有至高無上的權(quán)力,君主“口含天憲”,“金口玉言”,他的圣旨是國家活動的最高依據(jù).“法自君出”,中外都如此。在那個時候,不可能制定一部國家最高法律來限制王權(quán)。作為國家根本法的憲法,是在十七至十八世紀(jì)資產(chǎn)階級革命時期才出現(xiàn)的.近代意義憲法的產(chǎn)生,是資本主義經(jīng)濟(jì)發(fā)展的必然結(jié)果,也是適應(yīng)資產(chǎn)階級奪取政權(quán)和掌握政權(quán)的需要,又是法律本身發(fā)展的結(jié)果。近代意義的憲法和憲法觀念并不是一下子形成的。而是隨著時代的發(fā)展,民主共和體制的建立,法治思想的傳播和法治的確立而逐步形成的。早在古希臘、羅馬時代就已出現(xiàn)了根本組織法的觀念.希臘哲學(xué)家亞里士多德曾搜集158國的法律,加以比較研究,就其性質(zhì)和作用,分為兩大類:一類是普通法律,另一類是有關(guān)國家根本組織法的法律,他認(rèn)為這種法律就是憲法,所以他寫了《關(guān)于雅典憲法》一書。后來他又在《政治論》一書中明確主張法律應(yīng)以憲法為根據(jù),認(rèn)為憲法是國家根本組織法,與普通法律有區(qū)別。亞里士多德的觀點雖然與近代憲法觀念有點接近,但還是有相當(dāng)距離的。因為它僅局限于國家根本法組織法的范圍。不過應(yīng)當(dāng)看到他是最早闡述憲法思想的先軀,他的上述觀點可以說是近代憲法觀念的萌芽。英國在十三世紀(jì)初期,由于英王的專橫,引起貴族諸侯的不滿,他們聯(lián)合教士、騎士和城市市民向英王進(jìn)進(jìn)行斗爭,在強(qiáng)大壓力下,英王約翰被迫于12巧年頒布英國憲政史上有名的《自由大憲章》,承認(rèn)貴族的參政權(quán),規(guī)定國王不得任意征稅,不得非法拘捕人。后來有的憲法學(xué)家和歷史學(xué)家把這部大憲章說成是英國的第一部憲法,這種看法是不正確的。因為大憲章的主要內(nèi)容是保護(hù)貴族等的特權(quán),并沒有確認(rèn)民主制度,所以不能與近代憲法等量齊觀。但是,大憲章的基本精神是限制王權(quán),它建立了一條基本原則,即無論任何人,連國家最高統(tǒng)治者國王也必須遵守法律,為近代憲法樹立了典范。法國在十三世紀(jì)末期,國王菲力浦四世因與教皇發(fā)生沖突,他為了糾合和利用貴族、教士和城市市民的力量來對抗教皇,讓他們推舉代表組成“等級會議”共商國政。從“等級會議”的組織和權(quán)力來看,雖然不能同后來的議會相比,它沒有權(quán)力制定象今天的國家根本法,但它曾將法律分為兩種:一種是王法,另一種是國法。國王對王法可自行變更或廢止;國法是國家的基本的法律,叫做“根本法”或“憲法”,國王不得自行修改或廢除,如果要修改或廢除,必須經(jīng)過“等級會議”的同意。當(dāng)時“等級會議”確定的這種國法,雖然在內(nèi)容和效力上不能與近代憲法等同,但它在立法實踐上確立了一條十分重要的原則,即國家基本法律的修改或廢除的權(quán)限屬于代議機(jī)關(guān),其程序比普通法律嚴(yán)格。這種“根本法”觀念與近代意義憲法的含義又有了進(jìn)一步的接近。后來,英國在資產(chǎn)階級革命過程中,由于資產(chǎn)階級和國王之間的不斷妥協(xié),從1628年起陸續(xù)頒布了許多憲法性文件,從而使英國成為制定憲法最早的國家,并且又是典型的不成文憲法。美國在獨立戰(zhàn)爭勝利后,于1787年制定了憲法,它是資本主義國家第一部成文憲法。接著,法國和其他國家也先后制定了憲法。目前世界上一百多個國家?guī)缀醵加辛藨椃ā，F(xiàn)在,憲法已成為獨立的法律部門,而且在國家法律體系中占主導(dǎo)地位。憲法是國家的根本法,這是所有立憲國家都一致公認(rèn)的。但如何理解它的含義,就不完全一致了。許多資本主義國家的憲法學(xué)者把憲法分為形式意義的憲法和實質(zhì)意義的憲法。前者是以憲法的形式為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的。后者是以憲法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn)來區(qū)分的。就是說,形式意義的憲法是指具有成文憲法法典,經(jīng)制憲機(jī)關(guān)依照一定程序通過后公布,其制定和修改程序與普通法律不同,效力也高于普通法律。只有這樣的法才能稱之為憲法。而實質(zhì)意義的憲法是指,凡規(guī)定國家的基本組織及其權(quán)限、公民的權(quán)利義務(wù)以及基本國策的法,都是憲法。這兩種分法,雖然都有一定的道理,但嚴(yán)格來講,都不夠科學(xué)。如果按照“形式意義”的觀點來識別憲法,那么英國的不成文憲法就不算是憲法。我認(rèn)為英國憲法雖然存在下列特點:一是沒有一部完整的憲法法典;二是有一部分憲法范存在于慣例和判例之中;三是憲法的效力與修改程序和普通法相同。但英國有許多重要法律是規(guī)定有關(guān)國家生活中根本性間題的,如1679年的人身保護(hù)法、1689年的權(quán)利法典、1701年的王位繼承法、1911年的國會法、1918年頒布又經(jīng)1969年修改的國民參政法,等等,這些重要法律,對于限制王權(quán),削弱封建專制,保障公民權(quán)利,建立資產(chǎn)階級民主制和法治,具有重要意義。毫無疑間,這些憲法性文件都是英國憲法的重要組成部分。同時,英國還有不少憲法慣例,例如內(nèi)閣是由下議院中的多數(shù)黨組成,內(nèi)閣對議會負(fù)責(zé),議會至少每年必須召開一次會議,等等。這些重要制度雖然沒有寫在正式文件中,但都存在于慣例之中,也應(yīng)當(dāng)是英國憲法的組成部分。所以英國實際是有憲法的。實際上,許多國家都存在著憲法慣例,如美國的兩黨制度,總統(tǒng)候選人由政黨提名等。我國國家生活中的一些重大間題,執(zhí)政黨一中國共產(chǎn)黨正式向最高國家權(quán)力機(jī)關(guān)提出之前,通常都通過政治協(xié)商會議向各派廣泛征求意見,這些做法雖然在法律文件中并沒有具體規(guī)定,但實際也應(yīng)看作是一種憲法慣例。所以這種憲法規(guī)范與普通法律規(guī)范也是不同的。另外,還有的國家的憲法是由幾個憲法性文件組成的,例如法國第三共和國憲法就是由1875年2月至7月陸續(xù)頒布的三個文件(《國家政權(quán)機(jī)關(guān)組織法》、《參議院組織法》和《國家政權(quán)機(jī)關(guān)相互關(guān)系法)))組成。它雖然不是一部完整的憲法法典,但實際也是一部憲法。至于以“實質(zhì)意義”作為區(qū)別憲法的組點,其中有一種解釋也欠全面,即“以法的內(nèi)容為標(biāo)準(zhǔn),而區(qū)別其是否為憲法”的說法。的確,我們認(rèn)為不成文憲法也屬于憲法是以其內(nèi)容規(guī)定來確定的,但憲法具有最高的法律效力,這是國家根本法不同于普通法律的重要特征之一,這是不可忽視的。所以我認(rèn)為,區(qū)分憲法的標(biāo)準(zhǔn),既要看法的內(nèi)容規(guī)定,又要看法的效力及其制定和修改程序,這些都是國家根本法區(qū)別于普通法律的重要特征。因為世界上絕大多數(shù)國家的憲法都具有這些特征。憲法之所以成為國家的根本法,就是因為它具有根本性的特點。根本性表現(xiàn)在許多方面,首先表現(xiàn)在內(nèi)容規(guī)定上。第一,憲法規(guī)定了國家的根本制度。例如,我國憲法第1條規(guī)定:“社會主義制度是中華人民共和國的根本制度。禁止任何組織或者個人破壞社會主義制度?！彼俏覀儑液蜕鐣目偟闹贫?。另外,憲法還規(guī)定下列許多根本制度,即人民民主專政制度、人民代表大會制度、社會主義經(jīng)濟(jì)制度、地方制度(其中又包括民族區(qū)域自治制度和特別行政區(qū)制度)等。第二,憲法規(guī)定了國家的根本任務(wù)。例如,我國憲法序言規(guī)定:“逐步實現(xiàn)工業(yè)、農(nóng)業(yè)、國防和科學(xué)技術(shù)的現(xiàn)代化,把我國建設(shè)成為高度文明、高度民主的社會主義國家.”憲法還明確指出‘今后國家的根本任務(wù)是集中力量進(jìn)行社會主義現(xiàn)代化建設(shè)?！钡谌?憲法規(guī)定了國家的基本原則。如我國憲法第2條規(guī)定國家的一切權(quán)力屬于人民的重大原則,第3條規(guī)定:“國家機(jī)構(gòu)實行民主集中制的原則”,第4條規(guī)定了民族平等原則,第5條規(guī)定了社會主義法制原則,第12條規(guī)定了社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯的原則,等等。第四,憲法規(guī)定了國家的基本國策。例如,我國憲法總綱規(guī)定了兩個文明建設(shè)的基本方針,規(guī)定了“國家推行計劃生育”的基本國策,等等。第五,憲法規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。例如,我國憲法第2章專門規(guī)定了公民的基本權(quán)利和義務(wù)。第六,憲法規(guī)定了國家的基本組織。例如,我國憲法第3章規(guī)定了國家機(jī)構(gòu)的體系,規(guī)定我國中央和地方主要國家機(jī)關(guān)的組成及其相互關(guān)系。正因為憲法規(guī)定了國家的根本制度和基本原則,所以許多國家把憲法的名稱叫做根本法或基本法。如蘇聯(lián)1936年憲法正式名稱叫《蘇維埃社會主義共和國聯(lián)盟憲法(根本法)》,南斯拉夫1953年憲法叫《南斯拉夫新根本法》,聯(lián)邦德國1949年憲法叫《德意志聯(lián)邦共和國基本法》,澳大利亞憲法也叫《澳大利亞聯(lián)邦基本法》.這里順便指出,目前我國許多報刊經(jīng)常把全國人民代表大會制定的基本法律叫做基本法,有的為強(qiáng)調(diào)重要性,甚至把一些基本法律稱為國家根本大法,這顯然是不對的。制定1982年憲法時,為了規(guī)范法律用語,有意識地把全國人大制定的有關(guān)刑事、民事、國家機(jī)構(gòu)的和其他的法律稱為基本法律,就是為了區(qū)別于基本法—憲法,但有的人以為基本法也就是基本法律,有的報刊甚至在第一版用大字標(biāo)題刊登,我認(rèn)為是值得引起注意的。

摘要本文在追溯“種族”概念自身的起源與發(fā)展后，從“種族”的憲法規(guī)范背景、五國的歷史背景、國際公約背景三途徑入手分析諸國憲法中“種族”的涵義，從而主張在遵循國際公約“種族”涵義的框架內(nèi)，結(jié)合各國實踐情況，予以靈活解釋。

關(guān)鍵詞種族，憲法，民族，種族主義

一、引入

本文欲對諸國憲法文本中“種族”一詞的涵義進(jìn)行探析，其實質(zhì)為對憲法規(guī)范的學(xué)理解釋，其必將面對法律/憲法解釋所不可避免的一根本難題：即由于語詞自身的彈性、不確定性甚至開放性、流動性，主觀的解釋者如何確保憲法/法律文本中該語詞涵義的客觀性？體現(xiàn)在本文的語境中，讀者便可以追問，非權(quán)力機(jī)關(guān)的筆者在非憲法實踐的迫切要求下進(jìn)行個人化的探析試圖將彈性的語詞固定化，其行為本身具備理論與實踐的意義嗎？亦或只是對語詞進(jìn)行了一番邏輯的重演，雖然永遠(yuǎn)為真值命題，卻未傳達(dá)任何信息[1]？

筆者認(rèn)為，日常語言中，“種族”一詞的混用折射于法律化的憲法語言中，其所進(jìn)一步造成的語言、思維乃至規(guī)則的混亂早已超出了法律規(guī)范用語的合理彈性承受度，失卻了法律語言自身特有的確定性、明晰性特質(zhì)。因此，筆者固然不能解決上述法律解釋中的悖論性難題，但嘗試著將憲法用語中“種族”的涵義盡量明晰化、確定化，以增強(qiáng)其語言的規(guī)范性、法律性。我想，此不失為該文的意義之所在吧。

二、“種族”自身的涵義

本文作者：黃雄祝靜芳工作單位：廣東商學(xué)院法治與經(jīng)濟(jì)研究所

憲法規(guī)范作為一種具有高度概括性并富有彈性的規(guī)范體系，其不可能規(guī)定所有的社會生活領(lǐng)域，這也導(dǎo)致近年在行政權(quán)力的運行領(lǐng)域，特別是行政立法環(huán)節(jié)出現(xiàn)了與憲法規(guī)范發(fā)生矛盾和沖突的現(xiàn)象。行政立法的過度膨脹已經(jīng)成為阻礙行政法與憲政建設(shè)健康發(fā)展的一大頑疾。因此，我們必須對憲法規(guī)范與行政立法之間的沖突進(jìn)行辯證地審視與分析，并在分析的基礎(chǔ)上建立一套合理的沖突調(diào)適與解決機(jī)制。行政立法是行政權(quán)運行過程中的一個重要組成部分，甚至可以說是行政權(quán)運行的邏輯起點，從整體上分析憲法規(guī)范同行政權(quán)運行相沖突的原因和表現(xiàn)可以有助于我們更清楚地把握憲法規(guī)范與行政立法的沖突表現(xiàn)。在憲法的運行過程中，出現(xiàn)規(guī)范與現(xiàn)實的沖突是正常的現(xiàn)象，沖突是絕對的，兩者的協(xié)調(diào)則是相對的。這是因為在憲法的實現(xiàn)過程中，憲法規(guī)范并不是在事實要件中得到完全吸收，沒有被吸收的事實自然也就同一定的憲法規(guī)范之間存在著距離。其中這些沒有被吸收的事實即未被規(guī)范化的領(lǐng)域同憲法規(guī)范的調(diào)整之間便會出現(xiàn)矛盾，從而產(chǎn)生現(xiàn)實與規(guī)范之間的沖突。另一方面，憲法通常被解釋為政治法，政治現(xiàn)象的流動性與不確定性給憲法運行帶來了各種矛盾與困難。既來源于政治權(quán)力的需求，同時又必須規(guī)范政治權(quán)力是憲法存在的基本形式。因此，政治權(quán)力本身的屬性和特征也是造成憲法規(guī)范與現(xiàn)實沖突的主要原因。從規(guī)范與現(xiàn)實沖突的領(lǐng)域來看，沖突可分為立法沖突、司法沖突與行政沖突。而從我國的實踐來看，行政權(quán)在運行過程中同憲法相矛盾的現(xiàn)象應(yīng)當(dāng)是最普遍、最明顯的，這是因為行政權(quán)是國家權(quán)力中最為活躍，最需要自由空間，又最容易膨脹，最自由無度的權(quán)力。同時，行政機(jī)關(guān)是國家機(jī)關(guān)中權(quán)力最大，人員最多，管理范圍最廣且活躍性最強(qiáng)的機(jī)關(guān)。當(dāng)行政權(quán)與憲法規(guī)范發(fā)生沖突時，其結(jié)果總是直接關(guān)系到公民與社會的利益。因此，這種沖突的表現(xiàn)與結(jié)果就不能不引起我們的關(guān)注和重視。行政權(quán)同憲法的沖突主要表現(xiàn)在：（1）行政權(quán)的產(chǎn)生過程與憲法規(guī)范沖突。憲法對不同層次的行政權(quán)的產(chǎn)生過程做了具體規(guī)定，但有些行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)沒有合憲性基礎(chǔ)。（2）行政決策過程與憲法原則相抵觸。（3）行政裁量作為提高行政效率的重要形式，在特定條件下與憲法規(guī)定的價值產(chǎn)生不一致，從而產(chǎn)生沖突。（4）行政立法與憲法的沖突。現(xiàn)代社會中，行政立法在行政管理活動中起著重要的作用。但是，行政立法的程序、社會評價效果等方面則可能會出現(xiàn)與憲法價值不相符合的方面，從而導(dǎo)致沖突的產(chǎn)生。

規(guī)范發(fā)生沖突的四個方面中，行政立法與憲法規(guī)范的沖突在這一領(lǐng)域是尤為突出的。綜觀中外行政法治的實踐，行政立法的過度膨脹已經(jīng)成為阻礙行政法健康發(fā)展的一大頑疾?！霸谝欢ǖ纳鐣?jīng)濟(jì)條件下，一個國家或社會的權(quán)力總量是既定的，國家權(quán)力的擴(kuò)張膨脹必然減損和侵奪公民的權(quán)利和自由，政府的權(quán)力越大，尤其是政府擁有立法所有權(quán)時，公民的權(quán)利就會成為行政權(quán)的附庸，人民所享有的權(quán)利必將成為政府的恩施。”簡單地說，行政權(quán)力與公民權(quán)利在一定范圍內(nèi)呈現(xiàn)出此消彼漲的態(tài)勢。隨著行政立法的膨脹，政府對社會及其個人生活的干預(yù)必然增加，導(dǎo)致行政相對人權(quán)利自由實際上的克減，“憲法賦權(quán)，行政法限權(quán)”的現(xiàn)象比比皆是。例如，我國憲法規(guī)定了公民集會游行的自由，但是由于特別的原因，有關(guān)集會游行的立法卻出現(xiàn)了實際上限制公民行使集會游行自由的傾向，以致遭到學(xué)者的批評；還有，各地紛紛出臺禁止燃放煙花爆竹的規(guī)定，又相繼解禁，這種以行政立法形式隨意干預(yù)公民的正常生活習(xí)俗的做法，無疑是行政權(quán)力運用不當(dāng)?shù)募畜w現(xiàn)；此外，一些地方政府通過規(guī)章規(guī)定獻(xiàn)血，接受法制宣傳教育等為公民應(yīng)當(dāng)履行的基本義務(wù)，等等。諸如此類限制公民基本權(quán)利，隨意設(shè)定公民基本義務(wù)的行政規(guī)范在中國已經(jīng)泛濫成災(zāi)。毫無疑問，類似以上的這些行政立法是與憲法規(guī)范，憲法價值相沖突，行政立法的膨脹已經(jīng)嚴(yán)重背離了限制政府權(quán)力、行政權(quán)力，保障公民自由和權(quán)利的憲政精神。甚至有學(xué)者稱：“行政立法的膨脹是行政法發(fā)展對憲法發(fā)展所產(chǎn)生的最主要的消極影響?！比欢?，我們也必須看到，憲法自身也存在著一定的局限性。就我國現(xiàn)行憲法而言，某些規(guī)定過細(xì)或過于原則甚至缺乏規(guī)定的情況同時存在。而社會的急速轉(zhuǎn)型以及釋憲，違憲審查機(jī)制的虛置又加劇了憲法的保守性、滯后性和不適應(yīng)性。在這種情況下，行政立法的深入發(fā)展也對憲法的發(fā)展起到了積極的作用。例如，早在80年代中期，深圳經(jīng)濟(jì)特區(qū)基于改革開放的實際需要，曾以地方性法規(guī)的形式肯定了土地使用權(quán)出租的做法。后來，七屆人大一次會議以修正案的形式改變了1982年憲法關(guān)于禁止土地出租的規(guī)定，承認(rèn)土地的使用權(quán)可以依照法律規(guī)定轉(zhuǎn)讓。從表面上看，前述做法突破了當(dāng)時憲法的規(guī)定，但它卻并未被宣布違憲。

相反，這一新生事物經(jīng)過實踐檢驗后卻在憲法修改時被接納。這一現(xiàn)象以及此后其他一些類似情況的發(fā)生，引發(fā)了1996——1997年間憲法學(xué)界有關(guān)“良性違憲”的激烈討論，一方面要維護(hù)憲法至上的權(quán)威，另一方面又要面對憲法自身滯后與憲政實施不足的嚴(yán)酷現(xiàn)實。其實質(zhì)即是在憲法精神下行政法“超前”突破而對憲法發(fā)展的實際推動，這是一種合乎憲法精髓的良性推動。因此，行政立法與憲法規(guī)范的這種互動關(guān)系，行政立法與憲法規(guī)范之間的沖突是憲法運行過程中的正?，F(xiàn)象，在憲政環(huán)境正常發(fā)展的情況下，行政立法與憲法規(guī)范的沖突并不是一種反?，F(xiàn)象。當(dāng)前的關(guān)鍵應(yīng)當(dāng)是盡可能在憲法允許的范圍內(nèi)，建立其一種合理的機(jī)制，有效預(yù)防和解決憲法運行中出現(xiàn)的行政立法與憲法規(guī)范的沖突，這才是建設(shè)法治國家的基本要求。在實際生活，為什么與憲法規(guī)范相沖突的行政法規(guī)、行政規(guī)章等規(guī)范性文件會出現(xiàn)，并能為政府用來約束社會生活及個人生活，并且還獲得了大多數(shù)人的遵守，這與人們的法律與維權(quán)意識的缺乏有一定的關(guān)系，特別是“憲法至上”的憲法意識。憲法意識是構(gòu)成憲法現(xiàn)象邏輯結(jié)構(gòu)的四大要素之一，在四大要素中，憲法規(guī)范是處于核心地位，憲法意識必須通過對憲法規(guī)范產(chǎn)生影響，并將這種影響的結(jié)果凝結(jié)在憲法規(guī)范之中才有意義，否則就不可能構(gòu)成所謂的“憲法現(xiàn)象”。因此，要使憲法規(guī)范具有權(quán)威并使其在一國法律體系中居于不可動搖的地位，那么必須首先確立“憲法至上”的憲法意識與基本理念，“憲法至上”是“法律至上”的核心，也是法治國家所追求的首要價值目標(biāo)。憲法如果沒有至上的權(quán)威，那么憲政、法治都失去依托，更不用說通過憲法的權(quán)威來防止行政立法權(quán)的濫用和解決行政立法與憲法的沖突了。要樹立“憲法至上”的憲法意識，則必須貫徹“憲法優(yōu)位”，“憲法保留”的原則，憲法優(yōu)位意味著憲法對一般的法律具有優(yōu)位性，一切法律或?qū)θ嗣裼屑s束力的決議、決定，都不得同憲法規(guī)范和憲法原則相抵觸。

（一）以“憲法優(yōu)位”、“憲法保留”為原則，牢固樹立的行使要受到憲法的約束，即使是在行政機(jī)關(guān)有較大活動空間和創(chuàng)造余地時，行政權(quán)的行使以及低于法律階位的行政法規(guī)、規(guī)章的制定，仍應(yīng)顧及到憲法的基本原則與精神。而憲法保留則是指凡屬于國家基本制度及基本秩序的事項均應(yīng)由憲法規(guī)定或由憲法授權(quán)的法律予以規(guī)定。例如，對公民基本權(quán)利與基本義務(wù)的規(guī)定，國體、政體等問題，均應(yīng)由憲法加以規(guī)定，行政立法是不能任意超越這個權(quán)限的。行政立法的膨脹在一定程度上阻礙了憲法的健康發(fā)展，但是，在把握憲法原則與精髓的前提下，行政立法的發(fā)展突破了某些文字的規(guī)定，是否也簡單地視之為違憲呢？這個答案在具有完備的違憲審查制度的憲政體制下，可能很容易就能回答，但是正是由于我國違憲審查機(jī)構(gòu)與制度設(shè)置的匱乏，從而使違憲與否失去了評判的主體和標(biāo)準(zhǔn)，這無論是對行政立法，行政權(quán)的運行還是憲法的健康發(fā)展都是十分不利的。幾年前，憲法學(xué)界就“良性違憲”所展開的激烈討論就是極好的佐證。因此，當(dāng)務(wù)之急就是要盡快構(gòu)建一套有效的違憲審查機(jī)制，并將這一權(quán)力交由一個獨立性強(qiáng)、權(quán)威性高的專門機(jī)構(gòu)去行使。筆者認(rèn)為，要深入解決和預(yù)防行政立法和憲法規(guī)范的沖突，甚至包括解決其他的社會現(xiàn)實與憲法規(guī)范之間的緊張關(guān)系，應(yīng)盡快建立違憲審查機(jī)構(gòu)與制度，并通過違憲審查機(jī)制的有效運作，使憲法規(guī)范同社會現(xiàn)實之間的關(guān)系朝著良性的方向持續(xù)發(fā)展，從而推動中國憲政的早日實現(xiàn)。

憲法規(guī)范的效力與憲法規(guī)范的是有著密切聯(lián)系的，憲法規(guī)范的適用性是保障憲法規(guī)范性與有效性的重要條件。在有著完善違憲審查機(jī)制的國家，憲法的適用主要是通過司法途徑來解決。在憲法訴訟中，憲法的規(guī)定和原則通過比較規(guī)范的程序得到實現(xiàn)，維護(hù)了憲法的效力，客觀上減少了缺乏權(quán)利救濟(jì)的現(xiàn)象，也較好地約束了行政權(quán)的運行過程。但是在我國目前的情況下，由于我國尚未建立違憲審查制度，憲法的適用主要仍是通過非司法化的途徑進(jìn)行的。在我國，憲法規(guī)定的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān)是全國人大和全國人大常委會。因此，健全和完善我國的憲法解釋機(jī)制就應(yīng)當(dāng)是保障憲法規(guī)范實現(xiàn)的有效途徑。社會總是不斷變化發(fā)展的，靜默的憲法要適應(yīng)變化迅捷的社會生活，特別是處于社會變革時期的行政立法，就必須建立適應(yīng)社會發(fā)展的法律機(jī)制。除了憲法修改外，主要還應(yīng)當(dāng)通過憲法監(jiān)督制度和憲法解釋制度，利用監(jiān)督者的解釋技術(shù)來調(diào)節(jié)呆板憲法條文與活生生的社會現(xiàn)實的關(guān)系，從而使得行政立法權(quán)的行使既靈活又不會突破憲法所允許的范圍。但是，在我國，全國人大及其常委會所享有的釋憲權(quán)的閑置已成為不爭的事實，這不能不說是造成現(xiàn)行憲法適應(yīng)性差的重要原因。在我國違憲審查機(jī)制尚未變動的情況下，尤其是在對現(xiàn)行憲法進(jìn)行大規(guī)模修改之前，全國人大及其常委會更有責(zé)任擔(dān)負(fù)起踐行解釋憲法的重任，從而努力闡明憲法的基本原則和精神，彌補(bǔ)憲法條文規(guī)定的不足，推動憲法制度的實施和觀念的普及，保證行政立法與憲法的協(xié)調(diào)和良性互動發(fā)展。

本文作者：王杏飛鄧玉星工作單位：廣東金融學(xué)院法律系廣東省廣藥集團(tuán)

一、引言：從第四次修憲說起

作為國家根本大法的憲法既是國民權(quán)利的宣言書，又充分體現(xiàn)特定國家的基本價值追求。我國第四次修憲已圓滿結(jié)束，但關(guān)于憲法修改以及司憲等問題的探討并沒有結(jié)束。2003年11月，法學(xué)界提出了一系列修憲建議[1]：“‘三個代表’入憲”、“完善私有財產(chǎn)權(quán)的憲法保障”、“將遷徙自由重新寫入憲法”、“設(shè)立憲法監(jiān)督委員會行使憲法監(jiān)督權(quán)”等。從2004年通過的修正案來看，“三個代表”入憲、更加注重非公有制經(jīng)濟(jì)的發(fā)展、保障人權(quán)的條款彰顯明要。但是，“設(shè)立憲法監(jiān)督委員會、行使憲法監(jiān)督權(quán)”這一提議卻被擱置了。關(guān)于司憲問題，有學(xué)者認(rèn)為“司憲也稱憲法的司法適用”[2]。此論者主張將全國人大監(jiān)督憲法（督憲權(quán)）和解釋憲法（解釋權(quán)）與法院司行憲法（司憲權(quán)）三者界分清楚[3]。另有人認(rèn)為：“從目前的情況看，我們對違憲審查問題的熱烈討論帶有很強(qiáng)的就事論事、急功近利色彩。而對與違憲審查相關(guān)的一些前提性、基礎(chǔ)性理論研究都遠(yuǎn)不夠充分?！盵4]其主要理由是：沒有充分研究什么是憲法，或者說對憲法的概念問題以及違憲概念問題、違憲與違法關(guān)系如何以及建立違憲審查的相關(guān)背景等問題缺乏深刻研究。對于司憲問題，論者認(rèn)為法院根本就不能成為憲法訴訟的主角，理由：一是人民法院審理案件的依據(jù)是法律而非憲法；二是人民法院沒有憲法的解釋權(quán)；三是法院沒有審理憲法訴訟的權(quán)威[5]。

二、問題：憲法的性質(zhì)

憲法究竟是什么？它是法律嗎？它是一種什么樣的法律？表達(dá)了何種意義？初步解答這些問題，我們必須明確“規(guī)范（norm）”與“規(guī)則（rule）”的不同內(nèi)涵。規(guī)范用以表達(dá)意義，而規(guī)則或法則用以描述現(xiàn)象和事實。法律不過是一系列規(guī)范人類行為的規(guī)范性命題，通過這些規(guī)范我們表達(dá)那些應(yīng)該是或應(yīng)該要發(fā)生的事件或行為。規(guī)范表達(dá)意義，由此規(guī)范的創(chuàng)制意味著產(chǎn)生有意愿的行為。法律之所以不同于自然科學(xué)，就在于法律的產(chǎn)生是源于人類的意愿而不是純自然的賦予。與此同時，規(guī)范作為一行為的特定意義（該行為指向其他人的行為），與意愿之行為有細(xì)致的區(qū)分。后者意味著規(guī)范的實在狀態(tài)。也就是說規(guī)范是應(yīng)然，而意愿之行為卻是一種實然。因此，這一行為構(gòu)成的情形被描述為：一個個別的意愿，要求其它個體應(yīng)以某種特定方式行為。這句話的前半部分指涉一種實然，亦即個體的意愿行為之既存事實；后半部分指涉一種應(yīng)然，亦即指向作為行為之意義的規(guī)范。上述分析便是凱爾遜“純粹法”理論的基本前提。在凱爾遜看來，“法律是主權(quán)國家所意圖或采納的一系列命令的集合，這些命令應(yīng)得到那些服從于它的臣民們的遵守，這些命令期待達(dá)成它所意愿之特定目的，其期待之未來應(yīng)該是每一個行為者動機(jī)”[6]。在純粹法學(xué)理論中，規(guī)范成為實然與應(yīng)然的連接點。申言之，當(dāng)某一行為既滿足了行為人的個體意愿，又滿足了規(guī)范的實質(zhì)性的要求，就使得實然與應(yīng)然聯(lián)系起來。這一命題在凱爾遜的理論中，表達(dá)為有效和實效的關(guān)系。這一命題值得注意之處首先在于有效和實效之間是有區(qū)別的。其二，兩者不能同時滿足，一個法規(guī)范在其產(chǎn)生效用之前已經(jīng)生效。因此規(guī)范的有效是不依賴于實際生效的。其三，如果規(guī)范不能保持永遠(yuǎn)的實際效力的話，那么規(guī)范將不再具有有效性。簡言之，有效性表達(dá)的是一個正當(dāng)性的命題，而實效則是正當(dāng)性的實際表達(dá)，二者的聯(lián)系惟在于事實會制約意義。如果意義永遠(yuǎn)不能實現(xiàn)的話，整個法律體系的實效是其成員規(guī)范的效力的條件，而不是理由[7]。由此我們獲得了一個基本的分析工具：規(guī)范是表達(dá)意義的，因此憲法規(guī)范也是表達(dá)意義的。這一意義表達(dá)之所以有效，是來源于一種假設(shè)，而這一假設(shè)則是與規(guī)范的實際效力相關(guān)的。我們有一個完整的法律體系，在這個法律體系中也并不是所有的規(guī)范都沒有能夠在實際中產(chǎn)生作用。憲法仍然在表達(dá)某種政黨的或民眾的意愿。問題是，這些意愿的實際效果在為這些憲法規(guī)范的有效性提供條件時的確還不充分，也正是因為這一點，分析現(xiàn)行憲法規(guī)范結(jié)構(gòu)或意義表達(dá)體系就顯得尤為重要。

三、規(guī)范結(jié)構(gòu)的構(gòu)建：一個方法論基礎(chǔ)

本文作者：張文琴聶永剛工作單位：山西警官高等?？茖W(xué)校

一、憲法規(guī)范應(yīng)增強(qiáng)可操作性

憲法作為國家的根本大法,其調(diào)整的內(nèi)容涉及行的外顯階段,其實質(zhì)就是法定權(quán)利和義務(wù)的現(xiàn)實到社會關(guān)系所有領(lǐng)域的最深層次,是對社會關(guān)系進(jìn)化。從法律主體方面而言,這一運行過程就是人們行全方位的、基本調(diào)整的法,有最廣泛的效力范實施并實現(xiàn)法的活動。具有法律效力的法律規(guī)范在圍,因而具有最高的法律效力。國家機(jī)關(guān)將法制定實際上被執(zhí)行、適用和遵守的情況,會給社會帶來成文之后,法就越過了其內(nèi)潛階段,進(jìn)人了實質(zhì)運不同的效果。將“應(yīng)然性”的法轉(zhuǎn)化為“已然性”的法律實效的過程,是執(zhí)法、司法、守法、法律監(jiān)性和最高性,為憲法中各權(quán)力、權(quán)利和義務(wù)主體的督等一系列環(huán)節(jié)的有機(jī)組合。在這個有機(jī)組合系統(tǒng)行為提供法律模式,即規(guī)定各主體的權(quán)力范圍、權(quán)中,法律規(guī)范起著十分重要的作用。憲法規(guī)范作為利和義務(wù)及其實現(xiàn)方式,各主體之間的相互關(guān)系、法律規(guī)范的一類,是由國家制定或認(rèn)可,體現(xiàn)人民行為準(zhǔn)則、違憲責(zé)任等,是建立正常運作的憲法秩意志和利益,規(guī)定我國國家根本制度和國家政治中序的必要條件。如果單純在憲法中寫人一些空洞抽最基本的行為規(guī)則,以國家強(qiáng)制力保證其實施,具象、口號式的條文,一方面不利于憲法的實施,另有根本性、最高性、包容性和概括性、違憲制裁的一方面也使憲法規(guī)范失去了存在的意義,憲法“最特殊性等特點,對憲法關(guān)系進(jìn)行調(diào)整,進(jìn)而影響國高的法律效力”也就成了空話。從現(xiàn)代法律的特點家和社會生活。作為根本法的法律規(guī)范,它又是其來看,其科學(xué)性、技術(shù)性比以往法律更強(qiáng)。弗里德他普遍法律規(guī)范的基礎(chǔ),對其他法律規(guī)范具有制約曼說:“在現(xiàn)代技術(shù)社會中,法律必須更明確、重作用。形式和拘泥‘法律”,。因此憲法規(guī)范也應(yīng)隨著社會的發(fā)展體現(xiàn)更強(qiáng)的可操作性。

二、明確程序性規(guī)范是憲法功能實現(xiàn)的途徑

憲法規(guī)范作為法律規(guī)范中最根本的一種,首先體現(xiàn)在憲法條文之中。憲法條文有兩類表現(xiàn)形式:一類較為抽象、靈活,有的只規(guī)定一些原則性的內(nèi)容,不涉及具體事項。如我國1982年《憲法》第8條第3款規(guī)定:“國家保護(hù)城鄉(xiāng)集體經(jīng)濟(jì)組織的合法權(quán)利和利益,鼓勵、指導(dǎo)和幫助集體經(jīng)濟(jì)的發(fā)展?！逼渲小肮膭?、指導(dǎo)和幫助”的規(guī)定就較為抽象、靈活;有的則提出一種奮斗方向,如我國現(xiàn)行《憲法》19條規(guī)定:“國家發(fā)展社會主義的教育事業(yè),提高全國人民的科學(xué)文化水平?！绷硪活悇t是以明確具體的規(guī)定形式出現(xiàn),如我國《憲法》第64條規(guī)定:“憲法的修改,由全國人民代表大會常務(wù)委員會或者五分之一以上的全國人民代表大會代表提議,并由全國人民代表大會以全體代表的三分之二以上的多數(shù)通過。”從憲法的實施角度來講,第二類明確具體的法律規(guī)范形式顯然更有利于實現(xiàn)憲法的功能。由于其明確做了操作性的規(guī)定,從而使這類法律規(guī)范具有了直接的法律效力,充分體現(xiàn)了憲法的權(quán)威。憲法作為國家的根本法,在法的屬性上同其他法律沒有區(qū)別,而其規(guī)范形式一方面直接影響憲法自身功能的實現(xiàn),同時對其他基本法律規(guī)范有重要影響。如何在憲法規(guī)范的運行和發(fā)展中維護(hù)其權(quán)威憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式有:憲法典、憲法性法律、憲法慣例、憲法判例以及憲法解釋、憲法修正案等。這些憲法規(guī)范也同其他法律一樣,既有實體性的規(guī)范,又有程序性的規(guī)范。與普遍法律不同的是,憲法規(guī)范的實體和程序統(tǒng)一于憲法整體中。美國學(xué)者塞爾茲尼克認(rèn)為:“任何抽象的規(guī)范都不可能決定一項具體的判決或一種具體的行為步驟?！闭缙渌麑嶓w法的實現(xiàn)要通過相應(yīng)的程序法一樣,憲法的實際功能要得以充分體現(xiàn),必須對程序性規(guī)范加以明確。明確程度性規(guī)范,首先是將憲法活動中各行為主體的行為規(guī)則明確化,其中最重要的是權(quán)力行使是否合法的標(biāo)準(zhǔn),以使權(quán)力主體能在明確的、法定的范圍內(nèi)行使權(quán)力,并得到證明其正當(dāng)?shù)某渥阋罁?jù)。其次是對行為主體的行為程式加以規(guī)定,尤其是對權(quán)力主體確認(rèn)權(quán)力的程序加以規(guī)定,如政府行使行政權(quán)的程序規(guī)定,司法機(jī)關(guān)行使司法權(quán)的程序規(guī)定等。為切實保障憲法規(guī)范的落實與貫徹,應(yīng)當(dāng)在憲法規(guī)范中建立完善的、可明確操作運行的憲法監(jiān)督機(jī)制,對不同級別的憲法性活動進(jìn)行合憲性審查。我國的憲法監(jiān)督機(jī)制屬于立法機(jī)關(guān)監(jiān)督的情形,有經(jīng)常性的監(jiān)督主體—全國人民代表大會及其常務(wù)委員會,采用事前審與事后審相結(jié)合的方式進(jìn)行監(jiān)督。但這兩種方式各有不足,事前審的不足是由于對行為缺乏實踐的檢驗,有時不能及時發(fā)現(xiàn)間題;事后審的不足則在于行為主體對憲法規(guī)定的內(nèi)容不能充分時,依憲法原則性規(guī)范所為的“合法”行為有可能成為“非法”,易在審查中引起爭議。我國采用事前審與事后審相結(jié)合的形式進(jìn)行審查,筆者認(rèn)為不能理解為這二種形式同時進(jìn)行。因為一旦事前審查沒有發(fā)現(xiàn)問題,而事后審查又認(rèn)定前行為違憲時,則會引起這樣一種效果:審查機(jī)關(guān)對同一行為前后有截然相反的認(rèn)識。這樣就不利于維護(hù)法律的嚴(yán)肅性。我國目前沒有嚴(yán)格意義上的審查機(jī)關(guān),而由國家權(quán)力機(jī)關(guān)及其常委會組成監(jiān)督網(wǎng)絡(luò)。但各級人民代表大會及其常委會由于其工作涉及面廣,事實上不可能對憲法主體的每一項憲法性行為都進(jìn)行充分有效的調(diào)查,這樣勢必影響憲法監(jiān)督的質(zhì)量;憲法監(jiān)督的對象也僅限于審查法律法規(guī)的合憲性,客觀上存在憲法監(jiān)督的盲區(qū),不利于憲法完全意義上的貫徹落實。因此我國目前憲法的程序性規(guī)范中,首先應(yīng)當(dāng)規(guī)定專門的憲法監(jiān)督機(jī)關(guān),同時吸收司法參與,使憲法運行司法化,賦予司法機(jī)關(guān)一定的違憲審查權(quán);其次應(yīng)擴(kuò)大憲法審查的范圍,不僅對憲法主體,尤其是對權(quán)力機(jī)關(guān)制定的法律法規(guī)進(jìn)行審查,同時也應(yīng)對其憲法性行為進(jìn)行審查。

三、制裁性規(guī)范是憲法功能實現(xiàn)的有效保障

一、引言：問題之所在

大激蕩的時代，總是給憲法學(xué)以及憲法學(xué)者們提出一連串嚴(yán)峻的、近乎是詰難性質(zhì)的問題。自70年代末以降，風(fēng)起云涌、波瀾壯闊的改革開放的偉大實踐，使向來一本正經(jīng)的憲法者們陷入一種困窘之中；實在的憲法規(guī)范總是被熟視無睹、忽略不計，甚至無情地沖破；與秩序那樣亂象紛呈。在一個本來就缺少悠久的憲法傳統(tǒng)的國家里，實在的憲法規(guī)范如此無輕重地沉浮于變動不居的時流，在此情形之下，應(yīng)該如何確立起那種有賴于憲法安定性的憲法權(quán)威，進(jìn)而確立起又以憲法權(quán)威為表征的憲法秩序，最終實現(xiàn)依法治國（theurleoflaw）的核心內(nèi)涵呢？

面對這種狀況，筆者認(rèn)為：中國憲法學(xué)者首先必須超越以宣傳憲法精神、解說（而非解釋憲法內(nèi)容的那種傳統(tǒng)理論，而去探究更為本源的、更為形而上的、真正以憲法現(xiàn)象為對象的基礎(chǔ)理論，才能超度出形而下世界的那種無常的苦海。其中，又必須在憲法理論上對這樣個問題作出徹底的自我解答：我們究竟應(yīng)該如何消解堅持改革開放與維護(hù)憲法秩序之間的論？

作為這樣的一個理論嘗試，本文認(rèn)為：（1）實在的憲法規(guī)范之所以發(fā)生如此頻繁的變動，定的憲法秩序之所以難以形成，意味著中國尚未確立起一種類似于美國現(xiàn)代憲法學(xué)家K.羅斯登（Karl.Lowenstein）所謂的“規(guī)范（normative）憲法”意義上的憲法規(guī)范，為此不能一味地籠統(tǒng)地去針砭促成這種憲法規(guī)范變動的外在的“非規(guī)范行為”；[1]（2）“規(guī)范憲法”是一個國作為產(chǎn)業(yè)社會發(fā)展到一定階段上的獨特現(xiàn)象，而未必是“革命成功有了民主事實”之后的普產(chǎn)物；（3）只有通過改革開放以及社會主義市場經(jīng)濟(jì)的形成和發(fā)展這樣一個必要的歷史階段中國憲法最終才能修成正果，成為具有實至名歸的規(guī)范憲法；而在其間，憲法的變動、尤其是憲法的變遷[Verfassungswandlung（德）]和憲法的修改這兩種形態(tài)上的憲法變動現(xiàn)象是無可避的。

二、規(guī)范憲法及其內(nèi)面條件

實在的憲法規(guī)范的存在，既不構(gòu)成非實現(xiàn)憲法政治的必要條件，也不構(gòu)成實現(xiàn)憲法政治的充分條件。在這兩上命題之中，前者有英國的例子為證。法國人D.托克維耶（D.Tocqueville）曾經(jīng)斷然地說“英國沒有憲法”，[2]美國的T.潘恩（TheomasPaine）更指摘英國“拿不出一部憲法”，[3]但人們并不會否認(rèn)英國是一個具有優(yōu)良的憲政傳統(tǒng)的國家。甚至也正因為英國并不為實在的憲法規(guī)范這種“禮法”所拘而能自行憲政，所以已故的中國憲法學(xué)家何華輝曾經(jīng)盛贊“足見英國人具有優(yōu)良的憲政素質(zhì)，英國作為近代憲政運動的開拓者并非偶然”。[4]然而要理解后者，即理解實在的憲法規(guī)范的存在并不構(gòu)成實現(xiàn)憲政的充分條件這一道理，則可能頗費周折。當(dāng)代中國憲法學(xué)界似乎是在進(jìn)入了90年代之后，才開始真正理解這個諦見的。[5]

本文作者：程莉工作單位：廈門大學(xué)

早在哥斯達(dá)黎加和尼加拉瓜1858年條約爭端案、東格陵蘭案和自由區(qū)案等國際爭端中,國際條約與國內(nèi)憲法之間發(fā)生沖突后國際條約的效力如何認(rèn)定就引起了國際法學(xué)者的廣泛討論,常設(shè)國際法庭等國際裁判機(jī)構(gòu)作出的裁決也莫衷一是。國家擁有締約能力,至于什么機(jī)關(guān)代表國家行使,按照什么程序行使則是締約權(quán)的問題,由各國國內(nèi)法特別是憲法自行決定。從歷史上看,國際條約違反憲法規(guī)范的表現(xiàn)形式主要有二:條約的締結(jié)程序違反憲法的程序性規(guī)則、締約代表違反憲法關(guān)于締約權(quán)權(quán)限的規(guī)定締結(jié)國際條約。這里的憲法規(guī)范,包括成文憲法、憲法判例、憲法慣例、憲法解釋、憲法性法律等廣義上憲法的概念。如果締約沒有遵守憲法的限制,所締結(jié)的條約在國內(nèi)法上當(dāng)然不能算是合法的成立,不過究竟只是在國內(nèi)無效而引起違憲的責(zé)任,抑或在國際上也無效,則是公法上爭論已久的問題。對于該問題的解答,理論上它與國際法和國內(nèi)法的關(guān)系問題相關(guān)聯(lián),歷來有一元論和二元論兩種不同的學(xué)說,而一元論又分為國內(nèi)法優(yōu)先派和國際法優(yōu)先派。以此不同的理論為依托,在條約效力認(rèn)定上國際法學(xué)者們、國際實踐分為三個陣營,它們分別是憲法主義陣營、國際法主義陣營及折中主義陣營。

一、憲法主義條約無效

(一)學(xué)者觀點憲法主義學(xué)者以一元論中的國內(nèi)法優(yōu)先說為基礎(chǔ)。舒金于1930年對國際法學(xué)會的報告中說:一個條約只是在經(jīng)有權(quán)機(jī)關(guān)締結(jié)并且關(guān)于締結(jié)條約的一切憲法規(guī)定都已得到遵守的條件下,才拘束締約各方。0[1]242-243也有學(xué)者認(rèn)為國家元首擁有的權(quán)力來自于市民法,我們怎么能忽視它創(chuàng)設(shè)的這些限制呢?外交代表不能逾越上級授予的權(quán)力,國家元首只能以國家授予他的權(quán)威來約束國家本身[2]463?；魻?Hall)和奧本海(Oppenheim)強(qiáng)調(diào)的是,凡沒有依照憲法規(guī)定經(jīng)過議會同意締結(jié)的條約,不但在國內(nèi)不能執(zhí)行,并且在國際關(guān)系上不能拘束國家。因為締約權(quán)的存在是為執(zhí)行憲法所規(guī)定和定義的政府的意圖和目標(biāo),沒有違反憲法規(guī)定而有效的條約[3]23。但同時,奧本海也指出,這個原則的運用不應(yīng)使各國政府可以為所欲為,以致?lián)p害條約的神圣和信實的義務(wù)[4]。

(二)國際實踐在國際實踐上,根據(jù)違憲的理由否認(rèn)條約的國際效力的事例也曾發(fā)生過,通常引用的有如下幾件[2]464:1835年,美國對影響其商業(yè)利益的秘魯和智利簽訂的雙邊通商條約提出抗議,秘魯方對條約的批準(zhǔn)因為是由一位無權(quán)的Sala-verry將軍進(jìn)行的,違反秘魯國憲法條約無效。根據(jù)秘魯?shù)膽椃ㄒ?guī)定,對條約的批準(zhǔn)權(quán)力由立法機(jī)構(gòu)來行使,該條約隨后被秘魯宣告無效。1861年秘魯要求厄瓜多爾履行雙方在1860年8月20日締結(jié)的條約。厄瓜多爾政府答辯稱:國際法的原則很清楚地表明締結(jié)公共條約的能力排他性地歸屬于主權(quán),違反一國憲法規(guī)定未經(jīng)立法機(jī)構(gòu)同意的條約是無效的,因此交換批準(zhǔn)書的行為不發(fā)生拘束力。不過,這類違憲理由提出條約無效的主張鮮有得到締約他方的承認(rèn)的。

(三)對憲法主義的評價從學(xué)者觀點、國際實踐來看,似乎符合憲法性規(guī)定已成為一種國際習(xí)慣法,不可否認(rèn),憲法主義有其優(yōu)點:該主義與近代各國對外關(guān)系的民主控制原則相符合,實行該主義就不會發(fā)生一個條約在國內(nèi)法上無效而在國際法上卻有效的矛盾現(xiàn)象,將保障條約更好地履行,因為締約國對于一個既在國內(nèi)法上又在國際法上有效的條約,按照約定必須遵守0的國際習(xí)慣法規(guī)則,應(yīng)當(dāng)善意履行。但該主義固有的缺陷也不可忽視。首先,對于一個國家關(guān)于締約權(quán)的憲法上限制,其他國家不易知悉。但同時也該看到,隨著信息科學(xué)技術(shù)的發(fā)展,信息變得透明且容易獲取,透明、公開機(jī)制也在各大國際組織相繼建立并加強(qiáng),所以對一國成文憲法的知悉已較可行。然而,對于存在憲法判例、憲法慣例的國家,由法院判決而形成的憲法慣例往往會修正成文憲法,讓締約對方猶如水中望月0。其次,一個國家對其他國家的締約機(jī)關(guān)是否違反其憲法上的限制進(jìn)行審查也是有失國際禮儀的行為,甚至有干涉其他國家內(nèi)政之嫌。正如1835年10月14日智利在反對美國觀點的答復(fù)中有一句表述是:Salaverry將軍是否是合法的秘魯總統(tǒng)不應(yīng)是他國有權(quán)干涉的問題。再次,條約因違反憲法而無效在國際法上與禁止反言原則0相悖,有助長道德風(fēng)險0的可能。它易于使締約一方在條約規(guī)定對其發(fā)生不利的情況下,借口條約的締結(jié)違反其憲法上的限制,來規(guī)避其所承擔(dān)的條約上的義務(wù),因而國家在締結(jié)條約時怠于審查,疏于防范,即產(chǎn)生道德風(fēng)險0,有損條約的穩(wěn)定和國際秩序。權(quán)衡利弊后可以發(fā)現(xiàn)憲法主義的這些缺點不能忽視,頗為嚴(yán)重,從而憲法主義實際上很難實行。

本文作者：秦強(qiáng)工作單位：中國人民大學(xué)

憲法,在法治社會中具有極其重要的地位,人們通常稱其為國家根本大法,具有最高的法律效力。但是,如果拋開空泛的口號,而用規(guī)范主義的視角深入分析憲法的概念與功能,我們就會不由自主的進(jìn)一步追問:為什么憲法是國家的根本大法?為什么憲法具有最高的法律效力?這些問題實際上也關(guān)系到憲法理論中的最基本、也是最重要的問題,要對這些問題作出一個清晰而詳盡的回答,必須重新審視我們的憲法觀,即憲法究竟是什么的問題,只有對憲法的本質(zhì)和價值定位作出一個正確的回答之后,關(guān)于憲法的根本性和最高性的疑問自然也就迎刃而解。因此,對于憲法本質(zhì)的界定對憲法研究來說,便具有根本性的前提作用,對這個問題的界定不同,直接會影響到憲法的體系、結(jié)構(gòu)以及憲法規(guī)范的價值定位。

一、憲法的本質(zhì):一種控權(quán)的理念

從憲法發(fā)展的歷史上看,憲法的本質(zhì)可以大體歸結(jié)為三種理論:第一是神志論,即神的意志論,是把憲法的本質(zhì)直接或間接地歸結(jié)為神或上帝的意志,憲法是神或上帝的意志的反映或體現(xiàn)。這種憲法觀主要體現(xiàn)在古代和中世紀(jì)時期的憲法觀念上。第二種是政治契約說或人民意志論,認(rèn)為憲法本質(zhì)上是一種政治契約,是人民意志的體現(xiàn)。啟蒙時期的啟蒙大師們大都主張這種觀點。在國家問題上,啟蒙思想家們大多秉持一種自然權(quán)利說和社會契約論,認(rèn)為國家政權(quán)不是上帝授予國王的,而是人們簽訂契約的結(jié)果,憲法就是這種契約。他們認(rèn)為,人們一開始就生活在自由、獨立、平等的自然狀態(tài)中。但是在自然狀態(tài)中,存在著種種不便,人們?yōu)榱丝朔@種障礙,更好地生存,便相互約定讓渡出自己的一部分權(quán)利交給一個固定的個人或機(jī)構(gòu)行使,這個個人或機(jī)構(gòu)利用這些權(quán)利頒布法律,成立政府,組建國家。由于國家主權(quán)是公意的體現(xiàn),主權(quán)必須屬于人民。如果政權(quán)侵犯人民的利益,人民可以廢除原先的契約,重新訂立新的契約,組織新的政府。第三種觀點是階級意志論,認(rèn)為憲法的本質(zhì)是階級意志的體現(xiàn),憲法反映階級的意志,體現(xiàn)階級的利益。這種觀點認(rèn)為,憲法是國家的根本大法,規(guī)定國家的根本制度和根本任務(wù),規(guī)定公民的基本權(quán)利義務(wù),規(guī)定國家機(jī)關(guān)組織與活動的基本原則,以及統(tǒng)治階級需要規(guī)定的其他重大事項,是統(tǒng)治階級治理國家的總章程,體現(xiàn)統(tǒng)治階級的根本利益,是統(tǒng)治階級意志的集中表現(xiàn)。[1]張慶福先生對于憲法本質(zhì)的這三種總結(jié)精要地概括了歷史上的主要憲法類型,但是,從歷史發(fā)展的角度來看待憲法的本質(zhì)問題容易只重視憲法的歷史意義而忽視了憲法的共性,例如神意論僅僅是啟蒙運動以前的一種觀點,現(xiàn)在的影響力已經(jīng)微乎其微,而政治契約說至今仍然成為西方國家評價憲法的一種主流思想,但是它的一個局限是其影響力僅僅局限于西方傳統(tǒng)國家,對于傳統(tǒng)的社會主義國家的影響很小。而階級意志論恰恰相反,它的生命力僅僅局限于傳統(tǒng)的社會主義國家,在西方國家的影響力也極其有限。因此,從歷史角度來看憲法本質(zhì)問題,容易造成一種歷史上的割裂,使東西方在憲法本質(zhì)問題上無法進(jìn)行溝通,從而會加深東西方在憲法與人權(quán)問題上本來就存在的隔閡。因此,為了改變這種狀況,必須尋找出一個能夠適用于東西方世界的憲法的概念,而這個努力或嘗試只能從憲法的性質(zhì)上說起。從性質(zhì)上講,憲法不僅僅是一種制度規(guī)范,更應(yīng)是一種價值理念。憲法不是對社會現(xiàn)象的冷峻的分析與總結(jié),而是凝聚著立法者的感情色彩和價值傾向于其中。因此,憲法最鮮明的特點就是其價值性或正義性。其他國家法律可能因為立法技術(shù)等原因而成為惡法,但是,憲法卻無論如何不能成為惡法,因為其他的惡法可以通過違憲審查加以修正,但是如果連憲法也墮落了,誰來對憲法進(jìn)行修正呢?所以,現(xiàn)代憲政主義的一個基本理念就是,法治就是法律自治,其中最重要的就是憲法之治。憲法的價值性主要體現(xiàn)為憲法的正義性上,作為憲法價值的正義,就是憲法所具有的平等、公正、合理的屬性,或者說是指憲法的平等性、公正性、合理性。[2]從實踐上看,憲法的正義與否主要體現(xiàn)在憲法實際功能上。從近代憲法產(chǎn)生的歷史背景來看,憲法的主要目的是為了規(guī)范國家權(quán)力的運行,保障公民的基本權(quán)利不受國家權(quán)力的侵犯,因此,憲法的價值性主要體現(xiàn)在其對權(quán)力的規(guī)范上和對權(quán)利的保障上。所以,憲法的最主要的職能是限制國家權(quán)力的膨脹和保障公民權(quán)利不受國家權(quán)力的侵害。在限制權(quán)力與保障權(quán)利二者的關(guān)系當(dāng)中,限制權(quán)力是手段,保障權(quán)利是目的,限制權(quán)力的最終目的還是為了保障權(quán)利。這并不意味著限制權(quán)力不如保障權(quán)利的地位重要,恰恰相反,限制權(quán)力是保障權(quán)利的前提和基礎(chǔ),離開了對權(quán)力的限制,權(quán)力就會成為侵害權(quán)利的首要敵人,因此,在憲法的功能上,限制權(quán)力的緊迫性要優(yōu)先于權(quán)利保障的根本性。這種憲法對權(quán)力的限制主要體現(xiàn)在:第一,憲法的產(chǎn)生本身即說明國家權(quán)力受到法律的限制,國家權(quán)力不是一種不受限制的權(quán)力;第二,憲法確認(rèn)人民主權(quán)原則和基本人權(quán)原則,認(rèn)定公民權(quán)利是國家權(quán)力的來源,國家機(jī)關(guān)行使權(quán)力的目的是維護(hù)國家的整體利益,保護(hù)公民的權(quán)利;第三,憲法限制政府權(quán)力的范圍,憲法劃定政府與公民之間的權(quán)力范圍;第四,憲法規(guī)定國家機(jī)關(guān)之間在職能上的分立,將國家權(quán)力在不同國家機(jī)關(guān)之間進(jìn)行配置,相互之間保護(hù)某種制約和平衡,以防止國家權(quán)力集中到某個機(jī)關(guān)。[3]所以,憲法的首要職能或者說是最本質(zhì)的屬性就是限制國家權(quán)力對公民權(quán)利的侵犯,通過對國家權(quán)力的運作程序、運作依據(jù)等進(jìn)行限定,最終達(dá)到控制國家權(quán)力的目的,因此,從本質(zhì)上講,憲法體現(xiàn)的是一種控制權(quán)力的理念。

二、憲法規(guī)范的價值定位

憲法的限制權(quán)力、保障權(quán)利的性質(zhì)決定了憲法必須是一種根本大法,必須具有最高的法律效力,否則的話,它的限制權(quán)力、保障權(quán)利的本質(zhì)功能就無從體現(xiàn)。憲法的根本性主要表現(xiàn)為憲法規(guī)范的內(nèi)容上。憲法規(guī)范是指調(diào)整憲法關(guān)系并具有最高法律效力的各種規(guī)范的總和。[4]根據(jù)憲法規(guī)范的主要內(nèi)容,憲法規(guī)范所調(diào)整的社會關(guān)系主要包括國家權(quán)力與公民權(quán)利之間的關(guān)系、公民基本權(quán)利和公民基本義務(wù)之間的關(guān)系以及國家權(quán)力機(jī)關(guān)之間的關(guān)系。

「內(nèi)容概要」本文擬就阿富汗2004年憲法文本進(jìn)行分析，從而對阿富汗憲法制定的背景，以及憲法典的結(jié)構(gòu)及其主要內(nèi)容作簡單的介紹，以期能夠?qū)Π⒏缓沟?004年憲法能有一個大致之了解。

「關(guān)鍵詞」阿富汗伊斯蘭共和國，過渡時期政府，大支爾格國民議會，獨立選舉委員會，獨立人權(quán)委員，波恩協(xié)議

一、引言

《阿富汗伊斯蘭共和國憲法》（以下簡稱《阿富汗憲法》）于2004年1月4日由阿富汗大支爾格國民議會的550名代表表決通過，由過渡政府總統(tǒng)卡爾扎伊[1]簽字后于2004年1月26日生效，這標(biāo)志著阿富汗一個新時代的開始。同時，這也是一個重要的、值得研究的憲法現(xiàn)象。筆者認(rèn)為我們應(yīng)對阿富汗這樣一個屬于第三世界的、信奉伊斯蘭教的國家的憲法投以關(guān)注的目光。

阿富汗2004年憲法除引言外，共有12章計162條，其文本結(jié)構(gòu)如下：

引言