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篇1

【關(guān)鍵詞】勞動者；勞動合同；違法解除；法律效果

中圖分類號：D92 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1006-0278（2013）02-067-02

一、勞動者違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式

（一）自動離職

自動離職，是指勞動者沒有通知用人單位就隨意離職的行為。

（二）未滿法定通知期離職

未滿法定通知期離職，是指勞動者雖然提前通知用人單位辭職，但是未滿法律規(guī)定的提前通知期限，在用人單位不同意勞動者提前離職的情況下，勞動者強行離職的行為。未滿法定通知期離職的情形包括試用期未提前3天辭職和過了試用期未提前30天辭職，也包括即辭即走的情況。

（三）濫用即時辭職權(quán)

《勞動合同法》第38條規(guī)定了六種即時辭職的情況。但有些勞動者無論條件是否符合，盲目行使即時辭職權(quán)。

（四）濫用勞動合同終止權(quán)

《勞動合同法實施條例》第17條規(guī)定了服務(wù)期，有些勞動者與用人單位簽訂了服務(wù)期協(xié)議和固定期限勞動合同，當(dāng)勞動合同期滿時，服務(wù)期未滿，雙方也沒有可以終止的約定，勞動者仍以終止勞動合同為由離職。

二、我國關(guān)于勞動者違法解除勞動合同的立法

我國關(guān)于勞動者違法解除勞動合同的行為在法律上暫時沒有明文規(guī)定，依目前的法律法規(guī)來看，與這一行為有關(guān)的法律規(guī)定主要在合同法和勞動合同法的規(guī)定中有所體現(xiàn)。

（一）合同法中的規(guī)定

《合同法》第94條規(guī)定：“在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)，當(dāng)事人可以解除合同”。

《合同法》第119條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違約后，對方應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施防止損失的擴大；沒有采取適當(dāng)措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當(dāng)事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔(dān)”。

（二）勞動合同法中的規(guī)定

《勞動合同法》第90條勞動者違反本法規(guī)定解除勞動合同，或者違反勞動合同中約定的保密義務(wù)或者競業(yè)限制，給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

因此，相關(guān)的法律法規(guī)只規(guī)定了合同不履行的部分賠償責(zé)任，而沒有明確規(guī)范違法解除勞動合同這一法律行為。

三、勞動者違法解除勞動合同的效力

由于勞動合同的人身依附性，就造成勞動合同與一般合同的在履行上的差異。勞動者在勞動合同的履行過程中，如果違法解除了勞動合同，并且拒絕繼續(xù)履行，那么在形式上就構(gòu)成了違約。因要求勞動者強制履行的行為侵犯勞動者的擇業(yè)權(quán)和人身權(quán)，在我國法律規(guī)定中也是不被允許的。因此，勞動者違法解除合同的行為是有效的。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定，勞動合同法肯定了違法解除勞動合的同時也規(guī)定了勞動者需要承擔(dān)違約責(zé)任。

四、勞動者違法解除勞動合同的法律后果

（一）不得強制履行

在勞動者拒絕履行時，用人單位不得強制勞動者給付勞動，也不得申請法院強制執(zhí)行。我國法律規(guī)定，用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的，依法給予行政處罰；構(gòu)成犯罪的，依法追究刑事責(zé)任；給勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?？梢?，強迫勞動者勞動給付的行為是違法、甚至是犯罪行為。

（二）勞動者喪失工資支付請求權(quán)

勞動者拒絕履行合同義務(wù)，用人單位可以不支付勞動者拒絕勞動期間的工資。如果用人單位并未因勞動者拒絕勞動給付而解除合同，并且勞動給付可以事后補充的，勞動者在事后進(jìn)行又勞動給付的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付工資。如果因勞動者拒絕履行后，用人單位采取其他措施如替代履行或是勞動者事后的履行無意義的，用人單位可以拒絕勞動者事后補充的請求，不需支付勞動者拒絕給付期間的工資。

（三）用人單位的不作為請求權(quán)

勞動者并未與用人單位解除勞動合同又與其他用人單位建立勞動關(guān)系，用人單位在一般情況下并沒有要求勞動者不與其他用人單位建立勞動關(guān)系的不作為請求權(quán)。在德國，有觀點有限的肯定了可訴的不作為請求權(quán)，即只涉及不可替代的工作。我國還沒有這方面的規(guī)定。但是勞動者違反競業(yè)限制義務(wù)、保密義務(wù)，在有競業(yè)關(guān)系的單位從事勞動的，用人單位享有不作為請求權(quán)。

（四）用人單位的勞動合同解除權(quán)

根據(jù)債的一般理論，債務(wù)人拒絕給付的，債權(quán)人可以即時解除合同。而勞動合同則有明顯不同，勞動者拒絕履行雖然違反了合同的基本義務(wù)，但是依然不能依據(jù)《合同法》的規(guī)定直接解除合同。只有在勞動者拒絕履行達(dá)到一定程度時，用人單位才可以解除合同。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，如果勞動者拒絕勞動給付的行為嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度或給單位造成重大損失，用人單位可以解除合同。此外，勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成本單位的工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響或者經(jīng)用人單位提出拒不改正的，用人單位也可以解除勞動合同。勞動者拒絕履行，致使無法達(dá)到勞動合同目的情形，用人單位應(yīng)當(dāng)享有權(quán)解除勞動合同。在德國，法律給予了用人單位重大事由非常解雇權(quán)。

（五）用人單位損害賠償請求權(quán)

勞動者拒絕勞動給付給用人單位造成損失的，應(yīng)當(dāng)賠償。拒絕給付通常是勞動者的故意行為，因此不得減免其損害賠償責(zé)任。但是如果勞動者系過失導(dǎo)致的給付拒絕，則只有在勞動者為重大過失時負(fù)賠償責(zé)任。用人單位不得要求勞動者賠償履行利益，只能主張實際損失的賠付。如果拒絕履行造成了勞動給付的遲延，勞動者負(fù)遲延履行的損害賠償責(zé)任；如果拒絕履行造成了勞動給付不能或再為履行對用人單位已無利益的，勞動者將負(fù)履行不能的損害賠償責(zé)任。如果勞動者在未與用人單位解除勞動合同，而在其他單位就與其建立勞動關(guān)系造成原用人單位損失的，根據(jù)《勞動合同法》第91條的規(guī)定，該單位對原用人單位的損失承擔(dān)連帶責(zé)任。如果勞動者違反了競業(yè)限制的規(guī)定，用人單位對勞動者因競業(yè)行為獲得的利益有代償請求權(quán)。

（六）用人單位的違約金支付請求權(quán)

在實踐中，一些勞動者拒絕履行是因為與其他單位建立了勞動關(guān)系，而這些勞動關(guān)系的建立可能是違反了勞動者與用人單位的服務(wù)期約定或是競業(yè)限制條款。根據(jù)《勞動合同法》的規(guī)定，勞動者與用人單位約定競業(yè)限制條款或是服務(wù)期的，可以約定由勞動者承擔(dān)違約金。其他情況不能約定違約金。

（七）用人單位的防止損失擴大義務(wù)

勞動者拒絕勞動給付，多為惡意不履行合同基本義務(wù)，用人單位就可以追究勞動者的違約責(zé)任。對于勞動者給付拒絕造成的損失，用人單位可以提出賠償要求，但是用人單位不能因為勞動者的拒絕給付任由損失擴大而不采取補救措施。關(guān)于防止擴大損失義務(wù)，《勞動合同法》未明確規(guī)定但《合同法》的相關(guān)規(guī)定可資借鑒。在勞動合同中，用人單位能采取有效措施避免損失進(jìn)一步擴大而未采取的，對于擴大損失的部分，喪失求償權(quán)也是合理的。應(yīng)當(dāng)注意的是，用人單位的防止損失擴大義務(wù)是一種不真正義務(wù)，如果用人單位違反這一義務(wù)，喪失的只是擴大損失部分的求償權(quán)，而用人單位對直接損失只是基于過錯才會喪失求償權(quán)，并不是通常要承擔(dān)的嚴(yán)格責(zé)任。

篇2

過錯性辭退。過錯性辭退是指用人單位可以不必依法提前預(yù)告而立即解除勞動合同的行為。依據(jù)《勞動法》第25條結(jié)合勞動合同法第39條的規(guī)定，適用過錯性辭退的情況主要是指勞動者在試用期內(nèi)被證明不符合錄用條件。關(guān)于這一點，需要注意的是：該辭退必須是在試用期屆滿前，且須有證據(jù)證明勞動者不符合錄用條件，并由用人單位對此提出合法有效的證明。這里所說的錄用條件，必須是法律法規(guī)規(guī)定的一般條件以及用人單位在錄用勞動者前公布的錄用條件，不能包括試用期以及試用期屆滿后用人單位自己抬高的錄用條件，即錄用條件必須合法合理。另外，試用期的長短需符合法律規(guī)定。關(guān)于這一條，勞動合同法及勞動法的規(guī)定可以說非常周全，從時間、條件和程序上都有規(guī)制。但所謂的錄用條件其實根本不存在所謂的一般標(biāo)準(zhǔn)，因為任何一個用人單位對勞動者的要求必定是個性化的，力圖最大限度地為用人單位創(chuàng)造價值，此時法律法規(guī)所制定的所謂一般標(biāo)準(zhǔn)，不會，也不應(yīng)當(dāng)成為用人單位所強調(diào)和考慮的因素，只要雙方在訂約時達(dá)成了意思真實一致，那么即便該標(biāo)準(zhǔn)高于法律法規(guī)規(guī)定的一般標(biāo)準(zhǔn)，也無妨。另外，在錄用前，用人單位所公布的錄用標(biāo)準(zhǔn)其實當(dāng)然具有某種不確定性，比如典型的“熟練掌握相關(guān)技能，吃苦耐勞”等等，這樣的錄用條件在招聘啟事里比比皆是，可是它說明什么問題了么？什么叫做熟練掌握相關(guān)技能？這一定是個比較的概念，技能上總有人比你更熟練，也總有人比你更生疏，要確定一個公允的評價標(biāo)準(zhǔn)么？你會發(fā)現(xiàn)這絕對不可能做到，或者即便做到，也很有可能出現(xiàn)背離用人單位初衷的結(jié)果，而評定帶來的巨額成本由誰來支付呢？所以該條規(guī)定從實際上來講明顯不具有可操作性

如果說第一類用人單位過錯性單方辭退還勉強在形式上維持著對勞動者的保護(hù)。那么第二類用人單位的無過錯單方辭退則是典型的“效率優(yōu)于公平”原則的體現(xiàn)。主要有兩種情形：一是勞動者患病或非因公負(fù)傷，醫(yī)療期后，不能從事原工作也不能從事用人單位另行安排的工作的。這里的醫(yī)療期是指企業(yè)勞動者因患病或非因公負(fù)傷停止工作治病休息，用人單位不得解除勞動合同的時限，而不是勞動者病傷治愈所實際需要的醫(yī)療期。二是勞動者不能勝任勞動崗位，經(jīng)過培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍不能勝任工作的。不能勝任工作是指不能按要求完成勞動合同中約定的任務(wù)或者同工種，同崗位人員的正常工作量。用人單位不得故意提高定額標(biāo)準(zhǔn)，使勞動者無法完成任務(wù)，而且對于因設(shè)備故障、原料質(zhì)量、停水停電等客觀因素造成的勞動者不能完成工作任務(wù)，不能視為勞動者不能勝任工作。即使勞動者確實不能勝任工作，用人單位也不能立即解除合同，而是應(yīng)當(dāng)對勞動者進(jìn)行必要的培訓(xùn)或者調(diào)整工作崗位，仍無法勝任工作的，可解除合同。法律規(guī)定非常人性化，然而這樣的規(guī)定卻不能在實踐中應(yīng)用。用人單位當(dāng)然不會有這么好的耐心循循善誘，畢竟用人單位是為了實現(xiàn)自身利益的最大化，而不是單純?yōu)榱四硞€勞動者的發(fā)展而費時費力，顯然，這種脫離實際的法律條文自然無法規(guī)制現(xiàn)實的情形。

第三類用人單位享有單方解除勞動合同的情形是經(jīng)濟性裁員，即因經(jīng)濟性原因使企業(yè)瀕臨破產(chǎn)，被人民法院宣告進(jìn)入法定整頓期間，或因生產(chǎn)經(jīng)營發(fā)生嚴(yán)重困難，達(dá)到當(dāng)?shù)卣?guī)定的嚴(yán)重困難企業(yè)標(biāo)準(zhǔn)而難以正常經(jīng)營的情況下通過裁員以達(dá)到增效目的。它是無過錯辭退的特殊形式。用人單位裁減人員往往涉及多個勞動者主體，事關(guān)重大，所以必須嚴(yán)明法定條件和法定程序。勞動合同法第41條對此做了新的規(guī)定，分別對裁減人員所必備的條件和程序做了比較詳盡的規(guī)定，體現(xiàn)了形式上的民主和對老員工和生活困難勞動者特殊照顧的政策，保證了生活困難者由企業(yè)負(fù)責(zé)維持生計，而不必成為政府財政的負(fù)擔(dān)，達(dá)到了社會效果和企業(yè)盈利的雙贏。

通過對上述三大類用人單位單方解除勞動合同情形的分析，筆者認(rèn)為在保護(hù)作為弱勢群體的勞動者方面，立法上確實做出了，或者嘗試做出了不同于合同法的，或者較合同法更為詳盡的規(guī)定?？梢钥闯?，立法試圖通過更強的法律干預(yù)賦予勞動合同法更為強烈的公法色彩，無論法律適用的結(jié)果如何，這種努力是值得肯定的，但不得不說，一個顯而易見的缺陷在于，由于法條作為一種書面的文字表述，無法避免其自身的模糊性，經(jīng)由不同的解釋將使看似嚴(yán)密的文字表述變得模棱兩可，而直接影響到法律的確定性和可預(yù)測性；另一方面，雖然勞動合同法具有不同于合同法的較強的公法屬性，但正如上文所提到的，它仍是以私法屬性作為主導(dǎo)的，因此要特意增強其公法色彩需要格外慎重，小心區(qū)分公私間的界限，否則在本屬私法管轄的部分推行公法管制，將可能造成適得其反，或者事半功倍的惡果，在權(quán)利義務(wù)的分配上不得不說目前對于合同雙方的平衡仍然停留在形式上，有些條文規(guī)范在實際適用上還存在著操作性差，或者干脆被合理規(guī)避掉。棄之不用的情況。另外，勞動合同法對于不能依法處理勞動合同關(guān)系時違反規(guī)定的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)怎樣的不利的法律后果仍然存在盲點，現(xiàn)行立法還停留在建議和引導(dǎo)的層面，至于違反某些明顯具有強制性的規(guī)定所產(chǎn)生的法律后果，則缺乏規(guī)定，這也使得勞動合同法中很多所謂的強行性規(guī)定的強制性大打折扣，只能當(dāng)出現(xiàn)不法后果時做事后的救濟，而不能預(yù)防不良后果的出現(xiàn)，正是這種強制力的貧乏，使勞動合同領(lǐng)域違法行為的違法成本極低，用人單位自然也就不會在意對法律的小心遵守了，可以說，在勞動合同法領(lǐng)域中，兩種極端現(xiàn)象同時出現(xiàn)，一是對本屬于意思自治的領(lǐng)域常常出現(xiàn)國家公權(quán)力的“好心”干預(yù)，造成合同效率低下，合同雙方的積極性無法充分發(fā)揮；另一方面，在需要公權(quán)力進(jìn)行強制調(diào)整的領(lǐng)域，公權(quán)力明顯力不從心，或者能夠被輕易地規(guī)避掉，造成的惡果即是：旨在努力糾正合同雙方不平等締約地位的法律地位的法律規(guī)定沒有，或者沒有完全起到應(yīng)有的作用，或者被強勢的經(jīng)營者合理的規(guī)避掉了，勞動者本應(yīng)是這些法律規(guī)定的受益者，卻沒有得到應(yīng)有的合法權(quán)益，這違背了勞動合同立法的立法初衷?？梢?，雖然勞動合同法早在2007年就已頒布實行，但相關(guān)細(xì)節(jié)和規(guī)定仍需與社會環(huán)境相磨合，不斷修正，否則。將無法完全發(fā)揮勞動合同法所能夠發(fā)揮的作用。作為一部平衡用人單位與勞動者關(guān)系的法律，它仍有很長的路要走。

參考文獻(xiàn)：

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[2] W?杜茨（德）.勞動法[M].張國文，譯.法律出版社，2005.

篇3

[關(guān)鍵詞]勞動合同、勞動合同的解除、違法解除勞動合同、法律責(zé)任、違約金、賠償損失、繼續(xù)履行

一、用人單位違法解除勞動合同的現(xiàn)狀及其產(chǎn)生原因

勞動合同是勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系、明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動合同的解除，是指勞動合同訂產(chǎn)后尚未全部履行之前，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動合同的解除分為法定解除和約定解除兩種。違法解除勞動合同，是指當(dāng)事人違反法律規(guī)定的條件和程序單方解除勞動合同。本文所稱用人單位違法解除勞動合同，包括違反法律的規(guī)定解除解除勞動合同和違反勞動合同的約定解除勞動合同兩種情形?！秳趧臃ā返诙臈l規(guī)定了勞動合同當(dāng)事人雙方協(xié)商一致可以解除勞動合同；第二十五條規(guī)定了用人單位對勞動者給予過失性辭退的條件；第二十六條規(guī)定了用人單位對勞動者給予非過失性辭退的條件及程序；第二十七條規(guī)定了用人單位經(jīng)濟性裁員的條件和程序；第二十九條規(guī)定了用人單位不得解除勞動合同的特別情形?，F(xiàn)實中，不少用人單位無視法律的規(guī)定，隨意或武斷地解除勞動合同，嚴(yán)重?fù)p害了勞動者的合法權(quán)益。

根據(jù)勞動和社會保障部、國家統(tǒng)計局每年度《勞動和社會保障事業(yè)發(fā)展統(tǒng)計公報》統(tǒng)計，全國各級勞動爭議仲裁委員會受理的勞動爭議案件逐年持續(xù)攀升：1998年為9．4萬件；1999年為12萬件；2000年為13．5萬件；2001年為15．5萬；2002年為18．4萬件；2003年預(yù)計21萬件。在這些日益增多的勞動爭議案件中，因用人單位違法解除勞動合同而引發(fā)的勞動爭議案件占了相當(dāng)大的比例。

（一）用人單位違法解除勞動合同的主要表現(xiàn)

1．濫用關(guān)于試用期的單方解除權(quán)。在沒有約定試用期，或者試用期的約定違法，或者已過了試用期的情況下，仍以試用期內(nèi)不符合錄用條件為由，解除與勞動者的勞動合同。

2．濫用關(guān)于違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度的單方解除權(quán)。在沒有企業(yè)規(guī)章制度，或者規(guī)章制度違法；或者規(guī)章制度沒有公示；或者違紀(jì)行為輕微的情況下，以勞動者嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律或用人單位規(guī)章制度為由，解除與勞動者的勞動合同。

3．濫用經(jīng)濟性裁員的單方解除權(quán)。在不符合經(jīng)濟性裁員條件和程序的情況下，解除與勞動者的勞動合同。

4．濫用工資獎金分配權(quán)和勞動用工管理權(quán)。隨意對勞動者調(diào)崗、降職、減薪，如果勞動者不服從安排或一兩天不上班，用人單位就以勞動者不服從安排或曠工為由予以辭退；或者逼迫勞動者自動離職。

5．濫用關(guān)于勞動者不能勝任工作的單方解除權(quán)。隨意調(diào)動勞動者工作崗位或提高定額標(biāo)準(zhǔn)，借口勞動者不能勝任工作而解除與勞動者的勞動合同。

6．隨意辭退“三期”女職工和在醫(yī)療期內(nèi)的勞動者。許多用人單位覺得處于孕期、產(chǎn)期、哺乳期的女職工和處于醫(yī)療期內(nèi)的勞動者對單位是一種負(fù)累，總是千方百計找借口辭退或者強行辭退。

7．辭退勞動者不出具任何書面通知或決定。當(dāng)爭議發(fā)生后，這些用人單位往往不承認(rèn)是單位辭退勞動者，而稱是勞動者自動離職。

用人單位違法解除勞動合同的表現(xiàn)形式還有許多，如濫用關(guān)于嚴(yán)重失職，對單位利益造成重大損害的單方解除權(quán)；濫用關(guān)于“客觀情況”發(fā)生重大變化的單方解除權(quán)等等。甚至不以任何理由，只根據(jù)老板及個別領(lǐng)導(dǎo)的好惡，或打擊報復(fù)，或因人際關(guān)系，強行辭退老板或個別領(lǐng)導(dǎo)“不順眼”的勞動者。

（二）產(chǎn)生上述情況的主要原因

1．市場經(jīng)濟條件下企業(yè)競爭日益激烈，不少企業(yè)為減少人工成本，不惜犧牲勞動者利益，違法辭退勞動者，以保護(hù)企業(yè)利益。

2．某些企業(yè)主或高層管理者，勞動法律意識和履約意識淡薄，不重視勞動法和勞動合同的遵守。

3．某些企業(yè)主或高層管理者，錯誤理解企業(yè)的工資獎金分配權(quán)和用工自主權(quán)，認(rèn)為企業(yè)有權(quán)根據(jù)經(jīng)營狀況和管理需要隨意裁減員工或調(diào)崗、降職、減新。

4．不少企業(yè)對企業(yè)規(guī)章制度的合法性、合理性及其效力產(chǎn)生錯誤認(rèn)識，認(rèn)為勞動者必須遵守企業(yè)的規(guī)章制度，而不問企業(yè)規(guī)章制度合理合法與否、向勞動者公示與否，動不動就以嚴(yán)重違反勞動紀(jì)律和企業(yè)規(guī)章制度為由辭退輕微違紀(jì)的勞動者。

5．勞動監(jiān)察執(zhí)法不公、不力，對用人單位的違法行為睜只眼閉只眼，對勞動者的投訴愛理不理，甚至偏袒用人單位，助長了用人單位的違法行為。

6．勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在缺陷、不足和沖突，一些用人單位故意鉆法律空子解除勞動合同，且不給或少給勞動者經(jīng)濟補償或賠償，有時勞動監(jiān)察部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院也感到無所適從，無可奈何。

二、用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式及賠償范圍

法律責(zé)任，是指由于違法行為、違約行為或由于法律的規(guī)定而應(yīng)承受的某種不利的法律后果。違反勞動法的責(zé)任形式有行政責(zé)任、經(jīng)濟責(zé)任和刑事責(zé)任。前面已說，本文探討的用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任，主要是指經(jīng)濟責(zé)任。經(jīng)濟責(zé)任，是勞動合同當(dāng)事人承擔(dān)勞動法律責(zé)任的主要形式，其主要方式有支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行。

（一）違約金。違約金是指當(dāng)事人一方不履行合同的約定時，依法律規(guī)定或合同約定向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額金錢的責(zé)任形式。根據(jù)違約金的性質(zhì)，違約金可分為賠償性違約金和懲罰性違約金。賠償性違約金是指旨在彌補一方因另一方違約所受到的實際損失而約定的違約金；懲罰性違約金是指對違約行為進(jìn)行懲罰，數(shù)額可以大于守約方實際損失的違約金。根據(jù)國家對違約金的干預(yù)程度，違約金可為分約定違約金和法定違約金兩種。凡是以合同約定的違約金，就屬于約定違約金；由法律規(guī)定的違約金，就屬于法定違約金。原勞動部《關(guān)于企業(yè)職工流動若干問題的通知》（勞部發(fā)[1996]355號，以下簡稱《通知》）第3條規(guī)定，用人單位與勞動者可以在勞動合同中約定違約金。這一規(guī)定確立了違約金是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。

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二）賠償損失。賠償損失是指一方當(dāng)事人違法違約造成對方損失時，應(yīng)以其相應(yīng)價值的財產(chǎn)給予補償?！秳趧臃ā返?8條規(guī)定，用人單位違反本法的規(guī)定解除勞動合同，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā芬苑傻男问酱_立了賠償損失是我國承擔(dān)勞動合同違約責(zé)任的方式。這是承擔(dān)勞動合同違法責(zé)任的主要方式。對用人單位違法解除勞動合同的賠償范圍和數(shù)額計算，我國《勞動法》未作具體規(guī)定。我國《民法通則》和《合同法》對違反合同的賠償責(zé)任，確立了賠償實際損失原則?！睹穹ㄍ▌t》第112條規(guī)定：“當(dāng)事人一方違反合同的賠償責(zé)任，應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于另一方因此所受到的損失”。即要求賠償金額應(yīng)相當(dāng)于因違反合同造成的實際損失，包括沒有取得的那種如果債務(wù)人履行了合同就可以取得的利益?！逗贤ā返?13條更加明確地規(guī)定了實際損失的范圍：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定，給對方造成損失的，損失賠償額應(yīng)當(dāng)相當(dāng)于因違約所造成的損失，包括合同履行后可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預(yù)見到或者應(yīng)當(dāng)預(yù)見到的因違反合同可能造成的損失”。即實際損失包括可得利益損失。

為明確用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，《賠償辦法》第3條作了具體規(guī)定：（1）造成勞動者工資收入損失的，按勞動者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費用；（2）造成勞動者勞動保護(hù)待遇損失的，應(yīng)按國家規(guī)定補足勞動者的勞動保護(hù)津貼和用品；（3）造成勞動者工傷、醫(yī)療待遇損失的，除按國家規(guī)定為勞動者提供工傷、醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付勞動者相當(dāng)于醫(yī)療費用25%的賠償費用；（4）造成女職工和未成年工身體健康損害的，除按國家規(guī)定提供治療期間的醫(yī)療待遇外，還應(yīng)支付相當(dāng)于其醫(yī)療費用25%的賠償費用（5）勞動合同約定的其他賠償費用。

《賠償辦法》第3條第（1）項中“勞動者本人應(yīng)得工資收入”如何理解，我認(rèn)為，應(yīng)得工資收入是指因用人單位違反法律法規(guī)或勞動合同的約定，解除勞動合同造成勞動者不能提供正常勞動而損失的工資收入。這實際是《勞動和社會保障部辦公廳關(guān)于用人單位違反勞動合同規(guī)定有關(guān)賠償辦法問題的復(fù)函》（勞社廳函[2001]238號，以下簡稱《復(fù)函》）的解釋。所謂違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，是勞動合同違法解除后才承擔(dān)的法律責(zé)任，而勞動者已經(jīng)付出勞動應(yīng)得的工資收入，與用人單位違法解除勞動合同的行為無關(guān)。

根據(jù)《勞動法》、《賠償辦法》和《復(fù)函》的規(guī)定和立法宗旨，對用人單位違法解除勞動合同的損害賠償范圍，也應(yīng)同《民法通則》、《合同法》一樣，適用賠償實際損失原則，實際損失包括可得利益損失，至少應(yīng)賠償勞動者勞動合同期滿前剩余期間的全部勞動報酬。只有這樣，才能有效遏制用人單位隨意解除勞動合同的行為；只有這樣，才能體現(xiàn)我國勞動法保護(hù)勞動者合法權(quán)益的立法宗旨；也只有這樣，才能體現(xiàn)勞動合同的法律約束力?，F(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也確立了賠償實際損失原則。如法國勞動法規(guī)定：只有在雙方協(xié)議、一方犯有嚴(yán)重過錯或不可抗力時，才能解除尚未到期的勞動合同；如果雇主違反這一規(guī)定，雇員有權(quán)得到損害賠償，數(shù)額至少為雇員至合同期滿應(yīng)得到的勞動報酬。

為體現(xiàn)《勞動法》、《工會法》等法律法規(guī)對女職工和參加工會活動的職工的特殊保護(hù)，賠償實際損失原則也有例外情況，即受特殊保護(hù)的勞動者被用人單位違法辭退時，其所得賠償可以大于其實際損失?！豆ā返谖迨l規(guī)定，職工因參加工會活動、工會工作人員因履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的，由勞動行政部門責(zé)令恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬，或者責(zé)令給予本人年收入二倍的賠償；《最高人民法院關(guān)于在民事審判工作中適用〈中華人民共和國工會法〉若干問題的解釋》（法釋[2003]11號，下稱《工會法解釋》）第六條進(jìn)一步明確規(guī)定，人民法院審理涉及職工和工會工作人員因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的勞動爭議案件，可以根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位恢復(fù)其工作，并補發(fā)被解除勞動合同期間應(yīng)得的報酬；或者根據(jù)當(dāng)事人的請求裁判用人單位給予本人年收入二倍的賠償，并參照《補償辦法》第八條的規(guī)定給予解除勞動合同時的經(jīng)濟補償金；《賠償辦法》第3條關(guān)于用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任的規(guī)定，雖然有其不足之處，但基本上還是明確和合理的，也具有可操作性的。對用人單位違法解除勞動合同的賠償責(zé)任，應(yīng)適用《賠償辦法》的規(guī)定，而不宜適用《補償辦法》的規(guī)定（只有解除事實勞動關(guān)系，才可參照《補償辦法》計算補償或賠償）。賠償勞動者的損失，應(yīng)以賠償實際損失為原則（實際損失包括可得利益損失）；為體現(xiàn)特殊保護(hù)和對違法行為的懲戒，法律、法規(guī)、規(guī)章和司法解釋規(guī)定賠償數(shù)額大于勞動者實際損失（包括賠償金和經(jīng)濟補償金可以兼得）的，應(yīng)從其規(guī)定。

（三）繼續(xù)履行。繼續(xù)履行是指違反合同的當(dāng)事人不論是否已經(jīng)承擔(dān)賠償金或違約金責(zé)任，都必須根據(jù)對方的要求，并在自己能夠履行的條件下，對原合同未履行的部分繼續(xù)按照要求履行。我國《民法通則》和《合同法》以法律的形式確立了繼續(xù)履行是我國承擔(dān)合同違約責(zé)任的方式?！睹穹ㄍ▌t》第111條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定條件的，另一方有權(quán)要求履行或者采取補救措施，并有權(quán)要求賠償損失”。《合同法》第107條規(guī)定：“當(dāng)事人一方不履行合同義務(wù)或者履行合同義務(wù)不符合約定的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)繼續(xù)履行、采取補救措施或者賠償損失等違約責(zé)任”。繼續(xù)履行又稱實際履行，具有強制性。繼續(xù)履行責(zé)任， 是受合同所要實現(xiàn)的目的決定的，是合同實際履行原則在責(zé)任制度上的體現(xiàn)。只要有繼續(xù)履行合同的要求和可能時，當(dāng)事人就應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行合同。我國《勞動法》未明確規(guī)定繼續(xù)履行為承擔(dān)違反勞動合同責(zé)任的方式。但《工會法》第五十二條和《工會法解釋》第六條規(guī)定，因參加工會活動或者履行工會法規(guī)定的職責(zé)而被解除勞動合同的職工，既可以要求繼續(xù)履行勞動合同，也可以要求賠償損失?，F(xiàn)實中，外國不少國家的勞動立法也規(guī)定了勞動合同的繼續(xù)履行原則。如依據(jù)英國衡平法的規(guī)定，法院可頒發(fā)“履行令”，強制違約的雇主繼續(xù)履行合同至合同期限屆滿。

繼續(xù)履行作為承擔(dān)合同違約責(zé)任的一種方式和合同違約救濟的一種手段，雖然我國《勞動法》未予規(guī)定， 但從合同法原理、勞動法的立法宗旨、工會法及工會法解釋的精神和我國勞動合同履行的現(xiàn)狀考慮，對用人單位違法解除勞動合同的責(zé)任承擔(dān)形式適用繼續(xù)履行原則意義重大。在目前我國勞動力絕對過剩，就業(yè)機會越來越少的情況下，要有效地保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，除了責(zé)令違法解除勞動合同的用人單位賠償勞動者實際損失外，還應(yīng)根據(jù)勞動者的要求，強制違法解勞動合同的用人單位繼續(xù)履行勞動合同。實際操作中，強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，還必須符合如下條件：

1．用人單位必須存在違法解除勞動合同的行為

繼續(xù)履行作為承擔(dān)合同違法違約責(zé)任的一種方式，必須要有違法違約行為的存在。要強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，必須以用人單位存在違法解除勞動合同的行為為前提。

2． 必須是勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同

現(xiàn)實中，當(dāng)勞動者與用人單位發(fā)生勞動爭議后，勞動者再回原單位工作，難免會合作不愉快，甚至有些用人單位會記恨于曾投訴過單位的勞動者，還會繼續(xù)找機會和借口再次辭退勞動者。所以有些勞動者會選擇得到適當(dāng)?shù)馁r償后，不愿再回原單位工作。從保護(hù)勞動者的合法權(quán)益出發(fā)，繼續(xù)履行原則的適用應(yīng)以勞動者提出履行要求為前提。

3．用人

單位必須有條件能夠繼續(xù)履行勞動合同

勞動合同的繼續(xù)履行必須存在能夠繼續(xù)履行的客觀條件，如果由于客觀情況的變化而使勞動合同不能履行，則不能強制用人單位繼續(xù)履行勞動合同，如出現(xiàn)用人單位瀕臨破產(chǎn)、依法解散或者被依法撤銷等客觀不能履行的情況時。

三、現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷、不足及其完善建議

（一）現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章存在的缺陷和不足

不可否認(rèn)，現(xiàn)有勞動法律、法規(guī)、規(guī)章還存在著缺陷、不足、沖突和不合理的地方，法律規(guī)定的缺陷也是產(chǎn)生違法現(xiàn)象和司法混亂的原因。筆者認(rèn)為，現(xiàn)有勞動法規(guī)定至少存在如下缺陷和不足：

1．對能否適用繼續(xù)履行的責(zé)任方式及其適用條件和用人單位拒絕履行勞動合同時如何處理等有關(guān)問題未作出明確規(guī)定。以致司法實踐中缺乏操作性，有支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判，也有不支持勞動者繼續(xù)履行勞動合同請求的裁判。有些用人單位對責(zé)令其繼續(xù)履行勞動合同的裁判拒不履行時，在強制執(zhí)行過程中會遇到難于執(zhí)行的問題。

2．對違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍及適用范圍未作明確規(guī)定。以致現(xiàn)實中出現(xiàn)勞動合同雙方當(dāng)事人隨意約定違約金的情況。司法實踐中，有根據(jù)違約金的補償性質(zhì)進(jìn)行的裁判，也有根據(jù)違約金的懲罰性質(zhì)進(jìn)行的裁判，以致同一情形出現(xiàn)不同的裁判結(jié)果。

3．對賠償損失的范圍、賠償數(shù)額的計算方法等規(guī)定不明或規(guī)定不合理。以致司法實踐中，無論是違法解除勞動合同，還是依法解除勞動合同，多是根據(jù)《補償辦法》的規(guī)定進(jìn)行裁判。如此一來，就會出現(xiàn)象本文案例一這種明顯不公的情況。

4．對“三期”女工、未成年工、醫(yī)療期員工、工傷員工如何特殊保護(hù)規(guī)定不明。當(dāng)用人單位強行辭退這些受特殊保護(hù)的勞動者時，如何賠償他們的損失，不同的仲裁員或法官會有不同的觀點，以致司法實踐中出現(xiàn)五花八門的裁判。

5。對用人單位未提前一個月通知解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者一個月工資作為補償，《勞動法》及其配套法規(guī)、規(guī)章均未作規(guī)定（只是有些地方法規(guī)作了規(guī)定）。以致司法實踐中出現(xiàn)兩種不同的裁判，有支持勞動者該項請求的，也有不支持勞動者請求的。

6．對經(jīng)濟補償金與損害賠償可否同時兼得規(guī)定不明。如像本文案例一違法辭退哺乳期女職工的情況，司法 實踐中存在三種裁判結(jié)果：一種是只賠償經(jīng)濟補償金；一種是只賠償哺乳期工資；一種是哺乳期工資與經(jīng)濟補償金同時賠償。

7．對用人單位迫使勞動者解除勞動合同的情形、賠償責(zé)任及適用條件規(guī)定不明或不全（筆者認(rèn)為，這種情況，用人單位的賠償責(zé)任應(yīng)與違法解除勞動合同的情況相同）。《最高人民法院關(guān)于審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋》（法釋[2001]24號，下稱《解釋》）第十五條規(guī)定了幾種因用人單位的違法行為迫使勞動者提出解除勞動合同的，用人單位應(yīng)當(dāng)支付勞動者的勞動報酬和經(jīng)濟補償，并可支付賠償金的情形。但對現(xiàn)實生活中最常見的用人單位不為勞動者繳納社會保險費和不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇等情形迫使勞動者提出解除勞動合同，應(yīng)否支付勞動者經(jīng)濟補償和賠償金規(guī)定不明。對經(jīng)濟補償金和賠償金的支付標(biāo)準(zhǔn)也規(guī)定不明，如經(jīng)濟補償可否超過12個月工資？應(yīng)否支付一個月工資的代通知金？賠償金如何計算？等等，均未作明確規(guī)定。

（二）完善用人單位違法解除勞動合同法律責(zé)任規(guī)定的建議

應(yīng)盡快制定《勞動合同法》，然后廢止《賠償辦法》和《補償辦法》兩個規(guī)章，將兩個規(guī)章的內(nèi)容修改完善后并入《勞動合同法》中，在《勞動合同法》中以法律條文的形式，明確規(guī)定用人單位違法解除勞動合同的法律責(zé)任。

1．規(guī)定用人單位承擔(dān)違法解除勞動合同法律責(zé)任的形式和方式。其中經(jīng)濟責(zé)任的方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)履行勞動合同。

2．規(guī)定違約金的性質(zhì)、數(shù)額范圍和適用范圍。為體現(xiàn)對違法行為的懲罰，建議將違約金定性為懲罰性違約金，違約金的數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失；為體現(xiàn)違約金的合理性，并根據(jù)勞動合同不同于經(jīng)濟合同的性質(zhì)，對違約金的約定規(guī)定一個合理范圍；規(guī)定只要用人單位解除勞動合同不符合法律的規(guī)定和勞動合同的約定，即構(gòu)成違法違約，勞動者即有權(quán)要求違法的用人單位支付違約金。

3．規(guī)定賠償損失的范圍和賠償數(shù)額的計算方法。損害賠償范圍應(yīng)包括工資、福利、社會保險待遇、勞動保護(hù)待遇、工傷待遇、醫(yī)療待遇、女職工和未成工特殊保護(hù)待遇的損失及勞動合同約定的其他賠償費用。賠償數(shù)額的計算，一般以賠償實際損失為原則，但為體現(xiàn)法律對特殊勞動者的特殊保護(hù)和對違法行為的懲戒，如果用人單位違法辭退的是受特殊保護(hù)的勞動者，則規(guī)定用人單位除賠償勞動者實際損失外，還應(yīng)參照《補償辦法》第八條的規(guī)定支付勞動者經(jīng)濟補償金（即參照《工會法解釋》第六條規(guī)定）。如果用人單位拒絕賠償，則應(yīng)加付賠償數(shù)額25%的額外賠償費用。工資收入損失的計算應(yīng)包括勞動合同期滿前剩余期間的可得工資收入；勞動合同期滿而醫(yī)療期、孕期、產(chǎn)期、哺乳期未滿的，工資應(yīng)計至醫(yī)療期、哺乳期滿。

4．規(guī)定適用繼續(xù)履行責(zé)任方式的條件。規(guī)定只要勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠繼續(xù)履行勞動合同的，勞動爭議仲裁委員會和人民法院應(yīng)當(dāng)裁判用人單位繼續(xù)履行勞動合同。為使裁判得以順利履行，對用人單位可能拒絕履行勞動合同時的工資支付同時作出裁判（以解除勞動合同前12個月的平均工資計付）。規(guī)定如果用人單位拒絕履行勞動合同，則勞動者有權(quán)請求人民法院強行從用人單位的銀行帳戶中劃撥勞動者的應(yīng)得工資。

5．對代通知金問題作出明確規(guī)定。除雙方協(xié)商一致解除勞動合同外，用人單位解除無過失勞動者的勞動合同，未提前一個月通知勞動者的，均應(yīng)支付勞動者一個月工資作為賠償。

6．規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議。為免用人單位與勞動者就是否協(xié)商解除及由誰先提出解除勞動合同發(fā)生爭議，應(yīng)規(guī)定協(xié)商解除勞動合同必須有明確的書面協(xié)議，協(xié)議應(yīng)明確由誰先提出解除勞動合同。如果用人單位與勞動者未就勞動合同的解除達(dá)成屬于協(xié)商一致解除的書面協(xié)義，勞動爭議仲裁委員會和人民法院均不能認(rèn)定勞動合同是雙方協(xié)商一致解除。

7．規(guī)定對是單位辭退還是勞動者自動離職而發(fā)生的勞動爭議，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。為免用人單位辭退勞動者不出具書面證明，發(fā)生爭議時卻稱是勞動者自動離職，應(yīng)規(guī)定此類勞動爭議，實行舉證責(zé)任倒置，由用人單位承擔(dān)舉證責(zé)任。用人單位的舉證責(zé)任，不是證明勞動者沒有上班，而是證明用人單位曾對勞動者的自動離職行為作出過書面處理。

8．規(guī)定用人單位有下列情形之一，迫使勞動者提出解除勞動合同的，按用人單位違法解除勞動合同的規(guī)定承擔(dān)賠償責(zé)任：（一）以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；（二）未按勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的；（三）克扣或者無故拖欠勞動者工資的；（四）拒不支付勞動者延長工作時間工資報酬的；（五）低于當(dāng)?shù)刈畹凸べY標(biāo)準(zhǔn)支付勞動者工資的；（六）不為勞動者繳納社會保險費的；（七）不依法支付勞動者工傷、醫(yī)療待遇的。

[結(jié)論]保護(hù)處于弱勢地位的勞動者的合法權(quán)益，是勞動法的立法宗旨。無論是完善勞動立法，還是勞動執(zhí)法、司法，都應(yīng)體現(xiàn)這一立法宗旨。為體現(xiàn)這一立法宗旨，勞動法賦予用人單位對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。勞動法嚴(yán)格規(guī)定了用人單位解除勞動合同的條件和程序，如果用人單位違反法律規(guī)定和勞動合同的約定解除勞動合同，就屬于違法解除勞動合同。違法解除勞動合同，就要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。本文探討的是用人單位違法解除勞動合同的經(jīng)濟責(zé)任，其責(zé)任方式主要包括支付違約金、賠償損失和繼續(xù)

履行勞動合同三種。違約金應(yīng)體現(xiàn)懲罰性，違約金數(shù)額可以大于勞動者的實際經(jīng)濟損失。賠償損失以賠償實際損失為原則，實際損失包括可得利益損失；為體現(xiàn)對受特殊保護(hù)的勞動者的特殊保護(hù)，對受特殊保護(hù)勞動者的賠償可大于其實際損失。繼續(xù)履行原則的適用以勞動者提出要求和用人單位能夠履行勞動合同為前提，如果勞動者要求繼續(xù)履行勞動合同，而用人單位又能夠履行勞動合同的，則用人單位應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行勞動合同。

我國的勞動立法正在日益完善之中，盡管目前我國現(xiàn)有勞動法律、法現(xiàn)、規(guī)章和司法解釋，還存在這樣那樣的缺陷和不足，但就用人單位違法解除勞動合同應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的經(jīng)濟責(zé)任來說，適用《賠償辦法》第三條的規(guī)定，還是基本明確和合理的。如果勞動行政部門、勞動爭議仲裁委員會和人民法院在勞動行政執(zhí)法和勞動爭議案件審理中，能正確而公正地運用現(xiàn)有法律進(jìn)行執(zhí)法、司法，我想，用人單位隨意解除勞動合同的現(xiàn)象一定會得到有效的遏制，勞動者的合法權(quán)益也會得到最大限度的保護(hù)。  

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篇4

    一、 勞動者單方解除勞動合同概述

    勞動者單方解除勞動合同是指勞動合同依法訂立后,尚未全部履行以前,因當(dāng)事人雙方主客觀情況的變化或某種法定事由的出現(xiàn),由勞動者一方提前終止勞動合同的行為。所謂單方解除權(quán),是指當(dāng)事人依法享有的,無需對方當(dāng)事人同意而單方?jīng)Q定解除勞動合同的權(quán)力。單方解除權(quán)性質(zhì)上為形成權(quán),即不須有對方當(dāng)事人同意便可發(fā)生法律效力的權(quán)利。

    我國《勞動合同法》第37條,38條對勞動者單方解除勞動合同做了詳細(xì)的規(guī)定,勞動者如要解除勞動合同,除通過與用人單位協(xié)商一致后解除和依法行使即時解除權(quán)以及第38條最后一款無需通知用人單位直接解除合同外,只要提前30日以書面形式通知用人單位,即可單方解除勞動合同。勞動者行使一般解除權(quán),單方解除勞動合同無需其他任何實質(zhì)條件,但必須提前30日以書面形式通知用人單位,以使用人單位進(jìn)行必要的準(zhǔn)備,避免影響其生產(chǎn)和經(jīng)營。勞動者的辭職權(quán),亦即勞動者自主選擇職業(yè)權(quán)利的一項具體化權(quán)利,是《勞動合同法》規(guī)定的勞動者的一項基本權(quán)利?！秳趧雍贤ā返?7條規(guī)定是對勞動者自主選擇職業(yè)的權(quán)利的肯定和具體化。此規(guī)定為勞動者行使自主選擇的權(quán)利提供了法律依據(jù)?！秳趧雍贤ā芬?guī)定勞動者勞動合同單方解除權(quán)的積極意義在于:

    (一)保護(hù)勞動者的合法權(quán)益

    勞動者在勞動關(guān)系中處于弱者地位。雙方簽訂的勞動合同一般也是以用人單位一方的格式合同為準(zhǔn),對于勞動者的限制多于權(quán)利。因此,勞動法從充分保護(hù)勞動者的合法權(quán)益的角度出發(fā),規(guī)定勞動者的單方解除權(quán),有力保護(hù)了勞動者行使權(quán)利的現(xiàn)實性和可能性。

    (二)促進(jìn)勞動力合理流動

    它有利于勞動力資源的合理配置,實現(xiàn)最大價值。勞動者出于興趣、愛好、專業(yè),待遇等考慮,認(rèn)定現(xiàn)有的單位和職業(yè)不適合于自己時,其工作積極性和效率就會受到很大的影響,也需要實現(xiàn)新的選擇。勞動者享有單方解除勞動合同的自由,就可以積極主動地調(diào)整資源的組合方式,為實現(xiàn)新的更優(yōu)的組合提供了可能。

    (三)在程序上限制了解除權(quán)的濫用,維護(hù)了合法的效力,保障了用人單位的合法權(quán)利

    《勞動合同法》第37條的規(guī)定在賦予勞動者解除勞動合同的權(quán)利的同時,施加了提前告知的程序義務(wù)以限制解除權(quán)的行使,這樣便兼顧了兩個目標(biāo),即維護(hù)合同效力與維護(hù)合同自由。并且,一定程度上給用人單位足夠的時間,以減少用人單位的損失。不至于用人單位因為勞動者的離開而嚴(yán)重影響自己的生產(chǎn)經(jīng)營。

    二、勞動者單方解除勞動合同在實踐中所存在的問題

    我國勞動合同法雖然對勞動者單方解除勞動合同做了規(guī)定,但是在實踐中也存在著不少的問題。如勞動者的預(yù)告解除問題,勞資雙方關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的問題,違約責(zé)任問題等,這些問題給勞動者和用人單位都帶來了不少難題和麻煩,如果妥善解決好這些問題維護(hù)雙方的合法權(quán)益就顯得尤為重要。

    (一)勞動者的預(yù)告解除問題

    第一,預(yù)告期限問題

    按照第37條的規(guī)定,勞動者的預(yù)告期限不得少于三十日。但這一期限在司法實踐中也產(chǎn)生不可避免的爭議,這是因為在社會發(fā)展到知識經(jīng)濟的時代,勞動者的替代程度因勞動者素質(zhì)的不同已經(jīng)產(chǎn)生了不容忽視的變化,一些高級人才的替代程度遠(yuǎn)遠(yuǎn)低于普通勞動者,可以說三十日這個預(yù)告期限已經(jīng)成為用人單位和勞動者均有看法的焦點,用人單位對勞動者提出的辭職請求只能無條件接受,無形中給用人單位帶來了損失,而勞動者卻可以隨時離開。

    第二,預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題

    在勞動爭議中,勞動者主張勞動合同因已經(jīng)提前預(yù)告而解除,而用人單位則不認(rèn)為勞動合同已經(jīng)解除的情況很多。其主要的爭議點就是在預(yù)告期限的起算問題以及預(yù)告期限內(nèi)勞動合同的效力問題上。現(xiàn)在勞動者形式期預(yù)告解除權(quán)的方式往往是以辭職報告的形式出現(xiàn)的,并且許多勞動者都是在提交辭職報告后即離開用人單位而另謀他職,在等到三十日的期限滿后才向用人單位提出辦理相應(yīng)的離職手續(xù),這就給預(yù)告期限內(nèi)的勞動合同的效力帶來了極大的影響。根據(jù)勞動合同法的規(guī)定,提前預(yù)告是勞動者的義務(wù),在法定期限屆滿前,勞動者與用人單位之間的勞動合同仍然是有效的,雙方之間仍然存在著勞動合同的關(guān)系,勞動者應(yīng)當(dāng)按照勞動合同約定繼續(xù)履行勞動義務(wù)。但是用人單位也不應(yīng)當(dāng)利用預(yù)告期限的規(guī)定,片面利用其有利條件在預(yù)告期限的確定上作文章,而給勞動者重新就業(yè)制造障礙。

    第三,用人單位在預(yù)告期限內(nèi)是否可以不同意解除勞動合同作為對勞動者單方解除的抗辯

    勞動合同法賦予勞動者單方面解除權(quán)的前提是保護(hù)勞動者的勞動自由和勞動力的自由流動,勞動者依據(jù)勞動合同法第37條的規(guī)定行使單方面解除權(quán)時,用人單位以書面方式通知勞動者不同意解除勞動合同的行為不得成為其抗辯依據(jù),勞動合同應(yīng)當(dāng)視為解除。這一點勞動部在立法說明中已經(jīng)加以了充分的說明,但司法實踐中仍然有人認(rèn)為用人單位可以抗辯,這是與立法精神相違背的。

    (二)關(guān)于授權(quán)不平等引發(fā)的難題

    世界各國關(guān)于勞動合同解除的法律規(guī)定,都有一個相同的內(nèi)容:即單方面提前通知解除權(quán)只適用于無固定期限的勞動合同,不適用于約定明確期限的勞動合同,約定明確期限的勞動合同只能基于正當(dāng)?shù)姆ǘㄊ掠砂l(fā)可解除。我國《勞動合同法》第37條、38條并沒有明確指出究竟是實用于哪種勞動合同,勞動者對所有勞動合同均可行使一般解除權(quán)而單方解除?！秳趧雍贤ā返?9條規(guī)定用人單位單方解除勞動合同必須基于法定的正當(dāng)事由,否則就要承擔(dān)法律責(zé)任和經(jīng)濟補償。許多勞動爭議案件都明顯反映出這種授權(quán)不平等,必然會導(dǎo)致產(chǎn)生勞動爭議。

    依《勞動合同法》第37條的規(guī)定,履行提前30日預(yù)告程序勞動者可單方面解除勞動合同,勞動合同中的期限條款對勞動者來說幾乎沒有約束力,而僅僅對用人單位才有約束力。勞動者在合同約定期限內(nèi)可隨意解除合同,用人單位始終面臨著勞動者走人的缺員威脅。雖然法律規(guī)定有30日的預(yù)告期限,但現(xiàn)代企業(yè)中的高級人才、“高級打工仔”很難在30日找到替代者,一個關(guān)鍵勞動者的辭職,有時會使一個企業(yè)破產(chǎn)。一般解除權(quán)無區(qū)別地適用于所有勞動合同,會導(dǎo)致因一般解除權(quán)授予不平等所產(chǎn)生的利益失衡更加失衡。同時,用人單位因勞動者可隨時“跳槽”,必然對勞動者的培訓(xùn)投入信心不足,從而限制勞動者素質(zhì)的提高和企業(yè)的長遠(yuǎn)發(fā)展。勞動合同的期限條款是必備條款,在約定期限內(nèi)勞動合同具有法律效力。但現(xiàn)實是勞動合同中約定確定期限條款只對用人單位有約束力,而對勞動者卻沒有約束力。

    (三)關(guān)于違約責(zé)任問題

    《勞動合同法》第90條規(guī)定了勞動者違反《勞動合同法》解除合同的賠償責(zé)任。勞動者違法解除勞動合同,給用人單位造成損失的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。用人單位的賠償責(zé)任僅限于經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的兩倍。用人單位違法解除合同,將其賠償數(shù)額固定為合同依法解除時經(jīng)濟補償標(biāo)準(zhǔn)的2倍是否充分合理?舉例,假設(shè)一名勞動者與用人單位簽了一份5年期限的固定合同或無固定期限合同,勞動者工作1年后,如果用人單位違法解除合同,此時雇主的賠償標(biāo)準(zhǔn)僅為2個月的工資(1個月工資的2倍),勞動者損失的四年甚至更長的工資和其他損失都無法得到賠償,這種賠償標(biāo)準(zhǔn)對勞動者極為不公!在合同法解除合同的場合,經(jīng)濟補償?shù)闹匾饬x在于補償勞動者工作期間的貢獻(xiàn),因此,應(yīng)根據(jù)其工作年限,計算經(jīng)濟補償金額;而在違法解除合同場合,賠償?shù)哪康氖菑浹a勞動者合同剩余期限的工資和其他損失,而不是已工作期間的貢獻(xiàn),二者機理完全不同?！秳趧雍贤ā芬?guī)定的這種責(zé)任機制,除了法理基礎(chǔ)和立法技術(shù)的嚴(yán)重缺陷,也遠(yuǎn)遠(yuǎn)無法賠償勞動者因合同解除而遭受的實際損失。

    (四)勞動者行使特別解除權(quán)無條件單方解除勞動合同通知形式的規(guī)范問題

    《勞動合同法》第38條對于即時辭職的通知形式并未作明確規(guī)定,可以是口頭的,也可以是書面的。即時辭職與自動離職的區(qū)別在于勞動者是否通知用人單位,所以通知的形式很重要。勞動者將自己要求解除勞動合同的意思用明確正式的方式通知用人單位,有利于用人單位及時調(diào)整人員安排和妥善安排生產(chǎn)經(jīng)營活動,防止因即時辭職造成損失,引發(fā)爭議?？陬^通知雖然也是通知形式,但不規(guī)范,容易產(chǎn)生誤解和分歧,應(yīng)對通知形式作出明確界定,以規(guī)范即時辭職行為。

    在現(xiàn)實中,由于即時辭職行為形式?jīng)]有明確規(guī)范導(dǎo)致很多問題,許多勞動爭議都是因為通知形式的不規(guī)范而引起的。應(yīng)當(dāng)對即時辭職的形式作出明確規(guī)范,避免因形式的不規(guī)范而引發(fā)不必要的紛爭。

    三、完善勞動者單方解除勞動合同幾點建議

    (一)區(qū)分勞動者工作崗位的性質(zhì),規(guī)定不同預(yù)告期

    《勞動合同法》37條對勞動者的工作性質(zhì)不加區(qū)分,而統(tǒng)一地賦予了所有勞動者行使權(quán)的30日的預(yù)告期,而現(xiàn)實中不同工作性質(zhì)的勞動者可替代的程度是不同的。一個普通崗位上的勞動者辭職,用人單位很快就可以找到接替人選,而一些重要崗位上的勞動者跳槽,卻很難在30日內(nèi)找到替代者。對不同性質(zhì)的勞動者行使解除權(quán),法律應(yīng)當(dāng)區(qū)別對待。如果一個高級人才的流失可能會導(dǎo)致企業(yè)癱瘓,使企業(yè)蒙受巨大損失,那就應(yīng)該適當(dāng)延長其預(yù)告期,以使用人單位有充足的時間來尋找替代者,減少對用人單位造成的沖擊和損失。

篇5

法律依據(jù)：

《中華人民共和國勞動合同法》第三十六條

用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

第三十七條

勞動者提前三十日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。勞動者在試用期內(nèi)提前三日通知用人單位，可以解除勞動合同。

第三十八條

用人單位有下列情形之一的，勞動者可以解除勞動合同：

（一）未按照勞動合同約定提供勞動保護(hù)或者勞動條件的；

（二）未及時足額支付勞動報酬的；

（三）未依法為勞動者繳納社會保險費的；

（四）用人單位的規(guī)章制度違反法律、法規(guī)的規(guī)定，損害勞動者權(quán)益的；

（五）因本法第二十六條第一款規(guī)定的情形致使勞動合同無效的；

篇6

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定企業(yè)與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護(hù)勞動者的勞動權(quán)。但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進(jìn)行?，F(xiàn)實中，他們隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同的案例舉不勝舉。

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進(jìn)行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

關(guān)鍵詞：勞動關(guān)系勞動合同當(dāng)事人合同解除

勞動法中的勞動合同，是指勞動者與用人單位確立勞動關(guān)系，明確雙方權(quán)利和義務(wù)的協(xié)議。勞動關(guān)系是指用人單位招用勞動者為其成員，勞動者在用人單位的管理下，提供有報酬的勞動而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

在社會關(guān)系中，經(jīng)常出現(xiàn)勞動合同當(dāng)事人單方解除勞動合同的情形。

一、用人單位單方解除勞動合同

勞動法賦予企業(yè)對勞動合同的單方解除權(quán)，比賦予勞動者的單方解除權(quán)要小得多。立法上嚴(yán)格限定用人單位與勞動者解除勞動權(quán)的條件，保護(hù)勞動者的勞動權(quán)。勞動者有下列情形之一的，用人單位可以解除勞動合同：(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的；(二)嚴(yán)重違反用人單位的規(guī)章制度，按照用人單位的規(guī)章制度應(yīng)當(dāng)解除勞動合同的；(三)嚴(yán)重失職，營私舞弊，給用人單位的利益造成重大損害的；(四)勞動者同時與其他用人單位建立勞動關(guān)系，對完成工作任務(wù)造成嚴(yán)重影響，經(jīng)用人單位提出，拒不改正的；(五)被依法追究刑事責(zé)任的。還有就是因勞動者患病或非因工負(fù)傷，不能正常工作；被證明不能勝任工作；勞動合同訂立時所依據(jù)的客觀情況發(fā)生變化，使勞動合同無法履行的。用人單位在提前30日以書面形式通知勞動者本人或額外支付勞動者1個月工資后，可以解除無固定期限勞動合同。勞動者有下列情形之一的，用人單位不得解除勞動合同：(一)患職業(yè)病或者因工負(fù)傷并被確認(rèn)喪失或者部分喪失勞動能力的；(二)患病或者負(fù)傷，在規(guī)定的醫(yī)療期內(nèi)的；(三)女職工在孕期、產(chǎn)期、哺乳期的；(四)正在擔(dān)任平等協(xié)商代表的；(五)法律、行政法規(guī)規(guī)定的其他情形。

但是，一些企業(yè)，特別是某些非公經(jīng)濟的企業(yè)(包括公)，在與勞動者解除勞動合同時，不依法進(jìn)行。濫用企業(yè)內(nèi)部規(guī)章制度，隨意或武斷的與勞動者解除勞動合同。如以下案例：

案例：1996年9月8日，王某通過招工考試被錄用為某商場營業(yè)員，雙方當(dāng)事人訂立書面聘用合同，合同規(guī)定：“聘用期3年，其中試用期從1996年9月10日開始，試用期內(nèi)工資為每月400元”。王某上崗后，工作表現(xiàn)不錯，受到周圍營業(yè)員的一致稱贊。1997年6月5日商場又從社會公開招聘女營業(yè)員40名。6月7日，商場同時以試用期不符合錄用條件為由解聘了20名女營業(yè)員，王某接到了商場人事部解除勞動合同的書面通知。當(dāng)日下午，王某到商場質(zhì)問，人事部負(fù)責(zé)人出示1996年9月招用女營業(yè)員的條件，其中規(guī)定女營業(yè)員身高165厘米以上（含165厘米），王某身高只有162厘米，自然不符合該條規(guī)定。但當(dāng)時商場開業(yè)在即，怕一時招不齊合適的人員，王某除了身高以外，其他各方面在筆試和面試時表現(xiàn)都非常出色，商場決定招王某為營業(yè)員。但現(xiàn)在商場已招到足夠多符合條件的營業(yè)員，故要解聘王某。王某不服，向當(dāng)?shù)貏谫Y爭議仲裁委員會申訴要求用人單位履行原勞動合同。仲裁庭受理案件后，對原合同和商場當(dāng)時的招工條件進(jìn)行審查后認(rèn)為：試用期是用人單位和勞動者相互了解、選擇而約定的不超過6個月的考察期，通常對初次就業(yè)或再次就業(yè)改變崗位或工種的職工可以約定試用期期限，但根據(jù)勞動法規(guī)定，試用期不得超過6個月。而本案中的被訴人與申訴人沒有明確約定試用期的長短，最多只能認(rèn)為是6個月。而王某實際上已經(jīng)工作了9個月，應(yīng)當(dāng)根據(jù)法律規(guī)定認(rèn)為王某的試用期在3月10日已屆滿，該商場在6月才以不符合錄用條件為由解除勞動合同，違反了法律規(guī)定；同時查明該商場招聘錄用的女營業(yè)員試用期滿后的工資是600元/月。申訴人表示同意放棄對被訴人的違約賠償。據(jù)此，仲裁庭做出如下裁決：（1）商場與王某簽訂的勞動合同繼續(xù)有效，雙方繼續(xù)旅行；（2）商場補發(fā)王某工資差額，3個月共計600元。

評析：本案涉及的法律問題是勞動合同中對試用期的約定及試用期不符合錄用條件的確定。我國《勞動法》表明勞動合同中可以約定試用期，試用期最長不得超過6個月。而《勞動合同法草案》為更好的保護(hù)勞動者，對試用期規(guī)定的更短，《草案》第12條：“非技術(shù)性崗位的試用期不得超過1個月；技術(shù)性崗位的試用期不得超過3個月；高級專業(yè)技術(shù)崗位的試用期不得超過6個月”。問題在于王某和商場雖然約定了試用期，但沒有約定試用期的時間到底有多長。如果雙方在合同履行中沒有發(fā)生糾紛，沒有約定具體的時間這個問題不會影響勞動合同；一旦發(fā)生糾紛時，雙方當(dāng)事人就會為試用期的長短發(fā)生爭執(zhí)。勞資爭議仲裁委員會在解決這類爭議時通常有兩種做法，一是確認(rèn)視同沒有規(guī)定試用期，二是推定試用期為6個月。通常不能因為試用期期限約定不明而裁決勞動合同無效，因為這樣不利于保護(hù)勞動者的利益。在本案的處理過程中，勞資爭議仲裁庭推定試用期為6個月，由于勞動合同已實際履行了9個月，因而超過了試用期，用人單位以試用期間勞動者不符合錄用條件為由解除勞動合同的決定是無效的，不予支持，雙方當(dāng)事人應(yīng)繼續(xù)履行勞動合同，這樣達(dá)到了保護(hù)王某的合法利益的目的。通過對本案的分析，作為勞動合同當(dāng)事人的勞動者和用人單位應(yīng)從中吸取一些經(jīng)驗教訓(xùn)，以使勞動合同合法、有效。（1）試用期的約定，關(guān)系著勞動關(guān)系的存續(xù)問題，必須雙方自愿協(xié)商一致方可在勞動合同中約定，而不能強迫規(guī)定。否則將視為無效條款。（2）約定試用期應(yīng)當(dāng)在勞動合同簽訂的同時進(jìn)行，而不應(yīng)在合同已簽訂后再重新單方規(guī)定試用期。勞動合同簽訂后再要求約定試用期，屬于勞動合同變更，不能單方進(jìn)行。

產(chǎn)生用人單位違法單方解除勞動合同的主要原因是：

1.某些企業(yè)在日益激烈的市場競爭或內(nèi)部結(jié)構(gòu)調(diào)整中，為了輕裝上陣，壓縮人工成本，而不顧勞動者的利益。采取非法的手段，與勞動者解除勞動合同。以保護(hù)企業(yè)的利益

2.企業(yè)憑借自己的強勢地位，加之一些企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)的錯誤認(rèn)識，無限的擴大了勞動合同的單方解除權(quán)。他們錯誤的認(rèn)為改革開放后，企業(yè)有用工自，而企業(yè)可以根據(jù)自己的需要，來裁減職工是行使用工自的表現(xiàn)。

3.企業(yè)未依法健全內(nèi)部規(guī)章制度，他門往往只從本單位的利益出發(fā)，對實際上只犯有小錯的勞動者，卻按嚴(yán)重違約來解除勞動合同，還美其名曰“加強管理，嚴(yán)肅紀(jì)律”。其實，他們的做法才是不合法的?，F(xiàn)實中，為此而引發(fā)的勞動爭議，在勞動爭議案件中占有相當(dāng)大的比例

4.企業(yè)內(nèi)部缺乏勞資抗衡機制，很多企業(yè)內(nèi)的工會沒有真正發(fā)揮其維護(hù)職工合法權(quán)益的作用，特別是有些工會領(lǐng)導(dǎo)還是企業(yè)管理者指派的。可想而知他們是否能真正為工人說話。再加上，我們《工會法》目前雖然規(guī)定了工會的權(quán)利和企業(yè)的義務(wù)。但卻缺少追究違法責(zé)任的條款，從而導(dǎo)致《工會法》的實際效力大打折扣，讓企業(yè)隨意解除勞動者勞動合同的行為得到蔓延。

對于用人單位若隨意解除勞動合同的情況下應(yīng)承擔(dān)的法律責(zé)任，在勞動法律，法規(guī)的規(guī)定上存在不足。我國《勞動法》第九十八條規(guī)定，用人單位違反勞動法規(guī)定的條件解除勞動合同的，"由勞動行政部門責(zé)令改正，對勞動者造成損害的，應(yīng)當(dāng)賠償損失"。勞動行政部門這種責(zé)令改正權(quán)，在實踐中難以產(chǎn)生效力，如果勞動者求助于法律救濟，勞動法律、法規(guī)中沒有相應(yīng)的明確規(guī)定在實踐中難以保護(hù)勞動者的合法權(quán)益。

二、勞動者單方解除勞動合同

《勞動法》規(guī)定，勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，可以解除勞動合同。有下列情形之一的可隨時通知用人單位解除勞動合同。

（一）在試用期內(nèi)的；

（二）用人單位以暴力、威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的；

（三）用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件的。

在當(dāng)前的現(xiàn)實生活中，占有很大比例的勞動者，他們在行使單方解除權(quán)時，說走馬上就走，不按法律規(guī)定以書面形式提前30日通知企業(yè)，確實給企業(yè)造成了經(jīng)濟損失或給正常生產(chǎn)經(jīng)營帶來了麻煩。如下案例：

1996年4月，某市鋼鐵廠向當(dāng)?shù)厝嗣穹ㄔ禾嵩A：1992年8月，鋼鐵廠與張某簽訂了為期8年的勞動合同。1995年1月，鋼鐵廠擬進(jìn)口新的生產(chǎn)設(shè)備，打算派張某等3人出國培訓(xùn)。在和張某協(xié)商并達(dá)成一致的基礎(chǔ)上，雙方就原勞動合同進(jìn)行了修改。修改后的合同規(guī)定：合同有效期為15年，張某無正當(dāng)理由提前解除勞動合同時，應(yīng)賠償水泥廠支付的全部出國培訓(xùn)費用及因此造成的其他一切損失。合同簽訂后，張某等人于1995年2月出國培訓(xùn)。1995年8月，張某等人完成培訓(xùn)回廠工作。因為張某在培訓(xùn)期間刻苦鉆研、虛心好學(xué)，全面掌握了新設(shè)備、新技術(shù)的操作技巧，回廠后被任命為總工，主管全廠的生產(chǎn)工作。在外方技術(shù)人員和張某等人的努力下，新設(shè)備于1995年9月安裝調(diào)試完畢，開始進(jìn)入試產(chǎn)階段。就在試產(chǎn)的關(guān)鍵階段，張某卻于10月6日將一份辭職報告留在自己辦公桌上，第二天開始即不到廠工作。經(jīng)廠方多方尋找，直到12月初才得知張某已就任某外資企業(yè)的副總。廠方多次與張某聯(lián)系，要求其回廠工作。張某拒絕回廠。廠方無奈，要求張某及其所在外企支付張某的出國培訓(xùn)費用8萬元及張某離職給鋼鐵廠造成的80萬元損失。張某及其所在外企只答應(yīng)支付8萬元培訓(xùn)費用。雙方多次協(xié)商未果，鋼鐵廠遂于1996年2月向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提請仲裁。仲裁委員會裁定：張某及其所在外企向鋼鐵廠支付8萬元培訓(xùn)費用及20萬損失賠償費，雙方解除勞動合同。鋼鐵廠對仲裁裁決不服，于是向人民法院提訟。法院經(jīng)審理查明：張某與鋼鐵廠簽訂的勞動合同為有效合同；鋼鐵廠為張某出國培訓(xùn)支付了8萬元費用，張某突然離職后，致使鋼鐵廠新引進(jìn)設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，造成損失76萬元；張某所在外企在明知張某尚未與鋼鐵廠正式解除勞動合同的情況下，仍招用張某，這是一種違反有關(guān)法律規(guī)定的行為，應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。判決如下：（1）解除張某與鋼鐵廠的勞動合同關(guān)系；（2）張某賠償鋼鐵廠支付的出國培訓(xùn)費用8萬元，及損失2萬元，共計10萬元；（3）張某所在外企賠償鋼鐵廠損失74萬元；（4）訴訟費由張某及其所在外企全部承擔(dān)。

評析：人民法院的判決非常正確。（1）張某違反合同約定擅自單方解除勞動合同的行為缺乏法律依據(jù)。勞動合同有效成立后，當(dāng)事人雙方均應(yīng)嚴(yán)格履行合同義務(wù)。根據(jù)有關(guān)規(guī)定，勞動者單方解除勞動合同的，必須符合法律規(guī)定或合同約定的條件，張某單方解除勞動合同的行為是一種違法行為，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。（2）張某應(yīng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返谝话倭愣l規(guī)定：“勞動者違反本法規(guī)定的條件解除勞動合同或者違反勞動合同中約定的保密事項，給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)賠償責(zé)任。”本案中的張某在出國培訓(xùn)回廠后不久即擅自離職，不僅造成了鋼鐵廠8萬元培訓(xùn)費用的損失，而且直接造成了鋼鐵廠新設(shè)備停產(chǎn)兩個半月，損失76萬元的后果。對此損失，張某應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。（3）張某所在外企應(yīng)承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！秳趧臃ā返诰攀艞l規(guī)定：“用人單位招用未解除勞動合同的勞動者，對原用人單位造成經(jīng)濟損失的，該用人單位應(yīng)當(dāng)依法承擔(dān)連帶賠償責(zé)任?！绷頁?jù)有關(guān)規(guī)定，新用人單位承擔(dān)的賠償責(zé)任應(yīng)不低于原用人單位實際損失的70%.本案中的外企明知張某與鋼鐵廠尚未正式解除勞動合同，即招聘張某擔(dān)任副總，對這種違法行為該外企應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任。法院判決該外企賠償水泥廠76萬元損失是合理的。

為什么這些勞動者連30日都等不及呢?糾其原因有：

1.勞動者履約意識和法律意識淡薄，他們已經(jīng)養(yǎng)成了做事十分隨意的習(xí)慣。不少勞動者的就業(yè)觀是，先找一份新工作，有了落腳點就立即辭掉舊工作。馬上跳槽。

2.有些勞動者是因為受過企業(yè)的出資培訓(xùn)或住著企業(yè)分配的住房。當(dāng)他們行使勞動合同單方解除權(quán)時，需要按協(xié)議的規(guī)定，向企業(yè)賠償培訓(xùn)費或退房，現(xiàn)實中他們往往是基于”跳槽”的目的要解除勞動合同，但又不愿意從兜里往外掏培訓(xùn)費。因此，他們常采取不辭而別的方法，來達(dá)到解除勞動合同的目的。更有甚者，少數(shù)掌握企業(yè)商業(yè)秘密的勞動者，竟然還帶著商業(yè)秘密投奔到新的企業(yè)，以求能把自已向新的企業(yè)”買個高價”。

3．關(guān)于勞動者解除勞動合同的條件過于寬泛，不應(yīng)當(dāng)不分勞動者的工作性質(zhì)、崗位。

三、建議采取的措施

（一）針對用人單位單方解除勞動合同建議采取如下措施改變局面：

1.國家和地方應(yīng)注重立法，對實施《勞動法》后出現(xiàn)的新情況，新問題要及時的制定出新法規(guī)，新規(guī)章及規(guī)范性文件，來調(diào)整和規(guī)范企業(yè)的行為，使其在法律，政策允許的范圍內(nèi)有序進(jìn)行。杜絕企業(yè)與勞動者解除勞動合同的隨意性

2.進(jìn)一步發(fā)揮勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的職能，及時對企業(yè)違法解除勞動合同的行為予以糾正。另外，針對目前勞動執(zhí)法力度不夠的現(xiàn)狀，建議適當(dāng)增加勞動監(jiān)察和仲裁機構(gòu)的人員編制，設(shè)備和權(quán)力。保證勞動部門對違法企業(yè)有足夠的威懾。

3.充分開拓，發(fā)揮工會組織的作用，把工會履行職責(zé)的重點轉(zhuǎn)移到維護(hù)勞動者合法權(quán)益上來。使企業(yè)在與勞動者解除勞動合同時，要充分聽取并重視工會的意見。國家也應(yīng)進(jìn)一步提高工會的地位，明確工會的權(quán)利，確定工會的代表主體資格。對有條件的工會，試行其主席的工資從工會經(jīng)費中支出的辦法，保證工會放心大膽的同企業(yè)據(jù)理力爭，真正維護(hù)職工的合法權(quán)益，在企業(yè)內(nèi)部形成抗衡機制

4.要求用人單位將勞動合同報縣一級勞動行政部門或工會備案

5.明確違反勞動合同的賠償數(shù)額的計算方法，對用人單位解除有固定期限的勞動合同方面，在勞動者勝任工作，未嚴(yán)重?fù)p害用人單位利益的情況下，嚴(yán)格限制用人單位解除定期勞動合同，否則，補償?shù)臄?shù)額應(yīng)相當(dāng)與勞動者因被解除勞動合同所應(yīng)得到的工資數(shù)額。對用人單位解除無固定期限勞動合同的權(quán)限和程序，要嚴(yán)格加以限制。如勞動者能勝任工作，無重大的損害用人單位利益的行為，不允許用人單位隨意解除勞動合同。

（二）針對勞教單方解除勞動合同建議采取如下措施：

1.加強法制宣傳和教育，不斷增強勞動者的守法意識和履約意識

2.企業(yè)與勞動者訂立勞動合同時，可在合同中明確違約責(zé)任。除了約定一方當(dāng)事人給另一方造成經(jīng)濟損失要給與賠償外，最好還要約定違約金，使其對勞動者違反勞動合同有約束作用。對于企業(yè)出資培訓(xùn)的職工，企業(yè)要在培訓(xùn)前與職工訂立培訓(xùn)協(xié)議，作為勞動合同的附件，對原勞動合同需要變更的，更要及時加以變更，同時，明確約定培訓(xùn)結(jié)束后，不按約定的期限為企業(yè)提供服務(wù)的，應(yīng)如何承擔(dān)賠償責(zé)任，以免事后扯皮

3.規(guī)范企業(yè)行為，使各個企業(yè)都能遵守國家人才交流的規(guī)定，不采取不正當(dāng)?shù)氖侄?，相?挖"人才，做到"君子愛才，取之有道"，保證人才的流動有序性，從而改變勞動者隨意"跳槽"的局面。

四、當(dāng)事人雙方必須信守勞動合同，合同的解除必須具備一定條件

綜觀各國勞動合同解除的方法，多將用人單位與勞動者納入同一調(diào)整范疇，同等授戶權(quán)利，施加義務(wù)，使雙方在解除合同方面地位，能力平等，與此同時，各國法律均規(guī)定，單方解除權(quán)不適用于有固定期限的勞動合同，只適用于無固定期限的勞動合同。外國法之立法體例，值得我國借鑒。

本文對形成上述現(xiàn)象的原因進(jìn)行了分析，提出了解決問題的措施。希望通過社會各方面的共同工作，使大家認(rèn)識到，勞動合同一經(jīng)有效成立，在當(dāng)事人間便具有法律效力，當(dāng)事人雙方都必須嚴(yán)格信守，及時、適當(dāng)履行，不得擅自變更或解除。合同的解除必須具備一定的條件，否則，便是違約，不發(fā)生解除的法律效果，而產(chǎn)生違約責(zé)任。合同必須守信是我國法律所確定的重要原則。

參考資料：

1.《民法學(xué)》，王利明主編，中央廣播電視大學(xué)出版社，1995年版

2.中華人民共和國《勞動法》，中國勞動出版社，1995年版

3.中華人民共和國《工會法》，中國法制出版社，1993年版

篇7

2011年10月20日，筆者收到了執(zhí)業(yè)以來勝訴標(biāo)的最大(233萬元)的一份勞動爭議仲裁裁決書。本人作為律師受勞動者委托，與一家世界500強公司對簿公堂。最終，北京市朝陽區(qū)勞動爭議仲裁委員會裁決認(rèn)定用人單位應(yīng)當(dāng)向勞動者支付工資收入損失187萬余元及工資收入25％的賠償費用46萬余元，共計高達(dá)233萬余元；而這233萬余元還僅僅只是賠償，不涉及勞動關(guān)系解除，也就是說，用人單位與勞動者雙方仍然需要繼續(xù)履行勞動關(guān)系。這就是讓很多律師、用人單位HR望而卻步的“繼續(xù)履行案件”。

下面筆者將通過深入剖析這一案件，給HR一些建議，以免類似風(fēng)險的發(fā)生。

案情簡介

王某于2006年11月到一家世界500強公司(以下簡稱“CB公司”)，擔(dān)任資產(chǎn)服務(wù)部董事。2009年12月10日，王某與CB公司續(xù)簽勞動合同，期限至2011年12月31日，職務(wù)提升為資產(chǎn)服務(wù)部資深董事，月薪103500元。2010年1月1日，王某月薪被提高至138000元。

王某在公司工作期間，工作表現(xiàn)良好，業(yè)績一直遙遙領(lǐng)先，一度被評為CB公司的楷模和典范，受到公司領(lǐng)導(dǎo)的青睞和員工的尊重。但是，2009年底，美國證交會接到有關(guān)該公司商業(yè)賄賂的舉報，遂委托了美國的獨立調(diào)查機構(gòu)對該公司進(jìn)行全面調(diào)查，公司上上下下人心惶惶。后美國證交會認(rèn)定CB公司向中國警方、政府官員、客戶、國企進(jìn)行行賄，具體方式包括宴請、購買禮物、贈送購物卡及中秋月餅等，這些行為構(gòu)成海外賄賂。CB公司認(rèn)為王某屬于公司高管，對員工從事的行為沒有制止，并報告商業(yè)賄賂，反而進(jìn)行了批準(zhǔn)，對公司造成了惡劣影響，于2010年3月30日向王某發(fā)出解除勞動合同通知書，公司的解除理由為王某“嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度”。

王某不認(rèn)為自己有任何行為違反用人單位規(guī)章制度，于是在反復(fù)尋求解決方案未果后將CB公司推上了勞動爭議仲裁委員會“被申請人”席位，并提出了兩點訴訟請求：第一，要求CB公司撤銷解除勞動合同的決定，繼續(xù)履行雙方簽訂的勞動合同，恢復(fù)勞動關(guān)系；第二，要求CB公司按照月薪138000元的標(biāo)準(zhǔn)支付其本人自違法解除之日至恢復(fù)勞動關(guān)系之日的正常工資及工資25％的賠償金。

裁決結(jié)果

仲裁委員會認(rèn)為：CB公司主張王某存在商業(yè)賄賂行為，違反法律及該公司制定的規(guī)章制度，但CB公司所主張的商業(yè)賄賂行為并未得到有關(guān)部門的認(rèn)定，故對CB公司的主張不予采信，認(rèn)定CB公司系違法解除與王某的勞動合同。依據(jù)《中華人民共和國勞動合同法》第四十八條、《違反(勞動法)有關(guān)勞動合同規(guī)定的補償辦法》第二條第四項及第三條第一項之規(guī)定，對王某要求繼續(xù)履行雙方所簽勞動合同的請求予以支持，CB公司應(yīng)支付王某自違法解除之日至恢復(fù)勞動關(guān)系之日的收入損失及收入損失25％的賠償費用，共計2337672元。

律師看法

這種裁決結(jié)果無疑給了CB公司當(dāng)頭一棒，因為這不僅意味著之前的解除行為違法，更意味著公司要履行自己的一切義務(wù)，哪怕雙方是在仲裁或者訴訟的過程中。

本案CB公司敗訴的根本原因在于無法證明自己解除與王某的勞動關(guān)系合法，這里的合法包含兩個層次：實體合法和程序合法。其中實體合法的意思是，要有解除合同的事實依據(jù)和法律依據(jù)(制度依據(jù))。

首先，本案中CB公司認(rèn)為王某存在商業(yè)賄賂行為，其業(yè)績也是基于商業(yè)賄賂而產(chǎn)生，但公司拿出的所有證據(jù)材料均無法證明王某存在商業(yè)賄賂行為，王某也不承認(rèn)自己具有公司所述的行為；該公司委托美國的所謂獨立調(diào)查機構(gòu)調(diào)查，無論調(diào)查結(jié)果如何，都不會被中國的司法機關(guān)采納，故CB公司解除與王某的勞動關(guān)系沒有事實依據(jù)。

其次，CB公司認(rèn)為王某嚴(yán)重違反用人單位規(guī)章制度，而且違反美國《反海外賄賂法》。眾所周知，美國法在中國并不適用，不能依據(jù)美國法的規(guī)定解除一名在中國工作的中國員丁的勞動合同。而CB公司在仲裁庭提交的規(guī)章制度里也均沒有員工的簽字，無法證明員工知曉該規(guī)章制度，當(dāng)然也不能依據(jù)這份不生效的規(guī)章制度解除與員工的勞動關(guān)系。

所以，仲裁委員會認(rèn)定CB公司解除合同違法，要求撤銷解除決定并繼續(xù)履行雙方所簽勞動合同是正確的。

法律實操

這份裁決出來以后，很多HR面對即將被解除勞動合同的員工，可能會更加小心謹(jǐn)慎，這是“繼續(xù)履行合同”案件的有利影響，但本律師認(rèn)為，讓HR知道如何合法解除勞動合同，避免出現(xiàn)類似的巨額賠償才是關(guān)鍵。如果公司一旦試圖解除與某人的勞動合同，就必須堅持一個原則：合法，特別是要解除與高管、高薪人員的勞動合同，更是要確保不出現(xiàn)違法問題。

如前文所述，合法包含兩個層次：實體合法和程序合法。實體合法主要是指要有解除的法律依據(jù)和事實依據(jù)。法律依據(jù)僅指法律上規(guī)定可以解除的情形，在《中華人民共和國勞動合同法》和相應(yīng)的實施條例中，嚴(yán)格規(guī)定了用人單位可以解除的法定情形，即雙方協(xié)商一致解除勞動合同、過錯性辭退、非過錯性辭退、經(jīng)濟性裁員等幾種情形，除此以外的其他理由均不合法。實踐中曾發(fā)生過有用人單位依據(jù)“勞動者與企業(yè)文化不融合”、“勞動者性格內(nèi)向”、“企業(yè)戰(zhàn)略發(fā)展需要”等理由解除勞動合同的，但最終證明這些理由均不合法。事實依據(jù)是指勞資雙方有符合以上法律規(guī)定的具體情節(jié)，這一點理解并不難，但要證明起來就比較難了。對事實依據(jù)的舉證責(zé)任主要在于用人單位一方，所以用人單位在解除的過程中應(yīng)當(dāng)注意充分保留證據(jù)。

程序合法主要是指用人單位解除勞動合同應(yīng)該滿足法律規(guī)定的程序條件，比如：書而形式、必須送達(dá)(告知)勞動者、如果有工會的，還應(yīng)當(dāng)將解除決定事先通知工會。有些用人單位往往重視實體合法忽視程序合法，筆者提醒大家，程序合法也不容忽視。根據(jù)《北京市勞動和社會保障局北京市高級人民法院關(guān)于勞動爭議案件法律適用問題研討會會議紀(jì)要》的規(guī)定：用人單位作出的與勞動者解除勞動合同的處理決定，被勞動仲裁委或人民法院依法撤銷后，如勞動者主張用人單位給付上述處理決定作出后至仲裁或訴訟期間的工資，應(yīng)按以下原則把握：

(1)用人單位作出的處理決定僅因程序方面存在瑕疵而被依法撤銷的，用人單位應(yīng)按最低工資標(biāo)準(zhǔn)向勞動者支付上述期間的工資；

篇8

勞動者解除勞動合同應(yīng)注意什么？

勞動合同的解除是指勞動合同訂立后尚未全部履行，由于某種原因?qū)е聞趧雍贤环交螂p方當(dāng)事人提前消滅勞動關(guān)系的法律行為。勞動者解除勞動合同應(yīng)注意以下幾個方面：

一、 “勞動者解除勞動合同，應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位”。 根據(jù)《關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》(勞辦發(fā)[1995] 324號)，書面通知“既是解除勞動合同的程序， 也是解除勞動合同的條件。”“勞動者違反提前三十日以書面形式通知用人單位的規(guī)定，而要求解除勞動合同，用人單位可以不予辦理”(指不予辦理解除勞動合同 的手 續(xù))。

二、并不是在任何情形下都應(yīng)當(dāng)提前三十日以書面形式通知用人單位?！秳趧臃ā返谌l規(guī)定：“有下列情形之一的，勞動者可以隨時通知用人單位解除勞動合同：

(一)在試用期內(nèi)的;

(二)用人單位以暴力威脅或者非法限制人身自由的手段強迫勞動的;

(三)用人單位未按照勞動合同約定支付勞動報酬或者提供勞動條件 的。

三、因違反規(guī)定或約定解除勞動合同而給用人單位造成損失的，應(yīng)予賠償損失?！哆`反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》(勞部發(fā)[1995]223 號)中對勞動者應(yīng)予賠償?shù)膿p失作了具體規(guī)定：

(一)用人單位招收錄用其所支付的費用;

(二)用人單位為其支付的培訓(xùn)費用，雙主另有約定的按約定辦理;

(三)對生產(chǎn)、經(jīng)營和工作造成的直接經(jīng)濟損失;

(四)勞動合同約定的其他賠償費用。

四、勞動者自動離職或不辭而別屬于違法解除勞動合同。勞動者應(yīng)履行通知義務(wù)而未履行，自動離職或不辭而別給用人單位造成損失的，應(yīng)按《違反〈勞動法〉有關(guān)勞動合同規(guī)定的賠償辦法》承擔(dān)賠償責(zé)任。

勞動合同解除的常見問題

哪些情況下，用人單位可以單方面解除職工的勞動合同?單位單方解除合同，需要履行哪些法定程序?案例1中保險公司解除董某勞動合同的程序合法嗎?

用人單位解除職工勞動合同，在哪些情況下應(yīng)支付職工經(jīng)濟補償金?哪些情況下不必支付?案例1中保險公司應(yīng)支付董某經(jīng)濟補償金嗎?如果是職工主動辭職，能否要求經(jīng)濟補償金?支付經(jīng)濟補償金的計算標(biāo)準(zhǔn)是什么?

案例2中楊小姐究竟該不該賠償單位要求的違約金、培訓(xùn)費和經(jīng)濟損失?如楊小姐還在試用期內(nèi)，又是否該賠?哪些情況下，職工可以辭職而不必承擔(dān)違約賠償責(zé)任?

有固定期限的勞動合同期滿終止，用人單位是否需要支付職工經(jīng)濟補償金?用人單位能否終止傷殘職工的勞動合同?

無固定期限勞動合同是否為終身合同?何種情況下用人單位可以解除職工的無固定期限合同?

篇9

    1995年7月1日，欒某大學(xué)畢業(yè)后與上海某股份有限公司簽訂了為期5年的勞動合同，合同期限自1995年7月1日至2000年6月30日，但合同中未約定違約金條款。1998年7月3日，欒某為了尋求個人發(fā)展，向單位提出辭職，要求將個人檔案轉(zhuǎn)移到人才中心。在30天內(nèi)，單位未予答復(fù)，并且以合同未到期為由，拒絕辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。欒某不服，遂向當(dāng)?shù)貏趧訝幾h仲裁委員會提起申訴，要求單位為其辦理檔案轉(zhuǎn)移手續(xù)。

    勞動部辦公廳《關(guān)于勞動者解除勞動合同有關(guān)問題的復(fù)函》指出：“勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，既是解除勞動合同的程序，也是解除勞動合同的條件。勞動者提前30日以書面形式通知用人單位，解除勞動合同，無需征得用人單位的同意。超過30日，勞動者向用人單位提出辦理解除勞動合同手續(xù)，用人單位應(yīng)予以辦理。但由于勞動者違反勞動合同有關(guān)約定而給用人單位造成經(jīng)濟損失的，應(yīng)依據(jù)有關(guān)法律、法規(guī)、規(guī)章的規(guī)定和勞動合同的約定，由勞動者承擔(dān)賠償責(zé)任。”本案中，欒某按照規(guī)定，提前30日向單位提出辭職、解除勞動合同，從程序上來說完全合法。同時，雙方在勞動合同中未約定違約金條款，單位也未提供欒某辭職后給企業(yè)造成損失的證據(jù)。因此，按照有關(guān)規(guī)定，單位應(yīng)及時將欒某檔案轉(zhuǎn)移。

    《企業(yè)職工檔案管理工作規(guī)定》第18條提出：企業(yè)職工調(diào)動、辭職、解除勞動合同或被開除、辭退等，應(yīng)由職工所在單位在1個月內(nèi)將其檔案轉(zhuǎn)交其新的單位或戶口所在地的街道勞動（組織人事）部門。欒某通過合法程序辭職后，上海某股份有限公司無權(quán)對其個人檔案采用違法手段扣壓，個人檔案必須隨職工個人的流動而流動。

篇10

1、與單位協(xié)商解除勞動合同?！秳趧雍贤ā返?6條：用人單位與勞動者協(xié)商一致，可以解除勞動合同。

2、根據(jù)第37條的規(guī)定，提前三十天書面通知單位三十天后正式解除雙方的勞動合同。

3、如果單位有違法行為，員工可行使單方即時生效解除權(quán)。