本文作者：吳平魁工作單位：陜西財經(jīng)學(xué)院

司法活動作為實現(xiàn)國家職能的一種特殊活動,在社會生活中起著十分重要的作用。對它能否進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析,是一個人們未曾涉足的復(fù)雜間題。馬克思主義認(rèn)為,任何事物的產(chǎn)生和發(fā)展,都有其深刻的經(jīng)濟(jì)原因,同時事物的活動過程最終也都直接或間接地表現(xiàn)為一個經(jīng)濟(jì)過程。同樣,作為司法活動,實際上也是一種特殊的經(jīng)濟(jì)關(guān)系在司法領(lǐng)域內(nèi)的反映,它的活動過程無不受經(jīng)濟(jì)規(guī)律的支配和制約。所以,建立司法經(jīng)濟(jì)學(xué),對司法活動的經(jīng)濟(jì)含,義、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益加以研究,并從中找出其規(guī)律性,是既可能又必要的事情。

一、司法經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生所面臨的兩大傳統(tǒng)重負(fù)

建立司法經(jīng)濟(jì)學(xué),本身就是對舊的傳統(tǒng)觀念和舊的法學(xué)理論的更新。因此它的建立面臨著兩大傳統(tǒng)重負(fù):.一是歷史的重負(fù)。在中國數(shù)千年封建專制的時代里,司法歷來是封建專制權(quán)力的延伸。盡管各朝各代都設(shè)有專事司法的大臣,亦設(shè)有相當(dāng)完備的司法機構(gòu),但在高度集權(quán)的專制制度下,司法官僚們永遠(yuǎn)只能是君主的工具,司法機構(gòu)也只能是君主的辦事機構(gòu)。因此,作為君主“或朝賞而暮戮,或忽罪而忽赦”,整個司法活動完全受制于個人的好惡。這種一人治法的現(xiàn)象,不變其宗地代代相傳數(shù)千年,在人們的思想上留下了深深的烙印。盡管天地復(fù)轉(zhuǎn),日月復(fù)明,歷史依舊成了歷史,然而歷史留在人們心中的,不光是時代的記憶,同時也在人們的思想上留下了已逝去時代的浮塵。封建的宗法觀念已深深地植根于人們的心中,司法在人們的心目中永遠(yuǎn)是不受制約的權(quán)力的象征,這種敬畏司法的隔漠心理,必然構(gòu)成司法經(jīng)濟(jì)學(xué)誕生的一種傳統(tǒng)心理障礙。二是對馬克思主義法學(xué)理論的片面理解。中國民主政權(quán)的建立,使得舊的司法制度為新的司法制度所代替。但可悲的是,在我國剛剛建立起的新的法學(xué)體系卻為后來意識形態(tài)領(lǐng)域的思潮所沖擊,形成了一種畸形的法學(xué)觀。這種以“社會主義越深入,階級斗爭就越尖銳”為理論基礎(chǔ)的法學(xué)觀,在我國從五十年代后期開始,直到得到了充分的實踐,使中國的法學(xué)一度變成了專政學(xué)、階級斗爭學(xué),造成了對馬克思主義法學(xué)的嚴(yán)重誤解。在這種法學(xué)理論指導(dǎo)下的司法活動,自然也就只能作為階級斗爭的工具。因此,在司法工作中只能算政治帳,不能算經(jīng)濟(jì)帳。這就構(gòu)成了建立司法經(jīng)濟(jì)學(xué)的理論障礙。幸喜的是,黨的十一屆三中全會對我國的政治形勢和經(jīng)濟(jì)形勢作了全方位的分析,特別是對我國的階級狀況作了現(xiàn)實的分析,指出:我國剝削階級作為一個階級已經(jīng)消滅,因此,急風(fēng)暴雨般的階級斗爭已經(jīng)結(jié)束,黨的工作重點應(yīng)轉(zhuǎn)向經(jīng)濟(jì)建設(shè)。這一精辟的論斷,把人們從夢魔中喚醒。面對歷史的重負(fù),人們開始反思?xì)v史,反思法律,恍然發(fā)現(xiàn),法律不僅僅具有專政的職能,同時還具有管理經(jīng)濟(jì)的職能。因此,司法活動也不僅僅是階級斗爭的工具,同時還是組織經(jīng)濟(jì)建設(shè)的工具。更為重要的是,它使人們的思想沖破了傳統(tǒng)的樊黃,認(rèn)識到司法活動同樣要講效益(社會效益,經(jīng)濟(jì)效益),同樣有其經(jīng)濟(jì)含義,依然可以進(jìn)行經(jīng)濟(jì)分析。因此,建立我國司法經(jīng)濟(jì)學(xué),對司法活動的經(jīng)濟(jì)含義、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益加以研究實屬歷史的必然,社會發(fā)展的需求。目前,我國有關(guān)部門已經(jīng)決定對司法部門實行經(jīng)濟(jì)核算,這必將為我國司法經(jīng)濟(jì)學(xué)的建立提供實踐的基礎(chǔ)。

二、司法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的對象和范圍

恩格斯曾指出:“每一科學(xué)都是分析某一個別的運動形式或一系列互相關(guān)聯(lián)和相互轉(zhuǎn)化的運動形式的,科學(xué)分類就是這些運動形式本身,依據(jù)其內(nèi)部所固有的次序的分類和排列,而它的重要性也正在這里”(《馬克思恩格斯全集》第20卷第593頁)。社會科學(xué)的分類也是如此,司法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是在分析司法活動內(nèi)部各種固有關(guān)系的基礎(chǔ)上,從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度對司法活動過程的經(jīng)濟(jì)含義、經(jīng)濟(jì)效益和社會效益加以研究的一門科學(xué)。和其他經(jīng)濟(jì)學(xué)科一樣,司法經(jīng)濟(jì)學(xué)也是研究經(jīng)濟(jì)關(guān)系的,但司法經(jīng)濟(jì)學(xué)所研究的經(jīng)濟(jì)關(guān)系是通過司法活動體現(xiàn)出來的。因此司法經(jīng)濟(jì)學(xué)首先必須對司法活動的概念和范圍加以研究。關(guān)于司法的概念和范圍,傳統(tǒng)的觀點認(rèn)為它是法院的職權(quán)行為,是法官的執(zhí)法活動。這一概念源于十八世紀(jì)法國資產(chǎn)階級啟蒙思想家孟德斯雞(1689一1775)的“三權(quán)分立”學(xué)說。幾百年來它一直統(tǒng)治著西方法學(xué)理論及實踐。近年來雖然出現(xiàn)了所謂的“新司法”概念,即所謂由于社會生活的分散化和民主化,司法權(quán)已經(jīng)不完全為法院和法官所壟斷,為國家所專有,而一些社會團(tuán)體、組織和公司也在某種意義上分享司法權(quán),但這一概念仍未從根本上動搖傳統(tǒng)的司法觀。二十世紀(jì)以來,誕生了一系列社會主義國家,傳統(tǒng)的司法觀念已被社會主義國家所拋棄。馬克思、恩格斯早就指出國家的統(tǒng)治權(quán)不可分制。我國社會主義國家的政權(quán)組織原則是民主集中制和“議行合一”制,即實行在國家權(quán)力機關(guān)統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)下的國家機關(guān)在職能上的分工原則。因此,那種認(rèn)為只有國家審判機關(guān)才是司法機關(guān),法官的執(zhí)法活動才是司法的陳腐的傳統(tǒng)觀念,已不符燕國的司法實踐,不足為取。但同時我們也不能把司法的概念任意擴(kuò)大,不能把司法等同于執(zhí)法。實際上司法只是執(zhí)法的根本部分或主要部分。在一個以法治國的國度里,所有的國家機關(guān)都在各自的職權(quán)范圍內(nèi)執(zhí)行著一定的法律、法規(guī),如稅務(wù)、港務(wù)、海關(guān)、交通警察、工商行政管理等部門也在執(zhí)法。稅務(wù)機關(guān)對偷稅漏稅者的罰款,交警對違反交通法規(guī)者的行政處罰,都是一種執(zhí)法活動,但這都不屬于司法活動。如果把所有的行政處罰和行政強制措施都統(tǒng)統(tǒng)視為司法,那就是完全混淆了司法職能與行政職能的界限。所以一般認(rèn)為,司法活動是由特定的國家機關(guān)所實施的一種特殊的國家管理活動。它有其自身的規(guī)律性和法定性,國家對其有專門的法律規(guī)定。那么,究竟哪些機關(guān)屬于司法機關(guān)呢?對此,古今中外有不同的規(guī)定。一般而論,認(rèn)定司法機關(guān)的標(biāo)準(zhǔn)有三個:一是法定標(biāo)準(zhǔn),即國家以法律的形式規(guī)定了司法機關(guān)的范圍,二是習(xí)慣標(biāo)準(zhǔn),即在歷史發(fā)展中,某些國家機關(guān)被認(rèn)為是司法性質(zhì),行使司法權(quán)或.發(fā)揮司法職能作用,這些機關(guān)就是司法機關(guān),三是功能標(biāo)準(zhǔn),即有的國家機關(guān)在法律或習(xí)慣上并未明確其司法性質(zhì),但它發(fā)揮的作用及其活動所產(chǎn)生的效果,卻同司法機關(guān)十分相近,甚至并無二致,它就被認(rèn)為是司法機關(guān)。我國的司法機關(guān)基本上是由法律明文規(guī)定的,一般指人民法院和人民檢察院。當(dāng)然,如前所述,司法是國家的一種重要的特殊職能,主要是通過國家司法機關(guān)(人民法院和人民檢察院)的執(zhí)法活動得以體現(xiàn)的,它所執(zhí)行的是國家的法律,而非行政命令、指示,也不是技術(shù)規(guī)范、條例、準(zhǔn)則、道德規(guī)范等等。但司法是一種復(fù)雜的社會現(xiàn)象,它不是一個孤立的、簡單的活動環(huán)節(jié),而是一個系統(tǒng)有序的活動過程。因此其實現(xiàn)機關(guān)除司法機關(guān)以外,應(yīng)該還包括其它專司或兼司司法職能的其它機關(guān),比如作為司法行政機關(guān)的公安機關(guān),以及由司法行政機關(guān)領(lǐng)導(dǎo)的律師組織、公證機關(guān)、調(diào)解組織、勞動改造機關(guān)、勞動教養(yǎng)機關(guān)、仲裁機關(guān)等等。這就說明,司法職能不是由司法機關(guān)(人民法院和人民檢察院)專司的,而是由司法機關(guān),以及其他專司或兼司司法職能的機關(guān)共同實現(xiàn)的。因此,司法經(jīng)濟(jì)學(xué)所研究的司法活動,不僅僅指司法機關(guān)的執(zhí)法活動,而是由以上諸機關(guān)所實施的全部的司法活動。這種活動作為一種特殊的國家管理活動,由以上諸多機關(guān)分工協(xié)作,按照法定的程序有規(guī)律的進(jìn)行。司法經(jīng)濟(jì)學(xué)就是通過對司法活動全過程的多維研究,進(jìn)而發(fā)現(xiàn)其所體現(xiàn)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的特點和規(guī)律,以期在法定范圍內(nèi)求得有限投入的最佳效果。司法活動過程所反映的社會關(guān)系首先表現(xiàn)為各活動主體之間的司法關(guān)系。這種關(guān)系是一種意志關(guān)系,它直接體現(xiàn)國家職能。但這種關(guān)系的內(nèi)容又由一定的物質(zhì)生活條件所決定,具有客觀性質(zhì)。因此司法活動及其表現(xiàn)形式—司法關(guān)系,并非某一機關(guān)或個人隨心所欲的結(jié)果,而是由現(xiàn)實物質(zhì)基礎(chǔ)所決定的一種特殊的社會關(guān)系,并且這一關(guān)系的變化過程必然呈現(xiàn)出一定的規(guī)律。司法活動過程所固有的這一客觀規(guī)律的主觀反映就是司法活動過程所應(yīng)遵循的各項原則。其中主要是經(jīng)濟(jì)效益原則和社會效益原則。所謂經(jīng)濟(jì)效益原則就是指司法活動過程應(yīng)最大限度求得司法領(lǐng)域有限投入(包括人、財、物)的最佳使用效果。社會效益原則是指司法活動的結(jié)果應(yīng)盡可能滿足實現(xiàn)國家職能的需要。這里,社會效益直接體現(xiàn)司法活動的終極,因此經(jīng)濟(jì)效益應(yīng)首先服從社會效益。但社會效益的實現(xiàn)又必須以經(jīng)濟(jì)效益為前提。如果只追求社會效益而舍棄或忽視經(jīng)濟(jì)效益,必定造成司法領(lǐng)域人、財、物的極大浪費,進(jìn)而又會影響到社會效益的實現(xiàn)。反之,如果只注意經(jīng)濟(jì)效益而不顧及社會效益,這又會使司法活動同其目標(biāo)和性質(zhì)背經(jīng)離緯。司法經(jīng)濟(jì)學(xué)的任務(wù)就是在研究司法活動全過程的基礎(chǔ)上認(rèn)識和揭示其運動的規(guī)律,進(jìn)而探求司法活動的經(jīng)濟(jì)效益和社會效益之間的相互關(guān)系。根據(jù)目前我國的司法制度,司法經(jīng)濟(jì)學(xué)研究的主要內(nèi)容包括:¹執(zhí)行司法職能的機關(guān)設(shè)置的經(jīng)濟(jì)合理性;º執(zhí)行司法職能的人員配置的經(jīng)濟(jì)合理性,»執(zhí)行司法職能的機.關(guān)各自的活動過程的經(jīng)濟(jì)含義,¼執(zhí)行司法職能的機關(guān)相互配合活動過程的經(jīng)濟(jì)含義,½司法行政事業(yè)費的使用與管理等。

本文作者：童宇明工作單位：湖北省精誠有限責(zé)任會計師事務(wù)所

隨著市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，人們在經(jīng)濟(jì)生活中維護(hù)自己的正當(dāng)權(quán)益的意識在逐步提高，經(jīng)濟(jì)訴訟呈現(xiàn)上升趨勢，司法經(jīng)濟(jì)鑒定在司法程序中的地位也更趨重要。司法經(jīng)濟(jì)鑒定是指協(xié)助司法機關(guān)查明經(jīng)濟(jì)案情，是對案件所涉及到的經(jīng)濟(jì)問題進(jìn)行鑒別和判斷，并出具書面經(jīng)濟(jì)鑒定結(jié)論的一種法律服務(wù)活動。司法經(jīng)濟(jì)鑒定應(yīng)該包括會計、基建工程計算、房地產(chǎn)及設(shè)備價值評定等等。如何做好經(jīng)濟(jì)鑒定，寫好經(jīng)濟(jì)鑒定報告，是每一位鑒定工作者亟待解決的問題。最高人民法院為了規(guī)范鑒定行為，分別在2001年11月16日和2002年2月22日了《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》(法發(fā)[2001]23號)和《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》(法釋[2002]8號)，國家司法部也就鑒定問題制定了《司法鑒定程序通則（試行）》和《司法鑒定人管理辦法》。筆者通過在實際工作中遇到司法鑒定情況，就有關(guān)問題談些粗淺看法。

一、緊扣經(jīng)濟(jì)鑒定委托主體

最高人民法院在《人民法院司法鑒定工作暫行規(guī)定》、《人民法院對外委托司法鑒定管理規(guī)定》以及司法部2000年8月3日在《司法鑒定人管理辦法》中，對鑒定執(zhí)行人作了有關(guān)規(guī)定，但對鑒定對象沒有進(jìn)行明確說明。正確理解鑒定主體，有助于鑒定人在鑒定過程中明確將要鑒定工作的空間范圍，以及正確辨識在鑒定過程中遇到的各種經(jīng)濟(jì)事實。在企業(yè)會計制度中作為會計核算的基本前提之一的會計主體為會計信息所反映的特定單位或者組織，它規(guī)范了會計童宇明（湖北省精誠有限責(zé)任會計師事務(wù)所，湖北孝感432100）工作的空間范圍。在民事訴訟法與仲裁法中訴訟主體為當(dāng)事人，即是指因民事權(quán)利義務(wù)發(fā)生爭議，以自己的名義進(jìn)行訴訟，并受人民法院裁判的拘束的人，當(dāng)事人可能為公民、法人或其他組織[1]。由于當(dāng)事人為其已共同發(fā)生的有爭議經(jīng)濟(jì)行為發(fā)生訴訟，為之鑒定的主體應(yīng)為待審判或仲裁原當(dāng)事人之間為一定經(jīng)濟(jì)行為或者是其共同組織、共同經(jīng)營的事項而形成的關(guān)系體。這種關(guān)系體可能是一個經(jīng)濟(jì)體內(nèi)部間糾紛產(chǎn)生，也可能是不同個體間因經(jīng)濟(jì)合同或預(yù)先約定產(chǎn)生糾紛而形成，但真正可作鑒定主體的，必須為已經(jīng)處在司法訴訟（或仲裁）當(dāng)事人間，有爭議的事項所形成的關(guān)系。因經(jīng)濟(jì)糾紛發(fā)生訴訟（或仲裁），因訴訟（或仲裁）而產(chǎn)生鑒定主體。發(fā)生經(jīng)濟(jì)訴訟可能是一幢待結(jié)算的建筑物，可能是合伙人為共同完成的經(jīng)濟(jì)業(yè)務(wù)、利潤余額，可能是因事故而發(fā)生機器價值確定，這些都需鑒定人按規(guī)定的程序和手段完成鑒定結(jié)論。盡管鑒定人依據(jù)有關(guān)專業(yè)知識作出的鑒定結(jié)論對審判產(chǎn)生重大影響，但鑒定內(nèi)容不是由鑒定人在經(jīng)濟(jì)活動中發(fā)生的，真正能左右鑒定結(jié)論的因素，只有是當(dāng)事人提供出的符合法律事實的證據(jù)。用于鑒定的主要事實是當(dāng)事人在發(fā)生訴訟前已形成，鑒定人進(jìn)行鑒定如同法官進(jìn)行案件審理一樣，只能被動地接受已發(fā)生的事實，然后去研究、分析或鑒別事實曲折原由，為順利審判提供可靠的證據(jù)。鑒定人不可能是鑒定主體。鑒定人通過鑒定得出的鑒定結(jié)論，從真正意義上看，也只是一種法官用于判決所需的法律事實。在實踐工作中司法經(jīng)濟(jì)鑒定往往與司法會計鑒定相混淆。正如經(jīng)濟(jì)是指社會物質(zhì)生產(chǎn)、流通、交換等活動，而會計是以貨幣為主要計量單位，反映和監(jiān)督一個單位經(jīng)濟(jì)活動的一種管理工作[2]。在日常經(jīng)濟(jì)活動中，人們通過對經(jīng)濟(jì)活動進(jìn)行專門地計量與記錄而形成會計這門專業(yè)性管理。事實上，不僅僅是在會計這項工作需要專門地計量與記錄，在工程建造如房屋建筑物、大型機器船舶、水利公路等等，都需要細(xì)致地、專門性的計量與記錄工作。會計只是經(jīng)濟(jì)活動中的一種管理形式，司法會計鑒定也只是司法經(jīng)濟(jì)鑒定中的一項內(nèi)容。在實踐工作中，鑒定人不能僅憑會計工作中有關(guān)程序，去推理判斷所有需要鑒定的經(jīng)濟(jì)問題。只有根據(jù)鑒定委托主體具體情形，合理選擇經(jīng)濟(jì)核算程序方法。行使訴訟雙方當(dāng)事人具有特定性，鑒定主體也就同樣具有特定性。作為鑒定主體只能是正在進(jìn)行訴訟或仲裁期間相對具有債權(quán)債務(wù)的特定人之間的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，但不應(yīng)包括因訴訟而發(fā)生到第三人之間的，如因擔(dān)保、商業(yè)匯票等而引起的連帶之債。這里所述的債權(quán)債務(wù)不單純指當(dāng)事人之間直接發(fā)生的債權(quán)債務(wù)，也可能是因為訴訟當(dāng)事人間因違法或違約而引起的債權(quán)債務(wù)關(guān)系。正如民法所述“，當(dāng)事人在民事活動中的地位平等”，處于鑒定的各方都應(yīng)是平等的。鑒定如同法律判決一樣，也應(yīng)是公正、公平、合理。這就要求鑒定是在法院委托下，直接對法院負(fù)責(zé)的前提下進(jìn)行鑒定活動，也就是說，鑒定所涉及的范圍同時也應(yīng)受法院委托的限制。

二、搜集整理計算經(jīng)濟(jì)鑒定的法律事實依據(jù)

《民事訴訟法》第64條第1款規(guī)定“當(dāng)事人對自己提出的主張，有責(zé)任提供證據(jù)”，第2款規(guī)定“當(dāng)事人及其訴訟人因客觀原因不能自行收集的證據(jù)，或者人民法院認(rèn)為審理案件需要的證據(jù)，人民法院應(yīng)當(dāng)調(diào)查收集?！庇纱耍b定所需的證據(jù)應(yīng)主要來源于法院，來源于正在執(zhí)行訴訟程序的法院審判庭。在開庭審理期間，法官根據(jù)當(dāng)事人雙方爭議的技術(shù)問題，委托技術(shù)部門進(jìn)行技術(shù)鑒定的同時，也應(yīng)當(dāng)根據(jù)鑒定部門的要求，依職權(quán)指揮和引導(dǎo)當(dāng)事人舉證。但這并不等于由法官對鑒定進(jìn)行大包大攬，也不是針對一個案件進(jìn)行不同委托目的鑒定。筆者認(rèn)為，鑒定人與當(dāng)事人之間應(yīng)當(dāng)不存在任何關(guān)聯(lián)，盡管鑒定人所需的鑒定費用由當(dāng)事人支付，但鑒定人只有通過法院獨立鑒定機構(gòu)并在其主持下依法進(jìn)行鑒定活動，取得、收集鑒定所需的技術(shù)資料。經(jīng)濟(jì)鑒定所用法律依據(jù)主要為國家頒發(fā)的各種規(guī)章制度、法令，如建設(shè)部門的《全國統(tǒng)一建筑工程基礎(chǔ)定額》、交通部門的《公路定額及編制辦法匯編》、財政部門的會計準(zhǔn)則制度，以及地方性的法規(guī)政策等等運用各種法規(guī)制度應(yīng)當(dāng)結(jié)合鑒定主體的實際情況進(jìn)行。在鑒定過程中，當(dāng)事人出于各種目的，拒絕提供或部分提供有關(guān)鑒定物，可能導(dǎo)致鑒定結(jié)論的錯誤，直至影響案件的處理。這就要求鑒定人在鑒定前應(yīng)充分了解即將鑒定的訴訟基本案情，分析判斷可能引起鑒定結(jié)論錯誤的各種因素，選擇恰當(dāng)?shù)姆ㄒ?guī)制度。顯而易見，鑒定人在鑒定的整個過程離不開法院的支持和協(xié)助。由于發(fā)生經(jīng)濟(jì)訴訟案件的大多數(shù)是因為當(dāng)事人之間的合同、協(xié)議責(zé)任不明確；原始證帳不全；建筑原始圖紙或變更設(shè)計與實物不一致；管理不規(guī)范、手續(xù)不健全、涉案時間長等等，鑒定人在處理當(dāng)事人提供的證據(jù)時要因地制宜，盡可能地尋求訴訟雙方已達(dá)成的協(xié)議或共同認(rèn)識，以此為出發(fā)點，合理選取認(rèn)定可靠的證據(jù)。在實踐中，司法鑒定機構(gòu)并沒有規(guī)定統(tǒng)一的司法鑒定標(biāo)準(zhǔn)，證據(jù)的選用完全憑借著鑒定人的主觀因素和經(jīng)驗，這必然會產(chǎn)生同一經(jīng)濟(jì)案件的同一待定事實不同的人會作出不同的鑒定結(jié)論。限制或減少鑒定人因主觀因素和經(jīng)驗引起的鑒定結(jié)論差異，鑒定人應(yīng)該就鑒定中的涉案主體和涉案事實與審理案件的法官取得共同的認(rèn)識。筆者認(rèn)為，審案法官與鑒定人應(yīng)該就鑒定主體和鑒定事實進(jìn)行必要的交流。

本文作者：吳丹丹工作單位：中南大學(xué)

一、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法概述

從詞語結(jié)構(gòu)上我們可以看出，“經(jīng)濟(jì)執(zhí)法”是由“經(jīng)濟(jì)”和“執(zhí)法”所組成的詞組。所以要考察經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的概念則必須理解經(jīng)濟(jì)和執(zhí)法兩個詞的含義?！敖?jīng)濟(jì)”一詞來源于希臘語，意思為“管理一個家庭的人”。在《牛津高級英漢雙解詞典》中，關(guān)于“經(jīng)濟(jì)”的解釋有三種：第一種是（金錢、力氣、時間、資源等的）節(jié)省、節(jié)約，第二種是理解，第三種是（國家的）經(jīng)濟(jì)管理、經(jīng)濟(jì)制度。通說認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)”是指社會物質(zhì)資料的生產(chǎn)和再生產(chǎn)過程，包括物質(zhì)資料的直接生產(chǎn)過程以及由它決定的交換、分配和消費過程。執(zhí)法有廣義和狹義的兩種理解。廣義的執(zhí)法是指一切執(zhí)行法律、適用法律的活動，包括國家行政機關(guān)、司法機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。狹義的執(zhí)法僅指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員在行使行政管理權(quán)的過程中，依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。[1]246本文述及的執(zhí)法是指其“狹義”的執(zhí)法，即僅指行政執(zhí)法，不包括國家司法機關(guān)及其公職人員依照法定職權(quán)和程序，貫徹實施法律的活動。因此，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法是指國家行政機關(guān)和法律授權(quán)、委托的組織及其公職人員依照法定的職權(quán)和程序執(zhí)行經(jīng)濟(jì)法的法律規(guī)范的活動。經(jīng)濟(jì)司法的涵義是隨著經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展而不斷完善的。所以對經(jīng)濟(jì)司法概念的探討也首先從對經(jīng)濟(jì)法概念的分析入手。關(guān)于經(jīng)濟(jì)法的概念非常之多，筆者不一一詳述，只介紹幾種代表性觀點。有的學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家協(xié)調(diào)經(jīng)濟(jì)運行過程中發(fā)生的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；[2]37也有的學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整需要國家干預(yù)的經(jīng)濟(jì)關(guān)系的法律規(guī)范的總稱”；[3]還有學(xué)者認(rèn)為“經(jīng)濟(jì)法是調(diào)整在國家調(diào)節(jié)社會經(jīng)濟(jì)過程中發(fā)生的各種社會關(guān)系，以促進(jìn)社會經(jīng)濟(jì)實現(xiàn)國家意志預(yù)期目標(biāo)的法律規(guī)范的總稱”。[4]68筆者更為贊同第三種觀點，即漆多俊教授的“國家經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)說”。因為這種觀點所體現(xiàn)出的經(jīng)濟(jì)法研究是在一定限度之內(nèi)，其更能清楚地將經(jīng)濟(jì)法與民法、行政法相區(qū)分開來。筆者認(rèn)為，經(jīng)濟(jì)司法是指人民法院、人民檢察院依據(jù)法定職權(quán)和法定程序?qū)医?jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)過程中的經(jīng)濟(jì)糾紛案件和經(jīng)濟(jì)犯罪案件進(jìn)行審判和檢察的司法活動。經(jīng)濟(jì)司法應(yīng)包括經(jīng)濟(jì)審判制度和經(jīng)濟(jì)檢察制度兩個方面。

二、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂及其原因分析

（一）經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的現(xiàn)狀之所以說經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法之間存在斷裂，原因是作為經(jīng)濟(jì)法實施中密不可分的兩個環(huán)節(jié)之間出現(xiàn)裂痕或不通暢，有經(jīng)濟(jì)執(zhí)法而無經(jīng)濟(jì)司法的狀況時有發(fā)生。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法主體在執(zhí)法過程中，難免會出現(xiàn)侵犯公民權(quán)益的現(xiàn)象。這種現(xiàn)象表現(xiàn)為作為的不合法或明顯不合理和不作為。下面筆者結(jié)合環(huán)境污染以及政府財政稅收兩個方面的例子來闡述我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法之間的脫節(jié)現(xiàn)象。環(huán)境污染案件的例子有很多，其中比較典型的是2005年12月7日北京大學(xué)法學(xué)院三位教授和三位研究生向黑龍江省高級人民法院提起了以自然物（鱘鰉魚、松花江、太陽島）作為共同原告的公益訴訟，要求法院判決被告賠償100億元人民幣用于設(shè)立松花江流域污染治理基金，以恢復(fù)松花江流域的生態(tài)平衡，保障鱘鰉魚的生存權(quán)利、松花江和太陽島的環(huán)境清潔的權(quán)利以及自然人原告旅游、欣賞美景和美好想象的權(quán)利，但卻至今未果。環(huán)境污染和資源保護(hù)等公害案件直接造成不特定多數(shù)人的人身及財產(chǎn)損害，此類案件與公民的權(quán)利密切相關(guān)。由于我國環(huán)境污染呈上升趨勢，生態(tài)破壞加劇，環(huán)境安全保護(hù)迫在眉睫。環(huán)境污染受害者的廣泛性和不特定性，使得法院對受害者以個人身份提起訴訟資格產(chǎn)生懷疑。同時，受害者以個體微薄之力來對抗具有強大經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)的法人，往往無力也無法通過訴訟主張權(quán)利。在動、植物等資源遭受破壞的生態(tài)環(huán)境案件中，甚至找不到明確的受害人來對抗破壞者的行為。面對這種狀況，如果執(zhí)法部門予以查處，那么也可以間接保護(hù)人民群眾的利益。但是如果經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門不作為，那就可能造成損害的進(jìn)一步擴(kuò)大，公民的利益將無從得到保護(hù)。如果公民能夠?qū)?jīng)濟(jì)執(zhí)法部門的這種不作為提起訴訟的話，那么就可謂是“一箭雙雕”，既可以使經(jīng)濟(jì)執(zhí)法部門的不作為受到處罰，同時也可以使環(huán)境污染問題得到解決。同樣在財政稅收方面，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法主體更多地表現(xiàn)為作為，這種作為既可能是不合法的也可能是不合理的。侵犯納稅人利益稅收執(zhí)法行為可以是征收稅款的不合法行為，也可以是稅款使用上的不合法及不合理行為。在稅收征管階段，納稅人有知情權(quán)、申訴抗辯權(quán)、復(fù)議訴訟等權(quán)利。而在稅款的使用問題上，納稅人卻沒有監(jiān)督的權(quán)利。既然稅款的征收和使用是一個不可分割的過程，那么監(jiān)督用稅權(quán)就不應(yīng)該被忽視，并且這應(yīng)是納稅人一項意義重大的權(quán)利。對于像我國這樣稅收收入占財政稅收90%以上的稅收大國來說，缺失這一權(quán)利可以說是一個很大的遺憾。稅收監(jiān)督權(quán)在具體制度上體現(xiàn)為納稅人訴訟。當(dāng)今，很多國家都已經(jīng)建立了納稅人訴訟。在美國，納稅人可以對與自己無法律上直接利害關(guān)系的違法支出提起返還稅金等訴訟請求；在日本，納稅人訴訟亦有廣泛的實踐。然而在我國卻沒有納稅人的任何規(guī)定，這顯然是不合理的。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂遠(yuǎn)不止筆者舉出的這兩個例子，經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的違法行為很多都得不到處罰，公民和相關(guān)組織也不能就此訴訟，只能讓一些得不到處罰的違法者逍遙法外，實在令人心痛。（二）經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的原因有經(jīng)濟(jì)執(zhí)法而無經(jīng)濟(jì)司法的現(xiàn)象，反映出我國在經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)上的不足。如果經(jīng)濟(jì)執(zhí)法行為僅僅侵害了特定當(dāng)事人的合法權(quán)益，那么直接利害關(guān)系人就可以提起訴訟，這可以用行政訴訟法或民事訴訟法來解決。但是，當(dāng)經(jīng)濟(jì)執(zhí)法行為侵害了社會整體利益而又無直接利害關(guān)系人時，法院又根據(jù)“不告不理原則”來解決，則出現(xiàn)了經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)的空白。現(xiàn)行法律的不足，加之我國經(jīng)濟(jì)法救濟(jì)制度的缺失，使得我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂的情況愈加嚴(yán)峻。筆者通過對現(xiàn)行法律制度的考察分析，得出我國經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法斷裂之原因，概括起來有：1．民事訴訟制度與行政訴訟制度的局限性我國的民事訴訟制度與行政訴訟制度更多地體現(xiàn)為保護(hù)私人利益，而對公共利益的保護(hù)就顯得有些力不從心。其存在的局限性是造成經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)缺失的一個重要原因。首先，原告資格的局限性。按照傳統(tǒng)的三大訴訟法理論，原告必須是按照《民事訴訟法》第108條規(guī)定，起訴者必須是與本案有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織；《行政訴訟法》第41條規(guī)定，提起訴訟的原告須是認(rèn)為具體行政行為侵犯合法權(quán)益的公民、法人或者其他組織。對于這些條款的通常理解是，只有公民、法人和其他組織因自己的合法權(quán)益受到侵犯或者與他人發(fā)生權(quán)益爭議，才能以原告資格向人民法院提起訴訟，要求人民法院行使司法審判權(quán)保護(hù)其合法權(quán)益，而與案件沒有直接利害關(guān)系的公民、法人和其他組織無權(quán)向人民法院提起訴訟。這樣的規(guī)定顯然造成經(jīng)濟(jì)執(zhí)法中在侵犯不特定人的利益時，受害人將會被擋在訴訟大門之外。那么對于一個倡導(dǎo)法治的國家來說，訴訟途徑的缺失，將意味著公民權(quán)利的喪失。其次，“不告不理”原則也造成了民事訴訟制度與行政訴訟制度的無力應(yīng)對。由于司法權(quán)不會主動介入具體的糾紛中，所以這種被動性就決定了其不但不應(yīng)用在私人訴訟領(lǐng)域，同樣也不適用公益訴訟。當(dāng)然“不告不理”原則有其存在的合理性，但同時也體現(xiàn)出了其在經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)方面的局限性。再次，即使打破現(xiàn)行“原告資格”的障礙，受案范圍也將是阻礙經(jīng)濟(jì)司法救濟(jì)的故障。行政訴訟法規(guī)定僅對具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，對涉及面更加廣泛、效力更強的抽象行政行為卻無權(quán)審理。這顯然縮小了公民的訴訟權(quán)利，也不利于對經(jīng)濟(jì)執(zhí)法的全面監(jiān)督。2．經(jīng)濟(jì)法訴訟制度的缺失經(jīng)濟(jì)法訴訟制度的建立不僅是社會法律實踐的一種外部需求，也是其發(fā)展到一定程度時的內(nèi)在要求。我國經(jīng)濟(jì)法的發(fā)展歷經(jīng)了從無到有、從弱到強，逐步成為獨立的部門法的過程。但較之比較完善的經(jīng)濟(jì)法的實體法而言，卻缺失自己的訴訟制度。這使得經(jīng)濟(jì)法雖然在理論上有很高的地位，但是在實踐的訴訟中卻很多都處于空白狀態(tài)，從而造成了經(jīng)濟(jì)法中實體法與程序法發(fā)展的極度不平衡。經(jīng)濟(jì)執(zhí)法一旦有違法情形，很難通過一個有效的訴訟方式來解決，這也就造成了經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的斷裂。實體法的內(nèi)容和精神是通過程序法體現(xiàn)出來的，缺失程序法的實體法在實踐中就會顯得蒼白無力。同樣經(jīng)濟(jì)法也不例外。經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整對象是關(guān)系國家利益和社會公共利益的經(jīng)濟(jì)關(guān)系，一旦這種經(jīng)濟(jì)關(guān)系受到侵犯，其后果往往是同時侵犯特定民事主體的利益和社會公共利益。這種特殊性就決定了經(jīng)濟(jì)法的救濟(jì)制度與民法和行政法的救濟(jì)制度有本質(zhì)上的區(qū)別，所以建立經(jīng)濟(jì)法獨特的訴訟制度就顯得尤為重要。此外，經(jīng)濟(jì)法的調(diào)整方法具有綜合性，是集經(jīng)濟(jì)處罰、民事責(zé)任和刑事責(zé)任于一身的具有特殊性的調(diào)整方法。因此，適用經(jīng)濟(jì)法的訴訟制度也應(yīng)具有多樣性，但我國現(xiàn)有的三種訴訟制度對經(jīng)濟(jì)違法行為的追究卻具有很大的局限性。如果一個經(jīng)濟(jì)違法行為同時需要被追究民事、刑事和行政責(zé)任時，根據(jù)現(xiàn)行法律的規(guī)定，至少要適用兩種程序法，即刑事訴訟法和行政訴訟法，這就需要在不同訴訟程序之間進(jìn)行轉(zhuǎn)換，從而增加了訴訟成本，為了克服這種弊病，經(jīng)濟(jì)法就需要有自己特有的訴訟制度。當(dāng)不特定的大多數(shù)人受到損害時，無訴訟途徑可循的老百姓就只能忍氣吞聲，這種日積月累的民怨或不滿如果沒有一個合理且理智的輸出途徑，必然會影響我國民主法治的建設(shè)和發(fā)展。那么我們要建立一個什么樣的訴訟制度才能符合社會法律實踐的需求和經(jīng)濟(jì)法的實體法的要求呢？首先，這種訴訟制度必然要彌補現(xiàn)行法律制度的不足。也就是首先必須要突破原來民事訴訟制度和行政訴訟制度的“原告資格”的局限性。其次，這種制度應(yīng)是區(qū)別于民事訴訟制度與行政訴訟制度的經(jīng)濟(jì)法特有的訴訟制度。程序法與實體法這種天然的對應(yīng)性決定了經(jīng)濟(jì)法訴訟制度所具有的精神理念與經(jīng)濟(jì)法所具有的精神理念是一致的，這也就決定了經(jīng)濟(jì)法訴訟制度是經(jīng)濟(jì)法所特有的區(qū)別于民事訴訟制度和行政訴訟制度的一種訴訟制度。

三、經(jīng)濟(jì)執(zhí)法與經(jīng)濟(jì)司法的契合———經(jīng)濟(jì)公益訴訟

〔摘要〕隨著國家經(jīng)濟(jì)的迅速發(fā)展，關(guān)于非法經(jīng)營罪的司法解釋日益增多，范圍更加廣泛，“口袋”較大，包含多種行為類型，同時對于非法經(jīng)營罪的定罪量刑各地標(biāo)準(zhǔn)不一。為了解決這一問題，可以從規(guī)范非法經(jīng)營罪適用、發(fā)揮立法監(jiān)督作用、堅持同類解釋方面入手。

〔關(guān)鍵詞〕非法經(jīng)營罪;投機倒把罪;口袋罪;同類解釋

一、非法經(jīng)營罪的法律演變

非法經(jīng)營罪，是指違反國家規(guī)定的自然人和單位擾亂市場秩序，破壞市場正常運作且情節(jié)嚴(yán)重的行為。［1］其源于1979年刑法中的投機倒把罪，但二者的內(nèi)容不完全一致。投機倒把罪是為了規(guī)制社會主義公有制計劃經(jīng)濟(jì)而生，保護(hù)計劃經(jīng)濟(jì)體制，打擊私人經(jīng)濟(jì)貿(mào)易行為。為了鞏固計劃經(jīng)濟(jì)的地位，發(fā)展計劃經(jīng)濟(jì)，需要一種方式來對其進(jìn)行保護(hù)，投機倒把罪應(yīng)運而生，因此投機倒把罪具有深刻的計劃經(jīng)濟(jì)的烙印。對于投機倒把罪的內(nèi)容雖多次進(jìn)行改動，但幾次改動的共同點均是擴(kuò)大了投機倒把罪的內(nèi)容。投機倒把行為不僅包括轉(zhuǎn)賣行為，還涵蓋了食品安全、哄抬物價、走私、長途販運、販賣黃金等，將不符合計劃經(jīng)濟(jì)的商品經(jīng)濟(jì)活動都?xì)w入投機行為中。因此，王漢斌所作的關(guān)于刑法修正案的說明中論及投機倒把罪時候指出:“刑法對于投機倒把罪的規(guī)定較為含糊，邊界模糊不明，導(dǎo)致司法實踐中的隨機審判。”1997年《刑法》出臺，投機倒把罪的繼承者非法經(jīng)營罪被列入第三章破壞社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序罪，并將投機倒把罪中的其他行為，例如走私、生產(chǎn)銷售偽劣產(chǎn)品等單獨定罪，而不是籠統(tǒng)地把各類經(jīng)濟(jì)違法行為規(guī)定為投機倒把罪。自1997年以來，非法經(jīng)營罪進(jìn)行了多次改動?！缎谭ā返诙俣鍡l規(guī)定，違反國家相關(guān)規(guī)范，破壞市場規(guī)則，擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重或者情節(jié)特別嚴(yán)重的都要判處一定刑罰，并處罰金或者沒收財產(chǎn)，并對非法經(jīng)營罪的內(nèi)容作了具體規(guī)定，包括未經(jīng)許可經(jīng)營國家專營專賣物品的行為，例如非法經(jīng)營煙草制品、成品油和危險化學(xué)品等;未經(jīng)許可買賣各類證件或者批準(zhǔn)文件的行為，例如非法買賣身份證、護(hù)照、食品經(jīng)營許可證件等行為，除了上述兩類行為還有其他擾亂市場秩序的行為，此類行為有相關(guān)司法解釋、立法解釋規(guī)定。在《刑法》頒布實施之后，1999年通過《刑法修正案一》，對于二百二十五條非法經(jīng)營罪增加未經(jīng)國家有關(guān)部門的許可非法經(jīng)營保險、證券類的業(yè)務(wù)，本條列為第三項，原法中的第三項改為第四項。2009年通過的《刑法修正案七》增加第三項“非法從事資金支付結(jié)算業(yè)務(wù)的”內(nèi)容。由于該犯罪的第四項規(guī)定，其他嚴(yán)重行為也可以定性為非法經(jīng)營罪，因此非法經(jīng)營罪有很大的解釋空間，法官對該犯罪的自由裁量權(quán)過大，這就會造成非法經(jīng)營罪重蹈投機倒把罪的覆轍，有淪為口袋罪的危險。改革開放以來，尤其是我國加入WTO之后，經(jīng)濟(jì)迅速發(fā)展，社會發(fā)展呈現(xiàn)出日新月異的變化，犯罪形式變得更為復(fù)雜，各類信息網(wǎng)絡(luò)詐騙、個人信息泄露、套路貸、校園貸等新型案件層出不窮，法律的滯后性不能及時處理此類新型案件，非法經(jīng)營罪第四項便成為司法機關(guān)進(jìn)行司法解釋的重要法條。從1998年開始，關(guān)于第四項的立法解釋、司法解釋就20多項，解釋的內(nèi)容較為廣泛，包括非法出版有害期刊，未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營食鹽或煙草類制品，非法經(jīng)營保險業(yè)務(wù)，非法經(jīng)營電信類業(yè)務(wù)，互聯(lián)網(wǎng)業(yè)務(wù)違法經(jīng)營，彩票違法經(jīng)營，非上市公司股票違法經(jīng)營，違反國家規(guī)定、非法使用終端POS機進(jìn)行現(xiàn)金交易或者套現(xiàn)活動，擅自發(fā)行基金份額募集基金，非法生產(chǎn)，銷售農(nóng)藥、獸藥、飼料、飼料添加劑，或者飼料原料、飼料添加劑原料，非法從事屠宰、銷售生豬類等經(jīng)營活動，非法生產(chǎn)、銷售賭博機或者其專用軟件，非法生產(chǎn)、銷售偽基站設(shè)備。［2］此外，不僅刑法中有非法經(jīng)營罪，其他行政法律法規(guī)中也規(guī)定某些行為依照非法經(jīng)營罪定罪處罰，如此種種，數(shù)目之大，令人訝異。

二、非法經(jīng)營罪的適用現(xiàn)狀分析

現(xiàn)階段，非法經(jīng)營罪的適用范圍愈發(fā)寬泛，淪為口袋罪的危險有所呈現(xiàn)，各地區(qū)對于各類非法經(jīng)營形式的裁判也有所區(qū)別。因此，對于非法經(jīng)營罪的應(yīng)用現(xiàn)狀的實證分析已成為一種很好的研究方法。通過實證研究，根據(jù)數(shù)據(jù)探討各地非法經(jīng)營罪應(yīng)用方面存在的問題，從而尋找更好的辦法解決司法實踐中非法經(jīng)營罪適用的困境。由于各地經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平不同，各地法院裁判非法經(jīng)營案件存在出入，筆者篩選出全國四個具有代表性的省市作為樣本進(jìn)行分析。1．全國性樣本分析。通過對全國多份非法經(jīng)營罪的裁判文書梳理，2010－2019年全國非法經(jīng)營罪案件數(shù)量根據(jù)年份分布如下圖1－1:從圖1－1所示，2010－2013年非法經(jīng)營罪的數(shù)量上升較為平緩，2013年之后由于全國雙打、“三打”專項活動的展開，對經(jīng)濟(jì)類犯罪案件不斷加大打擊力度，致使非法經(jīng)營罪案件數(shù)量驟增，此后幾年雖然案件數(shù)量增長較為緩慢，甚至出現(xiàn)下降趨勢，但數(shù)量依舊較大。上圖所示數(shù)據(jù)中，在判處非法經(jīng)營罪的法院中，福州市中院判處的數(shù)量最多，其次是上海浦東區(qū)法院和金華市中院。排名前10的法院均處在東部經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，尤其是長三角地區(qū)法院居多。毫無疑問，經(jīng)濟(jì)發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)貿(mào)往來居多，經(jīng)濟(jì)類的非法交易也會大幅增加。而經(jīng)濟(jì)欠發(fā)達(dá)地區(qū)，經(jīng)濟(jì)發(fā)展較為落后，經(jīng)濟(jì)類犯罪的數(shù)量同比較少。2．部分城市樣本分析。由于非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)類犯罪，為了準(zhǔn)確了解非法經(jīng)營罪的司法實踐情形，在“北大法寶”搜索“上海、浙江、廣東和江蘇省”這4個經(jīng)濟(jì)發(fā)展良好的省份作為樣本，分別隨機抽取2015－2019年各省份200份，共計800份判決書進(jìn)行數(shù)據(jù)分析，對樣本的分析如下:從非法經(jīng)營罪相關(guān)活動的角度看，犯罪呈現(xiàn)出多種樣態(tài)和類型集中的特點。根據(jù)上表4省份的數(shù)據(jù)，非法經(jīng)營煙草專賣產(chǎn)品的案件數(shù)占案件總數(shù)的大多數(shù)。同時4個省份表現(xiàn)出自己的特征，上海市案件集中在非法經(jīng)營煙草制品，其他類型案件各有分布，但案件數(shù)量較少。江蘇省也主要以非法經(jīng)營煙草制品為主，同時未經(jīng)許可經(jīng)營國家限制買賣的產(chǎn)品和藥品、醫(yī)療器械的案件數(shù)量也較多。廣東省由于地理位置原因，處在我國較南地區(qū)，毗鄰香港、澳門，距離一些南亞國家較近，非法辦理外匯業(yè)務(wù)的案件多于其他省份。浙江省較其他省份較為特殊，非法經(jīng)營煙草制品的數(shù)量雖然也較多，但是低于非法經(jīng)營賭場案件的數(shù)量。分析圖2－1，非法經(jīng)營煙草專賣品、未經(jīng)授權(quán)經(jīng)營成品油、危險化學(xué)品等限制買賣的物品、偽劣產(chǎn)品的生產(chǎn)和銷售、非法出版物和音像制品、非法經(jīng)營藥品、治療設(shè)備、非法辦理外匯業(yè)務(wù)、非法銷售賭博機、開設(shè)賭場、非法刪帖、使用POS機非法套現(xiàn)、非法經(jīng)營彩票、期貨證券、資金結(jié)算業(yè)務(wù)的行為是4個省市都產(chǎn)生的案件類型。根據(jù)上圖所示，由于非法經(jīng)營罪是經(jīng)濟(jì)類犯罪，因此大部分判決中都帶有罰金的處罰，而緩刑和有期徒刑及以上處罰各地判決不一。從有期徒刑來看，廣東省判處有期徒刑的案件數(shù)量最多，其次是上海市，最后是江蘇省。廣東省的案件判處緩刑的較少，江蘇省的較多，兩地對于非法經(jīng)營罪的打擊力度不同。

本文作者：張仁善工作單位：南京大學(xué)法學(xué)院

一、司法經(jīng)費政策一波三折

清末司法改革,由中央命令各省行政長官負(fù)責(zé)籌辦司法經(jīng)費,責(zé)任明確。民初以來,沿用不變。北京政府時期,雖中央政權(quán)變化不定,但對全國法院并沒有造成大的影響,原因也在于司法經(jīng)費出自省庫而非中央。即使這樣,司法經(jīng)費也不夠充足。1926年,由參加華盛頓會議的12國代表組成的中國法權(quán)調(diào)查委員會實際考察了中國司法狀況后,指出的中國司法4點缺陷中就有/司法經(jīng)費不足及法官之薪俸過少0一項¹南京國民政府建立后,已不采用省行政長官監(jiān)督的司法制度,但各省司法經(jīng)費原例為國庫開支的,均改為各省預(yù)算的一部分。1927年,各省設(shè)置司法廳長,由省委派員兼任,為一省的司法行政官,出席會議,參與省政,與其他各廳、委地位相等,省政府財政廳支付支配款項時,司法廳廳長為參加分配的一員。以后司法廳裁撤,把各省司法行政劃歸高等法院院長統(tǒng)轄,但法院不屬于省政府行政系統(tǒng),院長又不是省政府委派,不能出席省府各種會議,參與整個省政,于是各省對司法經(jīng)費的撥發(fā)每多留難。加上各省軍政費用急劇上升,司法經(jīng)費每被忽視,或拖延,或折扣,法院監(jiān)所/常有不能維持現(xiàn)狀之可慮,而發(fā)邊瘠省份之法官,甚或留則不得一飽,去則苦無路資。01929年,國民政府司法院院長王寵惠在國民黨三屆三中全會上所作的5關(guān)于司法改良計劃事項十八年三中全會大會之司法院工作報告6中,提出了關(guān)于司法改革的13項計劃,其中就包括/確定司法經(jīng)費0和/注重司法統(tǒng)計0兩項,º1934年5月21至27日的第二次全國財政會議后,曾有司法經(jīng)費原則上由國民政府中央負(fù)擔(dān)的動議,但中央處于通盤籌劃之中,仍令由地方撥付。地方則借口推脫,不肯認(rèn)真奉行,司法經(jīng)費更加窘困于前。1935年9月,全國司法會議召開時,距1929年司法院院長王寵惠在國民黨三全會上講話發(fā)表已有6年,可是報告中所提的經(jīng)費計劃/絲毫未能實現(xiàn)0。不但各省法院監(jiān)所如此,就連中央機關(guān)的司法院、司法行政部、最高法院、檢察署、法官訓(xùn)練所、法醫(yī)研究所及上海一、二特區(qū)的高等分院、地方法院及其監(jiān)所,每個月的10多萬應(yīng)由國庫支出的經(jīng)常費,國庫/亦未支出一文0,完全靠司法行政部的印紙、狀紙工本費收入而存活。»1941年,還處于抗戰(zhàn)時期,重慶國民政府中央將各省司法經(jīng)費一律改為由中央國庫直撥,不經(jīng)過省庫。司法經(jīng)費改歸國庫統(tǒng)籌統(tǒng)付后,司法經(jīng)費的落實情況大有好轉(zhuǎn)。只要司法行政部部長與財政部部長取得聯(lián)系,經(jīng)行政院批準(zhǔn),司法經(jīng)費就能由國庫撥出,按規(guī)定十足發(fā)放,新法院及監(jiān)所的建制經(jīng)費也有了保障。當(dāng)時司法界覺得少了一種牽制,頗為稱頌。數(shù)額也相對得到保障,以1944年)1946年為例:¼年度額數(shù)(法幣元)約占國家總預(yù)算的份額1944842,383,9231%19453,664,564,2001%194637,421,061,0001.5%3年之中,司法經(jīng)費總數(shù)及所占國家總預(yù)算的份額與1937年以前,并沒有大的增加,總盤上仍有所減少。因為參照前述1937年前3年的經(jīng)費份額,中央司法支出為1%,地方則有2%)11%不等。而現(xiàn)在全國平均數(shù)只有1%)1.5%。但總算有了由中央固定財政來源,這對經(jīng)費一向拮據(jù)且受地方財政牽制的一些省份的司法界來說,尤為可喜。按照如此漲幅,實際兌現(xiàn),司法局面勢必大有改觀。不久,法幣貶值,愈演愈烈,而糧食部所核的/米代金0,審核、撥發(fā)慢得出奇,甚至半年以上才能撥到。在法幣貶值頻率較高的情況下,半年以后才拿到半年以前所核定的/米代金0,實際上已沒有什么價值。而各省高等法院所轄單位:省高等分院、地方法院、司法處、監(jiān)所等,一般要在數(shù)十上百個以上。中央國庫為省事起見,均撥由高等法院統(tǒng)領(lǐng)轉(zhuǎn)發(fā)。高等法院領(lǐng)到經(jīng)費后,轉(zhuǎn)發(fā)轉(zhuǎn)匯,即使認(rèn)真、迅速,也要費些時日。所屬單位,晚拿到一天,人員的痛苦就與日俱增。½1948年/八#一九0之后,政府發(fā)行金圓券,物價暴漲,幣值劇跌,司法經(jīng)費更是朝不保夕。而且這種現(xiàn)象不是司法界特有,幾乎所有的國家機關(guān)及公職人員都陷入有錢無值、有錢無市(除了/黑市0)的境地。各行各業(yè)都在等米下鍋,政府也就不可能單獨給司法界/開小灶0。司法界只能與其他部門一樣,忍受通貨膨脹的煎熬。

二、司法經(jīng)費籌劃政出多門

南京國民政府時期,司法經(jīng)費問題概括起來存在三大缺點:預(yù)算數(shù)額過少;預(yù)算數(shù)額無保障;支付保管機關(guān)不集中。以1935、1936、1937的司法經(jīng)費為例,中央每年的司法支出為300萬元,僅占政府年財政支出的3%。如果除去上海租界法院看守所的支出月100萬,則僅占中央財政的1%。各省每年司法總支出為2000萬元(依1931年預(yù)算),因地區(qū)差價,大致占各省財政支出的1%)11%不等。用于狹隘的司法支出(監(jiān)獄看守及司法機關(guān)等),平均約有1/3。¾由于大部分經(jīng)費由省財政負(fù)擔(dān),各地稅收狀況及行政長官的重視程度,往往決定各地司法經(jīng)費數(shù)額的多少,所以各地司法經(jīng)費的籌劃存在很大的不平衡性。1935年,全國各省都對各級近幾年的司法狀況進(jìn)行了報告。根據(jù)報告,司法經(jīng)費落實得比較好的省份以山東、江蘇為最。1930年至1936年間,司法經(jīng)費能像山東那樣,連續(xù)幾年保持在200萬元以上、省政府一點不加折扣、十足發(fā)放且職員的薪金幾乎沒有拖欠的省份堪為鳳毛麟角。江蘇司法經(jīng)費雖然也只撥了8成,但江蘇的法收工作做得較好,司法經(jīng)費系根據(jù)劃分國、地收支標(biāo)準(zhǔn),編制預(yù)算。所有收支預(yù)算數(shù)目歷年都有增加。1934年度,綜合各地院及新監(jiān)所歷年收入,與預(yù)算數(shù)額,有盈無虧。只有兼理司法的各縣收入僅有預(yù)算定額的六七成。即使如此,因全省司法經(jīng)費全依賴省庫撥發(fā),歷年因省庫未能照撥,積欠各級法院的司法經(jīng)費仍有不少,只能由各級法院設(shè)法挪墊,不免影響一切法院設(shè)施。同屬于沿海省份的浙江,經(jīng)費狀況不如江蘇。該省政府從1931年1月開始,厲行緊縮政策,將1931年度各機關(guān)預(yù)算數(shù)8折實發(fā)后,到1935年止,并未實施新預(yù)算,財政窘?jīng)r已可想見。到1936年2月間,又將八折實發(fā)的預(yù)算,再減去十分之一,司法經(jīng)費更加拮據(jù)。國民政府前期,個別省份的司法經(jīng)費逐年增加,多數(shù)省則是逐年減少,有的省份減少的幅度特別大。如湖北全省司法經(jīng)費1930年度,地方預(yù)算支出處數(shù)目為2,053,963元,1932年,此數(shù)被七、八、九3次打折,1934年,雖然增加了120,000元,但總數(shù)只有1,454,497.56元。1935年仍照此標(biāo)準(zhǔn)預(yù)算。這已比1930年度的經(jīng)費少了55萬元。從1936年8月起,經(jīng)湖北省政府委員會決議,按照前列標(biāo)準(zhǔn),再打八五折,一下子減成1,236,322.93元,僅抵得上1930年費用的六成。河北省在1930年以前,全年預(yù)算為240多萬,后一再核減,每月只有13萬多,名為/維持費0,全年共計150多萬,生生減去100萬。至1935年前后,又要按省行政機關(guān)之例,將僅有的/維持費0只發(fā)給三分之二,剩下100萬,司法經(jīng)費連/維持0的水平都達(dá)不到。1936年6月,省政府改組,并從天津遷到保定,地方上變動很多,司法經(jīng)費的問題更為嚴(yán)重。¿司法經(jīng)費的籌劃受地方財稅政策波動的影響較大:地方賦稅收入充足,撥給的司法經(jīng)費會相應(yīng)增多;反之,則會減少。如廣東全境的司法經(jīng)費,1935年前,總共2,160,000多元,均由廣東省財政廳撥給,高等法院和地方法院的經(jīng)費尚無拖欠,只是各縣地方法院的經(jīng)費存在困難。因廣東實行3年施政計劃,將田賦完全取消,改成地稅,政府的收入很少。而田賦已經(jīng)取消,各縣司法經(jīng)費是由省財政廳指定由田賦支撥,因此縣級法院的司法經(jīng)費倍感困難,有的縣甚至積欠經(jīng)費五六個月。貴州省的金融,完全依靠稅收,稅收不確定,造成司法經(jīng)費的不確定,司法職員的薪金也才能按7折發(fā)放。人為因素的作用,在司法經(jīng)費籌劃中舉足輕重。各省司法經(jīng)費的落實一般都在八折以下,且常需司法行政部部長與各省高等法院院長出面,同省最高行政長官接洽協(xié)商,勉強保證司法經(jīng)費部分到位。除非高院院長與省政府主席交道特別深,司法經(jīng)費才可發(fā)足。如山東高院院長吳貞纘任內(nèi),與省主席韓復(fù)榘關(guān)系密切,韓在經(jīng)費方面全力支持山東司法,不但經(jīng)費發(fā)足,而且還另外撥款,以供增設(shè)法院、新式監(jiān)獄和看守所之用,在全國各省中,法院辦得最好,多次受到司法行政部傳令嘉獎。À省主管人員的調(diào)動,隨時都可以影響司法經(jīng)費的撥放。如浙江省,一度因監(jiān)獄人犯激增,急需改良、增設(shè)監(jiān)獄,1936年,原有監(jiān)獄僅杭州、鄞縣、嘉興、永嘉4處,1930年春,浙江高院院長鄭文禮曾擬定在舊府治添設(shè)新監(jiān)獄7所的計劃,為省主席張靜江所贊同,允許撥款,分期建筑。不久,因張靜江離任,浙江財政隨之漸入窘境,原定計劃只好停止。Á1941年以后,司法經(jīng)費由中央統(tǒng)一劃撥,避免費出多門,各省法院無須仰仗地方行政主管高抬貴手,司法獨立有了一定保障。但是,持續(xù)多年的外患,加上不斷而來的內(nèi)憂,國民政府財政狀況每況愈下,特別抗戰(zhàn)勝利不久,國民黨重燃內(nèi)戰(zhàn)戰(zhàn)火,勞民傷財,國庫耗盡;/八#一九0之后,金融混亂,經(jīng)濟(jì)崩潰,政府入不敷出,司法經(jīng)費不能及時劃撥各省法院,為應(yīng)付各種開支,各地法院不得不向當(dāng)?shù)卣R時借貸,以度難關(guān)。既然有求于人,碰到涉及地方有關(guān)機關(guān)的案件,不得不受制于人,很難公正處理。如1948年,樂山城外恒豐機器米廠欠四川財政廳的貸款,因法幣貶值,該廠破產(chǎn),無法清償債額。經(jīng)樂山地方法院民事庭判決拍賣,由王某拍得,全部價款已經(jīng)交清。四川省財政廳、樂山田糧處拒絕將該廠交付拍得人。王某雖一再催請,法院考慮到當(dāng)時司法經(jīng)費雖然說由中央劃撥,但每月并不能按時領(lǐng)到款項,此時正向田糧處借糧米,維持員工生計,有求于人,自然不敢過于得罪財政廳及田糧處。只好采取/拖0字策略,敷衍聲請人。直到1949年秋季,該案才執(zhí)行結(jié)束。而這期間的通貨膨脹等,給聲請人造成的損失,法院是不管的。司法經(jīng)費還是沒有完全擺脫地方行政機關(guān)的牽制。

三、司法收入管理缺少章法

一、非法經(jīng)營罪之“堵截構(gòu)成要件”

堵截構(gòu)成要件，是大陸法系立法技術(shù)角度的要件分類形式，它指刑事立法制定的具有堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能的構(gòu)成要件，表現(xiàn)形式包括“或者其他型”、“持有型”、“最低要求型。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社，1996，358、359頁。)作為嚴(yán)密型法分則條文的立法方法，堵截構(gòu)成要件對完善我國刑事立法較具實證意義。非法經(jīng)營罪采取列舉式與概括式并舉的方法借以表現(xiàn)客觀要件內(nèi)涵，存在基本構(gòu)成與加重構(gòu)成兩個量刑幅度。換言之，在非法經(jīng)營罪的客觀要件上，成功運用了堵截構(gòu)成要件的立法方式，表現(xiàn)為“或者其他型”。1997年刑法典采取的是先列舉非法經(jīng)營行為的兩種明確方式之后，次以“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”概括羅列未盡的非法經(jīng)營行為方式。1999年刑法修正案進(jìn)一步增加“非法經(jīng)營證券、期貨、保險業(yè)務(wù)情節(jié)嚴(yán)重的”作為第三種行為方式。

1997年刑法典第225條第1、2項規(guī)定非法經(jīng)營兩種行為的方式：未經(jīng)許可經(jīng)營法律、行政法規(guī)規(guī)定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的經(jīng)營許可證或者批準(zhǔn)文件。但司法實踐中非法經(jīng)營方式情狀各異，難以以列舉式予以明確概括。因而，刑法第225條第4項設(shè)定了“堵截構(gòu)成要件”，即其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為。這一概括性規(guī)定是為彌補上述兩項對非法經(jīng)營行為的列舉而設(shè)。刑法之所以作這一概括性的規(guī)定，是為了重點打擊前二類非法經(jīng)營行為的同時，不使其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為人逃脫法網(wǎng)。(注：參見黃京平主編：《擾亂市場秩序罪》，中國人民公安大學(xué)出版社，1999，172～173頁。)為適應(yīng)經(jīng)濟(jì)生活發(fā)展變化，以立法技術(shù)采取列舉與概括規(guī)定相結(jié)合的辦法，便于有力打擊非法經(jīng)營犯罪。

堵截構(gòu)成要件具備堵塞攔截犯罪人逃漏法網(wǎng)功能，但司法運用中存在被濫用的危險。(注：參見儲槐植著：《刑事一體化與關(guān)系刑法論》，北京大學(xué)出版社，1996，358、359頁。儲教授認(rèn)為，堵截構(gòu)成要件運用必須遵循兩條規(guī)則：一是不到不得已時不用；二是法條本身應(yīng)能明示或暗示“其他”的內(nèi)涵和外延。)因此有必要對“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”做一限定。理論上，構(gòu)成非法經(jīng)營罪的非法經(jīng)營行為需要具備兩個基本特征：第一，具有行政違法性，即違反國家法律、行政法規(guī)的禁止性或者限制性規(guī)定，行政違法是構(gòu)成犯罪的必前提。第二，嚴(yán)重擾亂市場秩序(包括市場準(zhǔn)入秩序、市場競爭秩序和市場交易秩序)且達(dá)到犯罪程度的社會危害性。嚴(yán)重與否需要從情節(jié)和危害后果上加以限定。具體外延上，不同學(xué)者對非法經(jīng)營罪對象做出了不同限定。(注：參見劉家琛主編：《新刑法新問題新罪名通釋》，人民法院出版社，1997，621、622頁；周道鸞、單長宗、張泗漢主編：《刑法的修改與適用》，人民法院出版社，1997，489頁；但偉：“論非法經(jīng)營罪”，載《法商研究》1999(2)。)我們認(rèn)為，沒有必要也可能人為地以羅列方式窮盡“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的行為對象。非法經(jīng)營作為一個取消投機倒把罪后的新罪，涵蓋面廣泛，援引頻率高，尤其是第225條第4項。作為對刑法沒有明文規(guī)定的具備較大社會危害性的非法經(jīng)營行為定罪的法律依據(jù)，它不被認(rèn)為是口袋罪但是司法實踐中發(fā)揮著口袋的作用。因此，如何理解和適用“其他嚴(yán)重擾亂市場秩序的非法經(jīng)營行為”的規(guī)定，防止非法經(jīng)營任意膨脹成為新的“口袋罪”，從而動搖罪刑法定的根基。這是立法者、司法者和學(xué)者們應(yīng)當(dāng)共同關(guān)注的課題。(注：參見陳澤憲：“非法經(jīng)營罪若干問題研究”，載《新刑法研究與適用(刑法學(xué)研究會1999年年會論文集)》，中國檢察出版社，2000，519～522頁。)我們認(rèn)為，認(rèn)定非法經(jīng)營罪應(yīng)以行為時法律法規(guī)為衡平，把握非法經(jīng)營罪的罪質(zhì)與構(gòu)成要件，對現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的行為進(jìn)行具體的認(rèn)定。

二、非法出版行為的認(rèn)定

非法出版行為是指違反國家出版管理規(guī)定，從事出版、發(fā)行、復(fù)制發(fā)行等出版行業(yè)的活動，包括出版物內(nèi)容違法與出版物程序違法。一般而言，出版內(nèi)容違法出版物的行為采取不履行正常出版手續(xù)，即出版程序違法的問題。

一、案件導(dǎo)入

王力軍在未辦理糧食經(jīng)營許可證與工商營業(yè)執(zhí)照的情況下，在其居住地附近村組收購玉米后擅賣至糧庫，被一審法院判決認(rèn)定為非法經(jīng)營罪，此案被媒體報道后，引起社會和學(xué)術(shù)界的巨大輿論，最高人民法院在對此生效判決審查后指令再審。再審法院并沒有適用非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)定為依據(jù)，將其行為進(jìn)行入罪處理，王力軍最終無罪釋放?；貧w案件，原審和再審在事實和證據(jù)并無改變的情形下，審判結(jié)果卻完全不同，這也是關(guān)于適用非法經(jīng)營罪兜底條款的兩種典型觀點間的碰撞。以一審法院為代表的第一種觀點認(rèn)為，王力軍的行為適用非法經(jīng)營罪兜底條款的規(guī)定，其行為違反了糧食流通領(lǐng)域的相關(guān)國家規(guī)定，且擾亂了糧食經(jīng)營的市場秩序，較大的違法所得數(shù)額達(dá)到了情節(jié)嚴(yán)重的程度，符合我國刑法第225條第四款的規(guī)定，并以此認(rèn)定其構(gòu)成非法經(jīng)營罪。但如此判罰使社會一般公民所不解，公民因此產(chǎn)生不安亦是違背刑法設(shè)立的初衷。以再審法院為代表的第二種觀點認(rèn)為，王力軍的行為的確違反了行政法規(guī)，但并未因此而對非法經(jīng)營罪的法益造成實際侵害，其只是具有了行政違法性，屬于一般行政違法行為，并沒有達(dá)到與非法經(jīng)營罪前三款相當(dāng)?shù)纳鐣：π裕瑳]有嚴(yán)重擾亂市場秩序，不構(gòu)成非法經(jīng)營罪。再審判決的結(jié)果令人振奮，但再審判決書以相當(dāng)?shù)纳鐣：π院托塘P處罰必要性等抽象性概念為依據(jù)來進(jìn)行裁判，并未對此做過多解釋，這使得非法經(jīng)營罪兜底性規(guī)定適用標(biāo)準(zhǔn)更加迷惑，對其究竟應(yīng)如何適用？如何認(rèn)定非法經(jīng)營行為歸屬于第四款的射程范圍？我們需要重新審視非法經(jīng)營罪兜底性條款并探尋出對其司法適用的路徑。

二、適用非法經(jīng)營罪兜底條款的法理基礎(chǔ)

（一）非法經(jīng)營罪兜底條款應(yīng)受罪刑法定原則的約束

依據(jù)我國立法機關(guān)的解釋，罪刑法定原則有如下兩層含義：其一，對行為進(jìn)行定罪量刑的必要前提，必須是法律明文規(guī)定其為犯罪，并且定罪量刑時要嚴(yán)格依據(jù)法律規(guī)定。其二，法律若無規(guī)定這種行為是犯罪的，則絕不可對此行為定罪量刑。罪刑法定原則作為我國乃至世界絕大多數(shù)國家刑法最基本的原則，其重要性不言而喻。刑法具有明確性是罪刑法定原則的基本內(nèi)容，但非法經(jīng)營罪本身卻包含了空白罪狀、量罪要素與兜底條款，缺乏一定的明確性，特別是適用此罪第四款為入罪依據(jù)來評價某非法經(jīng)營行為構(gòu)成非法經(jīng)營罪時，也要以空白罪狀為前提，并考慮量罪要素，也就是說適用非法經(jīng)營罪兜底條款首先要以“違反國家規(guī)定”為前提，擾亂市場秩序達(dá)到“情節(jié)嚴(yán)重”的程度為必要條件，才能作為其他非法經(jīng)營行為構(gòu)成犯罪時的依據(jù)。而“違反國家規(guī)定”作為空白罪狀與“情節(jié)嚴(yán)重”作為量罪要素是相對明確的，這要求國家規(guī)定的制定主體和范圍要明確、司法機關(guān)在裁量情節(jié)嚴(yán)重的程度時不僅只考慮數(shù)額而要準(zhǔn)確判斷是否具有社會危害性，此二者本身是有一定模糊性，而以此為前提與必要條件的兜底條款在司法適用中踐行罪刑法定原則更是相當(dāng)缺乏的，這也是本罪的適用范圍之所以不斷擴(kuò)張的根本原因。

（二）適用非法經(jīng)營罪兜底條款應(yīng)以刑法謙抑性為限制條件

“傍名牌”并非一切仿冒、克隆“名牌”違法行為的泛指，而有其特定內(nèi)涵即一定形式的非法商標(biāo)商號化使用，特指境內(nèi)一些不法分子利用我國與外國及地區(qū)登記注冊法律制度的差異，將企業(yè)的知名注冊商標(biāo)到境外（主要到香港）注冊成公司，然后回到境內(nèi)直接生產(chǎn)銷售同類產(chǎn)品，或以“授權(quán)生產(chǎn)”、“委托加工”、“監(jiān)制”等形式，許可他人在同類產(chǎn)品上使用其在境外注冊的企業(yè)名稱，引起消費者誤認(rèn)誤購，造成市場混淆的行為。[1]目前，法院對“傍名牌”一般作為商標(biāo)侵權(quán)案件處理，對“傍名牌”者的處罰也限于責(zé)令停產(chǎn)停售、賠償損失、賠禮道歉；而對“被傍”企業(yè)要求“傍名牌”者停止在其企業(yè)名稱中使用所傍“名牌”字樣的訴訟請求則出于諸種原因只能駁回。

以浙江省高級人民法院2002年12月12日審結(jié)的浙江“報喜鳥”訴香港“報喜鳥”一案為例。[2]本案中被告黃錦樓、黃小琴在香港注冊和報喜鳥集團(tuán)馳名商品“報喜鳥”服飾同名的“香港報喜鳥股份有限公司”，再授權(quán)浙江樂清大東方制衣有限公司生產(chǎn)、銷售香港報喜鳥公司的注冊商標(biāo)為“德派”的西服，在西服的外套、商標(biāo)吊扣、商標(biāo)掛牌上標(biāo)印，突出“香港報喜鳥”字樣，并在各地開設(shè)“香港報喜鳥”專賣店銷售“德派”西服。此案經(jīng)浙江省高級人民法院二審審結(jié)，最終判決香港報喜鳥公司立即停止授權(quán)大東方公司使用其企業(yè)名稱；大東方公司立即停止生產(chǎn)銷售標(biāo)有“報喜鳥”文字的服裝及授權(quán)他人開設(shè)香港報喜鳥“德派”西服專賣店，并銷毀其庫存的香港報喜鳥“德派”西服；香港報喜鳥公司和大東方公司向原告報喜鳥集團(tuán)賠償損失并登報道歉。駁回原告要求被告香港報喜鳥公司停止在企業(yè)名稱中使用“報喜鳥”字號的訴訟請求。

“治標(biāo)不治本、斬草不除根”的司法處理現(xiàn)狀使大量同類“傍名牌”案件反復(fù)出現(xiàn)。[3]由“被傍”企業(yè)按民事訴訟程序?qū)Α鞍啤闭咛岢銮謾?quán)之訴要求賠償，法院“不告不理”；或由工商行政管理部門查獲一起處理一起，打擊效果都很成問題。侵權(quán)方實施侵權(quán)行為需要負(fù)擔(dān)的侵權(quán)風(fēng)險遠(yuǎn)低于侵權(quán)收益，成為“傍名牌”行為屢禁不絕的根源。要剎住“傍名牌”歪風(fēng)，應(yīng)對的思路主要是以下兩條：一是加強我國大陸和境外其他地區(qū)（主要是香港）在商標(biāo)和商號立法、司法、行政等方面的信息交流與合作，在出現(xiàn)商標(biāo)被盜用情況下通過區(qū)域協(xié)調(diào)和司法合作取消“傍名牌”者的合法企業(yè)名稱使用權(quán)。這是一個需要假以時日以待完善的過程；二是必要情況下的刑法介入，對“傍名牌”者施以刑事制裁。本文主要就第二點對策的合理性及可行性展開論證。

一、“傍名牌”刑法介入的現(xiàn)實依據(jù)

持“傍名牌”行為不構(gòu)成犯罪者的主要理由是刑法應(yīng)該慎用，刑法沒有必要介入本應(yīng)由民商、行政法律調(diào)整的經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域。但他們對以下的行為似乎熟視無睹：“傍名牌”打假天天打，卻越打越多。[4]這只能說明其他法律對規(guī)制此類行為確已無能為力，而如果此時作為最后防線的刑法不挺身而出，對“傍名牌”者打擊“皮痛肉不痛”的處理現(xiàn)狀不加改變，此種侵權(quán)行為將無法遏制。刑法介入“傍名牌”行為，根據(jù)在于該行為已嚴(yán)重侵害社會利益，具有嚴(yán)重社會危害性，因而具有刑法可罰性。刑法介入“傍名牌”行為基于以下四點理由：

（一）“傍名牌”行為的嚴(yán)重社會危害性是刑法介入的根本依據(jù)。首先，這一行為嚴(yán)重?fù)p害了名牌所有者的合法權(quán)利。一個企業(yè)創(chuàng)名牌，短則數(shù)年長則需數(shù)十年之功，而一旦被假冒、仿冒，則極可能短期內(nèi)品牌被搞垮，市場被擠占，數(shù)十年之功毀于一旦。其次，這一行為嚴(yán)重?fù)p害了消費者的合法權(quán)益，“傍名牌”產(chǎn)品易出現(xiàn)質(zhì)量問題造成人身傷害和財產(chǎn)損失，而消費者卻索賠無門，合法權(quán)益得不到有效保護(hù)。再次，這一行為嚴(yán)重擾亂了市場經(jīng)濟(jì)秩序，破壞了公平競爭的市場環(huán)境，整體上對公平有序的社會主義市場經(jīng)濟(jì)秩序造成危害。

符合“罪刑法定”的現(xiàn)代刑法原則，但口袋罪的存在，在一定程度上背離了“罪刑法定”原則，為司法實踐帶來一系列的不良后果。作為一般的公民，很難預(yù)計到自己的何種行為會被套入現(xiàn)行刑法中的某個口袋之中；作為司法機關(guān)，對罪與非罪，有隨意或不易界定空間。97刑法取消了79刑法規(guī)定的投機倒把罪同時又規(guī)定非法經(jīng)營罪，取銷了流氓罪又規(guī)定了聚眾斗毆罪和尋釁滋事罪。實踐中，某些特定主體，非常容易觸犯非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、玩忽職守罪。非法經(jīng)營罪、尋釁滋事罪、濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪四個罪都具有難以預(yù)見性、適用的隨意性特點，屬于典型的口袋罪。

一、關(guān)于非法經(jīng)營罪

非法經(jīng)營罪是在市場經(jīng)濟(jì)下帶有濃厚的計劃和管制色彩的一個罪名，也是一個明顯具有“口袋罪”特征的罪名。非法經(jīng)營罪的法律規(guī)定和司法認(rèn)定都存在許多有待探討和完善的地方。曾記得公布1997年刑法時稱取銷投機倒把罪就是因為投機倒把罪是口袋罪和不能適應(yīng)社會發(fā)展。但是，非法經(jīng)營罪也同樣屬于口袋罪，是由投機倒把罪“脫胎換骨”后變成的一個新的“口袋罪”。《刑法》第二百二十五條規(guī)定，非法經(jīng)營罪是指未經(jīng)許可經(jīng)營專營、專賣物品；買賣進(jìn)出口許可證、進(jìn)出口原產(chǎn)地證明以及其他法律、行政法規(guī)規(guī)定的許可證或者批準(zhǔn)文件，未經(jīng)國家有關(guān)主管部門批準(zhǔn)，非法經(jīng)營證券、期貨或者保險業(yè)務(wù)以及從事其他非法經(jīng)營活動擾亂市場秩序，情節(jié)嚴(yán)重的行為。從非法經(jīng)營罪的概念看，行為人經(jīng)營國家法律、行政法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的物品和業(yè)務(wù)就可能觸犯非法經(jīng)營罪。

顯然本條規(guī)定屬于行政刑法，屬于委任性規(guī)則。認(rèn)定非法經(jīng)營罪必須借助其他法律和行政法規(guī)。屬于國家禁止經(jīng)營、限制經(jīng)營由法律、行政法規(guī)作出的規(guī)定，但是，在政務(wù)信息公開化程度較低的環(huán)境下，事實上一般的公民很難明確知道哪些經(jīng)營、哪些物品、哪些業(yè)務(wù)行為屬于國家法律法規(guī)禁止、限制的？別說普通公民，即使是公務(wù)員甚至領(lǐng)導(dǎo)干部也可能不容易知悉行政法規(guī)規(guī)定哪些物品和業(yè)務(wù)是國家法律法規(guī)禁止、限制經(jīng)營的。例如：一個經(jīng)營代售報紙的老年婦女因為銷售他人寄售的“六合彩”海報被查獲，后被司法機關(guān)以非法經(jīng)營罪判處有期徒刑四年?？梢哉f，這個老年婦女對其行為的犯罪性沒有任何預(yù)測，不知不覺中從一個老年婦成了罪犯，也許這個老年婦女到死也不會服氣，更不會信仰中國法律，也許她的親屬也不會認(rèn)為她真正犯罪了。對其懲罰，達(dá)不到應(yīng)有的教育目的。反過來冷靜地看，我國刑法及有關(guān)的司法解釋并沒有明確規(guī)定銷售“六合彩”報紙就是非法經(jīng)營，不明白司法機關(guān)適用哪一條法律規(guī)定來認(rèn)定其為非法經(jīng)營罪?？梢?，由于法律存在缺陷，對非法經(jīng)營行為的認(rèn)定有很大的隨意性。

二、關(guān)于尋釁滋事罪

筆者在工作中發(fā)現(xiàn)看守所關(guān)押了為數(shù)不少的在押人員是涉嫌尋釁滋事罪被拘捕，感到奇怪。筆者從事刑檢工作時極少數(shù)是因為涉嫌尋釁滋事罪被追究刑事責(zé)任的人，難道中國有那么多人是特別無聊？還是精神太空虛？答案是否定的。經(jīng)了解發(fā)現(xiàn)那些所謂涉嫌尋釁滋事罪的在押人員并非真的實施了尋釁滋事行為而是因為打架但又沒有達(dá)到致人輕傷的故意傷害罪追訴起點，而法律并沒有規(guī)定尋釁滋事罪的追訴起點。有關(guān)機關(guān)便以其涉嫌尋釁滋事罪將其拘捕追究刑事責(zé)任。本來，故意傷害罪與尋釁滋事罪有本質(zhì)的區(qū)別：一是故意傷害罪的侵犯的客體是公民人身權(quán)利，尋釁滋事罪侵犯的客體是社會管理秩序；二是兩罪的客觀方面也不一樣，故意傷害罪的行為人實施了非法侵害他人身體健康或者剝奪他人生命行為，尋釁滋事罪的行為人實施了隨意毆打他人等情節(jié)惡劣的行為。然而，正因為行為人實施了故意傷害他人身體健康的行為，有些司法機關(guān)便認(rèn)為其實施了隨意毆打他人的行為，能靠則靠，能套就套，濫用口袋罪，避輕就重將其拘捕追究刑事責(zé)任。事實上，這樣追究行為人的責(zé)任違背了“罪行法定”原則，如果這樣成立，故意傷害罪（輕傷）的設(shè)立便失去了應(yīng)有之義。關(guān)于濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪，是指國家機關(guān)工作人員逾越職權(quán)或者嚴(yán)重不負(fù)責(zé)任，不履行或不適當(dāng)履行自己的工作職責(zé)，致使公共財產(chǎn)、國家和人民利益遭受重大損失的行為。濫用職權(quán)罪、玩忽職守罪是結(jié)果犯，是過失犯罪。

為進(jìn)一步做好政法經(jīng)費保障工作，立足安次司法行政事業(yè)全面發(fā)展實際，著眼于解決我區(qū)司法行政工作中的實際困難，對我區(qū)相關(guān)經(jīng)費保障數(shù)據(jù)資料進(jìn)行了認(rèn)真整理，對我區(qū)司法保障體制改革進(jìn)行了專題調(diào)查研究。

一、關(guān)于改革司法經(jīng)費保障體制相關(guān)情況

（一）全區(qū)司法行政系統(tǒng)基本情況

目前全區(qū)司法系統(tǒng)現(xiàn)編制人數(shù)為16名，其中政法編制13名，地方編制2名。安次區(qū)域內(nèi)共有10個鄉(xiāng)鎮(zhèn)司法所，309個人民調(diào)解委員會，1081名人民調(diào)解員。

（二）我區(qū)政法機關(guān)經(jīng)費保障的現(xiàn)狀

1、一是保證政法機關(guān)政策性增資經(jīng)費及時足額到位。二是足額安排公用經(jīng)費，保證政法機關(guān)正常運轉(zhuǎn)。一方面，日常公用經(jīng)費高于一般單位；另一方面是足額安排政法部門干警的各類政策性津補貼。