摘要：2015年8月通過的《刑法修正案（九）》規(guī)定，在道路上駕駛機動車從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛以及違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全的，以危險駕駛罪論處?！半p超”和“違規(guī)運輸危險化學品”型危險駕駛行為入刑具有正當性。對于“雙超”型危險駕駛罪，行為人從事的必須是校車業(yè)務或者旅客運輸，且嚴重超員或超速。至于校車和客運車輛是否具有營運資格，駕駛?cè)藛T是否具有駕駛資格不影響本罪的認定。對于“違規(guī)運輸危險化學品”型危險駕駛罪，必須存在違規(guī)運輸行為，并且危及公共安全。其中，危及公共安全是劃分罪與非罪的重要界限，是判斷違規(guī)運輸行為是否具有抽象危險的參考依據(jù)。

關(guān)鍵詞：“雙超”型危險駕駛罪；違規(guī)運輸危險化學品；正當性考量；危險駕駛罪的認定

隨著我國經(jīng)濟的高速發(fā)展以及汽車保有量的持續(xù)增加，“醉駕”和“飆車”引發(fā)的重大惡性交通事故不時刺痛公眾神經(jīng)和挑戰(zhàn)國民基本道德底線，引起了社會和公眾對醉駕飆車者的麻木與瘋狂以及漠視生命行為的強烈譴責和熱切關(guān)注。2011年5月1日，《刑法修正案（八）》首次將醉酒駕車和追逐競駛兩類危險駕駛行為納入刑法評價視野，充分體現(xiàn)了國家對道路交通安全的高度重視以及對公民生命財產(chǎn)安全的高度關(guān)切。危險駕駛行為入刑4年多以來，我國醉駕和飆車行為得到了有效遏制，道路交通安全的改善成效明顯。雖然醉駕等危險駕駛行為得到了有效懲治，但嚴重超載超速、違規(guī)運輸危險物品等駕駛行為仍是道路交通安全的另一重大隱患，且極易引發(fā)重特大交通事故，嚴重危害公民生命財產(chǎn)安全，其危害性并不亞于醉駕等駕駛行為。為此，2015年8月29日第十二屆全國人大常委會第十六次會議通過的《刑法修正案（九）》（以下簡稱“刑九”）中明確規(guī)定了“雙超”和違規(guī)運輸危險化學品這兩類新的危險駕駛行為，并規(guī)定刑九于2015年11月1日正式生效。根據(jù)刑九規(guī)定，在道路上駕駛機動車從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛以及違反危險化學品安全管理規(guī)定運輸危險化學品，危及公共安全等嚴重危害交通安全的情形納入危險駕駛罪，并規(guī)定機動車所有人、管理人對上述行為負有直接責任的，按照危險駕駛罪定罪處罰。這次修改表面上看只是增加了危險駕駛罪的行為類型，實際上會對危險駕駛罪的相關(guān)理論與司法實踐產(chǎn)生諸多影響，因此有必要對新增危險駕駛行為進行研究。

一、新型危險駕駛行為入刑正當性考量

（一）“雙超”型危險駕駛行為入刑的正當性

刑九規(guī)定，在道路上駕駛機動車從事校車業(yè)務或者旅客運輸，嚴重超過額定乘員載客，或者嚴重超過規(guī)定時速行駛的，以危險駕駛罪論處。從事校車業(yè)務或者旅客運輸，關(guān)系到較多人的生命財產(chǎn)安全，也是近年來交通事故頻發(fā)多發(fā)的重災區(qū)，一旦發(fā)生事故，即是群死群傷，后果不堪設(shè)想。據(jù)統(tǒng)計，2010年至2014年近5年來，全國至少發(fā)生43起校車事故，約8成均有致死情況，死亡人數(shù)達到153人，其中多數(shù)是幼兒。事后說明顯示，車輛超載是校車事故的罪魁禍首，司機無行車資質(zhì)及車輛不符合規(guī)定也是悲劇發(fā)生的主要原因。江蘇如皋一私人幼兒園校車送孩子回家時，一名4歲女童被活活憋死，原來7座的面包車內(nèi)竟然擠進去26人。在甘肅正寧特大校車事故中，核載9人的改裝金杯校車實載人數(shù)竟然達到了64人，足足超出6倍多。超載已成校車安全第一殺手。[1]“十次事故九次快”，在查處的交通違法中，20%以上是超速違法。例如，2014年1月15日,云南省祿勸縣馬鹿塘鄉(xiāng)王某某駕駛核載7人的“長安”牌面包車，搭載11名乘客,由于嚴重超員操控性下降，翻墜入道路右側(cè)80米深的山崖，造成車內(nèi)12人全部死亡。2011年1月11日,河南省平頂山市平運汽車運輸有限公司陶某駕駛大型客車，因超速行駛未能及時制動，造成16人死亡、25人受傷。據(jù)公安部統(tǒng)計，2011年至2014年，全國發(fā)生的道路交通事故中涉及營運客車超員的事故1946起，死亡1289人，受傷6173人。其中，一次死亡10人以上的重特大道路交通事故中，客運車輛超員的占27.2%。2011年至2014年，全國校車、營運客車超速違法導致交通事故6649起，死亡2891人，其中，一次死亡10人以上的重特大道路交通事故中，因校車、營運客車超速行駛導致的占53%。[2]我國近些年來發(fā)生的重大交通事故統(tǒng)計數(shù)據(jù)充分說明，在從事校車業(yè)務或者旅客運輸中，嚴重超速超載行為對道路交通運輸安全構(gòu)成重大威脅，極易侵害公民生命健康安全，具有嚴重的社會危害性。并且，其危害性的嚴重程度已然超出了民事和行政制裁的最大邊界，已實際侵入到刑法調(diào)控領(lǐng)域，需用刑罰對其予以制裁才足以實現(xiàn)刑法保護法益的根本使命，這也是風險社會刑法對重大公共法益提前保護做出的合理應對。因此，將此二類危險駕駛行為入罪化并不違反刑法的謙抑性原則，相反體現(xiàn)了刑法保障人權(quán)的終極價值追求，具有立法的正當性。

一、日本的危險駕駛致死傷罪概覽

（一）立法背景與修改沿革

日本現(xiàn)行《刑法》第208條之2規(guī)定的危險駕駛致死傷罪是2001年11月日本修改《刑法》時新增加的犯罪。在修改之前，對于駕駛機動車發(fā)生事故致人死傷的行為，一般是按照《刑法》第211條規(guī)定的業(yè)務上過失致死傷罪來定罪處罰。日本之所以于2001年增設(shè)危險駕駛致死傷罪，主要是基于以下幾個方面的原因：第一是當時日本重大、惡性交通事故呈現(xiàn)多發(fā)態(tài)勢，社會輿論要求完善立法以進一步嚴懲交通犯罪行為。日本是汽車大國，特別是進入20世紀80年代后，私人及家庭用機動車保有量迅速增長，同時也帶來了交通事故的頻繁發(fā)生。據(jù)日本警察廳交通局統(tǒng)計，1980年日本全國發(fā)生交通事故476677起，其中死亡8760人，受傷598719人；而到了2000年，日本全國發(fā)生交通事故931934起，其中死亡9066人，受傷1155697人。①由此可見交通事故發(fā)展態(tài)勢的嚴重性。之所以出現(xiàn)這一嚴重局面，很大程度上需要歸結(jié)于相關(guān)法律法規(guī)的不完善。于是，社會輿論和法學理論要求完善交通法律制度特別是嚴懲交通犯罪的呼聲持續(xù)高漲，成為促成2001年刑法修改的時代背景。第二是日本《刑法》規(guī)定的業(yè)務上過失致死傷罪的法定刑較輕（5年以下有期懲役），按照業(yè)務上過失致死傷罪來處理某些重大惡性交通犯罪，在量刑上難免偏輕，不能適應民眾要求嚴懲交通犯罪的愿望。日本的交通刑法體系十分復雜，《道路交通法》規(guī)定了許多種交通犯罪，如醉酒駕駛、疲勞駕駛、超速、超載、抗拒檢查、不購買強制保險等，這些犯罪沒有規(guī)定在《刑法》里，屬于行政刑法（附屬刑法），且都是危險犯，以不發(fā)生死傷結(jié)果為構(gòu)成要件，因此法定刑較輕，多為二、三年以下懲役、禁錮或罰金。在實施這些《道路交通法》規(guī)定的犯罪行為并導致他人死亡或受傷的情況下，構(gòu)成相關(guān)犯罪與業(yè)務上過失致死傷罪的并合罪（數(shù)罪并罰）。按照日本《刑法》第47條關(guān)于并合罪的規(guī)定，并合罪中有兩個以上判處有期懲役的犯罪時，應將最重的罪所規(guī)定的刑罰的最高刑期加其二分之一作為最高刑期。交通犯罪的法定刑很低，而業(yè)務上過失致死傷罪的法定刑為5年以下有期懲役，不論被告人的危險駕駛行為有多么惡劣，按并合罪處理的結(jié)果，最高也只有7年半。日本法院在量刑時一般不會“頂格判”，因此，“在實際的量刑中，比較常見的是5年左右的有期懲役，這樣的刑罰顯然是偏輕的。”①第三是交通犯罪被害人家屬的壓力直接引發(fā)了立法程序的啟動。在1999年和2000年，日本發(fā)生了兩起影響巨大的惡劣交通事故，即1999年11月的“東名高速公路事件”和2000年6月的“神奈川縣座間市事件”，兩起案件都是被告人醉酒后超載、超速，造成多人死亡或重傷的重大惡性交通事故，兩案被告人分別被判處有期懲役4年和有期懲役5年零6個月。對于這兩起性質(zhì)惡劣且影響巨大的案件，盡管法院認為已經(jīng)判處了量刑實務上的最高刑罰，但還是遭到社會輿論的批評，認為量刑過輕，同時也引發(fā)了人們要求修改刑法以嚴懲惡性交通犯罪的討論。②2001年4月，上述兩起案件的被害人家屬向新上任的小泉內(nèi)閣的法務大臣森山真弓提交了有37萬4千余人簽名的要求修改刑法的請愿書，法務省據(jù)此開展了修改刑法的準備工作。經(jīng)過六個多月的調(diào)查研究，法務省于2001年10月向國會提出了增設(shè)刑法第208條之二（危險駕駛致死傷罪）的法案。經(jīng)質(zhì)詢和表決，眾議院和參議院都于2001年11月一致通過了這一法案。③以下是2001年11月日本《刑法》新設(shè)的危險駕駛致死傷罪的規(guī)定：（危險駕駛致死傷）第208條之二受酒精或藥物影響，在難以正常駕駛的狀態(tài)下駕駛四輪以上的機動車，致人傷害的，處十年以下懲役，致人死亡的，處一年以上有期懲役。以難以控制的高速度行駛，或者不具有控制行駛的技能而駕駛四輪以上機動車，致人死傷的，亦同。以妨害他人或車輛通行為目的，進入行駛中的機動車的近距離，顯著接近其他通行中的人或車輛，并且以可能發(fā)生重大交通危險的速度駕駛四輪以上的機動車，致人死傷的，與前款同。有意無視紅色信號或與之相當?shù)男盘枺⑶乙钥赡墚a(chǎn)生交通危險的速度駕駛四輪以上機動車，致人死傷的，亦同。2004年12月，日本國會對《刑法》進行了部分修改，提高了有期懲役和有期禁錮的上限，加重了部分重大、兇惡犯罪的法定刑。其中，危險駕駛致傷罪的“處10年以下有期懲役”被修改為“處15年以下有期懲役”；同時，由于有期懲役的最高期限被從原來的15年提高到了20年，危險駕駛致死罪的“處一年以上有期懲役”的上限實際上也由15年提高到了20年。2007年12月，鑒于交通犯罪狀況不容樂觀，日本國會再次修改《刑法》，新設(shè)了過失駕駛機動車致人死傷罪，同時修改了危險駕駛致死傷罪的構(gòu)成要件，將“四輪以上機動車”改為“機動車”。于是，危險駕駛摩托車等兩輪、三輪機動車的行為，也被納入了本罪的處罰范圍。

（二）立法的指導思想和特點

設(shè)立危險駕駛致死傷罪的基本指導思想，在于實現(xiàn)對重大惡性交通犯罪的重罰化。與過失致人死亡罪相比，本罪在立法設(shè)計上有幾個引人注目的特點：

1．本罪是故意犯過去一般認為在違法駕駛機動車造成他人死傷事故時，由于行為人對死傷結(jié)果不存在故意，只能認定為過失犯，即以業(yè)務上過失致人死傷罪論處。過失犯在責任程度上輕于故意犯，這也是法院的實際量刑普遍偏輕的重要原因之一。而危險駕駛致死傷罪是從法益保護早期化的原理出發(fā)，將危險駕駛行為本身規(guī)定為犯罪的實行行為，只要行為人認識到駕駛行為的危險性，就成立本罪，不需要對死傷結(jié)果有認識。這樣，危險駕駛致死傷罪就成了故意犯，為規(guī)定較重的法定刑奠定了基礎(chǔ)。當然，這里的故意是指危險駕駛的故意，而不是致人死傷的故意；故意致人死傷的行為，應成立殺人罪和傷害罪。

眾所周知，刑法修正案（八）增設(shè)了危險駕駛罪（刑法第一百三十三條之一）。所謂危險駕駛罪，是指在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣，或者在道路上醉酒駕駛機動車的行為。如何理解本罪的構(gòu)成要件以及如何處理本罪與相關(guān)犯罪的關(guān)系，是司法實踐面臨的重要問題。

一、危險駕駛罪的行為類型

根據(jù)刑法第一百三十三條之一的規(guī)定，危險駕駛罪分為追逐競駛與醉酒駕駛兩個類型。

（一）追逐競駛。一般來說，追逐競駛，是指行為人在道路上高速、超速行駛，隨意追逐、超越其他車輛，頻繁、突然并線，近距離駛?cè)肫渌囕v之前的危險駕駛行為。追逐競駛屬于危害公共安全的危險犯，但刑法沒有將本罪規(guī)定為具體的公共危險犯，而是以情節(jié)惡劣限制處罰范圍。換言之，只要追逐競駛行為具有類型化的抽象危險，并且情節(jié)惡劣，就構(gòu)成犯罪。第一，本罪行為不要求發(fā)生在公共道路（公路）上，只需要發(fā)生在道路上。在校園內(nèi)、大型廠礦內(nèi)等道路上，以及在人行道上追逐競駛的，因為對不特定或者多數(shù)人的生命、身體產(chǎn)生危險，依然可能成立本罪。第二，追逐競駛以具有一定危險性的高速、超速駕駛為前提，低速駕駛的行為不可能成立本罪。但是，單純的高速駕駛或者超速駕駛，并不直接成立本罪。換言之，不能將本罪等同于國外的超速駕駛罪。第三，追逐競駛要求以產(chǎn)生交通危險的方式駕駛，行為的基本方式是隨意追逐、超載其他車輛，頻繁并線、突然并線，或者近距離駛?cè)肫渌囕v之前。第四，追逐競駛既可能是二人以上其于意思聯(lián)絡而實施，也可能是單個人實施。例如，行為人駕駛機動車針對救護車、消防車等車輛實施追逐競駛行為的，也可能成立本罪。第五，成立本罪要求情節(jié)惡劣。情節(jié)惡劣的基本判斷標準，是追逐競駛行為的公共危險性。對此，應以道路上車輛與行人的多少、駕駛的路段與時間、駕駛的速度與方式、駕駛的次數(shù)等進行綜合判斷。在沒有其他車輛與行人的荒野道路上追逐競駛的行為，不應認定為情節(jié)惡劣。追逐競駛的罪過形式為故意，不要求行為人以賭博競技或者追求刺激為目的。因為基于任何目的與動機的故意追逐競駛行為，只要產(chǎn)生了抽象的公共危險且情節(jié)惡劣，就值得科處刑罰。

（二）醉酒駕駛。醉酒駕駛，是指在醉酒狀態(tài)下在道路上駕駛機動車的行為。《車輛駕駛?cè)藛T血液、呼吸酒精含量閾值與檢驗》規(guī)定，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或者等于80mg/100ml的屬于醉酒駕駛。故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車，即符合本罪的犯罪構(gòu)成。本罪是抽象的危險犯，不需要司法人員具體判斷醉酒行為是否具有公共危險。因此，一方面，抽象的危險犯實際上是類型化的危險犯，司法人員只需要進行類型化的判斷即可。另一方面，完全沒有危險的行為，不可能成立本罪。例如，在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，因為不具有抽象的危險，不應以本罪論處。醉酒駕駛屬于故意犯罪，行為人必須認識到自己是在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車。但是，對于醉酒狀態(tài)的認識不需要十分具體（不需要認識到血液中的酒精具體含量），只要有大體上的認識即可。一般來說，只要行為人知道自己喝了一定的酒，事實上又達到了醉酒狀態(tài)，并駕駛機動車的，就可以認定其具有醉酒駕駛的故意。認為自己只是酒后駕駛而不是醉酒駕駛的辯解，不能排除故意的成立。即使行為人沒有主動飲酒（飲料中被他人摻入酒精），但駕駛機動車之前或者之時意識到自己已經(jīng)飲酒的，也應認定具有醉酒駕駛的故意。當然，如果沒有主動飲酒，也沒有意識到自己已經(jīng)飲酒的，排除故意的成立。

二、危險駕駛罪與交通肇事罪的關(guān)系

危險駕駛罪的本質(zhì)、構(gòu)成與界限

（一）抽象危險犯的定位及對我國刑法的沖擊《中華人民共和國刑法》第133條之一規(guī)定：“在道路上駕駛機動車追逐競駛，情節(jié)惡劣的或者在道路上醉酒駕駛機動車的，處拘役并處罰金。有前款行為同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！币罁?jù)我國刑法通說，危險駕駛罪本質(zhì)上屬于抽象危險犯，本條文在一定意義上鮮明地開拓了我國刑法中抽象危險犯的立法言為定。[1]14以行為形成的危害形態(tài)為標準，可以將犯罪劃分為實害犯和危險犯。危險犯又分為具體危險犯和抽象危險犯。所謂具體危險犯，是指刑法明文規(guī)定該犯罪無需以實際損害結(jié)果發(fā)生為要件，法官在適用時，就個案判斷行為人是否造成對象處于實質(zhì)的危險狀態(tài)。反之，抽象危險犯是立法者將對于法益具有典型危險的行為方式直接類型化為構(gòu)成要件，法官只需進行類型化的判斷即推定危險的存在，是經(jīng)驗性的結(jié)果。兩者的核心區(qū)別在于，立法者認為具體危險犯的行為本身還不足以代表典型的危險，所以附加“致生危險”為確認其危險的客觀要件，來限制其處罰范圍。[2]抽象危險犯的設(shè)立，通說認為是針對風險社會和風險刑法的回應，從而實現(xiàn)法益保護前置化。1986年社會學家烏爾里希•貝克提出著名的“風險社會”理念并建構(gòu)了風險社會理論?！帮L險的來源不是基于無知的、魯莽的行為，而是基于理性的規(guī)定、判斷、分析、推論、區(qū)別、比較等認識能力，它不是對自然缺乏控制，而是期望于對自然的控制能力能夠日趨完美”。[3]26現(xiàn)代社會風險的滯后性、突發(fā)性和超常規(guī)性使得一旦發(fā)生風險將釀成難以控制、估量的侵害后果。2009年全國共發(fā)生道路交通事故238351起，死亡67759人，因酒后駕車導致的死亡人數(shù)年均增長7.3%。[4]23我國刑法的任務不僅是對侵害的反應和報復，還有著保護國家和人民的財產(chǎn)，保護公民的人身權(quán)利、民主權(quán)利，維護社會、經(jīng)濟秩序，保障社會主義建設(shè)事業(yè)的順利進行的重大任務?！耙虼?，從社會安全的角度，立法者應將刑法的防線向前推置，這是歷史的必然，是每一個公民、團體、社會、國家無論過去、現(xiàn)在乃至將來都應面臨的問題。”[3]33而抽象危險犯中風險類型化的構(gòu)成要件設(shè)置，是對法益的提前而周延的保護，刑法的提前介入契合了風險刑法所昭示的提前保護法益的需要，同時也符合刑法指導規(guī)制民眾行為的導向和一般預防的作用。（二）以法學方法論解析犯罪成立要件和罪質(zhì)界限“醉駕型”危險駕駛罪要求在道路上醉酒駕駛機動車的行為。從條文上分析，只要行為人故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車即符合本罪的犯罪構(gòu)成。在實務上，車輛駕駛?cè)藛T血液中的酒精含量大于或等于80mg/100ml即屬于醉酒駕駛構(gòu)成本罪。但是，刑法在規(guī)定犯罪成立條件時，必然對符合犯罪成立條件的行為進行實質(zhì)評價。本罪是抽象危險犯，在判定本罪時必須使符合本罪構(gòu)成要件的行為確實侵犯了刑法規(guī)定該犯罪所要保護的道路安全法益，從而使刑法規(guī)定該犯罪的目的得以實現(xiàn)。[5]本罪的成立條件應是故意在醉酒狀態(tài)下駕駛機動車并對道路安全具有抽象危險的行為。而對于抽象危險的認定一般以醉酒駕駛的酒精含量為標準，但是否存有例外呢？有學者認為，在沒有車輛與行人的荒野道路上醉酒駕駛機動車的，因為不具有抽象的危險而不應論罪。[6]本罪第2款規(guī)定“同時構(gòu)成其他犯罪的，依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰?！庇谑菍嵺`中危險駕駛罪與交通肇事罪界限亟待厘清。危險駕駛罪的出現(xiàn)使交通肇事罪的構(gòu)造產(chǎn)生了變化，后者分為兩種類型，即作為單純過失犯的交通肇事罪和作為危險駕駛罪的結(jié)果加重犯的交通肇事罪。[7]從量刑角度及實務上更需界定的是后者，即危險駕駛罪在何種情況下特別是在產(chǎn)生何種程度的損害后果才轉(zhuǎn)變成交通肇事罪。依據(jù)《中華人民共和國刑法》第133條及最高人民法院《關(guān)于審理交通肇事刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》規(guī)定，“交通肇事具有下列情形之一的，處三年以下有期徒刑或者拘役：1.死亡一人或者重傷三人以上，負事故全部或者主要責任的；2.死亡三人以上，負事故同等責任的；3.造成公共財產(chǎn)或者他人財產(chǎn)直接損失，負事故全部或者主要責任，無能力賠償數(shù)額在三十萬元以上的?！薄敖煌ㄕ厥轮乱蝗艘陨现貍?，負事故全部或者主要責任，并具有下列情形之一的，以交通肇事罪定罪處罰：1.酒后、吸食后駕駛機動車輛的……”對此我們可以歸納出醉駕后危險駕駛與產(chǎn)生加重結(jié)果的交通肇事罪的定罪界限(見下表)。罪質(zhì)界限是量刑的基礎(chǔ)，只有確定危險駕駛罪的界限才能歸納類型化各種量刑情節(jié)，從而為本罪量刑規(guī)范化體系化奠定基礎(chǔ)。

危險駕駛罪的現(xiàn)實困境和價值堅守

（一）多重困境1．先天缺陷——抽象危險犯限縮的必要性。抽象危險犯是對法益的前置性保護，這在理論上牽涉到刑法的謙抑性。德國學者考夫曼指出，“罪責原則的意義在于，必須要有對具體個別法益的侵害或危險的具體故意或過失方能認為有責任。而抽象危險犯的危險為擬制的危險，并非為具體個別的法益的危險或者說拒絕對具體個別法益的危險進行判斷，更缺乏對該法益危險的具體故意或過失。所以很難說符合責任主義或罪責原則”[8]。再加上我國存在刑法與行政處罰的二元懲罰體系，對犯罪采取定性加定量的分析模式，不同于西方的單獨犯罪評價體系。醉駕型危險駕駛罪沒有附加任何情節(jié)控制要件，實務上一旦血液中酒精含量大于等于80mg/100ml的標準即構(gòu)成犯罪。但刑事案件錯綜復雜，不能否定存在極特殊的連抽象危險都沒有的危險駕駛情形卻對法條的字面滿足，如在事先已經(jīng)封鎖的道路上拍電影而醉酒駕駛機動車，個案的正當性就在形式的合法性中被掩埋。2．出罪困境——總則的但書規(guī)定能否劃定出罪標準。最高人民法院張軍副院長在全國法院刑事審判工作座談會上表示，要正確把握危險駕駛罪的構(gòu)成要件，根據(jù)刑法第13條“但書”條款的規(guī)定，考慮具體的情節(jié)，醉駕無需一律構(gòu)成刑事犯罪。此番話引起軒然大波，公安部門和檢察院明顯與法院持不同觀點，許多學者也認為醉駕出罪無需依靠總則規(guī)定。但只依據(jù)酒精含量不問情節(jié)一律入罪又似乎過于嚴苛和呆板，與總則的內(nèi)容也難以融洽。3．審限困境——快審快結(jié)與辦案重壓的沖突。危險駕駛罪是我國刑法中唯一的沒有徒刑刑期的犯罪，由于罪行較輕，基于我國刑事訴訟法的規(guī)定不能適用逮捕，這意味公安和司法機關(guān)在偵查、起訴、審判中一般能適用的拘留期限最長14天，司法實務中要求公檢法三家機關(guān)在20天內(nèi)完成所有的刑事訴訟程序。《公安部關(guān)于公安機關(guān)辦理醉酒駕駛機動車犯罪案件的指導意見》中要求“應當在查獲犯罪嫌疑人之日起7日內(nèi)偵查終結(jié)案件并移送醉酒駕駛機動車致交通事故負全部或主要責任負同等責任負次要責任①致3人以上死亡交通肇事罪交通肇事罪危險駕駛罪致2或1人死亡交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致3人以上重傷交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪致1人以上重傷交通肇罪②危險駕駛罪危險駕駛罪致人輕傷及以下危險駕駛罪危險駕駛罪危險駕駛罪造成財產(chǎn)直接損失無力賠償30萬元以上交通肇事罪危險駕駛罪危險駕駛罪人民檢察院審查起訴”。但是，本罪是一個高發(fā)犯罪，巨大審判壓力和短暫的期限要求必然影響審判質(zhì)量和對個案的關(guān)注。4．均衡困境——量刑標準缺乏統(tǒng)一。對于危險駕駛罪的量刑普遍存在機械比較犯罪嫌疑人的血液酒精含量與80mg/100ml的醉駕標準來確定具體刑罰的問題。刑法修正案中也沒有規(guī)定相應的量刑情節(jié)和標準，最高人民法院也一直未公布相關(guān)的指導案例，沒有標準的自由裁量導致部分法院針對相似的案件，出現(xiàn)明顯的量刑差別。（二）破解途徑法官不能對非理性的司法要求虛與委蛇，必須以冷靜審慎的態(tài)度堅持司法理性，防止定罪量刑機械化，應將表象上符合犯罪構(gòu)成而實際上并未達到應受刑法處罰的行為排除出犯罪體系。罪犯的頭銜可能會使廣大醉駕人失去工作、職業(yè)受限制、政治前途和出國深造受到影響等等，唯恐被社會邊緣化的醉駕者已經(jīng)出現(xiàn)棄車逃逸妨礙執(zhí)法等極端情況。只有貫徹“寬嚴相濟”的刑事政策，真正做到罰當其罪體現(xiàn)刑法的謙抑，理性確定本罪的界限和出罪途徑才是真正“為人民司法，為大局服務”。危險駕駛罪數(shù)量巨大，情節(jié)相似度很高，蘊含巨大的同案不同判的風險，只有構(gòu)建統(tǒng)一量刑標準和程序整理量刑情節(jié)才能快速審結(jié)、準確定刑。

危險駕駛罪出罪路徑闡述——從“允許反證危險的不存在”到“情節(jié)顯著輕微”

（一）結(jié)果無價值視野下的抽象危險允許反證確定本罪的處罰界限，首先應當討論符合醉酒駕駛機動車的是否一律充足構(gòu)成要件，理論層面上這涉及抽象危險是否允許反證的問題。這關(guān)系到刑法的結(jié)果無價值論和行為無價值論的立場。如果醉酒駕駛時可根據(jù)事實狀態(tài)完全排除抽象的危險，依舊認定具有刑事可罰性，則表明法律所要求的是針對某種行為方式絕對禁止，追求的是對于人們行為的一種規(guī)制和指引。這是一種行為無價值論——以行為觸犯規(guī)范的無價值而予以絕對的禁止。這種完全的行為無價值論，將違法與責任之間的區(qū)別歸之于無，有違刑法規(guī)范的理論結(jié)構(gòu)，被視為主觀主義之規(guī)范論的落后，難言妥當。[9]德國刑法306條a款第3項對放火罪進行了補充規(guī)定，就是一種允許反證的規(guī)定：對于并不具有嚴重危險的放火行為，所判處的刑罰可以減輕至6個月以上、5年以下監(jiān)禁的幅度。德國刑法理論與判例認為，如果行為人能夠證明放火行為不會造成危險，可以適用該條減輕刑罰的規(guī)定。[10]26沒有抽象危險又何談法益侵害，在我國犯罪本質(zhì)的“法益侵害”說處于通說地位也與刑法第13條的犯罪概念相呼應，所以沒有抽象危險就無法充分犯罪構(gòu)成。此外，依據(jù)“可罰的違法性”理論，對法益侵害結(jié)果十分輕微尚未達到必須處罰的違法性時，認為其不可罰。這也從側(cè)面說明沒有抽象危險就不滿足違法性要件，沒有處罰理由難以構(gòu)成犯罪。（二）短審限中尋求個案公正——證明責任的合理微調(diào)抽象危險犯的一大特色即在于通過類型化的危險擬制解除了公訴部門繁瑣的舉證責任，節(jié)省了司法資源，提高了司法效率。檢察機關(guān)只要證明行為人駕駛機動車時血液中的酒精含量超過了法定標準，就推定其在駕駛時不能合理控制自己可能對道路上他人的人身和財產(chǎn)安全構(gòu)成危險，推定其對道路安全造成危險，而無需證明其是否真實迫切的有此危險。在此種情況下，應該允許行為人對不存在抽象危險等出罪事由進行反證，合理微調(diào)證明責任。從證明能力角度，不知飲酒、強迫飲酒、病理性醉酒或在特殊的時間段場合行駛等事實由當事人來組織舉證較為方便。從證明概率角度，這種反證的成功性很小，不應當讓司法機關(guān)為此耗費過多司法資源。①（三）途徑結(jié)構(gòu)與“總則13條”的適用由上述分析可知，醉駕型危險駕駛的出罪途徑在于允許被告人反證抽象危險的不存在，因為既然對道路上的公共安全連抽象危險都沒有，就不存在侵犯道路安全法益的問題。但是，醉酒駕駛行為表象上又是符合刑法第133條之一的字面要求。我們應該根據(jù)保護法益及內(nèi)容來解釋刑法（目的論解釋）。為了彌補文意解釋與目的論解釋間的縫隙，更為了法官在判決時能夠合理地引用法條來論證闡述自己的判決理由，我們還需要借助總則第13條來完成這一任務。從犯罪概念的角度，犯罪是依照法律應當受刑罰處罰的危害社會的行為[6]，沒有法益侵害的行為就不是危害社會的行為，就不構(gòu)成犯罪。或從犯罪定性加定量的分析模式，運用“情節(jié)顯著輕微危害不大，不認為是犯罪”展現(xiàn)社會危險性具有定量化的出罪功能[11]，從而達到出罪目的。

將本罪認定為過失犯罪符合刑法的謙抑精神

據(jù)此，我國刑法中共同犯罪的主觀方面表現(xiàn)為兩人以上在對于共同犯罪行為具有同一認識的基礎(chǔ)上，對其所會造成的危害社會的結(jié)果持希望或放任的心理態(tài)度。也就是說，兩人以上共同實施的犯罪為故意犯罪是成立我國刑法中共同犯罪的前提條件之一。就此而言，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，該罪就必然存在數(shù)種共同犯罪的情形，具體包括：指使、強令他人危險駕駛〔6〕的行為人與機動車駕駛者構(gòu)成危險駕駛罪的共犯，兩者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中的實行犯與教唆犯或者主犯與脅從犯的關(guān)系；明知機動車駕駛者要實施危險駕駛行為而為其提供機動車的行為人、明知機動車駕駛者要實施追逐競駛行為而擅自承接機動車改裝業(yè)務的機動車維修經(jīng)營者、明知機動車駕駛者要實施危險駕駛行為而為其提供其他便利或幫助的行為人等，都屬于共同犯罪中的幫助犯，其與機動車駕駛者之間的關(guān)系表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系；暗中幫助機動車駕駛者實施危險駕駛行為的非機動車駕駛?cè)?，?gòu)成危險駕駛罪的片面共犯；對于機動車駕駛者具有監(jiān)管責任的行為人，如果不履行監(jiān)管責任或者放縱機動車駕駛者的危險駕駛行為，構(gòu)成危險駕駛罪的共犯，該種情形即屬于共同犯罪理論中的不作為共犯；機動車的共乘人員明知或應知駕駛者將要實施危險駕駛行為，卻仍然乘坐其駕駛的車輛，由于為機動車駕駛者提供了心理上的幫助，同乘者構(gòu)成危險駕駛罪的幫助犯，其與機動車駕駛者之間的關(guān)系同樣表現(xiàn)為共同犯罪中主犯與從犯的關(guān)系等等。由此可見，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，就需要對上述所有人員都以危險駕駛罪的共同犯罪認定，并追究相應的刑事責任。但在我國民眾道路交通安全意識普遍較為薄弱和過于注重人情的現(xiàn)實狀況下，如將上述人員一概作為犯罪處理，則不僅會使危險駕駛罪的打擊面過于寬泛，也會極大地加重基層司法機關(guān)的工作壓力，這顯然有違刑法的謙抑精神。因此，從刑法謙抑的角度來說，把危險駕駛罪認定為故意犯罪并不妥當。需要指出的是，即使把危險駕駛罪認定為過失犯罪，也并非完全不存在兩人以上同時構(gòu)成危險駕駛罪的情況。在由兩人以上共同操控同一輛機動車的情形中，每一個對機動車的運行產(chǎn)生實質(zhì)影響的危險駕駛者，都應單獨構(gòu)成危險駕駛罪。例如，在機動車的行駛過程中，由一人操控方向盤，而由另一人操控油門踏板，在此情形中，如果兩人系危險駕駛，那么，兩人還是應當分別構(gòu)成危險駕駛罪。當然，由于這種情形在司法實踐中較為少見，且兩人確實同時危險地駕駛了機動車，因而對其分別以危險駕駛罪認定并不會過分擴大刑法的處罰范圍，同時也符合我國刑法對兩人以上共同過失行為處罰的規(guī)定，當然也不會違背刑法的謙抑精神。

將本罪認定為過失犯罪有利于相關(guān)法律的適用

根據(jù)《刑法》第133條的規(guī)定，危險駕駛過失交通肇事成立交通肇事罪時最高可能被判處十五年有期徒刑，而危險駕駛罪的法定刑僅為拘役和罰金。刑法之所以對危險駕駛罪規(guī)定較交通肇事罪低得多的法定刑，正是因為交通肇事罪客觀上須造成致人重傷、死亡等嚴重的實害結(jié)果，而構(gòu)成危險駕駛罪無需造成任何實害結(jié)果。也就是說，交通肇事罪的社會危害性要遠遠大于危險駕駛罪。在得出這一結(jié)論的基礎(chǔ)上，如果還把危險駕駛罪認定為故意犯罪，則會導致一些不良后果的發(fā)生。例如，修改后的《刑事訴訟法》在第五編特別程序中專章設(shè)立了“當事人和解的公訴案件訴訟程序”，其中，第277條第1款規(guī)定了可以適用當事人和解的公訴案件訴訟程序的案件范圍：“下列公訴案件，犯罪嫌疑人、被告人真誠悔罪，通過向被害人賠償損失、賠禮道歉等方式獲得被害人諒解，被害人自愿和解的，雙方當事人可以和解：（一）因民間糾紛引起，涉嫌刑法分則第四章、第五章規(guī)定的犯罪案件，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的；（二）除瀆職犯罪以外的可能判處七年有期徒刑以下刑罰的過失犯罪案件?！痹摋l第2款則在第1款的基礎(chǔ)上，對適用當事人和解的公訴案件訴訟程序的犯罪嫌疑人、被告人的范圍作出了一定限制：“犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，不適用本章規(guī)定的程序?！睋?jù)此，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)故意犯罪的，就不能再適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。相反，如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)過失犯罪的，則仍然具有適用當事人和解的公訴案件訴訟程序的可能。那么，一旦把危險駕駛罪認定為故意犯罪，就會得出這樣一種極不妥當?shù)慕Y(jié)論：如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險駕駛罪，其就不能再適用當事人和解的公訴案件訴訟程序；但如果犯罪嫌疑人、被告人在五年以內(nèi)曾經(jīng)構(gòu)成危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以適用當事人和解的公訴案件訴訟程序。這一結(jié)論對于曾經(jīng)構(gòu)成危害性較小的危險駕駛罪的犯罪嫌疑人、被告人明顯不公平，有違刑法罪責刑相適應的基本原則。此外，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，還會導致部分非刑事法律規(guī)范以及黨的政策文件在適用過程中出現(xiàn)一些不合理結(jié)果。例如，根據(jù)《律師法》第7條第2項的規(guī)定，如果申請人曾經(jīng)受過刑事處罰，則不予頒發(fā)律師執(zhí)業(yè)證書，但過失犯罪的除外；根據(jù)全國人大常委會2005年2月28日通過的《關(guān)于司法鑒定管理問題的決定》第4條第2款的規(guī)定，因故意犯罪或者職務過失犯罪受過刑事處罰的，不得從事司法鑒定業(yè)務；根據(jù)、國家廣播電影電視總局、國家新聞出版總署2005年3月22日聯(lián)合下發(fā)的《關(guān)于新聞采編人員從業(yè)管理的規(guī)定（試行）》第10條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑罰的，終身不得從事新聞采編工作；根據(jù)中共中央2003年12月31日頒布的《中國共產(chǎn)黨紀律處分條例》第30條的規(guī)定，因故意犯罪被判處刑法規(guī)定的主刑（含宣告緩刑）以及因過失犯罪被判處三年以上有期徒刑（不含三年）的，應當給予開除黨籍處分。因過失犯罪被判處三年以下有期徒刑（包含三年）或者被判處管制、拘役的，一般應當開除黨籍。對于個別可以不開除黨籍的，應當對照處分黨員批準權(quán)限的規(guī)定，報請再上一級黨組織批準。因此，筆者認為，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，無疑會使得上述非刑事法律規(guī)范和黨的政策文件存在適用上的不公平性，從而導致一系列不良后果的產(chǎn)生。具體而言，如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成未造成任何實害結(jié)果的、社會危害性較小的危險駕駛罪，則既無法再擁有律師執(zhí)業(yè)證書，也不能再從事司法鑒定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還要受到開除黨籍的嚴厲處分。而如果犯罪嫌疑人、被告人構(gòu)成的是造成致人重傷、死亡等嚴重實害結(jié)果的社會危害性較大的交通肇事罪，卻仍然可以繼續(xù)從事律師、司法鑒定和新聞采編工作。如果犯罪嫌疑人、被告人系中共黨員，還有可能不被開除黨籍。這一結(jié)論顯然有失公平，恐怕難以讓人接受。

將本罪認定為過失犯罪有利于刑法體系的協(xié)調(diào)

從刑法體系的角度來看，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，會在以下兩個方面造成我國刑法體系的不協(xié)調(diào)。首先，把危險駕駛罪認定為故意犯罪，會與我國刑法對某些相似立法情形的規(guī)定不相一致，這顯然不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。具體而言，我國刑法修正案通常是將增設(shè)的罪名規(guī)定在構(gòu)成要件與其最為接近或類似的章節(jié)、條文之后，以此保持刑法典章節(jié)、罪名劃分的統(tǒng)一性與科學性。正如有學者所指出的，我國刑法修正案增設(shè)新罪名時一般是在既有相近罪名之后加以排列，作為“刑法第菖條之一”，目的是保持刑法典條文總數(shù)不變，從而穩(wěn)定刑法典的結(jié)構(gòu)?！?〕至于“相近罪名”的含義，筆者認為，一般應理解為罪名的構(gòu)成要件最為類似，例如行為手段、主體、主觀方面、犯罪對象相似等。那么，既然《刑法修正案（八）》將危險駕駛罪置于《刑法》第133條交通肇事罪之后，并作為該條“之一”，我們是否能以此排列順序認定危險駕駛罪的主觀方面應與交通肇事罪保持一致，即兩罪的主觀方面均為過失呢？對此，有學者提出，從體系解釋的角度上看，刑法修正案采取第菖條之一、之二的條文序號形式，并非意味著這兩個或者三個法條之間一定存在著依附乃至補充關(guān)系，更多的情況是指它們之間存在著相似性或關(guān)聯(lián)性，第菖條之一、之二仍然是獨立的刑法分則條文，而這種相似性或關(guān)聯(lián)性不能絕對地理解為構(gòu)成要件主觀方面具有一致性?！?〕對此，筆者認為，雖然我國刑法中第菖條與該條之一、之二之間可能不存在依附或補充關(guān)系（如第276條破壞生產(chǎn)經(jīng)營罪與第276條之一拒不支付勞動報酬罪），但這通常僅僅表現(xiàn)為相關(guān)犯罪的客觀行為方式有所不同，并不能由此簡單得出相關(guān)犯罪的主觀方面也可能不一致的結(jié)論。依筆者之見，要從刑法體系的角度得出可信的結(jié)論，首先必須考察我國刑法中所有與此類似的立法情形。據(jù)筆者統(tǒng)計，除第133條之外，我國刑法共有21個刑法條文包含第菖條之一、之二的表述?！?〕具體分析這21個條文與其之一、之二間的關(guān)系，不難發(fā)現(xiàn)，這21個條文所規(guī)定的犯罪與相應條文之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面無一例外都具有一致性。因此，從刑法體系協(xié)調(diào)性的角度來看，認為《刑法》第133條之一危險駕駛罪與第133條交通肇事罪的主觀方面應具有一致性的觀點，無疑具有一定的依據(jù)。前文所述學者在未對我國刑法中的類似立法例進行體系性分析的基礎(chǔ)上，就從刑法體系的角度得出我國刑法中第菖條與第菖條之一、之二所規(guī)定的犯罪在主觀方面上有可能不一致的結(jié)論，理由和依據(jù)則顯得不那么充分。同時，這也將與我國刑法對第菖條與第菖條之一、之二之間關(guān)系的規(guī)定不相一致，從而不利于刑法體系的協(xié)調(diào)與統(tǒng)一。其次，把危險駕駛罪認定為故意犯罪，會模糊危險駕駛罪與《刑法》第114條以危險方法危害公共安全罪（危險犯）〔10〕的界限，從而在一定程度上造成我國刑法體系的混亂。具體而言，以危險方法危害公共安全罪的性質(zhì)為故意的具體危險犯，構(gòu)成該罪同樣無需任何實害結(jié)果的發(fā)生。據(jù)此，如果把危險駕駛罪認定為故意犯罪，既無法根據(jù)實害結(jié)果有無發(fā)生，也無法根據(jù)行為人的主觀方面有無不同來區(qū)分兩罪。有論者從《刑法》第133條的規(guī)范目的出發(fā)，就此問題提出了看法：“在《刑法修正案（八）》出臺之前，司法實踐中對于沒有造成損害結(jié)果但對公共交通造成危險的駕駛行為，如果有處罰必要的只能依據(jù)以危險方法危害公共安全罪定罪。這實際上是一種為了彌補立法上的缺陷而采取的權(quán)宜之計，畢竟以危險方法危害公共安全罪的法定刑通常高于交通肇事罪。例如，駕駛員甲違章駕駛車輛，造成了損害結(jié)果，按照交通肇事罪處理，甲可能被判處三年以下有期徒刑；駕駛員乙同樣是違章駕駛車輛，但尚未造成嚴重后果，只是對公共交通構(gòu)成了危險，卻要按照以危險方法危害公共安全罪處三年以上有期徒刑，這明顯會造成量刑失衡的情況。正是為了避免這種矛盾，刑法中增設(shè)了危險駕駛罪，并將其主觀方面設(shè)置為故意犯罪，以實現(xiàn)與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致?！薄?1〕對此觀點，筆者并不贊同。筆者認為，在《刑法修正案（八）》出臺之前，我國司法實踐中其實并不存在上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況。因此，上述論者以所謂的“量刑失衡”為依據(jù)，論證刑法增設(shè)危險駕駛罪的目的是彌補立法上的缺陷，并進一步把危險駕駛罪的主觀方面認定為故意，顯然不盡妥當。依筆者之見，把危險駕駛罪認定為故意犯罪，反而會在司法實踐中造成真正的量刑失衡情況，理由是：第一，上述論者提出的所謂“量刑失衡”的情況，其實在我國刑事立法上并不存在，相關(guān)觀點完全是基于論者沒有正確理解《刑法》第114條的規(guī)定，因而會錯誤地將一些危險駕駛行為理解為以危險方法危害公共安全罪中“其他危險方法”的內(nèi)容。具體而言，雖然危險駕駛與放火、爆炸等行為具有基本相同的危險性，但《刑法》第114條所規(guī)定的放火、爆炸等以危險方法危害公共安全的行為方式還具備另一本質(zhì)特征“：加害性”。而且放火、爆炸等危險方法危害公共安全行為的公共危險性主要體現(xiàn)在“加害性”上，亦即行為的“加害性”決定了行為具有公共危險性。而一些危險駕駛行為雖然本身也具有相當?shù)墓参ｋU性，但這種公共危險性主要體現(xiàn)在其駕駛中的違規(guī)上，行為人的駕駛行為本身并不一定具有明顯的“加害性”。也正因為如此，當行為人實施放火、爆炸等行為時，由于這些危險方法“加害性”特征的存在，就決定了行為人主觀上不可能對危害結(jié)果持否定態(tài)度。因為如果是持否定態(tài)度的，行為人就不可能實施這些具有明顯“加害性”特征的危險行為。也就是說，放火、爆炸等行為在客觀上具備的“加害性”特征，體現(xiàn)出行為人主觀上對于危害結(jié)果的出現(xiàn)應是持故意的態(tài)度。但是，在危險駕駛案件中，行為人的行為則有所不同，行為人實施危險駕駛行為時，盡管駕駛機動車輛存在一定的公共危險性，但這種危險性實際上是駕駛行為本身所固有的，而并不一定是由其“加害性”所帶來的。在大多數(shù)危險駕駛的情況下，行為人對于危險駕駛行為所導致的危險狀態(tài)是持否定的態(tài)度，且行為人主觀上尤以過于自信的過失居多?！?2〕這是因為，在大多數(shù)情況下，危險駕駛行為所導致的危險狀態(tài)對于危險駕駛行為人而言同樣也是存在的。也就是說，危險駕駛行為人在把他人的人身、財產(chǎn)安全陷入一種危險狀態(tài)的同時，也會把自己的人身、財產(chǎn)安全陷入一種危險狀態(tài)。如果認為危險駕駛行為人主觀上是出于故意，就等于說行為人主觀上希望或放任自己的人身和財產(chǎn)安全處于危險狀態(tài)，這顯然不符合普通民眾的一般理解。實際上，現(xiàn)實生活中的危險駕駛行為人更多的是應該認識到自己危險駕駛的行為會產(chǎn)生危害公共安全的危險，卻因為自己的疏忽大意而沒有認識到，或者是已經(jīng)認識到卻輕信自己能夠避免這種危險的發(fā)生。據(jù)此，對于行為人主觀上是過失的或者說客觀上不具有“加害性”特征的危險駕駛行為，就不能視為以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”。當然，盡管危險駕駛行為人主觀上對于危險狀態(tài)的發(fā)生通常持否定態(tài)度，但有時確也可能對危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持希望或放任的態(tài)度。例如，行為人出于報復社會、泄憤等目的，故意采取醉酒駕駛或追逐競駛等危險駕駛機動車的方法，危害不特定多數(shù)人的生命健康和財產(chǎn)安全，行為人的危險駕駛行為就具有了侵害一定法益的明確指向，從而也就具備了明顯的“加害性”。在此情形下，行為人主觀上為故意，這就決定了行為人的主觀惡性要遠遠大于過失的交通肇事罪。因此，雖然這類危險駕駛行為也沒有造成實害結(jié)果，但由于行為人的主觀惡性較大，違法性較重，且其行為對公共安全造成了極大的危險，所以對該種情形中的行為人以法定刑相對較高的以危險方法危害公共安全罪認定實際上并無不妥，也沒有違背量刑均衡的原則。第二，上述論者主張危險駕駛罪設(shè)立的目的是為了彌補以危險方法危害公共安全罪與交通肇事罪法定刑相差過于懸殊的立法缺陷，并把危險駕駛罪認定為故意犯罪，希望以此實現(xiàn)危險駕駛罪與其他罪名之間的協(xié)調(diào)一致。對此，筆者認為，該觀點會在司法實踐中造成真正的量刑失衡情況，因而不宜提倡。具體而言，按照上述論者的觀點，無論危險駕駛行為人主觀上是否為故意，只要危險駕駛行為尚未造成實害結(jié)果，就應當認定為危險駕駛罪，判處拘役和罰金。而這顯然會導致一些與放火、爆炸等行為具有相當社會危害性，且行為人主觀上同樣為故意的危險駕駛行為得不到與放火、爆炸等行為相當?shù)膽土P，從而放縱那些故意以危險駕駛的方式危害公共安全的行為人，造成真正的量刑失衡的情況，同時也有違罪責刑相適應的原則。值得一提的是，有論者認為，雖然危險駕駛罪的主觀方面為故意，但這并不意味危險駕駛罪的增加就使得一切危險駕駛行為均成立危險駕駛罪。相反，危險駕駛行為仍然可以構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪，而危險駕駛行為所具有的危險性程度則是區(qū)分兩罪的判斷標準，亦即認為以危險方法危害公共安全罪中規(guī)定的“其他危險方法”僅限于與放火、爆炸等相當?shù)姆椒?。因此，只有在具有與放火、爆炸等行為相當?shù)木唧w的公共危險時，危險駕駛行為才有可能構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪?！?3〕而對于危險性程度的認定，該論者則采用分情形舉例的方式，詳細列舉了具有與放火、爆炸等行為相當?shù)墓参ｋU性的危險駕駛行為。〔14〕此外，也有論者提出，行為人的危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為一樣的危害公共安全的危險性及其危險性大小，取決于道路的狀況、車輛的類型、行為人的駕駛方式以及行為人因為醉酒而不能安全駕駛的程度等因素?！?5〕對此，筆者認為，盡管根據(jù)同類解釋規(guī)則的要求，危險駕駛行為只有在具有與放火、爆炸等行為相當公共危險性的情況下，才能認定為以危險方法危害公共安全罪中的“其他危險方法”，但要從客觀上對危險駕駛行為的危險性程度進行判斷，自然會產(chǎn)生一個理論上難以解決的問題：即判斷某一危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當公共危險性的客觀標準是什么？依筆者之見，由于缺乏明確的、具有可操作性的客觀判斷標準，上述論者提出的從客觀上判斷危險駕駛行為的危險性程度的觀點在司法實踐中其實并不具有可行性。根據(jù)前文所述，放火、爆炸等危險方法危害公共安全行為的公共危險性主要體現(xiàn)在行為具有的“加害性”特征上，同時，這一“加害性”特征又體現(xiàn)出行為人主觀上對于危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的出現(xiàn)是持故意的態(tài)度。也就是說，行為人主觀上故意的心理態(tài)度，決定了其實施的放火、爆炸等行為具有“加害性”特征并體現(xiàn)了公共危險性。既然如此，要判斷危險駕駛行為是否具有與放火、爆炸等行為相當?shù)墓参ｋU性，同樣也應從行為人的主觀方面加以判斷，亦即如果行為人主觀上對于其危險駕駛行為會給公共安全造成的危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果是持故意的態(tài)度，其危險駕駛行為就具有“加害性”特征并體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當?shù)墓参ｋU性；但如果行為人主觀上是持過失的態(tài)度，其危險駕駛行為就不具有“加害性”特征，同時也無法體現(xiàn)出與放火、爆炸等行為相當?shù)墓参ｋU性。概言之，危險駕駛行為人主觀上是故意還是過失，應是判斷危險駕駛行為的危險性程度以及危險駕駛行為人能否構(gòu)成以危險方法危害公共安全罪的關(guān)鍵所在。據(jù)此，一旦認定危險駕駛罪的主觀方面為故意，就無法再根據(jù)上述主觀標準合理劃分危險駕駛罪與以危險方法危害公共安全罪的界限，這顯然不盡妥當。綜上所述，筆者認為，既然在《刑法修正案（八）》出臺之前，對于尚未造成實害結(jié)果且行為人對危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險駕駛行為，以危險方法危害公共安全罪就已經(jīng)可以加以全面評價。而刑法分則中每一個規(guī)定了犯罪成立要件和法定刑的條文，都具有自己特定的規(guī)范目的。如果已經(jīng)存在的刑法條文足以實現(xiàn)某一目的，就不需要為實現(xiàn)這一目的而另外設(shè)立新的具有罪刑構(gòu)造的刑法條文?！?6〕因此，刑法設(shè)立危險駕駛罪的目的，顯然不是為了規(guī)制尚未造成實害結(jié)果且行為人主觀上對于危險狀態(tài)甚至實害結(jié)果的發(fā)生持故意態(tài)度的危險駕駛行為。依筆者之見，《刑法》第133條危險駕駛罪的規(guī)范目的其實是要把尚未造成實害結(jié)果且客觀上不具備“加害性”特征的危險駕駛行為納入刑法的規(guī)制范圍。換言之，就是要擴大刑法的處罰范圍，把那些對公共安全造成了一定的危險狀態(tài)，但行為人對危險狀態(tài)的發(fā)生是持過失（否定）態(tài)度的危險駕駛行為新增為犯罪，以此進一步完善我國懲治危險駕駛行為的刑事法律規(guī)范。據(jù)此，從《刑法》第133條的規(guī)范目的分析，危險駕駛罪的主觀方面應為過失。

摘要：2011年2月24日全國人大常委會第十九次會議通過的刑法修正案（八）對現(xiàn)行刑法作了許多修改。其中，在刑法第一百三十三條后增之一條增設(shè)了危險駕駛罪，這次修改是本次修正案的重要內(nèi)容之一，對危險駕駛行為的定罪，改變了“肇事后再處罰”的方式，對醉駕等危險駕駛行為的規(guī)制正式法律化。本文在討論增設(shè)危險駕駛罪的原因以及本罪構(gòu)罪標準的基礎(chǔ)上，提出了對危險駕駛罪的幾點完善意見。一是危險駕駛罪客觀方面中危險駕駛行為的范圍和種類需要進一步厘清；二是本罪的入罪標準還需進一步細化；三是本罪的處罰力度需適當增加；四是危險駕駛造成嚴重后果后與刑法其他罪名的銜接問題需要進一步明確。

關(guān)鍵字：刑法修正案危險駕駛罪醉駕追逐競駕

一、刑法增設(shè)危險駕駛罪的必要性

(一)治理各種危險駕駛行為的現(xiàn)實需要

近來，全國各地的交通肇事案件都呈遞增、頻發(fā)態(tài)勢。特別是“成都孫偉銘醉酒駕車案”和“杭州飆車撞死人案”，引發(fā)了社會對如何打擊和防范交通肇事行為的強烈關(guān)注。一起起看似普通的交通事故迅速上升為全國性的公共輿論事件。來自公安部交通管理局數(shù)據(jù)顯示，自2009年8月至12月，全國共查處酒后駕駛違法行為30.4萬起，其中醉酒駕駛4.1萬起。2010年，全國公安交管部門共處罰酒后駕駛63.1萬起，其中醉酒后駕駛8.7萬起。一件件血淋淋的事故和一串串龐大的數(shù)字讓我們不得不開始重視各種危險駕駛行為的治理。自然，人們開始關(guān)注法律、關(guān)注司法、關(guān)注刑罰。

(二)彌補刑事法網(wǎng)不足的立法需要

摘要：重慶萬州襲擊公交車司機事件社會危害性極大，但對該類行為如何定性，實務界與理論界分歧頗大。因此，用刑法理論來分析行為人的行為性質(zhì)，為正確定罪量刑奠定法理基礎(chǔ)迫在眉睫。文章以重慶公交墜江事件為視角，客觀分析各行為人行為時的主觀罪過，為罪刑相適應提供法理依據(jù)?；诜蓪駲?quán)利保障的目的，可增設(shè)妨害安全駕駛罪。

關(guān)鍵詞：故意；過失；妨害安全駕駛；以危險方法危害公共安全

一、引言

2018年10月31日，重慶公安部門經(jīng)過現(xiàn)場勘驗、多方走訪調(diào)查，并結(jié)合視頻影像資料得出如下事實：公交車駕駛員冉某在駕駛公交車行駛的過程中，車上一名乘客劉某由于自己錯過下車地點與其發(fā)生爭吵，進而引發(fā)肢體沖突，劉某曾兩次用手機對駕駛員進行人身攻擊，對車輛行駛安全造成嚴重威脅。而公交車駕駛員冉某在駕駛公交車行駛過程中，與劉某進行爭吵，在遇到劉某用手機攻擊后，應該意識到還擊以及抓扯行為會導致車輛失控，危害整車人的生命安全，但在這種情況下未能采取有效措施保障行車安全，而是右手放開了方向盤去還擊劉某，在面臨劉某的再次攻擊時用握方向盤的右手來格擋，同時與劉某發(fā)生抓扯，這種行為嚴重違反了公交車駕駛?cè)说穆殬I(yè)規(guī)定。駕駛員冉某與乘客劉某在車輛行駛過程中的多次互毆、抓扯，導致車輛失控，撞向?qū)γ嫘旭傔^來的紅色小轎車，而后撞向橋面護欄直接墜入江中，造成車上十幾名駕乘人員全部遇難的重大事故。雖然女乘客和司機都已遇難，依據(jù)新《刑事訴訟法》第16條之規(guī)定，犯罪主體已經(jīng)不存在，刑事程序也不會再啟動，但我們?nèi)杂斜匾獜男谭ǖ慕嵌葘υ撌录M行一場深刻的剖析，以避免悲劇再次發(fā)生。

二、案件當事人各方的罪與責分析

關(guān)于此類事件的處理目前實務界主要存在三種意見：一是以危險方法危害公共安全罪，二是交通肇事罪，三是過失以危險方法危害公共安全罪。此類案件的爭議焦點為：其一，罪過形式如何認定，是故意還是過失？其二，如果是過失的話，是構(gòu)成交通肇事罪還是過失以危險方法危害公共安全罪？筆者認為，在處理此類案件時需分兩步走：第一，先認定主觀罪過形式是故意還是過失。而在認定故意或過失的時候，我們應該從兩個方面來分析，即認識因素和意志因素。在認識因素方面，無論是直接故意還是間接故意都對危害結(jié)果的發(fā)生有比較直接、現(xiàn)實的認識，而過于自信的過失認識比較模糊；在意志因素方面，間接故意對危害結(jié)果的發(fā)生持的是一種放任態(tài)度（聽之任之），而過于自信的過失對危害結(jié)果的發(fā)生持一種排斥（反對）的心理狀態(tài)。在綜合分析全案行為人的罪過形式后我們不難發(fā)現(xiàn)，問題又轉(zhuǎn)化為間接故意與過于自信的過失之爭，到底是間接故意還是過于自信的過失，在多數(shù)場合下區(qū)分他們的關(guān)鍵在于證據(jù)證明的問題，即不僅要看行為人動作的力度、幅度，還要看行為發(fā)生的地點、時機。隨著本案事故原因、相關(guān)細節(jié)及一些視音頻資料的公布，我們不難發(fā)現(xiàn)，無論是司機還是女乘客，即便是可能認識到會發(fā)生這樣嚴重危害的結(jié)果，但結(jié)合當時行為人動作的力度、幅度，行為發(fā)生的地點、時機以及作為一個正常理性人之判斷，無論如何雙方對該結(jié)果的發(fā)生在意志因素方面持的都是一種反對態(tài)度。故排除間接故意，主觀罪過是過失（過于自信的過失）。在主觀罪過形式被認定為過失后，我們又面臨著第二個步驟，即認定是構(gòu)成交通肇事罪還是過失以危險方法危害公共安全罪。在這里我認為，無論是交通肇事罪還是過失以危險方法危害公共安全罪，都屬于刑法第二章中的危害公共安全罪，都侵犯到了公共安全，即不特定的多數(shù)人的生命和財產(chǎn)安全，二者屬于法條競合的關(guān)系，應遵從特殊法優(yōu)于一般法的原則，定交通肇事罪比較合適。

【背景鏈接】

7月18日下午3時，寧德市交警支隊緊急召開全市預防重特大道路交通事故工作大會。會議通報了2014年上半年全市道路交通事故情況。記者在會上了解到，雖然上半年該市道路交通事故的累計總數(shù)有所下降，但一次死亡3人以上道路交通事故的數(shù)量卻大幅上升，群死群傷現(xiàn)象令人堪憂。

2014年2月2日10時40分許，葉某駕駛小型私家汽車沿城北線由霞浦下滸鎮(zhèn)往霞浦城關(guān)方向行駛，途經(jīng)城北線137KM+100M處，因操作不當車輛右側(cè)前、后輪駛?cè)肼吠膺厹?，在加速駛回路面時方向失控，致車輛向左駛出路面墜入魚塘，造成4人死亡，2人重傷。

2014年4月10日11時15分許，一輛重型半掛牽引車牽引一輛半掛車(駕駛室內(nèi)乘坐6人)，裝載建筑模板沿104國道由柘榮縣開往福鼎市方向，途經(jīng)國道104線2045KM+900M(福鼎市管陽鎮(zhèn)金釵溪路段)，追尾碰撞前方同向小轎車后，向左碰撞在道路上施劃道路交通標線的工作人員彭某，車輛沖撞道路左側(cè)防護墻后沖出路外，墜入22米深的山坡下，造成半掛車上6人死亡、路面施工人員1人死亡。經(jīng)現(xiàn)場勘查初步分析判斷，這起事故系半掛車駕駛?cè)笋{駛車輛經(jīng)過連續(xù)彎道長坡時，車速偏快，遇到緊急情況措施不當導致。

2014年6月10日17時45分許，高某駕駛二輪摩托車(車后座還搭載著賴某、繆某2人)從壽寧縣賴家洋村開往浙江省泰順縣，途經(jīng)202省道6KM+650M處時與對向行駛?cè)~某駕駛的大型普通客車相撞，造成高某、賴某及繆某3人當場死亡。

2014年7月13日23時35分許，林某(事發(fā)兩個多月前剛領(lǐng)取駕照)駕駛一輛北京現(xiàn)代轎車(該車于2014年7月8日從溫州二手車市場購買，事發(fā)時還未辦理落戶手續(xù))乘載陳某等五名乘員，從福安市城區(qū)開往溪潭鎮(zhèn)摘西瓜，車輛超速行駛至下浦線34KM+700M處通過急彎時，駛離有效路面右側(cè)翻下河中，造成車上4名乘員及駕駛?cè)肆帜乘劳觥?/p>

近期來，媒體上特別是網(wǎng)絡上議論得沸沸揚揚的一大熱點問題是危險駕駛問題。自三個月前杭州胡斌飆車撞死人一案發(fā)生后，有成都兩位律師上書全國人大建議增設(shè)“飲酒駕車罪、醉酒駕車罪”，7月23日成都中院以危害公共安全罪判處醉駕者孫偉銘死刑，引發(fā)四川五名律師上書最高法院建議“刀下留人”，7月24日最高法院召集專家研討會研討危險駕駛問題，8月4日晚杭州再次發(fā)生一打工妹被酒后駕車者魏志剛撞死在為警示“70碼”事件而設(shè)立的“愛心斑馬線”上。一時間，輿論界掀起軒然大波，仁者見仁智者見智莫衷一是。應如何正確分析與對待當前熱議的危險駕駛的司法審判和立法完善問題，我提出如下管見，盼能對司法和立法的工作有所裨益。

一、討論“危險駕駛該怎么判”應先明確兩個前提

民眾對同樣是駕車撞死人的胡斌被判三年，而孫偉銘被判死刑議論最多、難以理解。白巖松前兩天在電視上讀了個“灰色段子”：在杭州，你是可以飆車的，因為即使撞死人最多三年;在成都，千萬不要再酒后駕車了，因為如果撞死人的話，你就容易判死刑;在南京，最近一段時間先別酒后駕車，因為究竟怎么判現(xiàn)在還不知道，觀望觀望……這是什么?這就是信號燈亂閃之下，駕車者心態(tài)的現(xiàn)實映照。

這種心態(tài)是從感性的角度出發(fā)思考問題的反映，而“怎么判”是一個很專業(yè)的法律問題，必須從理性的角度出發(fā)。討論這個問題應先明確兩個前提。

一是，每個案件都有自己的案情。即使是同一性質(zhì)、同一罪名的案件，其具體罪行、情節(jié)、影響量刑的因素是不一樣的，不應盲目類比，更不能以地區(qū)劃線。還有一個“法條竟合”問題，即同一個行為可以適用二條以上的法律條文。孫偉銘駕車撞死人的行為，既可以適用刑法第133條“交通肇事罪”的法條，也可以適用刑法第115條“以其他危險方法危害公共安全罪”的法條。貴州習水縣5名公職人員嫖宿幼女的行為，既可以適用刑法第236條“奸淫幼女罪”的法條，也可以適用刑法第360條“嫖宿幼女罪”的法條。就是典型案例。

二是，司法審判只能依據(jù)現(xiàn)行有效法律。如果是立法上有不足甚至不妥，那是今后修改法律的問題。任何時候都不能偏離現(xiàn)行有效法律，更不能以某種“道理”、“形勢的需要”或“輿論的呼聲”等作為判決依據(jù)。否則，就不是法制社會了。

一、生存與發(fā)展的二律悖反：風險社會的倫理基礎(chǔ)

“風險”一詞其實是舶來品，關(guān)于其淵源存在爭議，比較權(quán)威的說法是來源于意大利語的“RISQUE”一詞，意指客觀的危險，主要表現(xiàn)為一種自然的危害或者航海過程遇到礁石、風暴等情況。①風險的概念發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)衍生出雙重的含義：（1）風險發(fā)生的不確定性；（2）造成損失的不確定性。因此，風險是一種可能性的概念，風險的理論是風險社會理論的前提與基礎(chǔ)，奠定了當代風險社會的理論大石。自工業(yè)革命以降，各種科學技術(shù)廣泛應用于人們的日常生活，為人們提供了傳統(tǒng)社會所不能想象的物質(zhì)基礎(chǔ)，極大地改變?nèi)藗兊纳罘绞胶蜕鏍顟B(tài)，將人類從自然的枷鎖和奴役中解放出來，人類社會也正在經(jīng)歷“自發(fā)”到“自覺”的轉(zhuǎn)變。同時新科技的推廣也導致了各種危險的泛濫與無限制的擴張，人們無奈地面對著各種諸如核泄漏、水污染、交通事故、礦難、食品安全等前所未有的“人為性災難”，因為在本質(zhì)上這些風險是歸屬到人的主體性實踐活動中的，并主要體現(xiàn)為風險的社會性和集團性。當代社會學的研究表明，工業(yè)社會經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險而身不由己地突變?yōu)轱L險社會，在晚期的現(xiàn)代生活中，財富的社會生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風險的社會生產(chǎn)，短缺社會中的財富分配邏輯完成了向發(fā)達現(xiàn)代社會中的風險分配邏輯的轉(zhuǎn)變。［1］

所謂風險社會，最先是由德國學者貝克所提出的，他指出：風險社會指的是在20世紀中期以后，以經(jīng)濟、社會技術(shù)等工業(yè)化為中心的高度變遷過程中，社會系統(tǒng)失序、紊亂的一種社會形態(tài)。在風險社會中，人類的高度科技化、工業(yè)化制造了大批的財富，財富制造的同時危險也被一并地生產(chǎn)出來，固然人類的生活周圍一直存在著危險，但是這種危險是一種大量的、危害嚴重的可能性危險。因此，貝克對風險社會的形態(tài)解讀為：（1）風險社會是一種虛擬的現(xiàn)實；（2）人為制造出來的不確定性暴露了國家———政府控制風險能力的匱乏與缺失，而且各種未知的風險可能會導致全球性、世界性的災難；（3）風險直接地或間接地與文化定義和生活是否可容忍的標準相聯(lián)系；（4）它涉及到價值性判斷的問題———“我們應該怎樣生活？”。貝克對風險社會的整體性詮釋還是比較獨到和深刻的，因為風險社會不是歷史的某一發(fā)展階段或某一國家所處的時段，而是當代人類社會所處的時代特征的形象描述。［2］

其實，除了環(huán)境污染事故、工業(yè)事故之外，風險社會還交織著其他生存方式的變革：包括工作危險度的提高，職業(yè)模式的轉(zhuǎn)換，傳統(tǒng)家庭模式的衰落和個人關(guān)系的民主化等，風險社會所影響的是整個人類社會系統(tǒng)，從經(jīng)濟基礎(chǔ)到上層建筑都無一例外。因此，有學者指出：隨著科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會正面臨著不僅在質(zhì)和量上的前所未有的威脅，人類社會的危險還在原來可以被正向評價的追求某種目的的過程中，伴隨產(chǎn)生了無從預見的反向效果。［3］

也許就如同貝克所言：“在風險時代，知識和科技的進步是一種‘毀滅性’進步，因為社會成了試驗室，而試驗的結(jié)果卻無人承擔?！保?］

二、困惑與無力：危險駕駛行為引發(fā)的刑法危機