一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅(jiān)持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時(shí)，軍事機(jī)關(guān)一般移交國家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊(duì)的延伸。

二、關(guān)于軍事行政訴訟受案范圍的具體構(gòu)想

凡事皆雜于利害，司法實(shí)踐表明，權(quán)利也可能濫用。如果行政相對人濫用行政訴訟權(quán)利，無疑會干擾軍隊(duì)行政機(jī)關(guān)的正常工作，影響軍隊(duì)行政權(quán)威，同時(shí)令軍事司法機(jī)關(guān)增加工作負(fù)擔(dān)。因此明確軍事行政訴訟案件的受案范圍，是有其重大價(jià)值的。

根據(jù)已厘定的軍事行政訴訟的概念，能納入軍事行政訴訟的是軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。因?yàn)樯婕败娙恕④娛聠挝慌c軍事機(jī)關(guān)糾紛的種類及數(shù)量繁多，而軍事法院的承受能力有限，不可能將所有涉及軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)的糾紛都納入軍事行政訴訟的范圍，況且部分軍事行政主體還具有自我監(jiān)督的機(jī)制，所以沒有必要將所有軍事行政糾紛都通過軍事行政訴訟途徑加以解決?？茖W(xué)合理地界定軍事行政案件的受案范圍，有利于軍事法院對于軍事行政主體實(shí)施有效的司法監(jiān)督，促進(jìn)軍事行政主體依法行政。

經(jīng)過多年的完善，國家行政訴訟制度建設(shè)已經(jīng)積累了豐富的實(shí)踐經(jīng)驗(yàn)，國家行政訴訟的受案范圍正呈現(xiàn)出逐步擴(kuò)大之勢。自1990年10月1日起施行的《行政訴訟法》，其第2章專門規(guī)定了行政訴訟的受案范圍。其后，分別于1991年7月11日和2000年3月10日開始施行的最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》等兩項(xiàng)司法解釋，進(jìn)一步擴(kuò)充和優(yōu)化了行政訴訟的受案范圍。軍事行政訴訟案件的受理范圍，應(yīng)以國家行政訴訟的受案范圍為主要依據(jù)，兩者在總體上應(yīng)當(dāng)保持協(xié)調(diào)一致。同時(shí)，由于軍事行政訴訟案件具有自身的特殊性，在軍事行政訴訟制度建立之初，為了軍事行政訴訟活動能夠平穩(wěn)有序地進(jìn)行，確保部隊(duì)的安全穩(wěn)定，其受案范圍宜小不宜大。當(dāng)軍事行政訴訟制度逐步完善之后，其受案范圍可以再行擴(kuò)大。因此，在目前情況下，軍事法院受理公民、法人和其他組織提起的軍事行政訴訟的案件范圍，主要應(yīng)包括以下方面：

［論文關(guān)鍵詞］軍事行政訴訟概念受案范圍必要性

［論文摘要］自《行政訴訟法》于1990年10月1日施行起，法學(xué)界便開始了在我軍建立軍事行政訴訟制度的研究探討工作，成果頗豐。但是目前我國的軍事行政訴訟制度理論研究還處于初始階段，對軍事行政訴訟制度的基礎(chǔ)性核心問題也未能形成一致看法。本文就軍事行政訴訟的概念、軍事行政訴訟受案范圍以及軍事行政訴訟制度建立的必要性及其意義三個方面的問題進(jìn)行探討。

自我國《行政訴訟法》頒布實(shí)施以來，軍內(nèi)外的專家、學(xué)者即開始研究和探討軍隊(duì)內(nèi)部是否應(yīng)當(dāng)適用行政訴訟法、軍事行政行為是否具有可訴性、軍事機(jī)關(guān)能否作為行政訴訟的被告等問題，可惜的是至今仍無定論，甚至沒有形成主流意見。隨著依法治軍方針的確定和理論研究的不斷深入，越來越多的研究者開始認(rèn)識到，解決“軍事行政訴訟問題”不僅是大勢所趨，而且具有一定的理論依據(jù)和現(xiàn)實(shí)可能，建立軍事行政訴訟制度將對國家和軍隊(duì)法治建設(shè)起到重要的推動作用，在軍隊(duì)實(shí)行行政訴訟不僅有必要，而且也有可能。因此，筆者試就目前軍

事行政訴訟理論中存在的三個基礎(chǔ)理論問題略述管見。

一、關(guān)于軍事行政訴訟概念的厘定

由于對軍事行政訴訟要解決哪些主體之間的行政爭議及何種性質(zhì)的行政爭議有不同理解，所以學(xué)術(shù)界對軍事行政訴訟的概念尚未形成一致看法。要客觀地對軍事行政訴訟的概念進(jìn)行厘定，必須對相應(yīng)的法律關(guān)系予以分析，能夠進(jìn)入軍事行政訴訟研究視野范圍的法律關(guān)系大致包括四種：第一種是公民、法人和其他組織與行政機(jī)關(guān)之間的行政管理關(guān)系，即使存在國防軍事的因素，也不應(yīng)劃入軍事行政訴訟的范圍；第二種是公民、法人和其他組織與軍事機(jī)關(guān)之間的軍事行政管理關(guān)系，很多學(xué)者堅(jiān)持因此種關(guān)系而發(fā)生的行政爭議應(yīng)納入軍事行政訴訟的范圍，這與軍事法院目前執(zhí)行的“屬人管轄”原則不一致。正如前述所言，筆者認(rèn)為此類糾紛數(shù)量有限且在處理時(shí)，軍事機(jī)關(guān)一般移交國家行政機(jī)關(guān)最終處理，承擔(dān)行政法律責(zé)任的已不是軍事機(jī)關(guān)。第三種是軍人及軍事單位與行政機(jī)關(guān)之間的行政爭議是普通的行政爭議，普通人民法院就可以解決。能夠納入軍事行政訴訟的就只剩下第四種，即軍人、軍事單位與軍事機(jī)關(guān)之間發(fā)生的軍內(nèi)行政爭議。從軍事行政訴訟主體得出，軍事行政訴訟就是軍人或軍事單位對軍事機(jī)關(guān)的具體行政行為不服而向軍事法院提起訴訟，要求對其合法性進(jìn)行審查，并由軍事法院作出裁判的法律制度，它是國家行政訴訟制度在軍隊(duì)的延伸。

（一）一起人防行政訴訟案件

這起典型的人防行政訴訟案件發(fā)生在河南省開封市，開封市太陽物業(yè)發(fā)展發(fā)展有限公司不服開封市人防辦對其作出的行政處罰決定，把開封市人防辦告上法庭，經(jīng)開封市郊區(qū)人民法院公開審理終結(jié)，開封市人防辦勝訴。開封市太陽物業(yè)發(fā)展有限公司在大梁路陽光小區(qū)新建商住樓6棟，建筑面積12000平方米。2000年6月，該公司置法律于不顧，違規(guī)操作，以經(jīng)濟(jì)適用房為由，既未按國家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也未按相關(guān)規(guī)定辦理人民防空審批手續(xù)，影響了人防戰(zhàn)備建設(shè)，擾亂了建筑和房地產(chǎn)市場。開封市人防辦經(jīng)現(xiàn)場取證后，決定立案偵查，于2000年6月21日發(fā)出違法行為告知書，但該公司拒不停止其違法行為。6月27日，市人防辦發(fā)出行政處罰告知書，決定對其罰款9600元，并追繳防空地下室易地建設(shè)費(fèi)135240元，同時(shí)告知該公司有陳述和申辯的權(quán)利。2000年11月2日，開封市人防辦發(fā)出行政處罰決定書(汴防罰字【2000】07號)，原告不服，向開封市人民政府申請行政復(fù)議。開封市人民政府經(jīng)復(fù)議后，維持開封市人防辦的行政處罰決定，該公司仍不服，向郊區(qū)人民法院提起行政訴訟，請求撤消開封市人防辦的行政處罰決定，并以物價(jià)局核準(zhǔn)的價(jià)格不包括人防費(fèi)為由，要求市政府承擔(dān)賠償責(zé)任。開封市郊區(qū)人民法院受理后，于2001年6月12日發(fā)出公告，依法組成合議庭，公開開庭審理此案。在法庭上，雙方舉證、陳述并進(jìn)行法庭辯論。經(jīng)審理，郊區(qū)人民法院認(rèn)為，開封市太陽物業(yè)發(fā)展有限公司在修建商住樓時(shí)，沒有按國家有關(guān)法律、法規(guī)修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也沒有辦理人民防空審批手續(xù)，認(rèn)定開封市人防辦依法對該公司進(jìn)行的行政處罰，事實(shí)清楚，程序合法，適用法律正確，予以維持；開封市太陽物業(yè)發(fā)展有限公司要求開封市人民政府賠償損失，無法律依據(jù)，不予支持。為此，法院做出判決：維持開封市人防辦2000年11月2日做出的汴防罰字【2000】07號行政處罰決定，駁回開封市物業(yè)發(fā)展有限公司要求市政府賠償損失的訴訟請求，訴訟費(fèi)4400元由開封市物業(yè)發(fā)展有限公司承擔(dān)。一起人防行政訴訟案審理終結(jié)。①上述案例典型的發(fā)生在人防部門和行政相對人之間，筆者擬將從此案例出發(fā)，探究人防行政救濟(jì)制度。

（二）軍事行政訴訟與普通行政訴訟當(dāng)人防部門與相對人發(fā)生行政糾紛時(shí)，究竟是采用普通行政訴訟制度還是軍法學(xué)界提出的軍事行政訴訟制度呢？一方面，通過分析上述發(fā)生的典型案例可以得出普通的行政訴訟制度就足以解決現(xiàn)實(shí)中的糾紛，另一方面，筆者認(rèn)為有必要分析軍事行政訴訟概念及其特征，以判斷人防行政救濟(jì)的訴訟方式選擇上是否同樣具有特殊性。

（1）對軍事行政訴訟概念的解讀根據(jù)憲法的規(guī)定，我國的政體是人民代表大會制，在國家權(quán)力結(jié)構(gòu)中，國家行政權(quán)和軍事權(quán)是相互并列，互不隸屬的。其中，軍事權(quán)可以劃分為軍事行政權(quán)和軍事指揮權(quán)。軍事行政權(quán)"是軍事權(quán)的下位權(quán)，具有軍事權(quán)的本質(zhì)，呈現(xiàn)出行政權(quán)的特性，兼具軍事權(quán)、行政權(quán)的特征。"②軍事行政權(quán)有別于以指揮性、命令性、統(tǒng)率性和強(qiáng)制性為主要特征的軍事指揮權(quán)，具有執(zhí)行性、管理性的特征。也有別于作用于民間社會的國家行政權(quán)，雖然名為"行政權(quán)"，實(shí)際上是作用于軍事領(lǐng)域的一種特殊軍事權(quán)。③目前對軍事行政訴訟的定義大致上有九種觀點(diǎn)，比較認(rèn)同的一種觀點(diǎn)是，"軍事行政訴訟，是指軍人以軍事機(jī)關(guān)的軍事行政行為違法，致使其合法權(quán)益受到侵害為由，向軍事法院提起訴訟，請求變更或撤銷該軍事行政行為，軍事法院依法對雙方當(dāng)事人爭議的行政行為的合法性予以審查作出裁判的法律制度"④有學(xué)者在此概念的基礎(chǔ)上，進(jìn)行了修正，認(rèn)為軍人應(yīng)該修正為"武裝力量成員"。⑤通過對軍事行政訴訟制度概念的解讀，可以概括出軍事行政訴訟制度具有以下幾個特征：一是從主體上講，主要包括軍事機(jī)關(guān)雙方和武裝力量成員，普通公民不包含在內(nèi)；二是從訴訟事由上講，主要是軍事行政機(jī)關(guān)作出的違法行政，這種違法性程度主要是指侵害了相對人的合法權(quán)益。三是從受理訴訟的法院上來講，主體只能是軍事法院，而不包括普通的地方法院。四是從審判的內(nèi)容上來講，主要是指對軍事機(jī)關(guān)作出的軍事行政行為進(jìn)行司法上的合法性審查?？梢姡娛滦姓V訟不管從主體、訴訟事由，還是從受理法院和審判內(nèi)容上來講，都和普通的行政訴訟存在質(zhì)上的差異，兩者不可同日而語。

（2）人防行政訴訟制度分析與上述軍事行政訴訟制度概念及其特征進(jìn)行比較，一是從主體上來講，軍事行政訴訟的原告只能是武裝力量成員，被告只能是軍事行政機(jī)關(guān)，而在人防行政訴訟中，被告是人防主管部門，原告則可以是普通的公民或者組織，例如在上述案件中，被告是開封市人防辦，原告是開封市太陽物業(yè)發(fā)展有限公司。那么，人民防空主管部門可否作為適格的普通行政訴訟被告呢？根據(jù)我國人民防空法第六條的規(guī)定，"縣級以上地方各級人民政府和同級軍事機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)本行政區(qū)域的人民防空工作。""縣級以上地方各級人民政府人民防空主管部門管理本行政區(qū)域的人民防空工作。"可見，人民防空部門作為地方政府的組成部門，可以作為普通行政訴訟案件的被告，而不屬于學(xué)界提出的軍事行政訴訟制度中的軍事機(jī)關(guān)范疇，但由于人防部門特殊的領(lǐng)導(dǎo)體制，即實(shí)行軍地雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，有學(xué)者認(rèn)為是否可以將人防部門的行政糾紛采用軍事行政訴訟制度的方式解決，筆者認(rèn)為是不妥當(dāng)?shù)?，之所以有學(xué)者產(chǎn)生這樣的疑問，原因可能是由于人防部門的管理體制和層級設(shè)置不明確導(dǎo)致的。二是從行政訴訟的受案范圍上來講，軍事行政訴訟的受案范圍很狹窄，有學(xué)者將受案范圍的標(biāo)準(zhǔn)確定為軍事行政行為的標(biāo)準(zhǔn)、權(quán)利標(biāo)準(zhǔn)和利害關(guān)系標(biāo)準(zhǔn)⑥。而普通行政訴訟的受案范圍則很寬泛，它采取了"概括式肯定和否定式列舉、一般規(guī)定與單行法規(guī)的個別規(guī)定相結(jié)合"的立法模式，對于人防部門遇到的行政糾紛除了上述案例中所涉及到的行政相對人違規(guī)操作，沒有按照國家有關(guān)的規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，還包括未按照規(guī)定繳納易地建設(shè)費(fèi)，不按照國家規(guī)定的防護(hù)標(biāo)準(zhǔn)和質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)修建人民防空工程，違反國家有關(guān)規(guī)定，改變?nèi)嗣穹揽展こ淘O(shè)備設(shè)施或者采用其他方法危害人民防空工程的安全和使用效能，拆除人民防空工程后拒不補(bǔ)建，向人民防空工程內(nèi)排入廢水、廢氣或者傾倒廢棄物、人防工程產(chǎn)權(quán)糾紛等等。例如上述案件中，開封市太陽物業(yè)發(fā)展有限公司就是未按國家有關(guān)規(guī)定修建戰(zhàn)時(shí)可用于防空的地下室，也未按相關(guān)規(guī)定辦理人民防空審批手續(xù)，這項(xiàng)訴訟事由屬于普通法院管轄的范圍。三是從行政訴訟的程序上來講，軍事行政訴訟因?yàn)檐娛聶C(jī)關(guān)與相對人發(fā)生糾紛的特殊性，要區(qū)分戰(zhàn)時(shí)和平時(shí)。而人防部門與行政相對人之間的糾紛在時(shí)空上不具有特殊性，沒有必要適用軍事行政訴訟制度。人防部門作為普通的行政機(jī)關(guān)，雖然在管理體制上存在軍隊(duì)系統(tǒng)管理，但并不能否認(rèn)普通行政訴訟的適用。

（三）明確人防管理體制和層級設(shè)置，完善人防行政訴訟救濟(jì)筆者認(rèn)為，實(shí)踐層面上，之所以產(chǎn)生對人防行政救濟(jì)方式選擇的爭議，根源在于，目前我國的人防部門管理體制和層級設(shè)置的不明確。首先，我國的人防部門實(shí)行軍地雙重領(lǐng)導(dǎo)體制，人防法第七條規(guī)定，國家人民防空主管部門管理全國的人民防空工作。大軍區(qū)人民防空主管部門管理本區(qū)域的人民防空工作。國家的人防主管部門設(shè)置在軍隊(duì)，未能列入國務(wù)院作為行政主管部門，這樣導(dǎo)致國家人防辦貫徹執(zhí)行的法律法規(guī)和國家政策只能針對各省、自治區(qū)、直轄市的人防主管部門而不是政府，這樣在行政訴訟中，雖然人防主管部門可以是適格的行政法上的主體，但是如果當(dāng)事人選擇行政復(fù)議的方式就會出現(xiàn)問題，比如到了省一級的人防主管部門，接受行政復(fù)議的上一級機(jī)關(guān)到底是在國務(wù)院還是在國家人防辦這樣一種軍事管理機(jī)關(guān)，如果是在國家人防辦進(jìn)行行政復(fù)議，很明顯，違背了行政復(fù)議的基本原則。其次，從國家人防主管部門的文件來看，只能是紅頭文件的形式。因?yàn)閲胰朔乐鞴懿块T具有軍隊(duì)管理屬性，并不是主管全國人防工作的行政部門，所以不能部委規(guī)章，使其作為法律體系的組成部門。這對行政復(fù)議或者行政訴訟中也產(chǎn)生了深刻的影響：這些以紅頭文件形式的規(guī)定，特別是那些帶有密級性質(zhì)的規(guī)定，不能在媒體上公開發(fā)表，國家人防辦認(rèn)為其屬于國家規(guī)定，但從法律效力上講卻是明顯低于部門規(guī)章的，在地方上得不到認(rèn)同，復(fù)議或者訴訟中因?yàn)闆]有公開告知行政相對人而被排除掉。

論文摘要：國家行為免除司法審查是各國的通例，各國有關(guān)國家行為的內(nèi)涵、判斷標(biāo)準(zhǔn)具有一定的共性，但是其差異性也是顯而易見的。通過比較的方法對上述問題進(jìn)行梳理，有助于加強(qiáng)對我國國家行為理論的研究。

論文關(guān)鍵詞：國家行為；行政訴訟；司法審查

國家行為在不同的國家有不同的稱謂，其內(nèi)涵也呈現(xiàn)出較大的差異性。在美國，國家行為被稱為“政治行為”或“政治問題”(politiclaquestions)，英國稱為“國家行為”(actofstate)，法國稱為“政府行為”(aetesdegouverne．ment)或“政治行為”(actespolitiques)。日本將其稱為“統(tǒng)治行為”。在德國，表達(dá)類似含義的概念是“緊急命令”(Notverordnungen)。(不受法院管轄之高權(quán)行為)。臺灣學(xué)者一般將其稱為統(tǒng)治行為。

在我國，國家行為一詞最早出現(xiàn)在《行政訴訟法》中，其目的是將國家行為排除在行政訴訟受案范圍之外。在此之前，我國并沒有“國家行為”的概念和相應(yīng)的法律制度，所以，有關(guān)“國家行為”的概念是在借鑒了其他國家的理論和制度的基礎(chǔ)上確立的。但遺撼的是，該法對何謂國家行為并沒有具體界定，而學(xué)者們的解釋亦存在較大分歧。在司法實(shí)踐中也曾出現(xiàn)將征兵行為、簽證行為、涉及軍事設(shè)施保護(hù)的行為等當(dāng)作國家行為來規(guī)避司法審查的做法。為了明確這一概念，避免法律適用時(shí)的混亂，最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行(中華人民共和國行政訴訟法)若干問題的解釋》第2條對“國家行為”作了較為詳細(xì)的規(guī)定。但是這一規(guī)定仍然存在若干難以自圓其說的問題，我國法學(xué)界對于國家行為的界定、內(nèi)容等方面存在較大差異。

筆者認(rèn)為，上述問題存在的根源在于對國家行為的本質(zhì)缺乏必要的認(rèn)識。鑒于此，本文將借鑒國外的相關(guān)理論，并結(jié)合我國實(shí)際對上述問題加以梳理，以期引起學(xué)者們對此問題的關(guān)注。

(一)國家行為的源起

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國，是在自由法治國時(shí)期，為了維護(hù)君主對官員及軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)而發(fā)展起來的法學(xué)理論，使作為君主支柱的軍隊(duì)及官僚系統(tǒng)得以擺脫法治主義的支配。后來這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學(xué)校等其他行政領(lǐng)域。日本和民國時(shí)期的中國借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及適用強(qiáng)度上甚至有超過德國的傾向。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于受實(shí)質(zhì)法治國精神、人權(quán)保障理念的沖擊，實(shí)行特別權(quán)力關(guān)系制度的國家與地區(qū)在理論與實(shí)踐上都對特別權(quán)力關(guān)系作了很大的調(diào)整和修正，特別權(quán)力關(guān)系開始出現(xiàn)萎縮的勢頭，有的學(xué)者甚至主張全面取消這一理論。

新中國自行政法學(xué)創(chuàng)立以來，雖然在理論上沒有明確確立“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，但在立法與司法實(shí)踐中，多采用特別權(quán)力關(guān)系理論的相關(guān)做法，這些內(nèi)容廣泛地分散于各個領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中。特別是，在其他國家逐漸開始反省并改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論的時(shí)候，我們的法律制度對相關(guān)領(lǐng)域的調(diào)整仍停留在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論階段。對這種現(xiàn)狀進(jìn)行必要的修正與改進(jìn)，是現(xiàn)代社會行政法治和人權(quán)保障的共同要求。本文擬對國外特別權(quán)力關(guān)系理論與實(shí)踐的發(fā)展、變化作一個較完整的總結(jié)與回顧，從實(shí)證角度對我國立法與司法實(shí)踐中有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容作一個必要的反省與檢討，以期能對改進(jìn)我國的相關(guān)制度有所裨益。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論概況（一）傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國，最早可追溯到中古時(shí)期領(lǐng)主與其家臣之關(guān)系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國民”和一般的國民區(qū)分開來，從國家法律的角度對特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容加以確認(rèn)。該法明確規(guī)定：“軍人和公務(wù)員除了盡一般下屬之義務(wù)外，并對國家元首負(fù)有特別忠貞和服從之義務(wù)”，顯示出公務(wù)員和軍人隸屬在一個特殊狀況下而非一般國民可比。2

正式提出“特別權(quán)力關(guān)系”之概念并開始為其架構(gòu)理論體系的，首推德國法學(xué)家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出該理論的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)是“主體封閉說”，他認(rèn)為，法律關(guān)系是僅存在于主體和主體之間的關(guān)系，也就是人民與人民之間，或者人民與國家之間；而國家是一個封閉不可分割的主體，在該主體內(nèi)，國家機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間并不存在一般法律關(guān)系，而僅是一種“特別的權(quán)力關(guān)系”。根據(jù)該學(xué)說，國家對公務(wù)員的指示、命令以及一切規(guī)范，是為主體之運(yùn)作而產(chǎn)生的，并不發(fā)生外在的法律效力，不屬于法律規(guī)范的范疇，也不適用法律保留原則，當(dāng)然也排除司法的審查?？傊?，把特別權(quán)力關(guān)系排斥在法律關(guān)系之外，不適用法律關(guān)系的所有規(guī)則。

德國行政法學(xué)鼻祖奧托。麥耶（OttoMayer）進(jìn)一步將特別權(quán)力關(guān)系和主體封閉說聯(lián)結(jié)起來，主張所謂“志愿不構(gòu)成侵害之說”，認(rèn)為“基于維護(hù)行政之功能和目的以及國家或營造物的特別依存關(guān)系，個體在進(jìn)入國家或營造物時(shí)，就必須放棄其個人的自由權(quán)利，而特別權(quán)力關(guān)系由此而產(chǎn)生”。3既然是自愿放棄，就無所謂侵害可言，國家對公務(wù)員之任免、升降等事項(xiàng)，掌有絕對的決定權(quán)，并可隨時(shí)以內(nèi)部的規(guī)范來限制公務(wù)員的權(quán)利，不需要法律授權(quán)，也不用接受司法審查。奧托。麥耶將特別權(quán)力關(guān)系的范圍分為三大種類：（1）公法之勤務(wù)關(guān)系，例如公務(wù)員及軍人與國家之關(guān)系；（2）公營造物之利用關(guān)系，例如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系、監(jiān)獄受刑人與監(jiān)獄之關(guān)系、強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)院之關(guān)系；（3）公法之特別監(jiān)督關(guān)系，例如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專門職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力委托人，皆受國家之特別監(jiān)督，其與國家之關(guān)系。4麥耶進(jìn)一步完善了特別權(quán)力關(guān)系理論，使之體系更加完整而系統(tǒng)，內(nèi)容也更加充實(shí)而豐富，在理論上與實(shí)踐中都對德國行政法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該理論還成為法院判決的直接依據(jù)。在這種理論的影響與控制下，德國行政權(quán)長期享有著巨大的“法律自由空間”。

所謂行政賠償，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償?shù)姆秶▋刹糠謨?nèi)容：一是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害、精神損害是否賠償。

國家負(fù)責(zé)賠償?shù)男姓謾?quán)行為

確定行政侵權(quán)行為的范圍是許多國家賠償立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。多數(shù)國家是通過規(guī)定國家豁免范圍確定賠償范圍的，國家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當(dāng)然，各國豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區(qū)別。它們既是各國法律傳統(tǒng)、政法制度決定的，也是與其他法律已有規(guī)定相協(xié)調(diào)的結(jié)果，同時(shí)還夾雜著一些財(cái)政經(jīng)濟(jì)上的考慮，因而是相當(dāng)復(fù)雜的。總體而言，凡符合國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國家都應(yīng)予以賠償。

（一）國家不負(fù)行政賠償責(zé)任的行為

盡管各國關(guān)于行政機(jī)關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定有很多差異，即使同一國家前后法律規(guī)定和判例也不一樣，但一般來說，對以國家名義實(shí)施的國防、外交行為，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則條例行為、軍事行為及法律已有規(guī)定的國營公用企業(yè)事業(yè)行為等，國家不負(fù)賠償責(zé)任。即使可以賠償，也不適用于國家賠償法，而適用特別法。

1．國家行為又稱政府行為、統(tǒng)治行為。指行政機(jī)關(guān)以國家名義實(shí)施的，與國家重大政治、軍事和安全有關(guān)的行為，如宣戰(zhàn)、媾和、備戰(zhàn)、戰(zhàn)爭動員等國防行為，建交、斷交、批準(zhǔn)、締約參加退出國際條約協(xié)定等外交行為，因公共安全采取緊急衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、軍事等措施的行為（宣布戒嚴(yán)、重大防治救災(zāi)行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國家重大建設(shè)項(xiàng)目的調(diào)整、重要行政區(qū)劃變動、調(diào)整工資、物價(jià)等重大經(jīng)濟(jì)政府行為。國家行為是最高國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

摘要：所謂行政賠償，是指行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)的工作人員，在執(zhí)行職務(wù)的過程中，侵犯公民、法人或者其他組織的合法權(quán)益，國家所應(yīng)承擔(dān)的賠償責(zé)任。行政賠償?shù)姆秶▋刹糠謨?nèi)容：一是國家承擔(dān)賠償責(zé)任的行為范圍；二是承擔(dān)賠償責(zé)任的侵權(quán)損害范圍。前者指國家對哪些行為予以賠償，哪些行為可以免予賠償或不賠。后者則指國家對哪類損害予以賠償，對間接損害、精神損害是否賠償。

國家負(fù)責(zé)賠償?shù)男姓謾?quán)行為

確定行政侵權(quán)行為的范圍是許多國家賠償立法的一項(xiàng)重要內(nèi)容。多數(shù)國家是通過規(guī)定國家豁免范圍確定賠償范圍的，國家豁免范圍越大，賠償范圍就越小。當(dāng)然，各國豁免范圍是有差異的，這也就決定了各自的賠償范圍的區(qū)別。它們既是各國法律傳統(tǒng)、政法制度決定的，也是與其他法律已有規(guī)定相協(xié)調(diào)的結(jié)果，同時(shí)還夾雜著一些財(cái)政經(jīng)濟(jì)上的考慮，因而是相當(dāng)復(fù)雜的。總體而言，凡符合國家賠償責(zé)任的構(gòu)成要件，又未被豁免原則排除的所有行政行為，國家都應(yīng)予以賠償。

（一）國家不負(fù)行政賠償責(zé)任的行為

盡管各國關(guān)于行政機(jī)關(guān)不負(fù)賠償責(zé)任的規(guī)定有很多差異，即使同一國家前后法律規(guī)定和判例也不一樣，但一般來說，對以國家名義實(shí)施的國防、外交行為，行政機(jī)關(guān)制定規(guī)則條例行為、軍事行為及法律已有規(guī)定的國營公用企業(yè)事業(yè)行為等，國家不負(fù)賠償責(zé)任。即使可以賠償，也不適用于國家賠償法，而適用特別法。

1．國家行為又稱政府行為、統(tǒng)治行為。指行政機(jī)關(guān)以國家名義實(shí)施的，與國家重大政治、軍事和安全有關(guān)的行為，如宣戰(zhàn)、媾和、備戰(zhàn)、戰(zhàn)爭動員等國防行為，建交、斷交、批準(zhǔn)、締約參加退出國際條約協(xié)定等外交行為，因公共安全采取緊急衛(wèi)生、經(jīng)濟(jì)、軍事等措施的行為（宣布戒嚴(yán)、重大防治救災(zāi)行為、抗傳染病措施等重大的公益行為），國家重大建設(shè)項(xiàng)目的調(diào)整、重要行政區(qū)劃變動、調(diào)整工資、物價(jià)等重大經(jīng)濟(jì)政府行為。國家行為是最高國家行政機(jī)關(guān)實(shí)施的具有高度政治性的行為，一般不受法院司法審查。

我國目前已有三部法律規(guī)定了“國家行為”這一概念，即行政訴訟法、香港基本法和澳門基本法（注：1990年由國務(wù)院制定的行政復(fù)議條例也規(guī)定了國家行為不屬于行政復(fù)議的范圍，但1999年由全國人大常委會通過的行政復(fù)議法對國家行為未作出規(guī)定。）。國家行為在不同的國家有著不同的稱呼。英國稱為“國家行為”（actofstate），法國和日本稱為“統(tǒng)治行為”（actedegouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（politicalquestions）。在我國的法學(xué)理論和法律制度中，歷來不存在“國家行為”概念及其相應(yīng)的法律制度，很顯然，是借鑒了其他國家的法學(xué)理論和法律制度，屬于“舶來品”。到目前為止，內(nèi)地及特別行政區(qū)的法院都還沒有運(yùn)用過國家行為理論來回避對一些行為的司法審查。因此，對國家行為的范圍進(jìn)行探討，對我國內(nèi)地法院和香港法院未來的審判工作都將有著積極的意義。

一、國家行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)

法國是最早形成國家行為理論和制度的國家。從歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)經(jīng)歷了從“動機(jī)說”到“性質(zhì)說”兩個發(fā)展階段（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，326）。從1870年開始，法國行政法院采用“動機(jī)說”理論來判斷什么是統(tǒng)治行為。如果行政機(jī)關(guān)進(jìn)行行政行為的動機(jī)屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。但不久，這一理論遭到了批判。因?yàn)槿绻凑者@一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動機(jī)，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標(biāo)準(zhǔn)，也對法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院在1875年2月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動機(jī)理論（注：轉(zhuǎn)引自王名楊。法國行政法［m］。北京：中國政法大學(xué)出版社，1989，552.），改而采用“政治性質(zhì)”理論，即將行政機(jī)關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。

美國采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題。這些問題之所以不能由法院進(jìn)行審查，學(xué)說上認(rèn)為有三：其一，根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國家機(jī)關(guān)；其二，司法機(jī)關(guān)缺乏認(rèn)識和解決這些問題的基準(zhǔn)；其三，所要解決的問題極具爭議性，在執(zhí)行時(shí)可能產(chǎn)生其他問題，為避免造成其他制度上的困難，法院不能作出決定。從判例看，法院回避對政治問題進(jìn)行司法審查的因素有：第一，法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對權(quán)力界限的認(rèn)識方面的原因。對該問題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政府部門，不存在作為處理該問題判斷基準(zhǔn)的法律原則，該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題，對該問題做出判斷所必須的證據(jù)、情報(bào)在收集上屬于不可能，法院的任務(wù)是對個人的權(quán)利作出裁定，但該問題已經(jīng)超出了個人權(quán)利問題，法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力，法院以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提，而對現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能做出判斷。第二，法院對自己單獨(dú)作出判斷可能帶來的后果有所擔(dān)心方面的原因。法院如果單獨(dú)對某個問題作出判斷，可能會帶來社會混亂或者無政府狀態(tài)危險(xiǎn)，因而有回避的必要，法院對某個問題單獨(dú)做出判斷可能構(gòu)成對同等地位的政府部門不夠尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政府部門解決該問題更有效果或者更合適，法院如果單獨(dú)做出判斷卻不具備承擔(dān)因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權(quán)限。第四，其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，330～334）。

在日本，所謂統(tǒng)治行為，是指國會、內(nèi)閣等作為政治部門的國家機(jī)關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對此有進(jìn)行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權(quán)的范圍之外的行為。統(tǒng)治行為存在及免受司法審查的根據(jù)，學(xué)者說法不一，相應(yīng)地統(tǒng)治行為的范圍也有所不同，主要有內(nèi)在制約說、自制說和機(jī)能說（注：轉(zhuǎn)引自中谷實(shí)編。憲法訴訟的基本問題［m］。法曹同人，1989，86～88.）。

關(guān)于衡量國家行為的標(biāo)準(zhǔn)，到目前為止，還沒有一個國家的憲法或者法律做出明確的規(guī)定，甚至在國家行為理論最為發(fā)達(dá)的美國、法國和日本，其憲法和法律中并沒有出現(xiàn)“國家行為”這樣的概念，法院回避對國家行為進(jìn)行司法審查不過是司法實(shí)踐中的做法而已。關(guān)于劃分國家行為的標(biāo)準(zhǔn)，從上述各國學(xué)者的論述可以看出，法國學(xué)者采用的是“統(tǒng)治行為論”，美國和日本學(xué)者采用的是“政治性質(zhì)論”，但兩者并沒有實(shí)質(zhì)性的差異，只是表述方法有所不同而已。法國的統(tǒng)治作用論者采用的是較為間接的論述方法，他們將國家作用分為統(tǒng)治作用和行政作用，衡量統(tǒng)治作用行為的標(biāo)準(zhǔn)仍然是政治性質(zhì)，故人們也將這種學(xué)說稱為“性質(zhì)說”，以區(qū)別于“政治動機(jī)說”。美國和日本的學(xué)者則采用較為直接的論述方法，以政治性質(zhì)標(biāo)準(zhǔn)來衡量是否屬于國家行為。

內(nèi)容摘要：隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，國家的職能，尤其是行政管理職能得以拓寬，任何國家機(jī)關(guān)及其工作人員在執(zhí)行職務(wù)的過程中，都可能給公民、組織的合法權(quán)益造成損害。對于行政侵權(quán)行為，公民、組織有權(quán)依照《中華人民共和國國家賠償法》要求行政侵權(quán)主體予以賠償。但作為要求國家承擔(dān)賠償責(zé)任范圍的行政損害賠償范圍的確定，法律規(guī)定的還不夠完善，從而損害了行政相對人的行政救濟(jì)制度。本文試就行政損害賠償范圍問題加以探討。

關(guān)鍵詞：行政賠償行政賠償范圍行政賠償范圍的擴(kuò)大

一、我國現(xiàn)行行政損害賠償?shù)姆秶?/p>

行政賠償?shù)姆秶侵竾覍π姓C(jī)關(guān)及其工作人員在行使職權(quán)時(shí)，侵犯公民、法人和其他組織的合法權(quán)益造成的損害給予賠償?shù)姆秶?。各國?guī)定行使賠償范圍的法律規(guī)范在內(nèi)容上一般都包括積極事項(xiàng)和消極事項(xiàng)兩個部分。所謂積極事項(xiàng)是指能夠引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家應(yīng)承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)；所謂消極事項(xiàng)是指不會引起行政賠償產(chǎn)生的事項(xiàng)，即國家不承擔(dān)行政賠償責(zé)任的事項(xiàng)。關(guān)于行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)，各國一般都以法律、法規(guī)明文規(guī)定，但有的國家如日本、法國等，則以務(wù)實(shí)或理論加以確定。

未明確行政損害賠償?shù)姆秶?，便于相對人一方行使行政賠償請求權(quán)，我國的國家賠償法于第二章第一節(jié)對此做出明確規(guī)定，行政損害賠償范圍包括了對人身權(quán)的損害賠償和財(cái)產(chǎn)權(quán)的損害賠償，還包括了行政賠償?shù)南麡O事項(xiàng)（免責(zé)事由①）。以下分述之：

（一）侵犯人身權(quán)的賠償范圍。對人身權(quán)的侵害，包括對人身自由權(quán)的侵害和對生命健康權(quán)的侵害。根據(jù)《國家賠償法》第3條之規(guī)定，行政機(jī)關(guān)及其工作人員在行使行政職權(quán)時(shí)，有下列侵犯人身權(quán)情形之一的，受害人取得賠償?shù)臋?quán)利：

軍事采購監(jiān)督機(jī)制是軍事采購市場化改革齊頭并進(jìn)的一個配套部分。構(gòu)建一個較為完善的軍事采購監(jiān)督機(jī)制，無論是基于軍事采購工作和國防建設(shè)的實(shí)際需要，還是從完善軍事采購法律制度的層面來考慮，都顯得十分必要。

一、軍事采購監(jiān)督機(jī)制的現(xiàn)狀

目前我軍軍事采購監(jiān)督已經(jīng)初步形成了機(jī)構(gòu)設(shè)置上的相互制約機(jī)制。其特點(diǎn)是：

1.業(yè)務(wù)主管的多級性。就全軍而言，軍事采購工作的業(yè)務(wù)管理已經(jīng)建立了總部、軍區(qū)級單位和部隊(duì)三級管理體制。軍事采購的第一級主管部門是總后勤部的物資油料部和基建營房部，分別負(fù)責(zé)全軍物資采購和工程采購的業(yè)務(wù)管理，分別匯總、報(bào)批物資綜合采購機(jī)構(gòu)集中采購計(jì)劃和工程采購計(jì)劃，審定采購方式等。第二級主管部門是軍兵種后勤部、軍區(qū)聯(lián)勤部物資油料部和工程管理部門。分別負(fù)責(zé)本系統(tǒng)、本區(qū)物資和工程采購的業(yè)務(wù)管理。第三級主管部門是軍級以下部隊(duì)和相當(dāng)?shù)燃墕挝坏奈镔Y和工程采購管理部門。軍以下部隊(duì)的采購，按照逐級負(fù)責(zé)、集中需要、集中采購、集中支付的原則，由各大單位結(jié)合實(shí)際做出具體規(guī)定。

2.采購經(jīng)費(fèi)管理的獨(dú)立性。事業(yè)部門（即提出采購需求的部門）只負(fù)責(zé)編制采購預(yù)算和采購需求計(jì)劃，審核招標(biāo)文件和合同草案，指導(dǎo)采購機(jī)構(gòu)做好本部門招標(biāo)等工作。而對采購從預(yù)算的“源頭”上到結(jié)算的“末端”上的全程的財(cái)務(wù)監(jiān)督，對招標(biāo)文件和合同草案的有關(guān)經(jīng)費(fèi)條款的審查，以及采購資金支付和結(jié)算的辦理統(tǒng)一由各級后勤（聯(lián)勤）財(cái)務(wù)部門負(fù)責(zé)，基本上實(shí)現(xiàn)了采購中的業(yè)務(wù)管理和財(cái)務(wù)監(jiān)督的分頭負(fù)責(zé)。

3.審計(jì)監(jiān)督的全程性。軍隊(duì)各單位和各部門組織采購活動，必須依法接受軍隊(duì)審計(jì)部門的審計(jì)監(jiān)督。審計(jì)監(jiān)督貫穿于采購活動的各個環(huán)節(jié)。