一國家自然法觀

把自然法產(chǎn)生的根據(jù)歸結(jié)為國家（法律）（需要注意這里的國家和法律是同一的，下同）的起源，這是中西方實踐自然法思想的共同發(fā)展過程，雖然它們在產(chǎn)生的年代先后上存在著差別。但是，中西方關(guān)于國家自然法思想的論述依據(jù)卻是從不同的角度而進(jìn)行的。

（一）中國的國家自然起源說

中國歷史上的自然法思想一般都認(rèn)為，國家（法律）是由于人類為了維護(hù)社會秩序的需要而建立的，同時國家（法律）出現(xiàn)也是人類走向文明的制度性標(biāo)志。

1、“名分使群”

荀況指出，人類為了生存，為了戰(zhàn)勝自然，就必須“能群”，即組成社會；二要組成社會，又必須有“分”，即區(qū)分職業(yè)和等級。沒有“群”，個人便無法生存；沒有“分”，社會便無法維持。禮、法以及君臣就是為了“名分使群”而產(chǎn)生的。

一、法律自然法觀

無論是中國還是西方國家，近代以前的自然法觀念都認(rèn)為，在根本上都是為了維護(hù)國家、社會秩序而尋求治理國家的法律方法才產(chǎn)生了實踐自然法。不過，二者的具體論證方法卻完全不同。中國自然法思想家認(rèn)為法律產(chǎn)生之前社會混亂未有文明，社會需要以國家至上、君主為絕對權(quán)威來維系；西方自然法思想家卻認(rèn)為社會在國家產(chǎn)生之前是理性、文明、有序的，社會需要以法律為絕對權(quán)威、通過限制君權(quán)來維系。這樣，自然法作為實在法律就成為神圣的，必然需要人們絕對地遵循而不能違反。

（一）西方法律自然法觀

1、法律是完備無缺的自由狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)的統(tǒng)一

洛克也說在法律產(chǎn)生之前，人類處于一種“自然狀態(tài)”之中，不過他所描述的這匯總自然狀態(tài)，首先是一種完備無缺的自由狀態(tài)，人們都可以用自己認(rèn)為合適的辦法來決定自己的行動，處理他們的人身及財產(chǎn)，而毋需得到別人的許可或聽命于別人的意志。其次，這也是一種平等的狀態(tài)，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權(quán)力。盡管自然狀態(tài)是自由、平等的狀態(tài)，但洛克認(rèn)為，卻不是放任的狀態(tài)，更不是像霍布斯所描述的那樣的敵對的和毀滅的戰(zhàn)爭狀態(tài)。他說，“在這種狀態(tài)中，雖然人具有處理他的人身或財產(chǎn)的無限自由，但是他并沒有毀滅自身或他所占有的任何生物的自由，”也沒有侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)的自由。那么，是什么東西使這種自然狀態(tài)自由、平等而又不放任呢？這就是自然法。這匯總為人人所應(yīng)遵守的自然法支配著自然狀態(tài)，教導(dǎo)著人們自我保存，同時又維護(hù)全人類。

洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)中，人們都相互平等，而且人人自由，每個人都恪守著理性所規(guī)定的自然法，這只是自然狀態(tài)的通常情況。但是，自然法狀態(tài)中有時還出現(xiàn)另一情況，這就是“戰(zhàn)爭狀態(tài)”。他認(rèn)為，（1）戰(zhàn)爭狀態(tài)是自然狀態(tài)的一種反常狀態(tài)。（2）戰(zhàn)爭狀態(tài)是自然法遭到破壞是人與人之間的一種狀態(tài)。（3）戰(zhàn)爭狀態(tài)的造成是由于有人將另一個人或另一些人置于自己的絕對權(quán)力之下，而想消滅對方。誰對他人的生命或自由權(quán)利有威脅，誰就是戰(zhàn)爭的制造者。（4）戰(zhàn)爭狀態(tài)是一種敵對和毀滅的狀態(tài)，被迫處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的人們，游泳毀滅對方的手段反抗對方的權(quán)利。（5）被迫處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的人們反抗和毀滅戰(zhàn)爭狀態(tài)制造者的行為是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正義的行為。

一法律自然法觀

無論是中國還是西方國家，近代以前的自然法觀念都認(rèn)為，在根本上都是為了維護(hù)國家、社會秩序而尋求治理國家的法律方法才產(chǎn)生了實踐自然法。不過，二者的具體論證方法卻完全不同。中國自然法思想家認(rèn)為法律產(chǎn)生之前社會混亂未有文明，社會需要以國家至上、君主為絕對權(quán)威來維系；西方自然法思想家卻認(rèn)為社會在國家產(chǎn)生之前是理性、文明、有序的，社會需要以法律為絕對權(quán)威、通過限制君權(quán)來維系。這樣，自然法作為實在法律就成為神圣的，必然需要人們絕對地遵循而不能違反。

（一）西方法律自然法觀

1、法律是完備無缺的自由狀態(tài)和戰(zhàn)爭狀態(tài)的統(tǒng)一

洛克也說在法律產(chǎn)生之前，人類處于一種“自然狀態(tài)”之中，不過他所描述的這匯總自然狀態(tài)，首先是一種完備無缺的自由狀態(tài)，人們都可以用自己認(rèn)為合適的辦法來決定自己的行動，處理他們的人身及財產(chǎn)，而毋需得到別人的許可或聽命于別人的意志。其次，這也是一種平等的狀態(tài)，一切權(quán)力和管轄權(quán)都是相互的，沒有一個人享有多于別人的權(quán)力。盡管自然狀態(tài)是自由、平等的狀態(tài)，但洛克認(rèn)為，卻不是放任的狀態(tài)，更不是像霍布斯所描述的那樣的敵對的和毀滅的戰(zhàn)爭狀態(tài)。他說，“在這種狀態(tài)中，雖然人具有處理他的人身或財產(chǎn)的無限自由，但是他并沒有毀滅自身或他所占有的任何生物的自由，”也沒有侵害他人的生命、健康、自由或財產(chǎn)的自由。那么，是什么東西使這種自然狀態(tài)自由、平等而又不放任呢？這就是自然法。這匯總為人人所應(yīng)遵守的自然法支配著自然狀態(tài)，教導(dǎo)著人們自我保存，同時又維護(hù)全人類。

洛克認(rèn)為，自然狀態(tài)中，人們都相互平等，而且人人自由，每個人都恪守著理性所規(guī)定的自然法，這只是自然狀態(tài)的通常情況。但是，自然法狀態(tài)中有時還出現(xiàn)另一情況，這就是“戰(zhàn)爭狀態(tài)”。他認(rèn)為，（1）戰(zhàn)爭狀態(tài)是自然狀態(tài)的一種反常狀態(tài)。（2）戰(zhàn)爭狀態(tài)是自然法遭到破壞是人與人之間的一種狀態(tài)。（3）戰(zhàn)爭狀態(tài)的造成是由于有人將另一個人或另一些人置于自己的絕對權(quán)力之下，而想消滅對方。誰對他人的生命或自由權(quán)利有威脅，誰就是戰(zhàn)爭的制造者。（4）戰(zhàn)爭狀態(tài)是一種敵對和毀滅的狀態(tài)，被迫處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的人們，游泳毀滅對方的手段反抗對方的權(quán)利。（5）被迫處于戰(zhàn)爭狀態(tài)的人們反抗和毀滅戰(zhàn)爭狀態(tài)制造者的行為是合乎理性的，合乎自然法的，因而是正義的行為。

摘要：新自然法學(xué)對古典自然法學(xué)的改造主要體現(xiàn)在不再尋求先驗和永恒的絕對基礎(chǔ)、不再具有顛覆性和革命性以及具有融合和綜合的傾向。新自然法學(xué)作為一套價值體系存在，對中國民法在中國民法典制定的法哲學(xué)基礎(chǔ)，中國民法典本位的確立，民法方法論的命題，法官自由裁量權(quán)的源泉，我國民法典的社會適應(yīng)性等方面有較為重要的影響。

關(guān)鍵詞：新自然法學(xué)法哲學(xué)本位觀民法方法論社會適應(yīng)性

一、自然法思想的淵源及涵義

自然法思想發(fā)端于古代社會，有長達(dá)幾千年的歷史。自然法學(xué)的一個基本觀點認(rèn)為，人類社會的現(xiàn)存法律為實在法，而超越于實在法之上的還有自然。自然法代表了大自然的和諧和完美，實在法由于人類的認(rèn)識局限和私利屏蔽則是有缺陷的，必須服從自然法。

它提供了人類對既存現(xiàn)有制度進(jìn)行自我反省的一塊試金石，是判斷保守與革命的正當(dāng)理由。也是組織人們看待人與自然的關(guān)系，人與人的關(guān)系的觀念模式，是人們觀察，分析和評價法律的參照系。

所謂“自然法”，按《大不列顛百科全書》的說法“是指全人類所共同維護(hù)的一系列權(quán)利和義務(wù)，而就其作為普遍承認(rèn)的正當(dāng)原則而言，它通常是‘實在法’即經(jīng)國家正式頒布并強(qiáng)制執(zhí)行的法規(guī)的對稱?！币簿褪钦f，自然法并非實在的，具體的法律，它毋寧說是一種正義和權(quán)利的體系，一種形而上的法哲學(xué)觀念。

摘要:在宗教改革和文藝復(fù)興這兩大運(yùn)動的影響下，人性的問題得到了前所未有的重視，尤其在神學(xué)思想的下，人性的解放顯得尤為重要，因此，古典自然法學(xué)派對人性預(yù)設(shè)的研究也被重視起來，在格老秀斯、孟德斯鳩和霍布斯等人代表的古典自然法學(xué)派中抽絲剝繭，我們將看到一個全新的關(guān)于人性與法律結(jié)合的格局，盡管這種格局在此之前已有學(xué)派或?qū)W者強(qiáng)行或試圖構(gòu)建，但還是沒能給后世留下比古典法學(xué)派更深刻的影響。

關(guān)鍵詞:古典自然法學(xué)派;人性;公道關(guān)系;普遍性規(guī)則

任何一種思想都不可能憑空產(chǎn)生，能將它們孕育出來的環(huán)境一定非比尋常，古典自然法學(xué)派的孕育就是在這樣一個不同尋常的環(huán)境中產(chǎn)生的。公元14世紀(jì)到16世紀(jì)，西方正處于文藝復(fù)興和宗教改革時期，羅馬法的精髓被傳承下來，同時又結(jié)合當(dāng)代的人文精神、社會背景、國際形勢，在古典法學(xué)史上獨樹一幟。公元17世紀(jì)到18世紀(jì)，啟蒙運(yùn)動進(jìn)一步解放了歐洲人民的思想，批判了封建社會格局，法律這一概念逐漸走入人民群眾的心里。法律真正意義上的自然學(xué)派是和啟蒙運(yùn)動聯(lián)系在一起的。宗教改革和文藝復(fù)興這兩場偉大的社會運(yùn)動，促成了人們對自身價值的再認(rèn)識。近代自然法學(xué)派不再以上帝的意志作為法律的終極標(biāo)準(zhǔn)，而是倡導(dǎo)人類的主觀思想，開始慢慢思考人性的特點，產(chǎn)生了以人為核心的自然法前提預(yù)設(shè)，這對后世產(chǎn)生的影響極為巨大。從此，近代自然法學(xué)派的觀點就開始逐步深入人心，以人為核心的古典自然法理論主要表現(xiàn)在以下幾個方面。

一、自然高于人為

孟德斯鳩是這一觀點的代表人物，他將法律分成兩個部分，自然法和人為法，誠然，我們這里所講的“自然”與“人為”是自然法與實體法的地位。孟德斯鳩認(rèn)為自然法體現(xiàn)出了一種社會所承認(rèn)的“公道關(guān)系”，而這是實在法創(chuàng)制的基礎(chǔ)。從孟德斯鳩在自然法的理論中，我們能得到這樣的結(jié)論：自然法在某些程度上是優(yōu)于實體法的；好的實在法只不過是復(fù)述了自然法的基本精神，人類的理性就表現(xiàn)在能使實在法無限契合自然法。也正因為如此，費爾德羅斯才稱自然法為：“由于先行于實在法的，被理性的自然之光照亮了的各種原則所構(gòu)成的。”在龐雜的社會環(huán)境和社會關(guān)系中，能夠孕育出的自然規(guī)范絕對的體現(xiàn)了人性的功能，人們將理性和現(xiàn)實結(jié)合在一起，立法者制定出的法律能夠被稱為“良法”的原因只是因為它在某種程度上和自然法的基本理念有所契合。在自然法的擁護(hù)者看來，理想中的社會規(guī)范和現(xiàn)實制定的法律之間，存在著非常大的差距，這種差距絕不簡單靠人為就能解決的。前者是依據(jù)自然法能得出的結(jié)論，后者則是現(xiàn)實生活帶給我們的啟迪。也就是說，自然法理論實際上就是一種主張，主張可以拿一個終極的尺度或者標(biāo)準(zhǔn)，一套完美無瑕的理想的法律制度，來檢驗一切法律效力。這個終極的尺度或者標(biāo)準(zhǔn)，一套完美無瑕的理想的法律制度，可以比一套現(xiàn)有的法律更確切的被評價和認(rèn)知。雖然理論如此，但是在客觀生活中，人民享有的權(quán)力卻受到人為法的部分限制，我們并不能忽視這一點。有學(xué)者不無深情的感嘆道：“自然法是人類尋求正義之絕對標(biāo)準(zhǔn)的結(jié)果。”而這個標(biāo)準(zhǔn)，正是大多數(shù)人期望的能夠有效保障人民權(quán)益，使人民幸福安康的社會秩序，或者說是為人們熟知并且仰慕的合乎人性的秩序。這種將合乎理想的法律制度賦予自由正義的價值之后得到的法律規(guī)范再通過特定的立法程序制定出來就形成了符合大多數(shù)自然法學(xué)者要求的法律。但是沒有不受到現(xiàn)實影響的理想狀態(tài)，法律也是如此，盡管學(xué)說中主張人民權(quán)益的理論已經(jīng)非常成熟，但是要讓人民享有的權(quán)利完全得到法律的保障，這點恐怕會因為現(xiàn)實原因而受到限制。德國學(xué)者魏德士就明確提出：“自然法內(nèi)容具有變化性的原因在于自然這一概念。它不是描述現(xiàn)實世界中可證明的事實構(gòu)成。確切的說，它是闡述事物間的聯(lián)系，而這種闡述被認(rèn)為具有規(guī)范性。它表明生活環(huán)境的某個特定地位應(yīng)當(dāng)怎樣。在許多情況下，超驗論對世界和社會的闡述就是以此為基礎(chǔ)的。”由此而言，自然法成為一項評價準(zhǔn)則，而其基本依據(jù)就在于“自然的”優(yōu)于“人為的”，正如同我們今天所說“自然權(quán)利”是生來就有的，任何人非有正當(dāng)理由不得剝奪它限制它，而以之與“法律權(quán)利”相對抗一樣，古典自然法學(xué)在這一特質(zhì)上，向我們說明了一個問題，就是，人們往往用被賦予的權(quán)力來限定權(quán)力必然會次于與生俱來的權(quán)力對其的限制，社會的不斷進(jìn)步，法治發(fā)展的不斷進(jìn)步完善，可以說受到了“自然高于人為”這一思想的巨大影響。

二、人類必有共性

本文作者：張愛球工作單位：南京師范大學(xué)法學(xué)院

從公元15年前后的地理大發(fā)現(xiàn)到19世紀(jì)末這4年左右的時間里,人類社會結(jié)束了彼此隔離的生存狀態(tài),封建制度開始解體,以資本主義為主要特征的、全球范圍內(nèi)地區(qū)之間相融合的新時代來臨,一些西方國家首先進(jìn)入現(xiàn)代社會,人類迎來了第一次全球化浪潮。在這樣個錯綜復(fù)雜的歷史現(xiàn)象相交織的進(jìn)程中,全球范圍內(nèi)展現(xiàn)出一幅以法制現(xiàn)代化和全球化為內(nèi)容的法律發(fā)展圖景,主要表現(xiàn)在:全球范圍內(nèi),分散的、相對封閉的法律體系分布格局被打破,形成以近代自然法學(xué)為主要思想內(nèi)容,法律歷史主義、法律民族主義等其它法學(xué)思想為補(bǔ)充和發(fā)展的現(xiàn)代法制思想基礎(chǔ)。全球范圍內(nèi),相對趨同的現(xiàn)代法律體系逐步建立,有關(guān)法律制度的目的、價值、功能、實現(xiàn)方式等認(rèn)知得到普遍深化,法律在社會生活中的地位得到前所未有的提升,法律的許多基本概念、法律的相關(guān)形式、法律的實踐機(jī)制等認(rèn)識趨于統(tǒng)一。全球范圍內(nèi),用于調(diào)整不同國家之間以及不同國家、地區(qū)居民之間權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全球性法律體系開始建立并獲得發(fā)展。一些不同國家和地區(qū)間的法律體系實現(xiàn)不同程度的相互聯(lián)結(jié),使原來屬于主權(quán)范圍內(nèi)的法律制度在全球范圍內(nèi)獲得延伸。全球范圍內(nèi),曾經(jīng)占主導(dǎo)地位的、傳統(tǒng)的人治型封建法律體系受到極大地削弱,成為非主流法制形態(tài);適應(yīng)現(xiàn)代社會要求的法治型法制體系在全球范圍內(nèi)占據(jù)主導(dǎo)地位,成為法律體系的主流形態(tài)等等。法制現(xiàn)代化、全球化過程本身是一個偉大的法律革命過程,通過革命實現(xiàn)法律由傳統(tǒng)向現(xiàn)代的轉(zhuǎn)型。既然法制現(xiàn)代化是一種對傳統(tǒng)法制的革命,那么,法制現(xiàn)代化就意味著現(xiàn)代法制對傳統(tǒng)法制的突破、超越或者說是一種歷史的否定。但這種否定并非是一種簡單的、全盤的、決然的否定,伯爾曼提醒我們,論及西方的法律-傳統(tǒng).是想引起對以下兩個主要事實的注意:第一,從11世紀(jì)后期和12世紀(jì)起,除了革命變革的某些時期,西方的法律制度持續(xù)發(fā)展達(dá)數(shù)代和數(shù)個世紀(jì)之久,每一代都在前代的基礎(chǔ)上有意識地進(jìn)行建設(shè);第二,這種持續(xù)發(fā)展的自覺過程被認(rèn)為(或曾經(jīng)被認(rèn)為)不僅僅是一個變化過程,而且也是一個有機(jī)發(fā)展的過程。¹塞繆爾#P#亨廷頓在處理傳統(tǒng)與現(xiàn)代化的問題上更強(qiáng)調(diào)傳統(tǒng)的歷史地位,他說:這些傳統(tǒng)的東西實際上構(gòu)成了相當(dāng)多數(shù)新興國家的特定國情。問題不是去消滅它們,而是借助它們來實現(xiàn)社會動員和整合從而導(dǎo)致現(xiàn)代化。事實上,人類社會的法律傳統(tǒng)中歷史地蘊(yùn)涵了許多現(xiàn)代的因素,現(xiàn)代的許多因素是在歷史傳統(tǒng)的土壤中生長出來的。16-19世紀(jì)末第一次全球化浪潮中的法律發(fā)展,就是以源遠(yuǎn)流長的西方法律傳統(tǒng)為基礎(chǔ)的。

一、源遠(yuǎn)流長的自然法思想傳統(tǒng)

自然法學(xué)思想在16世紀(jì)之前的漫長歲月中始終處于法學(xué)的支配地位,成為近代法制現(xiàn)代化、全球化的主要思想基礎(chǔ)。與古代自然主義的自然法和中世紀(jì)神學(xué)主義的自然法相比,16-19世紀(jì)的近代自然法學(xué)在自然法的淵源、歸屬、分類以及考察法律的視角等方面存在較大的變化。近代自然法學(xué)排除了古代自然法學(xué)中樸素直觀的自然主義和中世紀(jì)自然法學(xué)蒙昧的神學(xué)主義,但是,近代自然法畢竟是在其悠久的歷史傳統(tǒng)中生發(fā)出來的,在自然法的傳統(tǒng)中,確有許多一脈相承的東西成為近代自然法思想的重要內(nèi)容。古代自然法認(rèn)為法律純屬自然現(xiàn)象,即自然形成的。人在自然面前是無能為力的,自然是不可侵犯的。當(dāng)時幾乎所有的思想家都有主張必須要和自然相一致地生活。有的叫它為正義、理性、人性,有的叫它為神意等等。近代自然法崇尚的自然狀態(tài)思想,自然法先于人定法,人定法應(yīng)服從自然法的思想,都能在這里找到淵源,特別是古代自然法把自然法作為一種全人類意義上的、超國家(城邦)的法已經(jīng)不知覺地包涵了原始的全球性、世界性的思想內(nèi)涵。隨著古代自然法在羅馬的進(jìn)一步發(fā)展,自然法的價值觀和法律的普世思想日益顯現(xiàn)。羅馬法學(xué)家普遍地把法學(xué)分為自然法、市民法、萬民法三種,認(rèn)為自然法便是正義。自由依據(jù)自然法而存在(人在本性上是自由的)。其中,對正義的價值分析,對自由價值的重視等都成為近代自然法的重要內(nèi)容。中世紀(jì)自然法把法分為永恒法、自然法、人定法和神法四種,宣布自然法是理性動物對永恒法的參與,自然法成為人定法通向永恒法的橋梁,是表現(xiàn)上帝與人之間關(guān)系的那一部分的永恒法。顯然,他們進(jìn)一步深化了自然法的普遍意義和超現(xiàn)實的價值觀,為近代自然法在法律發(fā)展中取得重要地位發(fā)揮了重要作用。中世紀(jì)自然法肯定了人的獨立存在的地位,開始關(guān)注人在法律中的本位意義,把人的本作為自然法的基本規(guī)定。在中世紀(jì)自然法的這種規(guī)定之中,保全人的生命、維持人的各種本能和維持社會生活秩序這三大基本要素,是與自然傾向和上帝的意愿相一致的。天賦人權(quán)的近代自然法思想已隱約可見。他們認(rèn)為,財產(chǎn)私有制和奴隸制度等都不是自然法的本來要求,表明中世紀(jì)自然法學(xué)已經(jīng)注意到其自身的局限性,為近代自然法整體的進(jìn)一步發(fā)展以及財產(chǎn)自由等價值的確立提供了有益的思想準(zhǔn)備。

二、羅馬法成為西方法律傳統(tǒng)的重要基礎(chǔ)

16世紀(jì)以前,羅馬法在其漫長的歷史發(fā)展過程,積累了包括法律思想、法律制度、立法和司法實踐等方面的雄厚基礎(chǔ),形成了獨特的、保持著持久生命力的民法體系。在16)19世紀(jì)這一歷史時期,羅馬法傳統(tǒng)不僅被歐洲大陸國家所繼承,同樣為其它加入民法法系的國家繼承。甚至許多包括普通法系國家在內(nèi)的其它國家在法制現(xiàn)代化和全球化過程中也積極借鑒了羅馬法傳統(tǒng)中許多有益因素。古老的羅馬法較早地形成了較為完備的訴訟體系和較為獨特的程序理念。他們依據(jù)少量的的法律,并根據(jù)訴訟程序以及裁判官這個執(zhí)掌正義的司法官,發(fā)展出一套較為完備、靈活的法律訴訟體系,即在每一典型案例的審理中得出適當(dāng)解決案件的法律手段。案例的解決方式極富創(chuàng)造性,法律絲毫不束縛司法官的創(chuàng)意。他們享有充分自由,以對每種情況的特殊解決方案作出設(shè)想。在此過程中,羅馬法逐步形成了古老的程序理念。他們借助其作為司法官的權(quán)力,向爭議雙方命令以改變實際狀況,并因而廢止一條不受歡迎的法規(guī)或引入另一條更符合案例之實質(zhì)公正的法規(guī)。裁判官可以創(chuàng)設(shè)法律未作規(guī)定的新訴訟,每種訴訟在于一種程式,亦即審理事實及法律意義的程序。在查士丁尼開始建構(gòu)成文法體系后,羅馬法的訴訟及訴訟程序在繼承古羅馬訴訟方式和程序理念的基礎(chǔ)上,形成了新的變化。他們從一種形式化的角度來看待萬事萬物,認(rèn)為存在著不受時間影響的處理法律問題的技巧,形成了特有的組織訴訟方式、程序模式、推理技術(shù)并在各執(zhí)掌法律的人員之間進(jìn)行職能分配的方式。其中許多被近代大陸法系國家所繼承,并形成近代獨特的大陸法訴訟體系。羅馬法造就了較早的、世俗化的成文法律體系。較早形成的古羅馬法是一個由富有教養(yǎng)的精英階層去研究、掌握甚至運(yùn)用的數(shù)量較少的法律。自公元3世紀(jì)起,古羅馬法開始漸漸地被行政化和世俗化,法不再是那種個案性的精細(xì)和思維的探索,而是具有普遍性和自動性,甚至連凡夫俗子都可以明白。公元6世紀(jì)中葉,在查士丁尼的推動下,在總結(jié)若干世紀(jì)發(fā)展實踐的基礎(chǔ)上羅馬法,開始建構(gòu)成文法體系。查士丁尼專門組織人將收集到的古羅馬法學(xué)家的作品和以前的立法文獻(xiàn)進(jìn)行匯編。正是這套自16世紀(jì)就被稱作5民法大全6的法律叢書,成為中世紀(jì)和近代記載羅馬法的文庫。由于羅馬成文法體系完全建立在歐洲當(dāng)時社會發(fā)展現(xiàn)實的基礎(chǔ)上,因此,羅馬成文法從一開始就獲得了強(qiáng)大的生命力。13世紀(jì)以后歐洲許多地方,特別是眾多的城邦,市場經(jīng)濟(jì)開始形成并獲得不斷發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)本身就是一種法律依賴性很強(qiáng)的經(jīng)濟(jì)形態(tài)。它要求一種穩(wěn)定的法律體系,以保障正常的市場經(jīng)濟(jì)秩序;要求建立一種平權(quán)型的法律關(guān)系,保障市場主體在市場中自主的法律地位。另外,當(dāng)時逐步形成的歐洲統(tǒng)一市場還要求一種統(tǒng)一的法律規(guī)范。查士丁尼法正好是基本具備這些條件的一種法律體系。羅馬法的抽象化同中世紀(jì)前期規(guī)范商業(yè)活動法律的個案主義形成鮮明對照,它將實踐中的具體情況歸納為一般規(guī)則,在司法實踐中,以規(guī)則確定具體情境,具體情境在規(guī)則之中通過極端形式化或極其一般化的方式來描述。尤其是,羅馬法系的基本原則與市場經(jīng)濟(jì)的基本要求基本吻合:意思自治原則所保障的商業(yè)自由,羅馬法中自然人或法人的觀念使商人能靈活而易行地聯(lián)合,對財產(chǎn)的使用不施加任何社會或道德限制的所有權(quán)使人們能在市場上投放財物和資本的權(quán)力不受限制等等。羅馬成文法體系中客觀地存在著調(diào)整人類關(guān)系之公正的普遍模式。所有這些普遍而永恒的公正模式思想使羅馬法體系成為流傳千古的西方法律傳統(tǒng)。除了悠久的歷史發(fā)展和不斷的自我完善使羅馬法本身具備了作為法典基本素質(zhì)之外,中世紀(jì)后期,由于注釋法學(xué)、評論法學(xué)和人文法學(xué)對羅馬法的研究和傳播以及遍及西歐大陸的接受羅馬法運(yùn)動,也都?xì)v史地促成了羅馬法發(fā)展成為近代民法法系最重要的歷史淵源。

一問題

霍布斯在他的一本主要著作《利維坦》當(dāng)中，將作為其思考核心的自然法理論的基本原則坦率地歸納為22條，正是在這些原則的基礎(chǔ)上，霍布斯闡發(fā)了他關(guān)于政治生活的構(gòu)想，最終也是以這些原則為中軸，霍布斯建構(gòu)起了自己的政治哲學(xué)理論的大廈。政治哲學(xué)，當(dāng)其在古希臘起源的時候，意味的是在城邦中構(gòu)建一種生活的方式。如果一種政治不能承擔(dān)起指導(dǎo)公民走向真正美好生活、走向真正健康的價值，那么這種政治必定是腐壞不堪的?？梢韵胍姷氖?，如果霍布斯不想讓自己的政治哲學(xué)走向壞的那個方向，那么他就必須把自己的政治哲學(xué)論述與公民真正的美好生活、與真正健康的價值關(guān)聯(lián)起來。事實上，霍布斯的這些自然法則恰恰就是在探討什么是公民真正美好的生活、什么是真正健康的價值，霍布斯所要解決的是關(guān)于生活之道的問題，按照列奧·施特勞斯的判斷，這個問題一直就是政治哲學(xué)的核心問題。那么，什么是霍布斯眼中的健康的生活之道呢？很明顯，在霍布斯關(guān)于自然法則的構(gòu)想最關(guān)鍵的有兩條：1，怕死的本能，以及因此本能而生發(fā)出的自我保存的欲望；2，信守約定。也正是這基本的兩條原則使得列奧·施特勞斯將霍布斯看作是現(xiàn)代政治哲學(xué)之父。

這是為什么？

二對問題的解釋

記得在一篇有關(guān)弗朗西斯·培根的研究文章中，A·帕里-拉莫斯這樣寫道：“馬克斯·韋伯生動地用之以形容現(xiàn)代歐洲文化性格的世界之解魅體現(xiàn)在多個領(lǐng)域當(dāng)中。其中之一是宗教上的變革，重要性與此相當(dāng)?shù)牧硪粋€領(lǐng)域則是有關(guān)認(rèn)識的對象，即自然變成了一個無靈魂的機(jī)器的勝利形象，變成一個龐大的倉庫或者一個沒有知覺的以最苛刻的方式被加以考問的證人”。[1]的確，此前一直占據(jù)思想界支配地位的中古自然觀，包括古希臘，羅馬（尤其是斯多亞里派）以及中世紀(jì)，不管在時代變?nèi)沃薪?jīng)歷過多么大的變化和調(diào)整，但核心的一點卻一直得到確認(rèn)和堅持，即自然是一個巨大的生命機(jī)體，由在空間展開，在時空中滲透著的運(yùn)動物體所組成。整個世界具有生命，它所有的運(yùn)動都是生命運(yùn)動，這些運(yùn)動有目的、受理智規(guī)約和引導(dǎo)。自然不僅是活的而且是有理智的，不僅是一個自身有靈魂或生命的巨大生命體，而且是一個自身有心靈的理性動物。任一種生物依照它自身的等級，分有世界靈魂或神圣理智，分有世界心靈的活動。不存在沒有精神的物質(zhì)世界，也不存在沒有物質(zhì)的精神世界。物質(zhì)本身是無形式的，精神作為終極因和目的因引導(dǎo)物質(zhì)的變化。

到了十七世紀(jì)，所有這些都發(fā)生了變化。啟蒙運(yùn)動思想家們借助科學(xué)已經(jīng)發(fā)現(xiàn)了或者嚴(yán)格說來已經(jīng)創(chuàng)造了一個不同的物質(zhì)世界；一個僵死的物質(zhì)世界，范圍上無限并且到處充滿了運(yùn)動，但沒有質(zhì)的區(qū)別和等級、沒有秩序、沒有和諧、更沒有目的，而是由普遍而純粹量的力所驅(qū)動。物質(zhì)不再是無形式的質(zhì)料。通過被強(qiáng)加于自身的形式構(gòu)成一切東西，而是從量上組織起來的運(yùn)動物體的整體。

一、問題的引出――對統(tǒng)治階級意志論的反思

我講的法治觀念，實際上涉及到統(tǒng)治階級意志論的問題，之所以講這個問題，跟我們當(dāng)代的法治建設(shè)特點有關(guān)系。從上個世紀(jì)90年代中期轟轟烈烈地開展和推動以來，中國的法治建設(shè)有以下幾個特點。一個是政府推進(jìn)型法治；一個是政治體制改革滯后型法治；第三是法律觀念缺失型法治。在政府推進(jìn)型法治中，推進(jìn)者本身掌握權(quán)力，其很難受約束；第二種也和法治特點有關(guān)，法治本身有個統(tǒng)治中權(quán)力自身受約束的問題，其中有一個就是權(quán)力自身受制約，而在我們的政治體制改革中，權(quán)力制約問題機(jī)制發(fā)展還很不完善，這對我們的法治也是個阻礙；第三個特點比較特殊，我們的東部沿海，從硬件來講，和西方發(fā)達(dá)國家沒有什么差距，科技的差別也很小，制度建設(shè)差別也不大（西方有些國家如德國，也是從二戰(zhàn)以后，尤其是70年代后期開始改革的）。而從法治觀念來說，我認(rèn)為是差了300年，人家300年前講的東西，我們還當(dāng)做很新鮮的事物，“人民主權(quán)、權(quán)力制約、法律至上”這一系列法治基本原則被我們當(dāng)做新鮮的觀念。這說明我們的法治觀念和我們的法治建設(shè)是不同步的，現(xiàn)實中法治觀念很大程度上建立在傳統(tǒng)的封建統(tǒng)治基礎(chǔ)上，以致于這么多年來反復(fù)強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級意志論。當(dāng)說到社會主義法治的時候，通常會說，社會主義法是“人民（社會主義國家的統(tǒng)治階級）意志的體現(xiàn)”。總之，統(tǒng)治階級意志論是放不下的，而這個觀念和我們的法治建設(shè)基本的原則要求是嚴(yán)格對立的，它根本推不出來法治。我們講到法治建設(shè)的時候我想從三面來解釋：從學(xué)術(shù)、思想上來解釋，統(tǒng)治階級意志論在我看來是一個需要認(rèn)真對待并加以清理的觀念。從我們教科書的表述來看，往往說“資本主義社會法律體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，社會主義以后體現(xiàn)人民的意志，人民后面打個括弧――社會主義國家的統(tǒng)治階級”。這個表述有兩點解釋：一個就是覺得階級意志論放到我們當(dāng)前社會主義來理解法是有問題的，要換成“人民”的提法，但是又要保持與統(tǒng)治階級意志論的一致性，所以仍保留了括弧內(nèi)的“社會主義國家的統(tǒng)治階級”的說法。實際上這種說法存在兩個問題：第一，統(tǒng)治階級意志論是作為統(tǒng)一的法的本質(zhì)的解說提出來的，關(guān)于法的本質(zhì)的解說不僅要適用于過去，也要適用于現(xiàn)在和未來。那么把社會主義法和資本主義法一分為二，以前的體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，以后體現(xiàn)人民的意志，法的本質(zhì)沒有統(tǒng)一解釋，怎么能具有普遍性呢？這種邏輯上的矛盾使得人們對法的本質(zhì)的統(tǒng)一性認(rèn)識產(chǎn)生懷疑。第二個問題，與統(tǒng)治階級相對應(yīng)的是被統(tǒng)治階級，那么當(dāng)代社會主義社會如何找出被統(tǒng)治階級？有學(xué)者指出，罪犯是被統(tǒng)治階級。這一提法實際上違背了階級的原意，階級是個經(jīng)濟(jì)分層的概念，列寧的定義很明確：階級就是在一定的社會生產(chǎn)關(guān)系中占有一定生產(chǎn)資料，并有共同利益的社會集團(tuán)?，F(xiàn)代社會學(xué)講的階級和階層劃分又有相似性，現(xiàn)在社科院關(guān)于社會階層的分析報告就是根據(jù)這個來劃分的――按收入標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行劃分，越是收入低的越被劃為被統(tǒng)治階級，如果這樣的話，下崗工人和農(nóng)民的收入最少，工人和農(nóng)民成了被統(tǒng)治階級，這和我們的實際是完全不相符的。這樣我們講統(tǒng)治階級時，被統(tǒng)治階級缺失，同樣地，如果缺乏被統(tǒng)治階級，那么統(tǒng)治階級也就不好找了。我們說工人農(nóng)民是統(tǒng)治階級，工人農(nóng)民們就有異議了，我們都下崗了還統(tǒng)治誰去啊，農(nóng)民說我們在城市里打工都不能得到合理待遇，還統(tǒng)治階級呢？在他們的理念里，干部才是統(tǒng)治階級，統(tǒng)治是和權(quán)力連在一起的，不掌握權(quán)力何談統(tǒng)治？所以我們硬是要說統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分的話，人民群眾心目當(dāng)中顯然是要把黨和人民、干部和人民劃出一道鴻溝來，這不利于我們社會的統(tǒng)一與和諧，不利于法治建設(shè)和既有秩序的維持。這就是現(xiàn)實中統(tǒng)治階級意志論存在的最大問題，我們黨和國家的各項文件中明確指出，工人、農(nóng)民、知識分子和一切擁護(hù)社會主義和祖國統(tǒng)一的公民都是人民，那么誰不是人民呢？所以統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級的劃分實際上不符合我國的現(xiàn)實社會狀況。

二、學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的原因

既然統(tǒng)治階級意志論和現(xiàn)實存在著如此尖銳的沖突，為什么學(xué)者們還要堅持它呢？我認(rèn)為學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的理由有二：一是我國從建國以來到改革開放以后都反復(fù)強(qiáng)調(diào)要堅持馬克思主義、列寧主義和思想的指導(dǎo)，大家一般認(rèn)為這個判斷體現(xiàn)馬克思主義法學(xué)的基本觀點。首先就這個原因來看，實際上是站不住腳的。法是統(tǒng)治階級意志的體現(xiàn)不是馬克思對法的定義，馬克思或者恩格斯從來沒直接這么說過，這種說法是來自于以維辛斯基為代表的前蘇聯(lián)學(xué)者的定義，而他們這一法的定義的依據(jù)是馬克思恩格斯在共產(chǎn)黨宣言中和資產(chǎn)階級學(xué)者論戰(zhàn)時，反駁他們對共產(chǎn)黨人主張廢除私有制的看法的時候提出的，他的原話是：“既然你們用資產(chǎn)階級的教育、所有權(quán)、法等觀念來反駁我們的關(guān)于廢除資產(chǎn)階級私有制的主張，那就請你們不要和我們辯論了，因為你們的觀念正是你們那個階級的產(chǎn)物，正如你們那個階級的法不過是被奉為法律的階級意志的體現(xiàn)，而你們的意志是由物質(zhì)生產(chǎn)方式所決定的?！边@個原話里關(guān)于法體現(xiàn)階級意志不過是其反駁理由的一個從句，由此前蘇聯(lián)學(xué)者就得出以下推論：資產(chǎn)階級社會的法體現(xiàn)資產(chǎn)階級意志，封建社會的法體現(xiàn)封建主階級的意志，奴隸制社會的法體現(xiàn)奴隸主階級的意志，由此推論法體現(xiàn)統(tǒng)治階級意志，這似乎非常符合邏輯，但是存在問題。首先，它是推論出來的，不是馬克思對法的直接定義，第二，它同馬恩強(qiáng)調(diào)的歷史唯物主義觀點是不一致的，這個觀點強(qiáng)調(diào)得是實證法，而馬恩歷史唯物主義原理強(qiáng)調(diào)，法作為一種上層建筑是由經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)決定的，而經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)是一切社會生產(chǎn)關(guān)系的總和，其中生產(chǎn)關(guān)系是主要成分。那么這個社會關(guān)系總和怎么決定法呢？首先是生產(chǎn)關(guān)系形成人們的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這個關(guān)系是在法律之外首先形成的，而且馬克思認(rèn)為這個是自發(fā)形成的，隱含著參加生產(chǎn)關(guān)系的各方自愿形成的意思，當(dāng)然自愿不等于是完全平等。在一定歷史條件下雙方的地位不平等的情況下，形成的權(quán)利義務(wù)不完全是平等的，但是自發(fā)的。這個自發(fā)不是強(qiáng)制，在很大程度上帶有協(xié)商性質(zhì)。那么這種關(guān)系說明什么問題呢？馬克思講生產(chǎn)關(guān)系決定法律就是說，首先社會在形成規(guī)則，這個規(guī)則是決定法律的，同時這個規(guī)則是不由國家意志所決定的。馬克思多次指出，即使像君主那樣擁有至上權(quán)力的人，也不能隨便對經(jīng)濟(jì)生活發(fā)號施令。歷史唯物主義的觀點實際上強(qiáng)調(diào)規(guī)則在社會中自發(fā)形成。就這個意義上，我認(rèn)為現(xiàn)在強(qiáng)調(diào)統(tǒng)治階級意志不符合歷史唯物主義，當(dāng)然統(tǒng)治階級意志也不是毫無用處，比如說在政治領(lǐng)域、刑事審判領(lǐng)域、追究責(zé)任等領(lǐng)域，統(tǒng)治階級意志的作用是非常大的，只要這個社會統(tǒng)治階級和被統(tǒng)治階級要共存，必須是雙方共同制定規(guī)則，被統(tǒng)治階級可以容忍部分規(guī)則不公正，但不能容忍所有規(guī)則都不公正。所以在法律中，統(tǒng)治階級意志是有限的，而且從人類文明發(fā)展過程中，越是向現(xiàn)代文明發(fā)展，統(tǒng)治階級的意志的作用就越有限，法律就越多地體現(xiàn)人們共同的利益。學(xué)者堅持統(tǒng)治階級意志論的另外一個原因是，我們看到它有問題，上個世紀(jì)80年代就有學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論發(fā)難，主張要用法的社會性來代替階級性概念，這個爭論后來沒有結(jié)果，也有更多的學(xué)者對統(tǒng)治階級意志論提出質(zhì)疑，但是這樣取代不了它，為什么呢？因為那是解構(gòu)性的，而，沒有提出建構(gòu)性的東西，當(dāng)代學(xué)者還沒有人提出系統(tǒng)的完整的取代統(tǒng)治階級意志論的理論，這就是我們直到現(xiàn)在也不能把統(tǒng)治階級意志論徹底撇開的原因。不管統(tǒng)治階級意志論有多少問題，畢竟在它的基礎(chǔ)之上建立起了當(dāng)代法理學(xué)的整個體系，有人企圖建構(gòu)，但做得很不成功。

三、新的建構(gòu)――以契約論取代統(tǒng)治階級意志論

我主張用契約論取代意志論，關(guān)于法的契約論，大家都很熟悉，但是契約論在西方發(fā)展的產(chǎn)生、源流以及其真正起什么作用，可能我們并沒有一個清醒的認(rèn)識。我的看法是：當(dāng)代法治的一切原則都只能從契約論中推導(dǎo)出來，沒有契約論其他一切的法治原則都談不上。在西方法學(xué)中，契約論是隸屬于自然法的一個觀點，通常說得契約論和自然法是分不開的，實際上，這是兩碼事。從西方法學(xué)源頭上來看，古希臘、羅馬時代，一開始討論法的正義問題時，由色拉敘馬庫斯提出“正義就是體現(xiàn)強(qiáng)者的利益?！彼唧w解釋說，各國所謂的正義就是行為依照法律，而法律是由強(qiáng)者制定的，或者因為財富而強(qiáng)，或者因為武力而強(qiáng)，總之是強(qiáng)者利益的體現(xiàn)。這個解釋幾乎和我們當(dāng)代統(tǒng)治階級意志論的解釋理由是一樣的，法律體現(xiàn)強(qiáng)者的利益，但是色拉敘馬庫斯這個解釋在西方法理學(xué)歷史上被認(rèn)為是個臭名昭著的解釋，但卻在相當(dāng)長的時間被我們國家學(xué)者奉為至尊的論點。由于不滿對上述的解釋，古希臘時就有另外兩個對正義的解釋，一個說法律來自自然法，體現(xiàn)人類的共同理性，以斯多葛學(xué)派為代表；另外一派則認(rèn)為法律來自于人們之間的契約，以伊壁鳩魯學(xué)派為代表。這兩種觀點在古希臘是互不相容的，這種觀點突出地體現(xiàn)在古羅馬的西塞羅身上，他提出，如果說法律來自于契約論，那一群強(qiáng)盜們開會決定的事情也能算是法律嗎？能體現(xiàn)正義嗎？這是對契約論最致命的攻擊，這個爭論在古羅馬沒有延續(xù)下去，而在中世紀(jì)進(jìn)一步展開，在中世紀(jì)，圍繞著國王權(quán)力和教會權(quán)力的來源問題，圍繞著兩院論的問題，為了論證權(quán)力的來源和法律的源泉，重新拾起了契約論和自然法的爭論，這個爭論到17世紀(jì)的時候，在霍布斯那里把它們統(tǒng)一起來了?；舨妓菇y(tǒng)一的方法非常巧妙，他說在自然狀態(tài)時，人們處于戰(zhàn)爭狀態(tài)，出于對安全的向往，在理性的支配下人們之間互定契約，形成了國家和法律。這是思想史上第一次把自然法和契約論合為一體，后來隨著思想的發(fā)展，又使得自然法和契約論相分離，盡管18世紀(jì)幾乎所有學(xué)者都主張自然法，以致于被稱為“自然法學(xué)昌盛的時代”，即使反對民主、反對憲政的?；庶h也主張自然法，空想社會主義者同樣主張自然法，并且基本上延續(xù)了霍布斯的主張。但是也有少數(shù)的思想家覺得契約論解說和自然法觀點都存在問題，比較典型的是盧梭對社會契約論的解釋，他雖然也提社會契約論，但他把契約論當(dāng)做一種推論，在假設(shè)的基礎(chǔ)上提契約論。契約論和自然法在19世紀(jì)時普遍受到攻擊，有從自然法角度，有從契約論角度，也有從理性角度和自然法規(guī)則角度去抨擊的。對自然法的攻擊大體上有如下說法：自然法不明確，格老秀斯說自然法有五條規(guī)則，霍布斯說有十四條規(guī)則，洛克說自然法只有一條規(guī)則。歷史法學(xué)派比較集中地攻擊契約論，說法律不是來自于契約而是來自于民族精神和習(xí)慣，人類什么時候開會制定規(guī)則來著，這也是對自然法的極大攻擊，很難解釋何時制定的自然法。二戰(zhàn)以后自然法重新復(fù)興，復(fù)興自然法又表現(xiàn)出它的一些新的特點：一個是，多數(shù)主張自然法的學(xué)者不再強(qiáng)調(diào)自然法的實體性規(guī)則，多講人權(quán)，這在很大程度上是人們能夠共同接受的，人權(quán)本來是自然法學(xué)的一個概念，現(xiàn)在卻大有支流取代主流之勢。第二個特點是，戰(zhàn)后自然法很大程度上也不再講契約論，用人權(quán)概念取代自然法具體規(guī)則，那么契約論哪兒去了呢？盡管富勒講程序自然法和實體自然法，德沃金講權(quán)利，但也不是契約論。羅爾斯講幾個現(xiàn)成的正義原則，讓大家來選擇，但至于這些原則是從哪兒來得，他不解釋，而讓人們?nèi)ミx擇，這和契約論還是有很大區(qū)別的。契約論是在還沒有原則的時候，大家根據(jù)契約形成原則，而羅爾斯的理論是在原則先定的情況下讓人們?nèi)ミx擇。這樣看來，戰(zhàn)后對契約論的研究也不像17、18世紀(jì)那么多，但是要我來做評價的話，我認(rèn)為自然法學(xué)給我們留下的重要遺產(chǎn)，應(yīng)該是自然法觀念，而不至于它的具體規(guī)則，自然法學(xué)更有價值的是它的契約論。實際上，我們現(xiàn)在講契約論的時候，要為當(dāng)代法學(xué)確定一個基點的話，我們講得契約論不能回到17、18世紀(jì)的契約論去，因為它已經(jīng)在19世紀(jì)被批評了很多，我們要看到它理論的合理成分，但對其又要重新思考、重新解釋。我的基本看法就是我們的法治建設(shè)中，法律的基本觀念可以用契約論來概括，但是對契約論要重新解釋。

現(xiàn)代法治是西方的產(chǎn)物,其意義是由資產(chǎn)階級革命和資本主義制度所賦予的,它起源于文藝復(fù)興以來的人文主義運(yùn)動,直接源于啟蒙運(yùn)動的理性主義,也就是我們所說的古典自然法學(xué)。古典自然法學(xué)派的代表人物是英國的霍布斯、洛克,法國的孟德斯鳩和盧梭,應(yīng)該說他們主張的從自然狀態(tài)到自然權(quán)利,從自然法到社會契約是一種完整的系統(tǒng)的理論,在這種理論前提下,古典自然法學(xué)提出了一系列合乎資產(chǎn)階級要求的政治和法律制度的理論,具體地說,這些理論有人權(quán)理論、社會契約理論、主權(quán)在民理論、分權(quán)理論和法治理論。古典自然法學(xué)的這些經(jīng)典理論在歷史上曾是資產(chǎn)階級革命的思想武器,待革命取得勝利后,它已凝固成西方憲政制度的理論基石。二百多年來,在這種以古典自然法為基本內(nèi)容的憲政制度的導(dǎo)引下,西方經(jīng)濟(jì)、社會的發(fā)展取得了輝煌的成就?；仡欀袊倪^去,事實上,中國法治的發(fā)展也一直受西方古典自然法的影響,而且,在未來的幾十年,要在中國這塊土壤上搞法治現(xiàn)代化建設(shè),仍需大力弘揚(yáng)古典自然法學(xué)的經(jīng)典法治理論。

西方對于中國的沖擊開始于鴉片戰(zhàn)爭,戰(zhàn)爭的失敗讓中國的有識之士開始正確認(rèn)識西方,西方列強(qiáng)能夠打敗清王朝,是因為清王朝的腐敗無能,根本的原因還在于清王朝的落后,它們沒有先進(jìn)的科學(xué)技術(shù)、軍艦和大炮。它們要戰(zhàn)勝西方列強(qiáng),就要學(xué)習(xí)他們的科學(xué)和技術(shù),中國歷史上第一位睜眼看世界的人——魏源便提出“師夷長技以制夷”的口號,主張學(xué)習(xí)外國的先進(jìn)的科學(xué)和技術(shù)?？稍谥袊谝晃徽嬲_始認(rèn)識西方民主法治理論的起源于嚴(yán)復(fù),它翻譯了大量的西方近代的政治、經(jīng)濟(jì)、科學(xué)和法律的著作,其中就有孟德斯鳩的《論法的精神》,他譯作《法意》,而將這種理論應(yīng)用到實踐的是康有為和梁啟超發(fā)起的運(yùn)動。應(yīng)該說運(yùn)動的理論根源是孟德斯鳩的政治理論,他的三權(quán)分立的理論在康梁的著作中就有,康梁的君主立憲思想也是來源于古典自然法學(xué)家的法治理論。運(yùn)動失敗后,法制理論和實踐的精神由沈家本來繼承和發(fā)揚(yáng)的,他翻譯了大量的西方國家的法律制度,主持修訂了《大清新刑律》和《大清律令》,制定了《大清商律草案》和《刑事、民事草案》。盡管沈家本的變法受到所謂“禮教派”的反對,他所起草的法律隨著清王朝的滅亡而灰飛煙滅,但是正如人們常說:“只要為以后的改進(jìn)打下堅實的基礎(chǔ),那還怕最終的結(jié)果被完全否定?”沈家本以西方法來改造中國社會的精神卻在中國的歷史上留下了不可磨滅的功績。到孫中山的時候,情況發(fā)生了根本性的變化,由于它是資產(chǎn)階級革命派,他把斗爭的矛頭直接對準(zhǔn)封建制度,他的“五權(quán)憲法”的思想是對孟德斯鳩“三權(quán)分立”思想的發(fā)展,他的“三民主義”直接來源于美國林肯的“民有,民享,民治”,但最終來源于盧梭的“暴力革命、人民主權(quán)和直接民主”思想。他已經(jīng)認(rèn)識到,要實行一種新的社會制度和法律制度,他要打破舊的國家政權(quán),建立起允許這種法律制度存在的政治制度,于是,他最終推翻了封建制度,確立了“臨時約法”。

孫中山之后,西方民主和法制思想對中國的影響直至現(xiàn)在都是從兩個方面發(fā)生作用,其一是國民黨的法律,在20世紀(jì)20~30年代,它們有了“六法全書”,但由于當(dāng)時的戰(zhàn)亂,這些法律直到1949年都未起到作用,1949年后,它們到了臺灣,其法律發(fā)生了好多變化,但法統(tǒng)依然保留了下來。今天,我國的許多民法學(xué)家借鑒了大量臺灣法學(xué)的著作,這種體系的印記一直存在,因為我們可以通過臺灣的法律,找到大陸法系法律的影子,而現(xiàn)代大陸法系又源于法德的法律傳統(tǒng);近年來,臺灣的法律受英美法系的影響較大。事實上,無論大陸法系還是英美法系的法律傳統(tǒng),都淵源于體現(xiàn)民主和法治精神的古典自然法學(xué)。其二是中國共產(chǎn)黨的法律,在這方面,西方的古典自然法學(xué)對我們的影響是間接的,我們的原則是馬列主義與中國的實際相結(jié)合,而馬列主義來源于西方?！氨M管馬克思的理論與古典自然法學(xué)的理論有很大差別,但對于人類文明的一切成果,馬克思的態(tài)度一向是批判地繼承,人民主權(quán)的思想、暴力革命的思想,法律是人民意志的體現(xiàn)的思想、法律面前人人平等的思想和議行合一的思想等等,都與盧梭和康德的理論有著理論上的聯(lián)系”。因此,我們可以肯定地說,我們現(xiàn)在的民主和法治的理想追求是由西方近代自然法學(xué)家們所創(chuàng)立的。

自80年代以來,我們開始了中國現(xiàn)代法治的時代,在20年左右的時間,我們建立起了我國基本的法律體系和框架,建立起與我國國情相適應(yīng)的法律制度,我國人民的法治觀念初步轉(zhuǎn)變,出現(xiàn)了一批法學(xué)專家、學(xué)者,真可謂我國的法治建設(shè)取得了巨大的成就。但成績偉大,問題不少,我們立法的權(quán)威不夠,立法的質(zhì)量不高,數(shù)量不足;我們執(zhí)法機(jī)關(guān)有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)的現(xiàn)象還很嚴(yán)重,我們的司法實質(zhì)上并不獨立,因為他沒有獨立的經(jīng)費來源和獨立的人事制度;我們的民主、法制建設(shè)的社會環(huán)境條件不良,人口總體文化水平低,法治觀念淡薄且極不健全,相當(dāng)多的人民把法律看作是管制和約束自己的工具,無形中就產(chǎn)生了與公檢法的對立狀態(tài)。這一切都是我們前進(jìn)中的困難,但困難不可小視,如處理不好這些問題,要么我國的法治現(xiàn)代化倒回到人治、德治的老路上,要么會走向極端民主化。要正確地解決這些困難,首先要發(fā)現(xiàn)問題,分析問題的癥結(jié),然后對癥下藥,因為這樣才可避免對中國法治現(xiàn)代化思考犯方向性的錯誤。經(jīng)過二十幾年的法治建設(shè),人們認(rèn)識到,一種完善的制度背后,必然需要某種特定的價值理念來追求和支撐。于是人們得出結(jié)論便說:“中國法治現(xiàn)代化的最大障礙是缺乏一種類似于西方基督教式的宗教傳統(tǒng),這一缺乏甚至被視為中國文化的一大缺陷?！痹谒麄兛磥?正是由于宗教傳統(tǒng)的缺乏,使得中國的現(xiàn)代化法制得不到價值理念的支持,因此,這便是我們能夠?qū)⑽鞣降姆芍贫纫浦策M(jìn)來,卻無法讓它開花結(jié)果的根本原因。這種話中隱含有兩種主張,反映出可能導(dǎo)致的兩種傾向,實行“基督教救國”或者從中國的文化傳統(tǒng)中推演出符合現(xiàn)代法治精神的價值理性來。筆者認(rèn)為,“基督教救國”不適合中國人的價值理念和思維方式,它是西方中世紀(jì)的神學(xué)主義,其被西方近代自然法學(xué)吸收了合理內(nèi)核后早已拋在了一邊;中國傳統(tǒng)文化的價值理念的核心是“忠孝”二字,這種理法文化是一種以追求倫理為目標(biāo),以義務(wù)為核心的本土文化,所以它不可能具備向現(xiàn)代化法治轉(zhuǎn)化的條件,另外,我們也沒有必要非得在本土資源中搞出一套自成一體的中國法學(xué)來,現(xiàn)在我們所處的時代,由于經(jīng)濟(jì)與科技的迅猛發(fā)展,國與國之間已經(jīng)不是封建時代閉關(guān)自守的局面,而是日益全球化、國際化。

因此,筆者認(rèn)為,當(dāng)務(wù)之急我們不在于用“基督教救國”,也不在于挖掘“本土資源”,而是要首先著力于馬克思主義法學(xué)的現(xiàn)代化,把馬克思主義法學(xué)的基本原理,同當(dāng)代中國建設(shè)社會主義法制國家的實踐和人類先進(jìn)法治文明與法的時代精神以及國際發(fā)展的潮流相結(jié)合。具體地說,建設(shè)我國法治國家存在的核心問題是公民的法律價值觀念淡薄、司法權(quán)力運(yùn)作不獨立、人大監(jiān)督職能虛置和“黨在憲法、法律范圍內(nèi)活動”沒有制度保障?？偠灾?就是公民的法治觀念淡薄,政治體制改革不到位,這二者事實上是一對矛盾,我們知道制度不是萬能的,制度的背后要存在適合這種制度生長的土壤,要有素質(zhì)較高,法制意識較強(qiáng)的人來維護(hù),要靠理性主義來支撐,換句話說,要想在中國取得民主和法治現(xiàn)代化的最終成功,我們要首先提高公民的法治意識,然后逐步推進(jìn)制度變遷,因此弘揚(yáng)古典自然法學(xué)的經(jīng)典法治思想就成為我們的首要任務(wù),尤其是其“法律面前人人平等的觀念、權(quán)利本位思想、主權(quán)在民和權(quán)力制約的思想及法律至上的觀念”更應(yīng)不遺余力地長期不懈地用各種方式和手段進(jìn)行弘揚(yáng),以提高國人的法律意識,增強(qiáng)國人的法制觀念,使這些意識和觀念滲透到國人的骨頭和血液里,內(nèi)化為國人的價值理念,從而為中國法治現(xiàn)代化造就適合其生長的土壤,讓它在中國大地上開花結(jié)果。

[摘要]從實然上看，我國現(xiàn)行稅法雖有不少納稅人權(quán)利保護(hù)的規(guī)定，但總體上仍然是國家本位主義；從應(yīng)然上看，稅法應(yīng)當(dāng)是人本主義。這是實踐科學(xué)發(fā)展觀、堅持以人為本的根本要求，是社會主義稅收法治的客觀需要。是實現(xiàn)稅法公平價值目標(biāo)的必然要求。就路徑而言，人本主義稅法的轉(zhuǎn)型之路在于稅法的私法化、社會化和程序化。

[關(guān)鍵詞]人本主義；國家本位；稅法本位

一、我國稅法本位的實然分析：國家本位

(一)法的本位研究簡述

法本位問題是法的本體論中的一個重要命題。所謂法的本位，即“法律立足點之重心”或“法律之重心”，不同的法本位觀就表現(xiàn)為不同的法律重心觀。童之偉教授總結(jié)指出，比較定型的法本位說有義務(wù)本位說、權(quán)利本位說和社會本位說。“所謂義務(wù)本位，乃以義務(wù)為法律之中心觀念，義務(wù)本位的立法皆系禁止性規(guī)定和義務(wù)性規(guī)定”。義務(wù)本位實質(zhì)上是一種實證主義法學(xué)思潮，強(qiáng)調(diào)制定法中的國家強(qiáng)制性和法律制裁。因此，奧斯丁說，法律就是主權(quán)者的命令，命令和義務(wù)是相互聯(lián)系的，當(dāng)命令出現(xiàn)時，義務(wù)就出現(xiàn)了，當(dāng)命令被表達(dá)時，義務(wù)就被設(shè)定了。義務(wù)本位實質(zhì)上是一種國家本位。所謂權(quán)利本位，自然是以權(quán)利作為法律的中心觀念。按照我國臺灣學(xué)者王伯琦所言，即“法律之基本任務(wù)，亦由使人盡其義務(wù)而轉(zhuǎn)向保護(hù)權(quán)利，為使權(quán)利之內(nèi)容得以實現(xiàn)，方有義務(wù)之履行。是謂之權(quán)利本位之法制”一。權(quán)利本位實質(zhì)上是一種天賦人權(quán)觀，帶有濃厚的自然法學(xué)色彩。所謂社會本位，一般認(rèn)為法以社會公共利益為本位。其產(chǎn)生的原因是為了應(yīng)對19世紀(jì)中期出現(xiàn)的社會問題，“在于矯正19世紀(jì)立法過分強(qiáng)調(diào)個人權(quán)利而忽視社會利益之偏頗，其基本出發(fā)點，仍未能脫離個人及權(quán)利觀念”。

(二)我國稅法本位分析