導(dǎo)語：風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的刑法重構(gòu)一文來源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢客服老師，歡迎參考。

一、生存與發(fā)展的二律悖反：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的倫理基礎(chǔ)

“風(fēng)險(xiǎn)”一詞其實(shí)是舶來品，關(guān)于其淵源存在爭(zhēng)議，比較權(quán)威的說法是來源于意大利語的“RISQUE”一詞，意指客觀的危險(xiǎn)，主要表現(xiàn)為一種自然的危害或者航海過程遇到礁石、風(fēng)暴等情況。①風(fēng)險(xiǎn)的概念發(fā)展到現(xiàn)在，已經(jīng)衍生出雙重的含義：（1）風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生的不確定性；（2）造成損失的不確定性。因此，風(fēng)險(xiǎn)是一種可能性的概念，風(fēng)險(xiǎn)的理論是風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)理論的前提與基礎(chǔ)，奠定了當(dāng)代風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的理論大石。自工業(yè)革命以降，各種科學(xué)技術(shù)廣泛應(yīng)用于人們的日常生活，為人們提供了傳統(tǒng)社會(huì)所不能想象的物質(zhì)基礎(chǔ)，極大地改變?nèi)藗兊纳罘绞胶蜕鏍顟B(tài)，將人類從自然的枷鎖和奴役中解放出來，人類社會(huì)也正在經(jīng)歷“自發(fā)”到“自覺”的轉(zhuǎn)變。同時(shí)新科技的推廣也導(dǎo)致了各種危險(xiǎn)的泛濫與無限制的擴(kuò)張，人們無奈地面對(duì)著各種諸如核泄漏、水污染、交通事故、礦難、食品安全等前所未有的“人為性災(zāi)難”，因?yàn)樵诒举|(zhì)上這些風(fēng)險(xiǎn)是歸屬到人的主體性實(shí)踐活動(dòng)中的，并主要體現(xiàn)為風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)性和集團(tuán)性。當(dāng)代社會(huì)學(xué)的研究表明，工業(yè)社會(huì)經(jīng)由其本身系統(tǒng)制造的危險(xiǎn)而身不由己地突變?yōu)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，在晚期的現(xiàn)代生活中，財(cái)富的社會(huì)生產(chǎn)系統(tǒng)地伴隨著風(fēng)險(xiǎn)的社會(huì)生產(chǎn)，短缺社會(huì)中的財(cái)富分配邏輯完成了向發(fā)達(dá)現(xiàn)代社會(huì)中的風(fēng)險(xiǎn)分配邏輯的轉(zhuǎn)變。［1］

所謂風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)，最先是由德國(guó)學(xué)者貝克所提出的，他指出：風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)指的是在20世紀(jì)中期以后，以經(jīng)濟(jì)、社會(huì)技術(shù)等工業(yè)化為中心的高度變遷過程中，社會(huì)系統(tǒng)失序、紊亂的一種社會(huì)形態(tài)。在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，人類的高度科技化、工業(yè)化制造了大批的財(cái)富，財(cái)富制造的同時(shí)危險(xiǎn)也被一并地生產(chǎn)出來，固然人類的生活周圍一直存在著危險(xiǎn)，但是這種危險(xiǎn)是一種大量的、危害嚴(yán)重的可能性危險(xiǎn)。因此，貝克對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的形態(tài)解讀為：（1）風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)是一種虛擬的現(xiàn)實(shí)；（2）人為制造出來的不確定性暴露了國(guó)家———政府控制風(fēng)險(xiǎn)能力的匱乏與缺失，而且各種未知的風(fēng)險(xiǎn)可能會(huì)導(dǎo)致全球性、世界性的災(zāi)難；（3）風(fēng)險(xiǎn)直接地或間接地與文化定義和生活是否可容忍的標(biāo)準(zhǔn)相聯(lián)系；（4）它涉及到價(jià)值性判斷的問題———“我們應(yīng)該怎樣生活？”。貝克對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的整體性詮釋還是比較獨(dú)到和深刻的，因?yàn)轱L(fēng)險(xiǎn)社會(huì)不是歷史的某一發(fā)展階段或某一國(guó)家所處的時(shí)段，而是當(dāng)代人類社會(huì)所處的時(shí)代特征的形象描述。［2］

其實(shí)，除了環(huán)境污染事故、工業(yè)事故之外，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)還交織著其他生存方式的變革：包括工作危險(xiǎn)度的提高，職業(yè)模式的轉(zhuǎn)換，傳統(tǒng)家庭模式的衰落和個(gè)人關(guān)系的民主化等，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)所影響的是整個(gè)人類社會(huì)系統(tǒng)，從經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)到上層建筑都無一例外。因此，有學(xué)者指出：隨著科技的發(fā)展，現(xiàn)代社會(huì)正面臨著不僅在質(zhì)和量上的前所未有的威脅，人類社會(huì)的危險(xiǎn)還在原來可以被正向評(píng)價(jià)的追求某種目的的過程中，伴隨產(chǎn)生了無從預(yù)見的反向效果。［3］

也許就如同貝克所言：“在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代，知識(shí)和科技的進(jìn)步是一種‘毀滅性’進(jìn)步，因?yàn)樯鐣?huì)成了試驗(yàn)室，而試驗(yàn)的結(jié)果卻無人承擔(dān)?！保?］

二、困惑與無力：危險(xiǎn)駕駛行為引發(fā)的刑法危機(jī)

（一）危險(xiǎn)駕駛行為帶來的社會(huì)沖擊

交通事故是自人類社會(huì)發(fā)展以來就相伴而生的，只不過人類社會(huì)早期交通出行的主要工具是舟船和騾馬牛等動(dòng)物，①在這種條件下發(fā)生的不過是比較輕微的事故而已，不會(huì)發(fā)生較大的人財(cái)損失。隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，交通條件的改善與優(yōu)化逐漸成為了衡量一個(gè)社會(huì)發(fā)達(dá)、富裕程度的標(biāo)準(zhǔn)，自蒸汽社會(huì)以降，人類發(fā)明了各種新的動(dòng)力裝備。自此，人類便開始不斷經(jīng)受除了環(huán)境事故之外的各種公共危險(xiǎn)，因?yàn)槊恳淮蔚慕煌üぞ叩母锩荚杏鼮閲?yán)重的事故的發(fā)生。尤其是在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，世界各地幾乎每天都在發(fā)生著數(shù)以百起的交通事故，無數(shù)的生命在事故中喪生。根據(jù)公安部網(wǎng)站的信息，僅2010年上半年全國(guó)一共發(fā)生道路交通事故99282起，造成27270人死亡，116982人受傷，直接財(cái)產(chǎn)損失4．1億元，其中酒后駕駛發(fā)生的交通事故3262起，造成重大的人身與財(cái)產(chǎn)損失。而2009年1至8月份，全國(guó)就發(fā)生酒后和醉酒駕車肇事多達(dá)3206起，共造成1302人死亡，其中，酒后駕車肇事2162起，造成893人死亡；醉酒駕車肇事1044起，造成409人死亡。②如此觸目驚心的數(shù)字和損失背后所折射出來的會(huì)不會(huì)是刑法這一最后保障線出現(xiàn)了疏漏？危險(xiǎn)駕駛行為肇事不斷，是否應(yīng)該歸結(jié)于我國(guó)刑法對(duì)該類型化行為處罰不力，對(duì)法益保護(hù)不周密？而刑法保護(hù)不周密的原因背后又是什么呢？可能更多的要?dú)w結(jié)于刑法對(duì)該類型行為的規(guī)范出現(xiàn)了缺憾甚或空白。如何嚴(yán)密法網(wǎng)，更周全地保護(hù)法益，成為了亟待解決的問題，司法實(shí)踐的發(fā)展必將激發(fā)理論更新的動(dòng)力，刑法典的再次修正也逐漸被提上了日程。

（二）現(xiàn)行刑法規(guī)制的不足與無奈

其實(shí)，對(duì)于交通肇事，我國(guó)刑法規(guī)定：違反交通運(yùn)輸管理法規(guī)，因而發(fā)生重大事故，致人重傷、死亡或者使公私財(cái)產(chǎn)遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役；……因逃逸致人死亡的，處七年以上有期徒?？梢?，我國(guó)刑法典確立的交通肇事罪是一種過失實(shí)害犯，即只有發(fā)生了重大事故，嚴(yán)重?fù)p害人身、財(cái)產(chǎn)的才構(gòu)成本罪，過高的犯罪門檻，在司法實(shí)務(wù)中導(dǎo)致了許多沒有造成實(shí)害結(jié)果的危險(xiǎn)駕駛行為無法納入到本罪的犯罪構(gòu)成之內(nèi)。盡管“兩高”出臺(tái)了相應(yīng)的司法解釋，在一定程度上對(duì)本罪進(jìn)行了擴(kuò)張性的拓展解釋，延伸出諸如過失共同犯罪、肇事后故意殺人等行為意圖包容在犯罪構(gòu)成之內(nèi)。然而這樣的解釋往往會(huì)產(chǎn)生適得其反的效果：（1）有擴(kuò)大解釋甚至類推解釋之嫌，司法解釋凌駕于立法規(guī)定之上；③（2）越是如此繁雜的解釋，越是對(duì)刑法分則正條的一種束縛，反而在一定程度上限定了本罪的解釋彈性與力度，使得本罪“窠臼”于量化標(biāo)準(zhǔn)。④

而對(duì)于近期越來越集中的危險(xiǎn)駕駛嚴(yán)重肇事的情況，各地法院判決不一，有的案件被裁判為交通肇事罪，有的則被定為以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪。①同樣的危險(xiǎn)駕駛行為，由于各地標(biāo)準(zhǔn)的不一樣以及法律規(guī)定的不明確，導(dǎo)致了在法律適用上存在前后不一的判決，這將會(huì)打破法律面前人人平等的鐵則，因?yàn)橥瑯拥那闆r不能適用同樣的法律規(guī)定，對(duì)法律本身而言，是公平和正義的塌方。

基于如是的考慮，為統(tǒng)一司法適用標(biāo)準(zhǔn)，緊急出臺(tái)的司法意見指明：對(duì)于醉酒駕車造成重大傷亡的按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪定罪。②對(duì)于這樣的司法意見，招來了更多的駁斥：（1）對(duì)于醉酒駕車行為，只有造成重大傷亡才按以危險(xiǎn)方法危害公共安全罪，那么對(duì)于僅僅醉酒駕駛行為，尚未造成重大傷亡危險(xiǎn)的情況，但是有危險(xiǎn)發(fā)生可能性的情況如何認(rèn)定？（2）如此“一刀切”的規(guī)范模式，將“飆車”、吸食后駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為予以排除，本質(zhì)上是“頭痛醫(yī)頭腳痛醫(yī)腳”的思想在作祟。這種規(guī)范模式的后果將會(huì)導(dǎo)致我國(guó)相關(guān)的司法解釋會(huì)越來越多，因?yàn)榉傻陌l(fā)展是滯后于社會(huì)的進(jìn)步的，司法解釋只能亦步亦趨于各種突發(fā)事件之后，沒有任何刑法理論與實(shí)務(wù)上的前瞻性與有效性，而且類似的司法解釋也很快會(huì)被新的社會(huì)現(xiàn)實(shí)所廢止，到時(shí)解釋成為一紙空文，再次出現(xiàn)法律適用不一的情形，司法的威嚴(yán)就會(huì)遭受嚴(yán)重拷問。其實(shí)這一切糾結(jié)的源泉在于現(xiàn)代社會(huì)的復(fù)雜性與高度風(fēng)險(xiǎn)性，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)要求對(duì)法益保護(hù)的更為完備與及時(shí)，傳統(tǒng)的結(jié)果無價(jià)值的刑法觀念卻無法融入到這樣的現(xiàn)實(shí)中，導(dǎo)致傳統(tǒng)的刑法體系陷入巨大的困境：在價(jià)值取向上，現(xiàn)代刑法偏向于對(duì)個(gè)體權(quán)利的保障，法益概念也主要圍繞個(gè)體權(quán)利而建構(gòu)，但傳統(tǒng)刑法理論中靜態(tài)的法益范疇無法涵蓋新的權(quán)益類型，傳統(tǒng)理論所要求的現(xiàn)實(shí)性物質(zhì)損害結(jié)果在當(dāng)下的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)將會(huì)是一種具有極大危險(xiǎn)的災(zāi)難性后果，如果沿襲舊有觀念，現(xiàn)代社會(huì)將會(huì)災(zāi)難不斷，威脅不休；在責(zé)任形式上，風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中的危險(xiǎn)或損害往往由諸多因素造成，而非源于某一特定行為人，按照傳統(tǒng)的因果關(guān)系將很難證明責(zé)任的歸屬，而面對(duì)著風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)帶來的各種“集體的有組織的不負(fù)責(zé)任”將會(huì)導(dǎo)致傳統(tǒng)歸責(zé)功效的喪失。［5］11－12

因此，對(duì)于正逐步陷入困境的現(xiàn)有刑法體系如何抉擇：是索性放棄對(duì)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的調(diào)控，徹底向核心刑法領(lǐng)域回歸，還是根據(jù)社會(huì)狀況調(diào)整自身，以適應(yīng)變化了的時(shí)代的要求，這將會(huì)是一個(gè)巨大的理論探討的話題，需要我們不斷地進(jìn)行理論上的探索與突圍。

三、祛魅與突破：風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的倡導(dǎo)

（一）風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的提出

基于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的種種突發(fā)性危機(jī)，風(fēng)險(xiǎn)刑法的概念應(yīng)時(shí)而生。風(fēng)險(xiǎn)刑法理論是相對(duì)于傳統(tǒng)罪責(zé)刑法理論而言的，傳統(tǒng)刑法理論認(rèn)為，只有在應(yīng)受處罰的行為造成客觀侵害的時(shí)候，刑法的介入才是正當(dāng)與合理的。然而在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的今天，其已經(jīng)無法充分適應(yīng)社會(huì)發(fā)展的客觀需求。所以，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論認(rèn)為，罪責(zé)刑法觀已經(jīng)無力應(yīng)對(duì)現(xiàn)代科學(xué)技術(shù)的危險(xiǎn)，只有風(fēng)險(xiǎn)刑法才能對(duì)其作出有效的控制，而關(guān)鍵就在于擴(kuò)大犯罪圈，把對(duì)社會(huì)的保護(hù)提前，以更好地防范與化解風(fēng)險(xiǎn)，從而滿足社會(huì)安全的政策需求。因?yàn)椤霸诂F(xiàn)今的風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中，對(duì)安全的追求比以往任何一個(gè)時(shí)代都更加迫切，安全應(yīng)當(dāng)在法律理念的三個(gè)基本價(jià)值序列里被給予較之以往更多地關(guān)注，”［6］同時(shí)，“法從產(chǎn)生之日起，它所具有的一個(gè)重要職能就是———保證共同體的安全，降低社會(huì)內(nèi)部的風(fēng)險(xiǎn)。從這一點(diǎn)可以看出，所有國(guó)家的刑法都具有這個(gè)職能，如果離開這個(gè)職能，必然為社會(huì)帶來安全的缺位———產(chǎn)生或增加危險(xiǎn)或風(fēng)險(xiǎn)?！保?］另外，風(fēng)險(xiǎn)刑法的理論構(gòu)架是在罪責(zé)中加入預(yù)防性的內(nèi)容，構(gòu)建預(yù)防罪責(zé)論，并緩和刑法中的法益概念，而其內(nèi)涵也由傳統(tǒng)的物質(zhì)法益范疇向精神法益范疇延伸，擴(kuò)展到超個(gè)人的法益等。誠(chéng)如上所述，風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的本質(zhì)是以擴(kuò)大部分可罰行為范圍為前提，將其納入可罰性行為的理論中，正如德國(guó)著名學(xué)者雅各布斯所指出的那樣：“一種特別令人感嘆的發(fā)展是，把保護(hù)相當(dāng)嚴(yán)密地劃定范圍的法益特別是私人法益的刑法通過這種法益范圍的延伸引向抽象的危險(xiǎn)犯。［8］

因此，一種刑法理念與刑罰觀的嬗變與轉(zhuǎn)型正在悄然形成。對(duì)于風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代風(fēng)險(xiǎn)刑法的主題，我國(guó)刑法的回應(yīng)較為黯淡，這樣的現(xiàn)狀也許是由于我國(guó)現(xiàn)有的犯罪圈過于狹隘和特有的二元處罰機(jī)制造成的，有學(xué)者曾一針見血地指出：我國(guó)刑法“在犯罪界定上，犯罪概念既有定性因素，又有定量因素。這樣就造成了我國(guó)現(xiàn)行刑法規(guī)定的這種犯罪圈是一種較小的犯罪圈。由于法律文化品格不同，西方在犯罪圈界定上，網(wǎng)撒得很開、網(wǎng)眼細(xì)密，在這種大的犯罪圈下，一切危害行為盡收其中，犯罪與違反道德的行為沒有明晰的邊界；而中國(guó)的小犯罪圈，將犯罪定位于具有相當(dāng)程度的社會(huì)危害行為，于是許多違反道德的行為并不為罪。［9］

在如是的理論模式下，我國(guó)刑法顯得彈性不夠、張力不足，在各種新型危險(xiǎn)行為面前有些力不從心，往往難以起到有效、及時(shí)地規(guī)范作用。對(duì)于醉酒駕駛、飆車等危險(xiǎn)駕駛造成的嚴(yán)重法益侵害，我國(guó)現(xiàn)有法律規(guī)定無法有效規(guī)范，而不得不使用一種“口袋罪”①模式的法律規(guī)定來起到法律的兜底作用，這樣的立法與司法模式實(shí)非高明之舉。

（二）風(fēng)險(xiǎn)刑法理論的踐行———法益保護(hù)前置化

在風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)下，相應(yīng)的“安全性的要求”日益高漲，為回應(yīng)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)中民眾對(duì)于安全性的追求，謀求社會(huì)中的安全性保護(hù)和穩(wěn)定化、將刑法作為控制風(fēng)險(xiǎn)的工具加以利用，即“刑法的功能化”的動(dòng)向愈發(fā)顯著。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的社會(huì)現(xiàn)實(shí)決定了刑法已經(jīng)不再苦苦地等待犯罪實(shí)害結(jié)果的發(fā)生，不斷發(fā)生的高度危險(xiǎn)事件在持續(xù)挑戰(zhàn)刑法對(duì)犯罪行為的容忍底線，或許到了刑法該考慮如何將法益保護(hù)提前的時(shí)刻了。其中法益保護(hù)的前置化傾向尤為明顯，刑法介入比以往更顯得“早期化”，這種“早期化”傾向最開始源于反恐對(duì)策立法之中，之后以此為契機(jī)，這種“早期化”的傾向開始在環(huán)境犯罪、經(jīng)濟(jì)犯罪、犯罪、計(jì)算機(jī)犯罪等立法中顯現(xiàn)。［10］

而在風(fēng)險(xiǎn)無所不在的社會(huì)中，面對(duì)各種各樣的危險(xiǎn)，人們更需要刑法強(qiáng)有力的保護(hù)。風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)的刑法價(jià)值不僅僅是懲罰犯罪、預(yù)防犯罪，更要保護(hù)社會(huì)安全，給公眾心理以安全感。由于風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)充滿了不安定性與不可控性，與此相應(yīng)的，我們需要將刑法的作用加以擴(kuò)充與提升。［11］而由于現(xiàn)在社會(huì)出現(xiàn)了以前沒有過的危險(xiǎn)行為，對(duì)這些加害行為進(jìn)行處罰并提前介入刑法規(guī)制手段是必要的，也是必須的。雖然從突破刑法的傳統(tǒng)守備范圍這一點(diǎn)上看，刑法過早介入不太正當(dāng)，但這是基于擔(dān)心傳統(tǒng)刑法所設(shè)定的保護(hù)范圍難以充分地保護(hù)國(guó)民的利益。②所以，為了實(shí)現(xiàn)刑法的保護(hù)機(jī)能，有效地對(duì)法益進(jìn)行保護(hù)，規(guī)制機(jī)能就要求提前防止與犯罪關(guān)聯(lián)的行為，為此，就不應(yīng)限于實(shí)害犯，而是應(yīng)該對(duì)危險(xiǎn)犯并且是抽象危險(xiǎn)犯以及過失危險(xiǎn)行為犯罪化進(jìn)行刑事法律的充分規(guī)制。如果說將危險(xiǎn)犯從犯罪成立實(shí)害結(jié)果發(fā)生階段發(fā)展至危險(xiǎn)形成階段，筆者認(rèn)為可以走的更遠(yuǎn)。因?yàn)楝F(xiàn)在不僅犯罪的未遂標(biāo)準(zhǔn)在不斷放寬和壓低，就連預(yù)備行為都有入罪化的傾向，日本刑法規(guī)定的偽造貨幣預(yù)備罪，就是實(shí)例。而實(shí)際上，對(duì)于持有型犯罪的刑事追究本身就是一種法益保護(hù)處置化的強(qiáng)有力證明。［12］

其實(shí)，從本質(zhì)來講，國(guó)家是一個(gè)由追求共同目的的人群組成的聯(lián)合體，其法制應(yīng)當(dāng)確保聯(lián)合體共同目的的實(shí)現(xiàn)，國(guó)家的宗旨就是以人民為重，保護(hù)人民的生存利益，［13］而法律就是手段，刑法則是最后的“防火墻”。因此，將危險(xiǎn)駕駛行為及時(shí)入罪，能夠發(fā)揮刑法保護(hù)法益的“兜底”效應(yīng)。所以對(duì)于處在風(fēng)險(xiǎn)時(shí)代的今天，國(guó)家需要不斷地完備法律③來更好地、充分地保護(hù)人民的利益?！胺ǖ睦砟钍亲鳛檎嬲x的最終的和永恒的形態(tài)，人在這個(gè)世界上既未徹底認(rèn)識(shí)也未充分實(shí)現(xiàn)，但是，人的一切立法的行為都以這個(gè)理念為取向，法的理念的宏偉景象也從未拋棄人們?！保?4］

四、超越與突圍：危險(xiǎn)駕駛行為的刑法考量

（一）設(shè)置危險(xiǎn)駕駛罪的構(gòu)想

危險(xiǎn)駕駛行為是駕駛?cè)诉`反交通規(guī)章制度，以嚴(yán)重危及公共安全的方式駕駛車輛，比如醉酒后駕駛、吸毒后駕駛等，給社會(huì)和人民的人身、財(cái)產(chǎn)安全帶來重大危險(xiǎn)或者實(shí)際危害結(jié)果的行為。而依據(jù)我國(guó)道路交通安全法的相關(guān)規(guī)定，無資格駕駛、超速駕駛（包括飆車）、醉酒或服用鎮(zhèn)靜類藥物后駕駛、嚴(yán)重超載駕車以及駕駛存在危險(xiǎn)隱患的車輛上路等駕駛行為均屬于危險(xiǎn)駕駛行為。（西原春夫語）現(xiàn)階段我國(guó)正處于積極推進(jìn)經(jīng)濟(jì)上的改革開放政策，中國(guó)遲早必然會(huì)被像戰(zhàn)后的日本所體驗(yàn)的類似問題所困擾，這就是：對(duì)日益增加的機(jī)動(dòng)車數(shù)量采取什么對(duì)策；對(duì)政策上應(yīng)如何防止交通事故的發(fā)生，在交通事故多種多樣的情況下如何設(shè)定刑法上的過失認(rèn)定；對(duì)于數(shù)量龐大的違反交通規(guī)則者應(yīng)當(dāng)采取哪些處理措施等等問題。［15］而對(duì)于在刑法規(guī)范上交通肇事僅僅有幾個(gè)條文：刑法第133條（交通肇事罪）、第115條（以危險(xiǎn)方法危害公共安全，過失以危害方法危害公共安全），第232條（故意殺人罪），第234條（故意傷害罪）等。盡管規(guī)定有專門的交通肇事罪①，但是該分則正條的刑法規(guī)定范圍有限，解釋彈性過小，許多惡性的交通事故通常在實(shí)務(wù)上會(huì)有爭(zhēng)議地按照（過失）以危險(xiǎn)方法危害公共安全或者故意傷害、故意殺人等來定罪，但是這些罪名與交通肇事罪之間在罪狀抑或在法定刑幅度設(shè)置等方面都存在較大的差異，在適用時(shí)著實(shí)會(huì)引發(fā)許多爭(zhēng)議。在刑法理論中，交通肇事罪屬于過失犯，而過失犯又都是結(jié)果犯，這就意味著交通肇事罪的基本規(guī)范結(jié)構(gòu)無法涵攝主觀上出于故意的重大交通損害，或者主觀上雖然是過失，但僅僅造成緊迫現(xiàn)實(shí)危險(xiǎn)的交通肇事違法行為，而不去考慮這種故意侵害的損害結(jié)果多么嚴(yán)重，或者這種現(xiàn)實(shí)的緊迫危險(xiǎn)對(duì)公共安全的沖擊有多大。［16］根據(jù)最新審議的刑法修正案（八）草案，醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，不管情節(jié)是否惡劣、是否造成后果，都將按照“危險(xiǎn)駕駛”定罪，處以拘役，并處罰金。如果有醉駕、飆車等行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，將依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。而之前的草案審議稿則規(guī)定：醉酒駕車情節(jié)惡劣的，要處拘役并處罰金。審議后變更為：醉酒駕駛機(jī)動(dòng)車，不管情節(jié)是否惡劣、是否造成后果，都將按照“危險(xiǎn)駕駛”定罪，處以拘役，并處罰金。同時(shí)，如果有醉駕、飆車等行為，同時(shí)構(gòu)成其他犯罪的，將依照處罰較重的規(guī)定定罪處罰。很明顯，刑法對(duì)危險(xiǎn)駕駛規(guī)制的時(shí)段前置化了，因?yàn)樵诮裉爝@樣一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)社會(huì)里，那種必須等到損害結(jié)果出現(xiàn)或者基于故意實(shí)現(xiàn)了現(xiàn)實(shí)緊迫的重大危險(xiǎn)時(shí)才予以刑事規(guī)制的想法，已經(jīng)無助于實(shí)現(xiàn)刑法的規(guī)范保護(hù)任務(wù)。只有將刑法保護(hù)提前介入，才能更好地發(fā)揮刑法的積極預(yù)防機(jī)能。②張明楷教授也曾說過：“酒后駕車是交通肇事的高概率的先在行為，酒后駕車罪名的設(shè)立將會(huì)有利于減少重大交通事故的發(fā)生?！保?7］可見，對(duì)于酒后駕駛、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為的刑事規(guī)制，不管是在理論上還是在實(shí)務(wù)上，以修正案的方式增設(shè)危險(xiǎn)駕駛罪，不失為一種有效的措施。

（二）國(guó)外相似情形的比較與借鑒

德日刑法對(duì)于交通肇事的有關(guān)規(guī)定也經(jīng)歷了曲折的發(fā)展歷程，除了對(duì)包括造成實(shí)害結(jié)果的交通事故予以刑法處罰，就連酒后駕車等危險(xiǎn)駕駛行為也規(guī)定為危險(xiǎn)犯進(jìn)行刑事規(guī)制，在德國(guó)刑法中甚至還直接出現(xiàn)了有關(guān)交通肇事方面過失危險(xiǎn)犯的規(guī)定，法益保護(hù)的時(shí)間點(diǎn)越來越提前。在日本，由于酒后駕車或高速駕駛等危險(xiǎn)駕駛引發(fā)了重大的惡性死傷事件，廣大的國(guó)民認(rèn)為有關(guān)交通事故的刑罰過輕，并對(duì)現(xiàn)有的刑法提出了相關(guān)的批判與憂慮。在這樣的情況下，日本于2001年刑法修改時(shí)增設(shè)了“危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”，本罪包括五種類型：酩酊（醉酒）駕駛致死傷罪，超速行駛致死傷罪，無技能駕駛致死傷罪，妨害駕駛致死罪，無視信號(hào)致死傷罪。［18］而且日本刑法還對(duì)因過失而造成交通危險(xiǎn)的行為，直接規(guī)定為犯罪①，從而更好地保護(hù)交通公共安全的社會(huì)性法益。德國(guó)刑法關(guān)于交通肇事規(guī)定于第315條c：（1）有下列行為之一，因而危及他人身體、生命或貴重物品的，處5年以下自由刑或罰金刑：1．具有下列不適合駕駛情形之一而仍然駕駛的：a．飲用酒或其他麻醉品，或b．精神上或身體上有缺陷，2．……3．犯第1款之罪有下列情形之一的，處2年以下自由刑或罰金刑：1．過失造成危險(xiǎn)的，或2．過失為上述行為，且過失造成危險(xiǎn)的。［19］另有第316條關(guān)于酒后駕駛等危險(xiǎn)駕駛行為的規(guī)定，可以看出，德國(guó)刑法對(duì)于交通肇事、危險(xiǎn)駕駛的行為采取了較為嚴(yán)格的刑法責(zé)任，不僅處罰危險(xiǎn)犯，還在法典中“破天荒”地確立了過失危險(xiǎn)犯，其法條字里行間透露的法益保護(hù)、行為無價(jià)值的理念可見一斑。同樣的，在芬蘭刑法典第23章交通犯罪一節(jié)中，也廣泛地規(guī)定了對(duì)危險(xiǎn)駕駛行為的處罰，而且還例外地規(guī)定了過失危險(xiǎn)犯②，在法益保護(hù)的考慮上，芬蘭刑法典與德國(guó)刑法典有著異曲同工之妙，明顯使人感覺出刑法對(duì)危害公路交通安全的行為的無法容忍以及法益保護(hù)前置化的強(qiáng)烈傾向。其實(shí)英美法律也有著類似的相關(guān)規(guī)定，基于篇幅考慮，在此不再一一列舉。綜上所述，結(jié)合我國(guó)交通犯罪的現(xiàn)狀以及國(guó)外相似經(jīng)歷相似立法的過程，我國(guó)以刑法修正案的方式增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”③以及“危險(xiǎn)駕駛致死傷罪”，將日漸凸顯的危險(xiǎn)駕駛行為包容在刑法規(guī)范之內(nèi)，從而更好地應(yīng)對(duì)當(dāng)下已經(jīng)發(fā)生的以及將來可能發(fā)生的法益侵害，正如有學(xué)者指出的：“可能性是某種存在著的東西，因?yàn)楝F(xiàn)實(shí)中有未來的前提?！保?0］其實(shí)上述對(duì)于醉酒駕駛、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為的立法考察與理論探討，是為了給正處于交通犯罪上升期的我國(guó)現(xiàn)狀的一個(gè)提示，更是為了在我國(guó)確立與強(qiáng)化危險(xiǎn)駕駛犯罪的理論與立法提供一種方式方法上的借鑒：與其“事倍功半”地通過刑法內(nèi)部的解釋與協(xié)調(diào)可以將一些新的犯罪類型予以理論內(nèi)消化與包容，毋寧前瞻性地設(shè)立新罪名，可能會(huì)達(dá)至“事半功倍”的效果。

五、余論

隨著社會(huì)的不斷發(fā)展，我們正步入一個(gè)風(fēng)險(xiǎn)頻發(fā)的時(shí)代格局中———環(huán)境風(fēng)險(xiǎn)、生態(tài)風(fēng)險(xiǎn)甚至政治風(fēng)險(xiǎn)，如何有效地抵御風(fēng)險(xiǎn)，轉(zhuǎn)“?！睘椤皺C(jī)”，頗值得一番思忖。刑法作為法益保護(hù)的象征，安全的最后防線，在這“山雨欲來風(fēng)滿樓”的時(shí)刻，是檢驗(yàn)刑法理論深度與水平的時(shí)候。因?yàn)橐环N優(yōu)秀的成熟的理論，具有內(nèi)在的張力，應(yīng)該植根于社會(huì)生活，正如有學(xué)者指出的：“今天的刑法不僅是對(duì)侵害的反應(yīng)，而且它還有這樣的任務(wù)：使保障社會(huì)安全的基本條件得到遵循?！保?1］而在刑法典意義下所稱的‘武器’，須取決于我們此時(shí)此地能用以殺害及傷害人的東西為何；因此，某些在刑法典公布當(dāng)時(shí)可能根本沒有，因而也不屬于傳統(tǒng)武器‘概念’的東西，今日已經(jīng)可以是武器?！边@充分說明，“‘法律意義’并非固定不變的事物，它系隨著生活事實(shí)而變化———盡管法律文字始終不變———也就是隨著生活本身而變化。［22］因此，通過刑法修正案將醉駕、飆車等危險(xiǎn)駕駛行為入罪，增設(shè)“危險(xiǎn)駕駛罪”甚或“危險(xiǎn)駕駛致人死亡罪”等，把各種相關(guān)的危險(xiǎn)駕駛行為包容于刑法犯罪構(gòu)成之內(nèi)，確保著有效地保護(hù)公共法益，實(shí)現(xiàn)司法適用標(biāo)準(zhǔn)的統(tǒng)一，維護(hù)法律的公信與權(quán)威。

刑法保護(hù)范圍的不斷擴(kuò)大，法益保護(hù)的不斷前置，刑法介入各種風(fēng)險(xiǎn)的提前將會(huì)是一種社會(huì)發(fā)展和刑法生命的必然，犯罪成立的臨界點(diǎn)在時(shí)間維度上不斷向前推進(jìn)，彰顯出來的是刑法對(duì)于危險(xiǎn)的容忍度的不斷降低，及由此導(dǎo)致的刑事法網(wǎng)的急劇擴(kuò)張。當(dāng)然，刑法的觸角并非是在一夜之間瘋長(zhǎng)，實(shí)際上它是蓄謀已久，并在一個(gè)多世紀(jì)的時(shí)間里悄然地漸行漸長(zhǎng)。［5］19－20