《勞動(dòng)合同法》通過后，各界好評(píng)如潮。毫無疑問，該法的通過有利于明確勞動(dòng)合同雙方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)，大大推進(jìn)勞動(dòng)者合法權(quán)益的保護(hù)。但該法也并非盡善盡美，尤其《勞動(dòng)合同法》是在多方利益主體博弈之下而誕生，難免存在妥協(xié)和讓步，加上理論界對(duì)勞動(dòng)合同法和勞動(dòng)法許多問題的理論準(zhǔn)備并不充足，也導(dǎo)致該法在立法內(nèi)容和立法技術(shù)上存在缺陷，至少從某個(gè)角度審視是如此。本文擬就《勞動(dòng)合同法》存在的若干主要不足之處進(jìn)行分析，求教于大家，以期待勞動(dòng)合同法的進(jìn)一步完善或者配套司法解釋的出臺(tái)，促進(jìn)該法的更好實(shí)施。

一、無固定期限合同

《勞動(dòng)合同法》為了改變我國目前勞動(dòng)合同普遍短期化的缺陷，鼓勵(lì)當(dāng)事人訂立長(zhǎng)期合同，加大了用人單位訂立無固定期限合同的義務(wù)（第14條）。這種立法思路在目前我國背景下無可厚非，但仔細(xì)分析條文，則會(huì)發(fā)現(xiàn)存在漏洞。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第14條的規(guī)定，“無固定期限勞動(dòng)合同，是指用人單位與勞動(dòng)者約定無確定終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”，而2006年向社會(huì)公布的《勞動(dòng)合同法（草案）》（第9條）將無固定期限合同定義為“是指用人單位與勞動(dòng)者未以書面形式約定合同終止時(shí)間的勞動(dòng)合同”。前者要求無固定期限合同的成立必須有當(dāng)事人的約定，只是沒有確定終止時(shí)間，后者則是“未約定”終止時(shí)間。比較而言，前者更為合理，因?yàn)闊o固定期限合同對(duì)雙方當(dāng)事人影響重大，應(yīng)經(jīng)雙方明確表示才可成立。這一定義的重大轉(zhuǎn)變帶來的問題是如果當(dāng)事人沒有約定合同期限，如何認(rèn)定合同的期限？因?yàn)椤秳趧?dòng)合同法》第12條規(guī)定，勞動(dòng)合同分為固定期限勞動(dòng)合同、無固定期限勞動(dòng)合同和以完成一定工作任務(wù)為期限的勞動(dòng)合同。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》對(duì)這三種勞動(dòng)合同類型的定義，如果當(dāng)事人不約定勞動(dòng)合同的期限，該合同顯然不屬于這三種合同。盡管《勞動(dòng)合同法》第14條第3款規(guī)定，“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同的，視為用人單位與勞動(dòng)者已訂立無固定期限勞動(dòng)合同?！钡绻?dāng)事人已訂立了書面勞動(dòng)合同，只是沒有約定合同期限，第14條第3款就無法適用。簽訂了書面合同但沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同，因此也不能視為無固定期限合同。而且根據(jù)《勞動(dòng)合同法》第26條有關(guān)勞動(dòng)合同無效事由的規(guī)定看，勞動(dòng)合同缺乏必備條款并不無效，因此沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同就屬于既非無效又不受《勞動(dòng)合同法》調(diào)整的“另類合同”。盡管，《勞動(dòng)合同法》第81條規(guī)定，用人單位提供的勞動(dòng)合同文本未載明本法規(guī)定合同必備條款，給勞動(dòng)者造成損害的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。但如果勞動(dòng)合同不是由用人單位提供文本而是由雙方協(xié)商訂立的，該條也無法適用；即使合同文本由用人單位提供，在雙方?jīng)]有約定合同期限的情形下，是否構(gòu)成損害以及損害的數(shù)額都難以計(jì)算。而且該條款也僅僅只是責(zé)任條款，沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同如何適用法律仍然無法解決。未來實(shí)踐中，大量訂立了書面合同但沒有約定合同期限的勞動(dòng)合同如何適用法律將是一大難題。根據(jù)《勞動(dòng)合同法》鼓勵(lì)訂立無固定期限合同的精神，如果將現(xiàn)有條文第14條第3款改為“用人單位自用工之日起滿一年不與勞動(dòng)者訂立書面勞動(dòng)合同或者勞動(dòng)合同中沒有約定合同期限的，視為……”，增加“或者勞動(dòng)合同沒有約定合同期限”的內(nèi)容就可以避免這一漏洞。目前只能通過司法解釋對(duì)第14條第3款進(jìn)行擴(kuò)大解釋，以彌補(bǔ)這一重大漏洞。

二、勞動(dòng)合同的瑕疵

《勞動(dòng)合同法》有關(guān)合同瑕疵的主要不足在于將以欺詐、脅迫的手段訂立的合同作為無效合同而不是可撤銷合同。筆者認(rèn)為將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同更為合理。因?yàn)閷⒉扇∑墼p、脅迫等手段訂立的勞動(dòng)合同作為可撤銷合同，賦予受害方變更或者撤銷的權(quán)利，受害方將占有主動(dòng)地位，受害方可以選擇變更或者撤銷合同，也可以使合同有效，獲得就業(yè)機(jī)會(huì)以及勞動(dòng)法和合同法上的權(quán)利，這樣更有利于受害方的權(quán)利保護(hù)。①而且勞動(dòng)合同的無效涉及一系列棘手的法律難題，包括工傷的認(rèn)定和其他社會(huì)保險(xiǎn)的效力等復(fù)雜問題。立法應(yīng)當(dāng)盡可能地使勞動(dòng)合同有效，這樣可以保持勞動(dòng)關(guān)系的穩(wěn)定，促進(jìn)就業(yè)。作為可撤銷合同，勞動(dòng)者可以在撤銷期限內(nèi)主張合同無效，如果過了撤銷期，在《勞動(dòng)合同法》賦予勞動(dòng)者解除勞動(dòng)合同高度自由權(quán)的背景下，例如雙方協(xié)商一致可以解除（第36條），勞動(dòng)者提前三十天書面通知用人單位可以解除勞動(dòng)合同（第37條），勞動(dòng)者完全可以通過解除勞動(dòng)合同的方式來結(jié)束雙方的勞動(dòng)關(guān)系，并可以名正言順地獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償。由于將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為無效合同，為了使勞動(dòng)者在合同無效時(shí)也可以同樣獲得合同解除時(shí)的經(jīng)濟(jì)補(bǔ)償（第46條第1項(xiàng)），《勞動(dòng)合同法》第38條規(guī)定，因以欺詐、脅迫的手段訂立或變更合同致使合同無效的，勞動(dòng)者可以解除勞動(dòng)合同（第38條第5項(xiàng)，第26條第1款）。這種規(guī)定，在法理上是錯(cuò)誤的，因?yàn)楹贤瑹o效并不存在解除的問題，合同解除的前提是合同的有效成立。如果將以欺詐、脅迫手段訂立的合同作為可撤銷合同就可以避免法理上的障礙，因?yàn)榭沙蜂N合同過了撤銷期就成為有效合同，自然可以解除；如果當(dāng)事人在撤銷期內(nèi)撤銷合同的，則不適用勞動(dòng)合同解除的規(guī)定，適用勞動(dòng)合同無效的締約過失責(zé)任，即勞動(dòng)合同被確認(rèn)為無效，給對(duì)方造成損害的，有過錯(cuò)的一方應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任（第86條），在法理上可以言之成理。

三、勞動(dòng)合同的解除

各市勞動(dòng)和社會(huì)保障局：

為全面貫徹落實(shí)勞動(dòng)合同法，進(jìn)一步規(guī)范用人單位用工行為，切實(shí)維護(hù)廣大勞動(dòng)者的合法權(quán)益，根據(jù)人力資源和社會(huì)保障部辦公廳《關(guān)于開展用人單位遵守勞動(dòng)合同法情況專項(xiàng)檢查活動(dòng)的通知》（人社廳明電〔2008〕31號(hào)）要求，結(jié)合我省實(shí)際，定于2008年9月至10月在全省組織開展用人單位遵守勞動(dòng)合同法情況專項(xiàng)檢查活動(dòng)（以下簡(jiǎn)稱專項(xiàng)檢查），現(xiàn)將有關(guān)事項(xiàng)通知如下：

一、檢查范圍

各類用人單位，包括企業(yè)、個(gè)體經(jīng)濟(jì)組織、民辦非企業(yè)單位等。重點(diǎn)是各類非公有制企業(yè)和個(gè)體工商戶，特別是勞動(dòng)密集型的加工制造、建筑施工、餐飲服務(wù)業(yè)。

二、檢查內(nèi)容

檢查用人單位遵守勞動(dòng)合同法的情況，主要內(nèi)容是：

第一章總則

第一條為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法)，制定本條例。

第二條各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

第三條依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動(dòng)合同的訂立

第四條勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

第一章總則

第一條為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法），制定本條例。

第二條各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

第三條依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動(dòng)合同的訂立

第四條勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

編號(hào)

姓名

云南省勞動(dòng)合同書

（樣本）

云南省勞動(dòng)和社會(huì)保障廳印制

簽訂勞動(dòng)合同須知

第一章總則

第一條為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法），制定本條例。

第二條各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取宣傳教育等各種措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

第三條勞動(dòng)合同法所稱勞動(dòng)關(guān)系，是指用人單位招用勞動(dòng)者為其成員，勞動(dòng)者在用人單位的管理下，提供由用人單位支付報(bào)酬的勞動(dòng)而產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

第四條依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所、基金會(huì)等組織，屬于勞動(dòng)合同法第二條第一款規(guī)定的用人單位。

第二章勞動(dòng)合同的訂立和履行

編號(hào)：

勞動(dòng)合同書

（全日制用工使用）

（示范文本）

甲方：

乙方：

第一章總則

第一條為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法），制定本條例。

第二條各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

第三條依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動(dòng)合同的訂立

第四條勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者

第一章總則

第一條為了貫徹實(shí)施《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》（以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法），制定本條例。

第二條各級(jí)人民政府和縣級(jí)以上人民政府勞動(dòng)行政等有關(guān)部門以及工會(huì)等組織，應(yīng)當(dāng)采取措施，推動(dòng)勞動(dòng)合同法的貫徹實(shí)施，促進(jìn)勞動(dòng)關(guān)系的和諧。

第三條依法成立的會(huì)計(jì)師事務(wù)所、律師事務(wù)所等合伙組織和基金會(huì)，屬于勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位。

第二章勞動(dòng)合同的訂立

第四條勞動(dòng)合同法規(guī)定的用人單位設(shè)立的分支機(jī)構(gòu)，依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，可以作為用人單位與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同；未依法取得營業(yè)執(zhí)照或者登記證書的，受用人單位委托可以與勞動(dòng)者訂立勞動(dòng)合同。

主任、各位副主任、秘書長(zhǎng)、各位委員：

《中華人民共和國勞動(dòng)合同法》(以下簡(jiǎn)稱勞動(dòng)合同法)于20*年6月29日經(jīng)十屆全國人大常委會(huì)第二十八次會(huì)議審議通過，20*年1月1日起正式實(shí)施。該法是調(diào)整勞動(dòng)合同關(guān)系，保護(hù)廣大勞動(dòng)者合法權(quán)益，構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的一部重要法律。為推動(dòng)該法在本市行政區(qū)域內(nèi)的貫徹實(shí)施，市人大常委會(huì)決定20*年對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施情況進(jìn)行檢查，同時(shí)對(duì)制定《*市實(shí)施〈中華人民共和國勞動(dòng)合同法〉辦法》進(jìn)行立法調(diào)研。成立了由分管副主任為組長(zhǎng)，部分常委會(huì)委員、財(cái)經(jīng)委員會(huì)委員以及市人大代表組成的執(zhí)法檢查組。從20*年9月以來，執(zhí)法檢查組召開座談會(huì)，分別聽取了市與部分區(qū)縣勞動(dòng)保障行政部門、市高級(jí)人民法院、市國資委的匯報(bào)；聽取了市總工會(huì)與部分區(qū)縣以及企業(yè)基層工會(huì)組織，市企聯(lián)、市工商聯(lián)、市私營個(gè)體經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)以及國有企業(yè)、個(gè)體私營企業(yè)、外資企業(yè)、勞務(wù)派遣企業(yè)等用人單位以及有關(guān)方面專家對(duì)勞動(dòng)合同法實(shí)施情況的意見和建議，并深入企業(yè)與職工面對(duì)面進(jìn)行交流。11月3日，執(zhí)法檢查組召開全體會(huì)議，討論并通過了執(zhí)法檢查報(bào)告。下面，我就檢查情況報(bào)告如下：

執(zhí)法檢查組認(rèn)為，勞動(dòng)合同法實(shí)施近一年來，我市總體情況是平穩(wěn)、順利的，社會(huì)反映良好。勞動(dòng)合同法的實(shí)施促進(jìn)了勞動(dòng)關(guān)系的和諧穩(wěn)定，對(duì)新法的實(shí)施勞動(dòng)者廣泛表示歡迎和擁護(hù)，多數(shù)用人單位能夠嚴(yán)格遵守。市人民政府及其有關(guān)部門以全面實(shí)施勞動(dòng)合同制度，規(guī)范勞動(dòng)用工管理，保障勞動(dòng)者合法權(quán)益，發(fā)展和諧穩(wěn)定的勞動(dòng)關(guān)系為中心，依法履行職責(zé)，加大執(zhí)法力度，做了大量工作，我市貫徹實(shí)施勞動(dòng)合同法工作有序推進(jìn)，勞動(dòng)合同簽訂率和續(xù)訂率明顯上升。據(jù)市勞動(dòng)和社會(huì)保障部門統(tǒng)計(jì)，我市地方企業(yè)勞動(dòng)合同簽訂率達(dá)到了96.2%，城鎮(zhèn)職工勞動(dòng)合同續(xù)訂率為93.9%，與勞動(dòng)合同法實(shí)施前的20*年同期相比分別增長(zhǎng)4.7個(gè)和1.8個(gè)百分點(diǎn)；勞動(dòng)合同短期化現(xiàn)象有所改善，其中，簽訂一年及以下勞動(dòng)合同的占29.42%，同比下降31.74個(gè)百分點(diǎn)，簽訂三年以上勞動(dòng)合同的占18.64%，簽訂無固定期勞動(dòng)合同的占13.94%，同比分別提高9.18個(gè)和6.95個(gè)百分點(diǎn)。勞動(dòng)用工行為不斷規(guī)范，違法用工行為進(jìn)一步遏制，勞動(dòng)合同制度建設(shè)得到進(jìn)一步加強(qiáng)。

一、貫徹實(shí)施的基本情況

(一)積極開展勞動(dòng)合同法宣傳培訓(xùn)工作，為法律貫徹實(shí)施創(chuàng)造良好輿論氛圍

勞動(dòng)合同法頒布實(shí)施后，市政府高度重視法律的宣傳教育培訓(xùn)工作，及時(shí)啟動(dòng)了勞動(dòng)合同法“百日普法”活動(dòng)，通過電臺(tái)、電視臺(tái)、報(bào)刊、網(wǎng)絡(luò)等平臺(tái)，大力宣講勞動(dòng)合同制度相關(guān)法律、法規(guī)和政策規(guī)定。組織現(xiàn)場(chǎng)咨詢活動(dòng)，發(fā)放《致用人單位的一封信》以及勞動(dòng)合同法單行本、講義等宣傳材料，并舉辦了勞動(dòng)合同法知識(shí)競(jìng)賽。同時(shí)，加強(qiáng)培訓(xùn)工作，組織以各級(jí)勞動(dòng)保障干部、企業(yè)法人代表、人力資源管理人員、工會(huì)干部為重點(diǎn)的普法培訓(xùn)，共舉辦學(xué)習(xí)培訓(xùn)班1300余場(chǎng)，培訓(xùn)各級(jí)勞動(dòng)保障干部、企業(yè)法人代表和勞資干部24.8萬人，并對(duì)全市勞務(wù)派遣組織的法人代表進(jìn)行了專項(xiàng)培訓(xùn)。市總工會(huì)、市工商聯(lián)以及市私營個(gè)體經(jīng)濟(jì)協(xié)會(huì)等社會(huì)團(tuán)體發(fā)揮各自優(yōu)勢(shì)，多渠道、多層次、形式多樣地開展宣傳活動(dòng)，通過宣傳培訓(xùn)，用人單位勞動(dòng)合同法律意識(shí)明顯增強(qiáng)，執(zhí)行勞動(dòng)合同法的自覺性不斷提高。