[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過(guò)法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國(guó)行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問(wèn)題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問(wèn)題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對(duì)人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問(wèn)也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷(xiāo)，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷(xiāo)，應(yīng)如何對(duì)待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶(hù)籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國(guó)婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶(hù)籍所在地）。在填寫(xiě)登記申請(qǐng)書(shū)時(shí)，秦某多次作了虛假填寫(xiě)，雙方又均無(wú)婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷(xiāo)結(jié)婚證書(shū)，并宣布婚姻無(wú)效。4本案值得思考的問(wèn)題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷(xiāo)？如不能撤銷(xiāo)該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)，要么是確認(rèn)違法或無(wú)效。無(wú)論哪種法律后果，都是對(duì)行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無(wú)論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見(jiàn)。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門(mén)在處理該類(lèi)案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無(wú)心的錯(cuò)案。為解決這類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

[摘要]違法行政行為的法律后果是多元的，并非一概撤銷(xiāo)或確認(rèn)無(wú)效。在一定條件下，違法行政行為可被治愈。治愈方式包括追認(rèn)、補(bǔ)正及轉(zhuǎn)換?！缎姓?fù)議法》與《行政訴訟法》關(guān)于違法行政行為法律后果的規(guī)定不適應(yīng)現(xiàn)實(shí)需要。作為權(quán)宜之計(jì)，應(yīng)通過(guò)法律解釋增加治愈制度；作為根本措施，應(yīng)盡快出臺(tái)《行政程序法》規(guī)定治愈制度，同時(shí)刪除《行政復(fù)議法》及《行政訴訟法》的相關(guān)規(guī)定。正確理解和應(yīng)用違法行政行為治愈理論，有助于促進(jìn)我國(guó)行政法理論的精細(xì)化和行政法制度的完善。

[關(guān)鍵詞]違法行政行為治愈追認(rèn)補(bǔ)正轉(zhuǎn)換

一、問(wèn)題緣起

案例一：養(yǎng)路費(fèi)征收合法性問(wèn)題一度引起熱烈討論。學(xué)者們多認(rèn)為《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為違法，1各地也出現(xiàn)了不少相對(duì)人訴請(qǐng)撤銷(xiāo)養(yǎng)路費(fèi)征收行為并返還費(fèi)用的案件。2基于與上述學(xué)者大致相同的理由，筆者亦認(rèn)為，1999年《公路法》修改后的養(yǎng)路費(fèi)征收行為是違法行為。3但進(jìn)一步的思索和追問(wèn)也許更有意義：違法的征收行為應(yīng)否撤銷(xiāo)，并返還費(fèi)用呢？如不能撤銷(xiāo)，應(yīng)如何對(duì)待違法的征收行為？

案例二：秦某與唐某同居并懷孕，為快速順利辦理結(jié)婚證，雙方都跨越了各自戶(hù)籍所在地而找到有“熟人關(guān)系”的某鄉(xiāng)政府民政辦辦理結(jié)婚證（注：依《中華人民共和國(guó)婚姻登記管理?xiàng)l例》第九條，婚姻登記機(jī)關(guān)應(yīng)在一方戶(hù)籍所在地）。在填寫(xiě)登記申請(qǐng)書(shū)時(shí)，秦某多次作了虛假填寫(xiě)，雙方又均無(wú)婚前健康檢查證明，且為逃避計(jì)劃生育管理，應(yīng)秦某、唐某的要求，辦證人員將頒證時(shí)間提前了一年。在唐某分娩不到一年，仍處于哺乳期內(nèi)的情況下，秦某以頒證機(jī)關(guān)為被告，以唐某為第三人提起行政訴訟。以行政機(jī)關(guān)頒發(fā)結(jié)婚證具體行政行為違法為由，要求法院確認(rèn)被告行政行為違法，撤銷(xiāo)結(jié)婚證書(shū)，并宣布婚姻無(wú)效。4本案值得思考的問(wèn)題是：結(jié)婚證應(yīng)否撤銷(xiāo)？如不能撤銷(xiāo)該如何處理？

根據(jù)《行政復(fù)議法》、《行政訴訟法》及其司法解釋的規(guī)定，行政行為欠缺合法要件者，構(gòu)成違法行政行為。違法行政行為的法律后果要么是撤銷(xiāo)、部分撤銷(xiāo)，要么是確認(rèn)違法或無(wú)效。無(wú)論哪種法律后果，都是對(duì)行政行為的否定。而從上述兩個(gè)案例看，無(wú)論是否定征收行為還是否定結(jié)婚證，都將損害行政行為所代表的公共利益。上述困境在行政法上并不鮮見(jiàn)。但囿于理論研究的匱乏和法律規(guī)范的缺失，實(shí)務(wù)部門(mén)在處理該類(lèi)案件時(shí)往往不知所措，很多案件變成了棘手的難案、甚至無(wú)心的錯(cuò)案。為解決這類(lèi)問(wèn)題，應(yīng)對(duì)現(xiàn)實(shí)需要，本文將探討一個(gè)未被重視的理論話題——違法行政行的治愈。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對(duì)違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對(duì)各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對(duì)程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對(duì)實(shí)質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無(wú)效、撤銷(xiāo)和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對(duì)違法行政行為的法律效果，有利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對(duì)顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對(duì)其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對(duì)人個(gè)人利益而損害第三人個(gè)人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無(wú)需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益高于個(gè)人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對(duì)人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個(gè)人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對(duì)相對(duì)人的一種服務(wù)行為，相對(duì)人對(duì)行政行為的服從僅僅是基于對(duì)服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種行政主體向相對(duì)人提供服務(wù)，相對(duì)人對(duì)這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對(duì)人的法律地位，在立法上是不對(duì)等的，但在法律適用上卻是平等的。我國(guó)憲法典第5條明文規(guī)定，國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時(shí)，在法治社會(huì)里，任何法律主體實(shí)施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱(chēng)法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱(chēng)法律補(bǔ)救，如撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效和賠償。根據(jù)各國(guó)的立法，對(duì)公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對(duì)國(guó)家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對(duì)國(guó)家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因?yàn)椤肮ㄊ菄?guó)家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對(duì)國(guó)家行使的一種公法的直接制裁的方式?！盵1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對(duì)違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類(lèi)。然而，國(guó)家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國(guó)家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭(zhēng)加以剝奪或限制。政治斗爭(zhēng)可以推翻一個(gè)政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭(zhēng)的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有。可是，把國(guó)家的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，是沒(méi)有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時(shí)，“規(guī)定國(guó)家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因?yàn)閲?guó)家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對(duì)自己行使強(qiáng)制。”[2]

行政主體是代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政職能、向相對(duì)人提供服務(wù)的法律主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實(shí)施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱(chēng)為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡(jiǎn)稱(chēng)行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過(guò)對(duì)違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實(shí)保障相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

[內(nèi)容提要]本文認(rèn)為，行政法的精神在于維護(hù)行政主體與相對(duì)人之間的服務(wù)與合作關(guān)系，違法行政行為破壞了這種服務(wù)與合作關(guān)系，因而對(duì)違法行政行為及其法律效果必須予以補(bǔ)救。對(duì)各種不同的違法行政行為，必須采用相應(yīng)的補(bǔ)救方式。其中，對(duì)程序上的違法行政行為，應(yīng)采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救；對(duì)實(shí)質(zhì)上違法的行政行為，應(yīng)分別采用履行、宣告無(wú)效、撤銷(xiāo)和確認(rèn)違法的方式予以補(bǔ)救。對(duì)違法行政行為的法律效果，有利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)享受的，應(yīng)采用剝奪的方式予以補(bǔ)救；不利于相對(duì)人而相對(duì)人不應(yīng)承擔(dān)的，應(yīng)采用賠償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救；相對(duì)人應(yīng)當(dāng)享受的有利法律效果或應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的不利法律效果，應(yīng)采用轉(zhuǎn)換的方式予以補(bǔ)救。對(duì)顯失公正的行政行為本身，應(yīng)采用變更的方式予以補(bǔ)救；對(duì)其法律效果，應(yīng)按違法行政行為法律效果的補(bǔ)救方式予以補(bǔ)救。行政征收行為和為保護(hù)相對(duì)人個(gè)人利益而損害第三人個(gè)人利益的行政行為，是一種合法行政行為，本身無(wú)需補(bǔ)救；但所產(chǎn)生的法律效果卻具有違法性，應(yīng)采用補(bǔ)償?shù)姆绞接枰匝a(bǔ)救。

一、違法行政行為的法律補(bǔ)救

行政法是一種以公共利益與個(gè)人利益關(guān)系為基礎(chǔ)和調(diào)整對(duì)象的法。公共利益高于個(gè)人利益，行政主體的法律地位具有支配性，能以單方面的意思表示設(shè)定、變更或消滅相對(duì)人的權(quán)利義務(wù)。個(gè)人利益應(yīng)當(dāng)服從公共利益，相對(duì)人的法律地位具有從屬性，其意思表示并不具有與行政主體意思表示相等的法律效力。然而，公共利益應(yīng)當(dāng)以增進(jìn)各成員的個(gè)人利益為目的，行政行為應(yīng)當(dāng)是對(duì)相對(duì)人的一種服務(wù)行為，相對(duì)人對(duì)行政行為的服從僅僅是基于對(duì)服務(wù)行為的合作和配合。因此，行政主體與相對(duì)人之間的關(guān)系，實(shí)質(zhì)上是一種行政主體向相對(duì)人提供服務(wù)，相對(duì)人對(duì)這種服務(wù)予以合作的關(guān)系。行政法的精神，就在于維持這種服務(wù)與合作關(guān)系。

行政主體與相對(duì)人的法律地位，在立法上是不對(duì)等的，但在法律適用上卻是平等的。我國(guó)憲法典第5條明文規(guī)定，國(guó)家維護(hù)社會(huì)主義法制的統(tǒng)一和尊嚴(yán)，一切國(guó)家機(jī)關(guān)都必須遵守憲法和法律，任何組織或者個(gè)人都不得有超越憲法和法律的特權(quán)。否則，服務(wù)與合作關(guān)系就難以存續(xù)。因此，行政主體必須依法履行自己所負(fù)有的服務(wù)義務(wù)，而不具有不履行服務(wù)義務(wù)的優(yōu)越地位。任何不履行法定服務(wù)義務(wù)的行政行為，都是一種違法行政行為。同時(shí)，在法治社會(huì)里，任何法律主體實(shí)施了違法行為，都應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。我國(guó)憲法典第5條第3款規(guī)定，“一切違反憲法和法律的行為，必須予以追究”。因此，行政主體違反法定義務(wù)、破壞行政法所維護(hù)的服務(wù)與合作關(guān)系的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這是依法行政的內(nèi)在要求。

法律責(zé)任可以分為懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任兩種。前者通稱(chēng)法律制裁，如行政處分、行政處罰和刑事處分；后者通稱(chēng)法律補(bǔ)救，如撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效和賠償。根據(jù)各國(guó)的立法，對(duì)公民、法人或其他組織違反公法的行為，通常適用懲戒性法律責(zé)任；對(duì)國(guó)家違反公法的行為，通常適用補(bǔ)救性法律責(zé)任。之所以對(duì)國(guó)家不適用懲戒性法律責(zé)任，是因?yàn)椤肮ㄊ菄?guó)家法，統(tǒng)治者的法；因此人們就不能想出反對(duì)國(guó)家行使的一種公法的直接制裁的方式?！盵1]懲戒性法律責(zé)任不外乎對(duì)違法行為人人身權(quán)的剝奪和限制、對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪和限制兩類(lèi)。然而，國(guó)家作為法律主體，只是一種擬制的抽象人格主體。國(guó)家的人身權(quán)不能由法律加以剝奪或限制，只能由政治斗爭(zhēng)加以剝奪或限制。政治斗爭(zhēng)可以推翻一個(gè)政權(quán)或政府，并取而代之，成立新的政權(quán)或政府，作為新的法律主體。這種政治斗爭(zhēng)的結(jié)果并不是一種法律責(zé)任。對(duì)違法行為人財(cái)產(chǎn)權(quán)的剝奪或限制，通常是把違法行為人的全部或部分財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有?？墒?，把國(guó)家的財(cái)產(chǎn)收歸國(guó)有，是沒(méi)有任何意義的，不可能達(dá)到法律制裁的目的。同時(shí)，“規(guī)定國(guó)家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因?yàn)閲?guó)家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對(duì)自己行使強(qiáng)制?！盵2]

行政主體是代表國(guó)家實(shí)現(xiàn)行政職能、向相對(duì)人提供服務(wù)的法律主體，包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)的組織。行政主體實(shí)施違法行政行為的，也應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。這種法律責(zé)任同樣是一種補(bǔ)救性法律責(zé)任，通常稱(chēng)為違法行政行為的法律補(bǔ)救，簡(jiǎn)稱(chēng)行政救濟(jì)或行政補(bǔ)救。通過(guò)對(duì)違法行政行為的法律補(bǔ)救，可以切實(shí)保障相對(duì)人的合法權(quán)益，促進(jìn)依法行政。

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

內(nèi)容提要：行政瑕疵行為應(yīng)是“行政上微小的缺點(diǎn)”，確立這一內(nèi)涵排除了對(duì)行政瑕疵傳統(tǒng)違法性的認(rèn)識(shí)，更加有利于對(duì)無(wú)效行政行為、可撤行政行為、補(bǔ)救性行政行為的判斷與識(shí)別，解決了長(zhǎng)期以來(lái)我國(guó)行政法學(xué)界關(guān)于行政違法與無(wú)效、可撤銷(xiāo)、瑕疵之間的混亂局面，呈現(xiàn)一個(gè)較為體系化、具有合理性的狀態(tài)。同時(shí)，通過(guò)表象分析，提出對(duì)行政瑕疵的監(jiān)督與補(bǔ)救。

關(guān)鍵詞：行政瑕疵行為，微小的缺點(diǎn)，補(bǔ)正與改變

一、行政瑕疵行為內(nèi)涵界定

界定行政瑕疵行為的內(nèi)涵，離不開(kāi)對(duì)行政違法與行政不當(dāng)?shù)恼J(rèn)識(shí)。大多數(shù)著作或論文都是在論及行政違法與行政不當(dāng)時(shí)才涉論行政瑕疵，相對(duì)應(yīng)的法律規(guī)定也同樣如此。這從一個(gè)方面說(shuō)明行政瑕疵與行政違法、行政不當(dāng)?shù)年P(guān)系之密切，同時(shí)也表明一種具有比較性的認(rèn)識(shí)或論證方法。

在德國(guó)，對(duì)有瑕疵的行政行為規(guī)定為無(wú)效的行政行為、錯(cuò)誤的行政行為、違法的行政行為。[2]

在日本，將各種違法性或不當(dāng)性的行政行為稱(chēng)為行政行為瑕疵，又將行政行為瑕疵分為可撤銷(xiāo)的行政行為與無(wú)效的行政行為。[3]

一、補(bǔ)正界說(shuō)

對(duì)違法的行政行為應(yīng)追究法律責(zé)任。法律責(zé)任有懲戒性法律責(zé)任和補(bǔ)救性法律責(zé)任。行政法是公法，“公法是國(guó)家法，統(tǒng)治者的法；因此人們不能想出反對(duì)國(guó)家行使的一種公法的直接制裁方式?！蓖瑫r(shí)，“規(guī)定國(guó)家所擔(dān)負(fù)義務(wù)的任何一種公法條款也不能直接執(zhí)行強(qiáng)制制裁，因?yàn)閲?guó)家是握有強(qiáng)制的主人，不能直接對(duì)自己行使強(qiáng)制?！盵1]因此，對(duì)違法的行政行為，不能追究實(shí)施者即行政主體的懲戒性法律責(zé)任，而只能追究其補(bǔ)救性法律責(zé)任。

違法行政行為的法律補(bǔ)救，包括補(bǔ)救機(jī)制（行政復(fù)議、行政訴訟及依職權(quán)的行政補(bǔ)救等）和補(bǔ)救方式兩個(gè)方面。行政行為的補(bǔ)救方式，又包括行政行為本身的補(bǔ)救方式和對(duì)行政行為已發(fā)生的法律效果的補(bǔ)救方式兩類(lèi)。補(bǔ)正與撤銷(xiāo)、宣告無(wú)效等一樣，是對(duì)行政行為本身的違法性予以法律補(bǔ)救的一種方式。

有的學(xué)者稱(chēng)補(bǔ)正為行政行為的“治療”、“痊愈”、“治愈”?！靶姓袨榈蔫Υ?，是指在因其后來(lái)的情況而實(shí)質(zhì)上已經(jīng)得到糾正的情況下，作為當(dāng)初為無(wú)瑕疵的行為來(lái)處理，并維持其效力，稱(chēng)之為瑕疵的治愈?！盵2]補(bǔ)正區(qū)別于更正。補(bǔ)正是以行政行為中存在的違法性或瑕疵為前提的，是違法行政行為的一種法律責(zé)任或補(bǔ)救方式。這種違法性或瑕疵基于行政主體的真實(shí)意思表示而存在。補(bǔ)正不能損害相對(duì)人的合法權(quán)益，只能將已作行政行為的程序和形式補(bǔ)充完整。經(jīng)補(bǔ)正后，行政行為的違法性或瑕疵得以消除，“原來(lái)違法的行政行為從此就變成合法的了”。[3]更正則是對(duì)行政行為中明顯的計(jì)算及書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤等的糾正。這種計(jì)算及書(shū)寫(xiě)錯(cuò)誤等并不是行政主體的真實(shí)意思表示，而是違反行政主體的真實(shí)意思表示的。正因?yàn)椤斑@種錯(cuò)誤不是行政機(jī)關(guān)意志上的瑕疵，而只是意思表達(dá)中的過(guò)失，‘純機(jī)械性的過(guò)失’（如書(shū)寫(xiě)或計(jì)算上的錯(cuò)誤），按照規(guī)定這種錯(cuò)誤是可以接受的?！钡斑@種錯(cuò)誤必須是‘公開(kāi)’（明顯──本文作者）的，也就是說(shuō)對(duì)每一個(gè)客觀的中等的觀察人員來(lái)說(shuō)這種事情絕不能再發(fā)生，如果他具有一個(gè)參與人的真正的信息水平的話?！盵4]這種明顯的錯(cuò)誤不被認(rèn)為具有違法性，更正并不是消除行政行為的違法性；經(jīng)更正后，行政行為成了行政主體的真實(shí)意思表示，但不一定是合法的意思表示或行政行為。因此，更正并不是違法行政行為的法律責(zé)任或補(bǔ)救方式，而屬于對(duì)已作意思表示的一種解釋規(guī)則。并且，更正是不受限制的。也就是說(shuō)，行政主體得依職權(quán)隨時(shí)更正“明顯錯(cuò)誤”，即使這種更正不利于相對(duì)人?！堵?lián)邦德國(guó)行政程序法》第45條規(guī)定的“程序上和方法上錯(cuò)誤之更正”，盡管使用的是“更正”，卻屬于本文所說(shuō)的補(bǔ)正；第42條“行政行為中的明顯錯(cuò)誤”的更正，則屬于本文所說(shuō)的更正。同樣，我國(guó)《行政復(fù)議條例》第42條第2項(xiàng)所規(guī)定的補(bǔ)正，只能解釋為本文所說(shuō)的補(bǔ)正，而并不包括更正。

二、補(bǔ)正的理論依據(jù)

違法行政行為包括實(shí)質(zhì)上的違法行政行為和程序（包括形式，下同）上的違法行政行為兩類(lèi)。程序上的違法行政行為，是指違反法定程序但意思表示本身合法、公正的行政行為。對(duì)程序上違法的行政行為也應(yīng)予以法律補(bǔ)救。因?yàn)?，個(gè)別的程序上違法行政行為的存在可能無(wú)關(guān)緊要，但大量程序上違法行政行為的流行并得以容忍，最終勢(shì)必使行政行為喪失公正性、準(zhǔn)確性、可接受性和效率性，[5]就難以維持行政主體與相對(duì)人之間的溝通和信任。那么，對(duì)這種違法行政行為應(yīng)采用什么樣的方式予以補(bǔ)救呢？機(jī)械的行政法治理論認(rèn)為應(yīng)采用撤銷(xiāo)的方式予以補(bǔ)救，但在當(dāng)代的行政法治理論與實(shí)踐中則多采用補(bǔ)正的方式予以補(bǔ)救。

摘要：對(duì)行政訴訟中判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件、重作具體行政行為的期限、逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任、重作具體行政行為的法律限制及其司法監(jiān)督等問(wèn)題進(jìn)行了分析與探討。

關(guān)鍵詞：具體行政行為；判決重作；司法監(jiān)督

根據(jù)我國(guó)行政訴訟法的規(guī)定，被告作出的具體行政行為違法的，人民法院有權(quán)依法判決撤銷(xiāo)或部分撤銷(xiāo)，并可以判決被告重新作出具體行政行為。但人民法院判決被告重新作出具體行政行為應(yīng)具備哪些條件？人民法院是否必須判決被告重作具體行政行為？應(yīng)判決被告在多長(zhǎng)期限內(nèi)重作具體行政行為？被告逾期不重作具體行政行為應(yīng)承擔(dān)什么樣的法律責(zé)任？對(duì)被告重新作出的具體行政行為如何進(jìn)行司法監(jiān)督？這些問(wèn)題在立法上沒(méi)有作出明確規(guī)定，在執(zhí)法與司法實(shí)踐中卻亟待解決。對(duì)此，筆者作下列探析。

一、判決被告重作具體行政行為應(yīng)具備的條件

1.被訴的具體行政行為被人民法院判決撤銷(xiāo)

判決被告重作具體行政行為是指人民法院對(duì)已受理的行政案件經(jīng)過(guò)審理，認(rèn)定被告作出的具體行政行為違法，依法判決撤銷(xiāo)并同時(shí)責(zé)令被告重新作出具體行政行為的—種判決形式。判決被告重作具體行政行為不是一個(gè)獨(dú)立的判決，而是依附于撤銷(xiāo)判決的一個(gè)從判決，或者說(shuō)是撤銷(xiāo)判決的—種補(bǔ)充。①撤銷(xiāo)具體行政行為的判決是重作具體行政行為的判決的前提，沒(méi)有撤銷(xiāo)判決，也就沒(méi)有重作具體行政行為的判決。撤銷(xiāo)判決又包括兩種類(lèi)型：一是判決撤銷(xiāo)被訴的全部具體行政行為。這種判決是從整體上對(duì)具體行政行為的否定，使具體行政行為向前向后均失去效力，行政機(jī)關(guān)不得基于同一事實(shí)或理由重新作出行政決定；二是判決撤銷(xiāo)被訴的部分具體行政行為。這種判決適用于行政行為具有可分性，而且行政行為部分合法，部分違法的情況。法院判決維持合法的部分，撤銷(xiāo)其違法的部分。②根據(jù)我國(guó)《行政訴訟法》第54條第2項(xiàng)的規(guī)定，具體行政行為有下列情形之一的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決撤銷(xiāo)或者部分撤銷(xiāo)：主要證據(jù)不足；適用法律、法規(guī)錯(cuò)誤；違反法定程序；超越職權(quán)；濫用職權(quán)等。