導(dǎo)語(yǔ)：權(quán)力關(guān)系理論與我國(guó)行政法論文一文來(lái)源于網(wǎng)友上傳，不代表本站觀點(diǎn)，若需要原創(chuàng)文章可咨詢(xún)客服老師，歡迎參考。

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于十九世紀(jì)的德國(guó)，是在自由法治國(guó)時(shí)期，為了維護(hù)君主對(duì)官員及軍隊(duì)的統(tǒng)治權(quán)而發(fā)展起來(lái)的法學(xué)理論，使作為君主支柱的軍隊(duì)及官僚系統(tǒng)得以擺脫法治主義的支配。后來(lái)這一理論逐步拓展到監(jiān)獄、學(xué)校等其他行政領(lǐng)域。日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)借鑒了這種理論，并不斷加以發(fā)展，在適用范圍及適用強(qiáng)度上甚至有超過(guò)德國(guó)的傾向。第二次世界大戰(zhàn)以后，由于受實(shí)質(zhì)法治國(guó)精神、人權(quán)保障理念的沖擊，實(shí)行特別權(quán)力關(guān)系制度的國(guó)家與地區(qū)在理論與實(shí)踐上都對(duì)特別權(quán)力關(guān)系作了很大的調(diào)整和修正，特別權(quán)力關(guān)系開(kāi)始出現(xiàn)萎縮的勢(shì)頭，有的學(xué)者甚至主張全面取消這一理論。

新中國(guó)自行政法學(xué)創(chuàng)立以來(lái)，雖然在理論上沒(méi)有明確確立“特別權(quán)力關(guān)系”這一概念，但在立法與司法實(shí)踐中，多采用特別權(quán)力關(guān)系理論的相關(guān)做法，這些內(nèi)容廣泛地分散于各個(gè)領(lǐng)域的法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件之中。特別是，在其他國(guó)家逐漸開(kāi)始反省并改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論的時(shí)候，我們的法律制度對(duì)相關(guān)領(lǐng)域的調(diào)整仍停留在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論階段。對(duì)這種現(xiàn)狀進(jìn)行必要的修正與改進(jìn)，是現(xiàn)代社會(huì)行政法治和人權(quán)保障的共同要求。本文擬對(duì)國(guó)外特別權(quán)力關(guān)系理論與實(shí)踐的發(fā)展、變化作一個(gè)較完整的總結(jié)與回顧，從實(shí)證角度對(duì)我國(guó)立法與司法實(shí)踐中有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容作一個(gè)必要的反省與檢討，以期能對(duì)改進(jìn)我國(guó)的相關(guān)制度有所裨益。

一、特別權(quán)力關(guān)系理論概況（一）傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論

特別權(quán)力關(guān)系理論起源于德國(guó)，最早可追溯到中古時(shí)期領(lǐng)主與其家臣之關(guān)系。1794年普魯士一般邦法把“穿制服的國(guó)民”和一般的國(guó)民區(qū)分開(kāi)來(lái)，從國(guó)家法律的角度對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的內(nèi)容加以確認(rèn)。該法明確規(guī)定：“軍人和公務(wù)員除了盡一般下屬之義務(wù)外，并對(duì)國(guó)家元首負(fù)有特別忠貞和服從之義務(wù)”，顯示出公務(wù)員和軍人隸屬在一個(gè)特殊狀況下而非一般國(guó)民可比。2

正式提出“特別權(quán)力關(guān)系”之概念并開(kāi)始為其架構(gòu)理論體系的，首推德國(guó)法學(xué)家拉邦（PaulLaband）。拉邦提出該理論的學(xué)術(shù)基礎(chǔ)是“主體封閉說(shuō)”，他認(rèn)為，法律關(guān)系是僅存在于主體和主體之間的關(guān)系，也就是人民與人民之間，或者人民與國(guó)家之間；而國(guó)家是一個(gè)封閉不可分割的主體，在該主體內(nèi)，國(guó)家機(jī)關(guān)和公務(wù)員之間并不存在一般法律關(guān)系，而僅是一種“特別的權(quán)力關(guān)系”。根據(jù)該學(xué)說(shuō)，國(guó)家對(duì)公務(wù)員的指示、命令以及一切規(guī)范，是為主體之運(yùn)作而產(chǎn)生的，并不發(fā)生外在的法律效力，不屬于法律規(guī)范的范疇，也不適用法律保留原則，當(dāng)然也排除司法的審查?？傊?，把特別權(quán)力關(guān)系排斥在法律關(guān)系之外，不適用法律關(guān)系的所有規(guī)則。

德國(guó)行政法學(xué)鼻祖奧托。麥耶（OttoMayer）進(jìn)一步將特別權(quán)力關(guān)系和主體封閉說(shuō)聯(lián)結(jié)起來(lái)，主張所謂“志愿不構(gòu)成侵害之說(shuō)”，認(rèn)為“基于維護(hù)行政之功能和目的以及國(guó)家或營(yíng)造物的特別依存關(guān)系，個(gè)體在進(jìn)入國(guó)家或營(yíng)造物時(shí)，就必須放棄其個(gè)人的自由權(quán)利，而特別權(quán)力關(guān)系由此而產(chǎn)生”。3既然是自愿放棄，就無(wú)所謂侵害可言，國(guó)家對(duì)公務(wù)員之任免、升降等事項(xiàng)，掌有絕對(duì)的決定權(quán)，并可隨時(shí)以?xún)?nèi)部的規(guī)范來(lái)限制公務(wù)員的權(quán)利，不需要法律授權(quán)，也不用接受司法審查。奧托。麥耶將特別權(quán)力關(guān)系的范圍分為三大種類(lèi)：（1）公法之勤務(wù)關(guān)系，例如公務(wù)員及軍人與國(guó)家之關(guān)系；（2）公營(yíng)造物之利用關(guān)系，例如公立學(xué)校的學(xué)生與學(xué)校之關(guān)系、監(jiān)獄受刑人與監(jiān)獄之關(guān)系、強(qiáng)制治療的傳染病患者與醫(yī)院之關(guān)系；（3）公法之特別監(jiān)督關(guān)系，例如自治團(tuán)體、特許事業(yè)、專(zhuān)門(mén)職業(yè)執(zhí)業(yè)人員或公權(quán)力委托人，皆受?chē)?guó)家之特別監(jiān)督，其與國(guó)家之關(guān)系。4麥耶進(jìn)一步完善了特別權(quán)力關(guān)系理論，使之體系更加完整而系統(tǒng)，內(nèi)容也更加充實(shí)而豐富，在理論上與實(shí)踐中都對(duì)德國(guó)行政法產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響，該理論還成為法院判決的直接依據(jù)。在這種理論的影響與控制下，德國(guó)行政權(quán)長(zhǎng)期享有著巨大的“法律自由空間”。

依傳統(tǒng)之特別權(quán)力關(guān)系理論，所謂“特別權(quán)力關(guān)系”，系指在特定行政領(lǐng)域內(nèi)，為達(dá)到行政目的，在人民與國(guó)家之間所建立的加強(qiáng)人民對(duì)國(guó)家從屬性的關(guān)系。特別權(quán)力關(guān)系是與一般權(quán)力關(guān)系相對(duì)而言的。按照行政法的傳統(tǒng)觀念，國(guó)家與普通公民之間存在一般權(quán)力關(guān)系，在這種關(guān)系中國(guó)家行使公權(quán)力要受到“法治原則”的支配。而在特別權(quán)力關(guān)系中，雙方當(dāng)事人之間形成的是一種“緊密型持續(xù)關(guān)系”。權(quán)力主體5對(duì)個(gè)人行使的特別的公權(quán)力不受“法治原則”的支配與控制，在此，個(gè)人對(duì)權(quán)力主體的附屬性更強(qiáng)，個(gè)人權(quán)利要受到更多限制，個(gè)人主張權(quán)利的余地更小。所以，將這種關(guān)系稱(chēng)為特別權(quán)力關(guān)系，“特別”一詞不是特別優(yōu)待，而是特別限制的意思，即與一般公民相比，特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)人的權(quán)利要受到更多的限制。

歸根結(jié)底，其“特別”之處有二：一是排除法律保留原則，二是剝奪權(quán)利救濟(jì)手段。但是，由于排除法律保留原則又可衍生其他特征，所以，具體而言，特別權(quán)力關(guān)系具有以下特征：6（1）權(quán)力主體可以以?xún)?nèi)部規(guī)則的方式限制相對(duì)人的自由權(quán)利。在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體無(wú)須法律授權(quán)，基于達(dá)成行政目的的需要和自身的權(quán)力，即可制定內(nèi)部規(guī)則，限制相對(duì)人權(quán)利的行使。（2）相對(duì)人義務(wù)的不確定性。在特別權(quán)力關(guān)系中，權(quán)力主體對(duì)處于特別權(quán)力關(guān)系中的相對(duì)人享有總括性命令支配權(quán)，只要是出于實(shí)現(xiàn)行政目的的需要，即使法律無(wú)具體明確的規(guī)定，仍然可以為相對(duì)人設(shè)定各種義務(wù)。（3）權(quán)力主體對(duì)相對(duì)人的懲戒權(quán)。特別權(quán)力關(guān)系中相對(duì)人不服權(quán)力主體制定的命令時(shí)，為維持其內(nèi)部秩序，權(quán)力主體有權(quán)行使公權(quán)力，對(duì)相對(duì)人作出懲戒。（4）特別權(quán)力關(guān)系不適用權(quán)利保護(hù)原則。由于上述措施是特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的措施，即使對(duì)其不服，相對(duì)人也不能向法院申請(qǐng)司法救濟(jì)?？偠灾?，特別權(quán)力關(guān)系是作為權(quán)力主體對(duì)抗法治主義的一道理論屏障，在這道屏障的遮攔下，特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域成了“無(wú)法之自由空間”和“法治國(guó)家之漏洞”。7

（二）特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展演變

由于奧托。麥耶在法學(xué)界的權(quán)威地位影響及特別權(quán)力關(guān)系理論頗能符合德國(guó)歷史背景與民族意識(shí)，且當(dāng)時(shí)德國(guó)行政訴訟采用列舉主義，有關(guān)因特別權(quán)力關(guān)系所發(fā)生爭(zhēng)議并未在列舉范圍，使特別權(quán)力關(guān)系傳統(tǒng)理論支配行政法達(dá)數(shù)十年之久，尤其在納粹德國(guó)時(shí)期，更是變本加厲地?cái)U(kuò)大了它的適用范圍。8第二次世界大戰(zhàn)之前，特別權(quán)力關(guān)系理論不僅通行于德國(guó)，還對(duì)其他國(guó)家和地區(qū)產(chǎn)生了不同程度的影響，其中日本和民國(guó)時(shí)期的中國(guó)受其影響最深。日本在明治時(shí)期采用歐陸法制，特別權(quán)力關(guān)系理論不僅獲得了全盤(pán)繼受，而且進(jìn)一步擴(kuò)大了其適用范圍，將特別保護(hù)關(guān)系（即國(guó)家特別保護(hù)之事業(yè)）和公共合作社與社員之關(guān)系也納入特別權(quán)力關(guān)系的范圍之內(nèi)。臺(tái)灣地區(qū)的學(xué)者稱(chēng)，中國(guó)（1949年以后限于臺(tái)灣地區(qū)）特別權(quán)力關(guān)系理論與德國(guó)比較，有兩項(xiàng)顯著不同：一是范圍有過(guò)之而無(wú)不及，二是絕對(duì)排除法律救濟(jì)之可能，可謂“青出于藍(lán)而勝于藍(lán)”。9

第二次世界大戰(zhàn)以后，世界各國(guó)致力于實(shí)踐實(shí)質(zhì)法治國(guó)原則，限制或否認(rèn)特別權(quán)力關(guān)系，已是潮流所趨。傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論遭到了廣泛、激烈的批判。學(xué)者們發(fā)現(xiàn)，“有一種法治國(guó)家以前之原始森林，以特別權(quán)力關(guān)系的形態(tài)，保持著官僚國(guó)家之遺物。于是，法治國(guó)家的開(kāi)拓者，深入此原始森林內(nèi)，將其納入于法的文化之下”。10德國(guó)基本法第19條第4項(xiàng)規(guī)定，任何人的個(gè)人權(quán)利遭受公共權(quán)力侵害時(shí)，皆有權(quán)訴請(qǐng)法院救濟(jì)，這一對(duì)行政訴訟的概括式規(guī)定是否適用于以及多大程度適用于特別權(quán)力關(guān)系，當(dāng)時(shí)引起了激烈的爭(zhēng)論。為解決這個(gè)問(wèn)題，烏勒（Ule）提出了著名的“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”。他認(rèn)為，在特別權(quán)力關(guān)系中，可區(qū)分基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系，基礎(chǔ)關(guān)系包括身份上的關(guān)系如相對(duì)人身份之設(shè)定、變更或終止（公務(wù)員任命、免職、命令退休，學(xué)生入學(xué)許可、退學(xué)、開(kāi)除），以及財(cái)產(chǎn)上的關(guān)系如薪俸、退休、撫恤。在基礎(chǔ)關(guān)系下相對(duì)人和人民與國(guó)家關(guān)系無(wú)差別，有關(guān)基礎(chǔ)關(guān)系的法規(guī)皆屬于法律保留的范圍，基礎(chǔ)關(guān)系下的處分都可以向行政法院提請(qǐng)司法審查。管理關(guān)系是指行政機(jī)關(guān)為達(dá)到行政上的目的，指示其公務(wù)員作為組織的一部分而完成機(jī)關(guān)內(nèi)部的勤務(wù)。在管理關(guān)系下允許行政權(quán)享受法的自由空間，因此所訂立的規(guī)范不必經(jīng)由法律授權(quán)，可以用行政規(guī)則來(lái)限制相對(duì)人的基本人權(quán)，管理關(guān)系下的處置可以通過(guò)內(nèi)部申訴途徑解決，不受法院的審查。

由于基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系界限不易厘清，1972年德國(guó)聯(lián)邦憲法法院通過(guò)司法判例11提出了“重要性理論”。按憲法法院判決大意，“重要性”是由所規(guī)范事物的內(nèi)容、范圍、比例等等是否對(duì)整體（人民或各該權(quán)力關(guān)系）具有重要性的意義來(lái)決定的。而基本人權(quán)的保障是決定是否具有“重要性”的最關(guān)鍵因素。只要特別權(quán)力關(guān)系中的行為涉及到基本權(quán)利的重要事項(xiàng)，即應(yīng)受法治國(guó)原則的支配。因此，不僅是“基礎(chǔ)關(guān)系”事項(xiàng)應(yīng)以法律規(guī)定，即便是“管理關(guān)系”中涉及人權(quán)的“重要事項(xiàng)”，也應(yīng)以法律規(guī)定，而且應(yīng)接受法院的司法審核?？梢?jiàn)，“重要性理論”已大大修正了“基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論”，前者對(duì)基本人權(quán)的保障范圍比后者更為寬泛。憲法法院的判決，使德國(guó)對(duì)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的修正，又往前邁了一大步。

日本二戰(zhàn)后也重新檢討了特別權(quán)力關(guān)系理論，承認(rèn)司法權(quán)應(yīng)對(duì)特別權(quán)力關(guān)系作適當(dāng)干預(yù)。日本將特別權(quán)力關(guān)系中的行為區(qū)分為內(nèi)部行為與外部行為。內(nèi)部行為是指不涉及相對(duì)人權(quán)利義務(wù)，單純?yōu)樘貏e權(quán)力關(guān)系內(nèi)部的行為，對(duì)內(nèi)部行為不得提起行政爭(zhēng)訟；外部行為是指涉及相對(duì)人個(gè)人權(quán)利義務(wù)的行為，法院可以對(duì)其進(jìn)行司法審查。而后，日本又進(jìn)一步擴(kuò)大了司法救濟(jì)范圍，在規(guī)范公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)時(shí)，采用“顯著不利益”標(biāo)準(zhǔn)。日本國(guó)家公務(wù)員法規(guī)定，公務(wù)員受免職、休職、降任、減俸及其他顯著不利益處分者，得依行政不服審查法，向人事主管機(jī)關(guān)請(qǐng)求審查及聲明異議，仍有不服者，得向法院提起撤消訴訟。

在臺(tái)灣地區(qū)，特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展演變完全是通過(guò)司法院大法官所作的一系列判例來(lái)完成的。1984年司法院釋字第187號(hào)解釋?zhuān)状瓮黄铺貏e權(quán)力關(guān)系完全不可訴的傳統(tǒng)做法，承認(rèn)對(duì)公務(wù)員公法之財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)的拒絕是行政處分，可成為訴愿或行政訴訟的對(duì)象。1989年釋字第243號(hào)解釋?zhuān)姓J(rèn)對(duì)公務(wù)員之免職處分，可以提起訴愿或行政訴訟，因?yàn)樗淖児珓?wù)員的身份關(guān)系，“直接影響其憲法所保障之服公職權(quán)利”。1992年釋字第298號(hào)解釋認(rèn)為，對(duì)公務(wù)員有“重大影響”的行為也具有行政處分的性格，可成為訴愿或行政訴訟的對(duì)象，使權(quán)利救濟(jì)范圍更擴(kuò)大了一步。1995年釋字第382號(hào)解釋、1997年釋字第340號(hào)解釋分別首次在學(xué)生關(guān)系領(lǐng)域與軍人身份關(guān)系領(lǐng)域?qū)鹘y(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的桎梏作出突破，認(rèn)為改變學(xué)生或軍人身份的決定損害了他們憲法上“受教育之權(quán)利”與“服公職之權(quán)利”，允許提起訴愿或訴訟。12自此，臺(tái)灣地區(qū)實(shí)務(wù)界對(duì)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的修正已相當(dāng)完善，修正范圍涵蓋公勤關(guān)系、學(xué)校關(guān)系、軍隊(duì)關(guān)系等特別權(quán)力關(guān)系的大部分領(lǐng)域；修正的程度，不僅涉及改變特別權(quán)力關(guān)系身份的免職、開(kāi)除、退學(xué)等行政處分，而且涉及對(duì)相對(duì)人權(quán)利有重大影響的調(diào)職、調(diào)任、留校查看、記過(guò)等懲戒處分。

（三）現(xiàn)代社會(huì)特別權(quán)力關(guān)系的特點(diǎn)與發(fā)展趨向

現(xiàn)代社會(huì)特別權(quán)力關(guān)系的發(fā)展呈現(xiàn)出如下特點(diǎn)和趨向：

第一，特別權(quán)力關(guān)系范圍不斷縮小。隨著時(shí)代的進(jìn)步，特別權(quán)力關(guān)系日見(jiàn)軟化，并有部分已被廢除，特別權(quán)力關(guān)系在世界范圍內(nèi)呈現(xiàn)緊縮的趨勢(shì)。（1）關(guān)于特別監(jiān)督關(guān)系。在傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系范圍中，特別監(jiān)督關(guān)系界定得不明確，而且該關(guān)系所針對(duì)的對(duì)象是特許企業(yè)和自治團(tuán)體，一般不直接涉及公民個(gè)人的基本權(quán)利，現(xiàn)在各國(guó)的理論界和實(shí)務(wù)界已很少將此類(lèi)關(guān)系放在特別權(quán)力關(guān)系中加以研究，可以將其放在其他理論或問(wèn)題中加以研究。（2）關(guān)于營(yíng)造物利用關(guān)系。傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論把營(yíng)造物利用關(guān)系的范圍界定得很廣，郵政、博物館、圖書(shū)館或保育性設(shè)施等利用關(guān)系均屬于特別權(quán)力關(guān)系。但現(xiàn)代社會(huì)理論上一般僅承認(rèn)學(xué)校與學(xué)生之關(guān)系、監(jiān)獄與受刑人之關(guān)系為特別權(quán)力關(guān)系，排除了其他營(yíng)造物的利用關(guān)系受特別權(quán)力關(guān)系的調(diào)整。之所以這樣做的理由有二：一是有的營(yíng)造物利用關(guān)系是短暫性的利用關(guān)系；二是有的營(yíng)造物利用關(guān)系中利用者一般公民身份的權(quán)利義務(wù)并未受到影響。13（3）關(guān)于公勤關(guān)系?，F(xiàn)代公法上的勤務(wù)關(guān)系，在范圍上基本沒(méi)有改變，與傳統(tǒng)理論尚保持一致?？傊?，現(xiàn)代社會(huì)中特別權(quán)力關(guān)系的范圍已比以前大大縮小，在未來(lái)的發(fā)展中亦會(huì)呈現(xiàn)不斷緊縮的趨勢(shì)。

第二，基本人權(quán)保障原則逐漸適用于特別權(quán)力關(guān)系。傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論完全否認(rèn)對(duì)基本人權(quán)的保護(hù)，權(quán)力主體可以通過(guò)制定內(nèi)部規(guī)則、實(shí)施內(nèi)部措施來(lái)限制相對(duì)人的基本人權(quán)，相對(duì)人沒(méi)有任何法律上的保障，變成了受任意宰割的客體。隨著時(shí)代的發(fā)展，出于法治行政的發(fā)展和人權(quán)保障的需要，基本人權(quán)完全不適用于特別權(quán)力關(guān)系的桎梏慢慢開(kāi)始松動(dòng)?！盎A(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系”理論、“重要性”理論的出現(xiàn)，使基本人權(quán)的保護(hù)在一定的領(lǐng)域得到適用。相對(duì)人可基于其基本人權(quán)對(duì)抗權(quán)力主體的行為，從受任意宰割的客體變?yōu)榭瑟?dú)立行使權(quán)利的主體。但是，基本人權(quán)適用于特別權(quán)力關(guān)系并不意味著權(quán)力主體對(duì)相對(duì)人的基本權(quán)利不得加以任何形式或任何程度的限制。為了維持特別權(quán)力關(guān)系的行政功能，應(yīng)該允許各權(quán)力主體對(duì)相對(duì)人的基本人權(quán)加以必要的限制，但這種限制必須在行政功能的維持與個(gè)人權(quán)利的保護(hù)兩種利益間求取最佳的“平衡點(diǎn)”。14求取這種最佳平衡點(diǎn)時(shí)，要遵循行政法上的一個(gè)重要原則—比例原則。根據(jù)比例原則，如果基本人權(quán)的行使對(duì)正常行政功能的維持有影響，則要盡可能在必要的最小范圍內(nèi)對(duì)其進(jìn)行限制，使兩種沖突利益之間達(dá)到法律上的對(duì)稱(chēng)與均衡。只有這樣，才能在維持特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)部秩序的同時(shí)，使相對(duì)人的基本人權(quán)得以確實(shí)、充分的保障。目前，對(duì)基本人權(quán)保障也適用于特別權(quán)力關(guān)系已無(wú)分歧，只是應(yīng)在多大范圍內(nèi)15適用基本人權(quán)的保護(hù)尚有不同的觀點(diǎn)與見(jiàn)解。

第三，法律保留原則逐漸適用于特別權(quán)力關(guān)系。法律保留原則指當(dāng)行政主體行使公權(quán)力時(shí)，如果涉及到公民權(quán)利義務(wù)方面的事項(xiàng)，只有在法律明確授權(quán)的情況下才可進(jìn)行。法律保留原則是依法行政原則的重要內(nèi)容。按照傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論，法律保留原則不適用于特別權(quán)力關(guān)系，即使沒(méi)有個(gè)別、具體的法律根據(jù)，權(quán)力主體也可以通過(guò)制定內(nèi)部規(guī)則16限制、剝奪相對(duì)人的基本人權(quán)或者增加相對(duì)人的義務(wù)。隨著法治行政的要求和人權(quán)保障的需要，特別權(quán)力關(guān)系逐漸擺脫非法律關(guān)系的陰影，開(kāi)始適用法律保留原則。德國(guó)1972年刑罰執(zhí)行判決認(rèn)為相對(duì)人的基本權(quán)利應(yīng)當(dāng)經(jīng)由法律而不得僅以?xún)?nèi)部規(guī)則來(lái)加以限制，實(shí)現(xiàn)了特別權(quán)力關(guān)系下基本人權(quán)事項(xiàng)對(duì)法律保留原則的適用。特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域采用重大事項(xiàng)保留，既能保障相對(duì)人的基本人權(quán)及其他重大權(quán)利，又可以避免立法對(duì)行政的過(guò)分干預(yù)，以保證特別權(quán)力關(guān)系中特定目的的實(shí)現(xiàn)。

第四，司法最終原則逐漸適用于特別權(quán)力關(guān)系。司法最終原則是現(xiàn)代法治社會(huì)的一項(xiàng)基本原則?！啊袡?quán)利，必有救濟(jì)’，凡權(quán)利受到侵害時(shí)應(yīng)有法律救濟(jì)之方法，此為權(quán)利之本質(zhì)?！蕦?shí)質(zhì)意義上的法治國(guó)家，就是司法國(guó)家，任何法律上之爭(zhēng)議，皆應(yīng)由法院裁判?！?7傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論排除法院對(duì)特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所有爭(zhēng)議的審查。但相對(duì)人在特別權(quán)力關(guān)系內(nèi)所享有的權(quán)利與利益之重要性，并不亞于一般權(quán)力關(guān)系下相對(duì)人所享有的權(quán)益。如公務(wù)人員的任免、辭退，學(xué)生的入學(xué)、退學(xué)、學(xué)位證畢業(yè)證的授予等等，都是相對(duì)人最基本的權(quán)利，它們對(duì)當(dāng)事人的重要性，并非一般的財(cái)產(chǎn)權(quán)可以比擬。但對(duì)于后者，我們?cè)O(shè)計(jì)了完善的司法制度來(lái)進(jìn)行救濟(jì)；而對(duì)于前者我們卻任由權(quán)力主體單方予以決定，排除司法保障與救濟(jì)?？梢?jiàn)，“此種理論之不合理、不合時(shí)宜、不合憲法之精神，亟待改進(jìn)，至為顯然。”18所以人們從法學(xué)理論和實(shí)踐上都對(duì)此傳統(tǒng)理論進(jìn)行了修正，出現(xiàn)了基礎(chǔ)關(guān)系與管理關(guān)系理論、重要性理論等理論，將特別權(quán)力關(guān)系的部分內(nèi)容納入司法審查的范圍之中。隨著特別權(quán)力理論的衰落，法院司法審查的范圍日漸擴(kuò)大。然而，要將所有特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)議都納入司法救濟(jì)范圍也有實(shí)質(zhì)的困難。因?yàn)樘貏e權(quán)力關(guān)系畢竟有著特殊的目的與功能，應(yīng)該允許權(quán)力主體機(jī)關(guān)享有一定的不受司法干預(yù)的自治權(quán)限。但這種自治權(quán)限必須受到合理的限制，只有在一定的界限內(nèi)，才可享有不受法院司法審查的自由空間。如果特別權(quán)力關(guān)系中權(quán)力主體的行為沒(méi)有影響到相對(duì)人個(gè)人的權(quán)利義務(wù)，司法不能進(jìn)行干預(yù)，應(yīng)保持行政權(quán)的完整性?，F(xiàn)代國(guó)家，行政訴訟一般均采用概括條款，為特別權(quán)力關(guān)系下相對(duì)人尋求司法救濟(jì)提供了法律依據(jù)上的空間。今后，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系下相對(duì)人權(quán)利司法救濟(jì)的途徑必將得到不斷擴(kuò)大與完善。

（四）對(duì)特別權(quán)力關(guān)系性質(zhì)及存廢的再認(rèn)識(shí)

特別權(quán)力關(guān)系是一種行政關(guān)系，它應(yīng)受行政法律規(guī)范的調(diào)整。行政法上的行政有形式意義上的行政與實(shí)質(zhì)意義上的行政之分。從對(duì)當(dāng)事人權(quán)利保護(hù)的目的出發(fā)，采取實(shí)質(zhì)意義上行政的概念，更符合法治國(guó)家之精神，即“除了實(shí)質(zhì)上的立法、司法外，國(guó)家一切行使公權(quán)力而使公民權(quán)益受到侵害的行為，不論該行使公權(quán)力的機(jī)關(guān)名稱(chēng)如何，其在國(guó)家組織中之地位如何，皆應(yīng)視其為行政機(jī)關(guān)之行政處分，而給予被害人依法請(qǐng)求公法上救濟(jì)之機(jī)會(huì)?！?9所以，本文特別權(quán)力關(guān)系理論中所涉及的行政是從實(shí)質(zhì)意義的角度來(lái)研究行政的范圍。實(shí)質(zhì)意義上的行政并非只有行政機(jī)關(guān)才能實(shí)施，立法機(jī)關(guān)、司法機(jī)關(guān)及具有行政職能的社會(huì)公共組織所做的許多行為也屬于實(shí)質(zhì)意義上的行政。立法機(jī)關(guān)對(duì)其內(nèi)部人員的管理活動(dòng)，法院、檢察院進(jìn)行的法官檢察官考核、獎(jiǎng)懲活動(dòng)和內(nèi)務(wù)管理活動(dòng)，20都屬于行政的范疇，它們與其成員之間所形成的關(guān)系屬于本文所討論的特別權(quán)力關(guān)系的范圍。能夠?qū)嵤?shí)質(zhì)意義上行政的，還有另一類(lèi)比較重要，而且今后在社會(huì)生活中會(huì)越來(lái)越重要的主體，即具有行政職能的社會(huì)公共組織，這類(lèi)組織所實(shí)施的行政被稱(chēng)為“社會(huì)行政”。社會(huì)行政是現(xiàn)代社會(huì)公務(wù)分權(quán)的一種結(jié)果，隨著公共行政范圍的擴(kuò)展，政府的職能發(fā)生了很大的轉(zhuǎn)變，相當(dāng)多的職能交給了社會(huì)中的非政府組織承擔(dān)。實(shí)施社會(huì)行政的主體在不同的國(guó)家表現(xiàn)為不同的組織形態(tài)，如德國(guó)和日本的公營(yíng)造物、法國(guó)的公務(wù)法人和公共公益機(jī)構(gòu)等，我們?cè)谶@里將其統(tǒng)稱(chēng)為公務(wù)法人。公務(wù)法人與其利用者之間存在的法律關(guān)系，既包括私法關(guān)系即民事法律關(guān)系，也包括公法關(guān)系即行政法律關(guān)系，其中公法關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系，應(yīng)由相關(guān)的行政法律規(guī)范來(lái)調(diào)整。另外，有些公務(wù)法人與其工作人員之間的關(guān)系要類(lèi)比公務(wù)員制度來(lái)進(jìn)行規(guī)范，他們之間的關(guān)系也屬于特別權(quán)力關(guān)系的范圍。總之，特別權(quán)力關(guān)系所涉及的行政范圍不僅包括國(guó)家行政機(jī)關(guān)對(duì)所屬公務(wù)員實(shí)施的行政管理活動(dòng)，還包括國(guó)家司法機(jī)關(guān)、立法機(jī)關(guān)等國(guó)家機(jī)關(guān)對(duì)其工作人員的行政管理活動(dòng)，又包括公務(wù)法人依照法律授權(quán)對(duì)利用者及工作人員所進(jìn)行的行政管理活動(dòng)?；谶@些行政活動(dòng)所建立的關(guān)系都是一種行政關(guān)系。

特別權(quán)力關(guān)系是行政關(guān)系，那么它還是不是行政法律關(guān)系？人們對(duì)此的認(rèn)識(shí)有一個(gè)發(fā)展的過(guò)程。特別權(quán)力關(guān)系自產(chǎn)生開(kāi)始，長(zhǎng)期不被視為法律關(guān)系而僅被當(dāng)作行政關(guān)系來(lái)對(duì)待。正如有的學(xué)者所言：“在過(guò)去長(zhǎng)時(shí)期中，立法者怠于堅(jiān)持法治原則，司法者自我放棄司法審查之責(zé)，且將特別權(quán)力關(guān)系定位于‘力’之關(guān)系，而非‘法’之關(guān)系?！?1二戰(zhàn)以后，基于人權(quán)保護(hù)的需要，對(duì)特別權(quán)力關(guān)系的許多領(lǐng)域各個(gè)國(guó)家都從法律上進(jìn)行了一定的規(guī)范，制定了諸如公務(wù)員法、監(jiān)獄法、學(xué)校關(guān)系法等方面的法律。但是，我們不能就此得出簡(jiǎn)單的結(jié)論：既然已為“法”所規(guī)定，必為“法”所調(diào)整，所形成的關(guān)系必為法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即該關(guān)系必為行政法律關(guān)系。這種推論過(guò)于簡(jiǎn)單化、絕對(duì)化，是不符合法學(xué)原理與法律實(shí)踐的。22實(shí)際上，特別權(quán)力關(guān)系中，有一部分領(lǐng)域涉及到相對(duì)人憲法上的基本權(quán)利，這些基本權(quán)利在具體法律中有明確的規(guī)定，如果這部分權(quán)利遭到損害（如受到免職、開(kāi)除、辭退等重大處分）時(shí)，應(yīng)受法律的調(diào)整，可以得到法律的救濟(jì)，所以這部分領(lǐng)域中的關(guān)系是行政法律關(guān)系；另外一部分領(lǐng)域不涉及到相對(duì)人的基本權(quán)利，這部分內(nèi)容法律上沒(méi)有相應(yīng)的明確規(guī)定，它是權(quán)力主體基于維持內(nèi)部秩序的需要，對(duì)相對(duì)人進(jìn)行的內(nèi)部管理行為（如日常作息或工作安排等），這部分領(lǐng)域中的關(guān)系通常不能上升為法律關(guān)系，僅是一種行政關(guān)系。“基礎(chǔ)關(guān)系理論與管理關(guān)系理論”、“重要性理論”等法學(xué)理論的出現(xiàn)并得以廣泛認(rèn)可與適用，正表明特別權(quán)力關(guān)系的性質(zhì)逐漸從完全的行政關(guān)系發(fā)展到有部分行政關(guān)系可以受法律調(diào)整進(jìn)而成為行政法律關(guān)系，而部分特別權(quán)力關(guān)系仍被排除在法律調(diào)整的范圍之外?？傊貏e權(quán)力關(guān)系中部分領(lǐng)域僅是權(quán)力主體與相對(duì)人之間的行政關(guān)系，而部分領(lǐng)域已受到法律規(guī)范的調(diào)整，二者之間形成了法律上的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，已上升為行政法律關(guān)系。而且隨著人權(quán)保障、法治行政的完善，行政法律關(guān)系的部分將會(huì)得到不斷擴(kuò)展。

關(guān)于特別權(quán)力關(guān)系理論的存廢問(wèn)題，行政法學(xué)界主要有“改良說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)?！案牧颊f(shuō)”認(rèn)為傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論雖不符合現(xiàn)代社會(huì)法治發(fā)展的要求，但其仍有一定的現(xiàn)實(shí)意義與存在基礎(chǔ)，所以宜將傳統(tǒng)理論不斷加以修正，以適應(yīng)現(xiàn)實(shí)社會(huì)的需要。對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論進(jìn)行修正與改進(jìn)的過(guò)程中，不少學(xué)者主張“特別權(quán)力關(guān)系”的名稱(chēng)本身就是專(zhuān)制內(nèi)容的體現(xiàn)，認(rèn)為在現(xiàn)代法治國(guó)家，國(guó)家與人民之間的關(guān)系都是法律關(guān)系，即權(quán)利義務(wù)關(guān)系，而不是依靠“權(quán)力”來(lái)維持的“權(quán)力關(guān)系”，多數(shù)學(xué)者傾向?qū)⑻貏e權(quán)力關(guān)系改為“特別法律關(guān)系”，也有學(xué)者建議改為“特別義務(wù)關(guān)系”、“人事結(jié)合關(guān)系”、“加重依附關(guān)系”等等。23“否認(rèn)說(shuō)”則主張?zhí)貏e權(quán)力關(guān)系理論是警察國(guó)時(shí)代維護(hù)封建統(tǒng)治的工具，與現(xiàn)代保障人權(quán)、厲行法治的社會(huì)已格格不入，應(yīng)徹底加以?huà)仐?。認(rèn)為其他的替代術(shù)語(yǔ)“不但無(wú)助于說(shuō)明問(wèn)題，反而會(huì)產(chǎn)生這種危險(xiǎn)：為特別權(quán)力關(guān)系的傳統(tǒng)觀念提供借口”，容易使“特別權(quán)力關(guān)系以另一種名目并且加上法治國(guó)家的修飾而復(fù)活”。24

筆者認(rèn)為，傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系理論雖然與法治發(fā)展與人權(quán)保障存在不協(xié)調(diào)之處，但其所調(diào)整的社會(huì)關(guān)系與一般的行政關(guān)系相比畢竟有著特殊之處，該領(lǐng)域中權(quán)力主體與相對(duì)人之間的緊密程度比較高，雙方之間存在的“緊密型持續(xù)關(guān)系”是客觀事實(shí)。所以我們不應(yīng)對(duì)客觀現(xiàn)實(shí)視而不見(jiàn)，將該理論的作用全盤(pán)否定，而是應(yīng)檢討它的內(nèi)涵及時(shí)代意義，對(duì)其重新予以定位。特別權(quán)力關(guān)系實(shí)質(zhì)上是一種行政關(guān)系，所不同的是它發(fā)生在特別領(lǐng)域，具有特別的內(nèi)容，與一般行政相對(duì)而言，它是一種特別行政，可稱(chēng)之為“特別行政關(guān)系”；而法律關(guān)系是比行政關(guān)系更高一層次的概念，只有經(jīng)過(guò)法律規(guī)范調(diào)整的關(guān)系才是法律關(guān)系，并不是所有的特別權(quán)力關(guān)系都可以經(jīng)過(guò)法律調(diào)整上升為法律關(guān)系，所以稱(chēng)“特別法律關(guān)系”并不確切，而稱(chēng)“特別行政關(guān)系”更為適宜。25

二、我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度與問(wèn)題的探討

我國(guó)雖然沒(méi)有明確采納特別權(quán)力關(guān)系理論，但立法與司法實(shí)踐中普遍存在與該理論相類(lèi)似的法律制度。

傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論認(rèn)為特別權(quán)力關(guān)系的范圍包含三種類(lèi)型，即公勤關(guān)系、營(yíng)造物利用關(guān)系與特別監(jiān)督關(guān)系。關(guān)于前兩種類(lèi)型，我國(guó)存在與之相對(duì)應(yīng)的領(lǐng)域，只是軍人與軍隊(duì)之間的軍職關(guān)系，在國(guó)外是被作為公法上之勤務(wù)關(guān)系來(lái)對(duì)待的。在我國(guó)，軍職關(guān)系一直以來(lái)都是作為一種比較特殊的、封閉的制度來(lái)運(yùn)行的，考慮到軍人的天職與軍隊(duì)的特性，本文在此將其單列出來(lái)加以討論。至于國(guó)外傳統(tǒng)上存在的第三種類(lèi)型的特別權(quán)力關(guān)系—公法之特別監(jiān)督關(guān)系，是由其行政主體制度所決定的，在這些國(guó)家，均實(shí)行嚴(yán)格而完善的公務(wù)分權(quán)與地方分權(quán)體制，各分權(quán)主體如自治團(tuán)體、特許事業(yè)在法律上有獨(dú)立的人格與地位，國(guó)家與它們之間的關(guān)系是法律上的特別監(jiān)督與被監(jiān)督的關(guān)系。相比之下，我國(guó)沒(méi)有實(shí)行嚴(yán)格意義上的公務(wù)分權(quán)與地方分權(quán)，各個(gè)行政機(jī)關(guān)或公共組織沒(méi)有獨(dú)立的人格或獨(dú)立的法律地位，國(guó)家與它們之間的關(guān)系只是內(nèi)部的協(xié)調(diào)、分工關(guān)系，通常不被視為法律上的監(jiān)督關(guān)系，這種關(guān)系放在行政組織法或行政主體理論中研究更為適合。總之，將特別權(quán)力關(guān)系理論與我國(guó)目前的實(shí)際情況結(jié)合起來(lái)，特別權(quán)力關(guān)系在我國(guó)表現(xiàn)為公勤關(guān)系、公務(wù)法人利用關(guān)系、軍職關(guān)系等幾個(gè)方面。

（一）公勤關(guān)系

公勤關(guān)系是指公法上的勤務(wù)關(guān)系，是公法調(diào)整的國(guó)家公務(wù)人員和其所供職的國(guó)家機(jī)關(guān)或其他公共組織之間存在的職務(wù)關(guān)系。

在我國(guó)，受公法（主要是行政法）調(diào)整的公勤關(guān)系的范圍包括以下三大類(lèi)別：（1）行政機(jī)關(guān)與公務(wù)員之間的關(guān)系，即行政職務(wù)關(guān)系，這是狹義上的公勤關(guān)系。（2）其他國(guó)家機(jī)關(guān)與其公務(wù)人員的關(guān)系，包括國(guó)家司法機(jī)關(guān)、國(guó)家立法機(jī)關(guān)及其他國(guó)家機(jī)關(guān)與其所屬的公務(wù)人員之間的關(guān)系。26（3）社會(huì)行政主體與其工作人員的關(guān)系，27如公立學(xué)校教師與學(xué)校及教育行政部門(mén)的關(guān)系、公立醫(yī)院醫(yī)生與醫(yī)院及衛(wèi)生行政部門(mén)的關(guān)系、政府行業(yè)組織的行政人員與該組織的關(guān)系等。

我國(guó)公勤關(guān)系的法律規(guī)范很不完善。其中，調(diào)整公務(wù)員制度的法律規(guī)范只有1993年國(guó)務(wù)院制定的《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》，該條例的性質(zhì)屬于行政法規(guī)，立法機(jī)關(guān)的法律對(duì)公務(wù)員制度沒(méi)有進(jìn)行“保留”，而是由行政機(jī)關(guān)來(lái)自行規(guī)范，不符合法律保留的法治原則。其他的公勤關(guān)系中，相當(dāng)一部分已由法律作了規(guī)定，如《法官法》、《檢察官法》、《教師法》等法律規(guī)范。以上法律法規(guī)對(duì)公務(wù)人員的權(quán)利、義務(wù)、錄用、考評(píng)、獎(jiǎng)懲、職務(wù)升降、任免、辭退、申訴控告等方面作了規(guī)定。但是，這些規(guī)定同時(shí)存在兩個(gè)方面的明顯不足：一是規(guī)定很不完善，存在許多漏洞，制約著我國(guó)公務(wù)人員權(quán)利的實(shí)現(xiàn)和義務(wù)的履行；二是規(guī)定得比較抽象、原則和籠統(tǒng)，不具有可操作性，不論是權(quán)利還是義務(wù)都難以落到實(shí)處。這兩個(gè)方面的致命缺陷使公務(wù)人員制度的運(yùn)行相當(dāng)程度上處于一種無(wú)法可依的狀況。28另外，在我國(guó)進(jìn)行的政府機(jī)構(gòu)改革過(guò)程中，公務(wù)人員的分流涉及到眾多公務(wù)人員基本的權(quán)益，但是，目前我國(guó)幾乎沒(méi)有有關(guān)人員分流的法律規(guī)范，有關(guān)人員分流的標(biāo)準(zhǔn)、辦法、去向，他們的權(quán)利義務(wù)及利益保障等問(wèn)題缺乏法律的明確規(guī)定，使相當(dāng)多公務(wù)人員的合法權(quán)益得不到保障。相比之下，國(guó)外許多公務(wù)員制度發(fā)達(dá)的國(guó)家關(guān)于公務(wù)人員的法律規(guī)范就完善和健全得多。如美國(guó)制定了文官法（即彭德?tīng)栴D法）、文官退休法、職位分類(lèi)法、聯(lián)邦雇員工資條例、考績(jī)法、培訓(xùn)法、文官制度改革法等法律；日本在國(guó)家公務(wù)員法的基礎(chǔ)上，制定了職階制法、工資法、津貼法、退職法等幾十部法律；臺(tái)灣地區(qū)制定了公務(wù)人員考試法、任用法、俸給法、考績(jī)法、保險(xiǎn)法、退休法等等……29這些法律與各種行政法規(guī)、規(guī)章等一起構(gòu)成完備的公務(wù)人員制度法律體系，加上其他相關(guān)法律的健全，使這些國(guó)家或地區(qū)公務(wù)人員的權(quán)利及保障、義務(wù)及責(zé)任落到實(shí)處。我們國(guó)家在完善自己的法律規(guī)范時(shí)，應(yīng)借鑒國(guó)外的先進(jìn)做法，把公勤關(guān)系納入法律調(diào)整的范圍之內(nèi)，使其成為真正的法律關(guān)系。

此外，公勤關(guān)系管理中（其他的特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域同樣也涉及到這個(gè)問(wèn)題）還有一個(gè)重要問(wèn)題是我國(guó)特有的人事檔案制度。在我國(guó)，每一個(gè)公務(wù)人員的人事檔案一律要求存在工作單位，即特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)人的檔案由權(quán)力主體來(lái)保存并予以記錄。最重要的是，檔案的內(nèi)容不得向個(gè)人公開(kāi)，每個(gè)人對(duì)自己檔案中的內(nèi)容均不了解。這種做法違反了現(xiàn)代法治國(guó)家厲行的公開(kāi)原則，也剝奪了公民的知情權(quán)。

關(guān)于公務(wù)人員的權(quán)利救濟(jì)狀況，根據(jù)我國(guó)現(xiàn)有法律、法規(guī)的規(guī)定，公務(wù)人員在對(duì)涉及本人的人事處理決定或行政處分不服，或認(rèn)為行政機(jī)關(guān)及其領(lǐng)導(dǎo)人侵犯其合法權(quán)益時(shí)，僅有以下幾種救濟(jì)途徑：向原處理機(jī)關(guān)申請(qǐng)復(fù)核或復(fù)議、向同級(jí)人民政府人事部門(mén)申訴、向行政監(jiān)察機(jī)關(guān)申訴或申請(qǐng)復(fù)核、向上級(jí)行政機(jī)關(guān)或行政監(jiān)察機(jī)關(guān)提出控告。這種僅依靠行政系統(tǒng)內(nèi)部的復(fù)核、申訴或控告等救濟(jì)手段，明顯不利于有效保障公務(wù)人員的合法權(quán)益。

我國(guó)公勤關(guān)系承襲傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的做法，公勤關(guān)系中行政主體對(duì)其公務(wù)人員所作出的行政行為被稱(chēng)為內(nèi)部行政行為，對(duì)內(nèi)部行政行為既不能提起行政訴訟也不能申請(qǐng)行政復(fù)議。在現(xiàn)實(shí)制度中體現(xiàn)得最為集中就是《行政訴訟法》第12條的規(guī)定：“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對(duì)這類(lèi)案件不予受理?！弊罡呷嗣穹ㄔ宏P(guān)于執(zhí)行《行政訴訟法》若干問(wèn)題的解釋則更擴(kuò)大了這個(gè)范圍，它規(guī)定：“‘對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等決定’，是指行政機(jī)關(guān)作出的涉及該行政機(jī)關(guān)公務(wù)員權(quán)利義務(wù)的決定?！蓖耆懦藢?duì)公務(wù)員權(quán)利的司法救濟(jì)。傳統(tǒng)上，內(nèi)部行政行為不能提起行政訴訟的理由主要是內(nèi)部行政爭(zhēng)議的專(zhuān)門(mén)性、內(nèi)部行政管理權(quán)的完整性、內(nèi)部行政效率的高效性等因素使得法院不便也不易對(duì)這些糾紛進(jìn)行審查和干預(yù)。但是把所有的內(nèi)部行政行為都排除于司法審查的大門(mén)之外與依法治國(guó)的憲法原則與現(xiàn)代社會(huì)的法治精神是不相符合的：這種做法違背了“有權(quán)利必有救濟(jì)”的基本法治原則，只有地位超然的法院才是實(shí)現(xiàn)人類(lèi)正義的最后一道屏障；內(nèi)部行政行為對(duì)相對(duì)人權(quán)利的影響有時(shí)并不亞于甚至遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于外部行政行為，應(yīng)當(dāng)允許相對(duì)人獲得司法上的保護(hù)和救濟(jì)：“法律可以為不同的權(quán)利創(chuàng)設(shè)不同的保護(hù)渠道，但法律從來(lái)不允許僅僅由于侵害來(lái)源、發(fā)生領(lǐng)域這些形式不同而區(qū)別對(duì)待?！?0我國(guó)完全排除法院對(duì)公勤關(guān)系領(lǐng)域中權(quán)力主體行為的司法審查，形成了對(duì)當(dāng)事人權(quán)利救濟(jì)中的“空白地帶”，在此方面對(duì)相對(duì)人權(quán)利的漠視，較二百年前“傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系國(guó)家”德國(guó)有過(guò)之而無(wú)不及。31

由于《行政訴訟法》與《行政復(fù)議法》等法律的明確規(guī)定，各級(jí)法院無(wú)法突破這些規(guī)定，對(duì)于公務(wù)員關(guān)系無(wú)法進(jìn)行司法審查。但是對(duì)于公務(wù)員以外的其他國(guó)家公務(wù)人員，有的法院在實(shí)踐中作了大膽的嘗試，受理了一些社會(huì)行政主體的國(guó)家公務(wù)人員對(duì)內(nèi)部處理不服的行政案件。原告莫某原系福建某市中學(xué)教員，1996年2月莫某以“患有嚴(yán)重疾病，無(wú)法正常工作”為由申請(qǐng)退休，經(jīng)學(xué)校和市教育局分別簽字同意其退休申請(qǐng)的意見(jiàn)后，報(bào)市人事局審批。在退休申請(qǐng)報(bào)批期間，莫某又以身體經(jīng)醫(yī)療已恢復(fù)正常，能夠繼續(xù)工作為由，向?qū)W校和市教育局提出撤回退休申請(qǐng)。但市人事局1997年2月仍作出正式批準(zhǔn)莫某退休決定。莫某不服，向市人民法院提起行政訴訟。市人民法院受理了此案。32

為了保證行政內(nèi)部秩序的維持和行政功能的實(shí)現(xiàn)，司法對(duì)公勤關(guān)系的介入只能是有限介入，公務(wù)人員只能對(duì)部分受到重大影響的權(quán)益提請(qǐng)司法救濟(jì)。司法審查的范圍可包括以下幾個(gè)方面：違反法律的規(guī)定，侵害或限制公務(wù)人員憲法上的基本權(quán)利的行為；涉及到公務(wù)人員職務(wù)關(guān)系產(chǎn)生、變更、終止的行為，如對(duì)公務(wù)人員的錄用、任職、免職、辭退、開(kāi)除、強(qiáng)令退休、降級(jí)等行為；實(shí)際上影響到公務(wù)人員作為公民所具有的其他重要權(quán)利的行為，如對(duì)公務(wù)人員的工資、保險(xiǎn)、福利的確定或給付行為，就屬于個(gè)人法律地位的范圍，而且對(duì)公務(wù)人員的利益影響重大。

（二）公務(wù)法人利用關(guān)系

在我國(guó)，存在著大量的具有行政職能的事業(yè)單位和社會(huì)團(tuán)體，而這些事業(yè)單位與社會(huì)團(tuán)體的法律地位及性質(zhì)并不明確，對(duì)其與成員之間的關(guān)系也缺乏定性。33行政訴訟法規(guī)定的“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”只是一種權(quán)宜之計(jì)，并沒(méi)有揭示或表明該種類(lèi)型組織的真正性質(zhì)與法律地位，所以關(guān)于此類(lèi)組織的種種法律問(wèn)題長(zhǎng)期處于一種模糊與混亂的狀態(tài)。根據(jù)當(dāng)今社會(huì)“從權(quán)力行政向服務(wù)行政轉(zhuǎn)變、從單一的國(guó)家行政向國(guó)家行政與社會(huì)行政并重方式轉(zhuǎn)變”的趨勢(shì)，宜將這些行使行政職能的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體定位為推行社會(huì)行政的“公務(wù)法人”比較合適。公務(wù)法人利用關(guān)系是指受公法調(diào)整的公務(wù)法人的利用者和該法人的所有者及管理者之間存在的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

根據(jù)相對(duì)人進(jìn)入該組織是否自愿，公務(wù)法人可以分為開(kāi)放性公務(wù)法人和封閉性公務(wù)法人兩類(lèi)。（1）開(kāi)放性公務(wù)法人是相對(duì)人自愿進(jìn)入該組織的公務(wù)法人，即相對(duì)人利用該公務(wù)法人是出于自愿，如學(xué)校、圖書(shū)館、醫(yī)院、各種行業(yè)組織34等。隨著我國(guó)經(jīng)濟(jì)體制改革的深入，其中圖書(shū)館、醫(yī)院、電信局等關(guān)系已逐漸脫離行政的范圍，這些公務(wù)法人與其成員之間的關(guān)系一般均受民事法律規(guī)范的調(diào)整。這也與特別權(quán)力關(guān)系范圍的緊縮趨勢(shì)及許多國(guó)家“私法行政”的大力推行相一致。開(kāi)放性公務(wù)法人的典型代表是公立學(xué)校。（2）封閉性公務(wù)法人是相對(duì)人被強(qiáng)制進(jìn)入該組織的公務(wù)法人，即相對(duì)人利用該公務(wù)法人非出于自愿，如監(jiān)獄、強(qiáng)制戒毒所、看守所、少年管教所、勞動(dòng)教養(yǎng)場(chǎng)所等。封閉性公務(wù)法人的典型代表是監(jiān)獄。

1、我國(guó)開(kāi)放性公務(wù)法人利用關(guān)系現(xiàn)實(shí)制度分析—以學(xué)校為例

學(xué)校與學(xué)生之間存在的不平等的行政法律關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系中所研究的公務(wù)法人利用關(guān)系，如學(xué)校依據(jù)國(guó)家法律的授權(quán)對(duì)受教育者進(jìn)行管理、實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分、發(fā)放畢業(yè)證學(xué)位證等行為時(shí)，與學(xué)生之間形成管理與被管理的關(guān)系。我國(guó)目前在規(guī)范學(xué)校與學(xué)生之間關(guān)系的立法中，國(guó)家立法機(jī)關(guān)制定的法律主要有《教育法》、《義務(wù)教育法》、《高等教育法》、《教師法》、《學(xué)位條例》。這些法律使學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系有了基本的法律依據(jù)，但同時(shí)存在不少缺陷：不健全、不完善，沒(méi)有形成一個(gè)有機(jī)的體系，對(duì)學(xué)生與學(xué)校之間的關(guān)系缺乏系統(tǒng)、詳盡的規(guī)范；缺乏可操作性，對(duì)許多重要的問(wèn)題，法律僅規(guī)定了基本原則或精神，具體做法由各個(gè)學(xué)校自行掌握，給學(xué)校留下了過(guò)大的自由空間；對(duì)學(xué)生權(quán)益保護(hù)不夠，如救濟(jì)途徑很不完善，有的根本就沒(méi)有救濟(jì)途徑。

根據(jù)我國(guó)《教育法》的規(guī)定，學(xué)校及其他教育機(jī)構(gòu)行使的權(quán)利有：按照章程自主管理；招收學(xué)生或者其他受教育者；對(duì)受教育者進(jìn)行學(xué)籍管理，實(shí)施獎(jiǎng)勵(lì)或者處分；對(duì)受教育者頒發(fā)相應(yīng)的學(xué)業(yè)證書(shū)、學(xué)位證書(shū)；等等。對(duì)于這些權(quán)利，立法沒(méi)有明確其性質(zhì)屬于公權(quán)力抑或私權(quán)利，造成學(xué)校在行使這些權(quán)力（或權(quán)利）的時(shí)候，相對(duì)人很難分辨學(xué)校的法律地位，從而難以確定其受到學(xué)校侵害的權(quán)利應(yīng)尋求公法救濟(jì)或私法救濟(jì)。所以，從立法上明確學(xué)校作為教育公法人的法律地位與性質(zhì)，區(qū)分學(xué)校行使公權(quán)力時(shí)的法律義務(wù)和法律權(quán)力是非常必要的，也是我國(guó)今后學(xué)校關(guān)系立法需要完善的地方。

在學(xué)校行使公權(quán)力的管理過(guò)程中，學(xué)校校規(guī)是一個(gè)重要問(wèn)題。校規(guī)是學(xué)校進(jìn)行學(xué)生管理的重要手段與依據(jù)，但學(xué)校是否有權(quán)制定比法律法規(guī)所要求的標(biāo)準(zhǔn)更加嚴(yán)格的校規(guī)？我們認(rèn)為，如果學(xué)校制定的規(guī)則比法律規(guī)定的標(biāo)準(zhǔn)嚴(yán)格，實(shí)際上是作出了對(duì)學(xué)生“不利”的規(guī)定，增加了學(xué)生的義務(wù)，限制了學(xué)生的權(quán)利。根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系與法律保留原則的關(guān)系，如果涉及到學(xué)生的基本權(quán)利或重大權(quán)益，學(xué)校制定比法律規(guī)定更嚴(yán)格的標(biāo)準(zhǔn)應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的“度”的范圍內(nèi)，對(duì)其超出或提高的程度應(yīng)有法律上的限制，法律對(duì)于學(xué)校的行為應(yīng)設(shè)定一條基本界限，超出這條界線(xiàn)，學(xué)校的相關(guān)規(guī)定即為無(wú)效。學(xué)校行使公權(quán)力進(jìn)行管理中的另外一個(gè)問(wèn)題是對(duì)學(xué)生權(quán)利的限制問(wèn)題。根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系與基本人權(quán)的保障原則，學(xué)校在管理過(guò)程中對(duì)學(xué)生的權(quán)利特別是對(duì)憲法所保障的基本人權(quán)進(jìn)行限制的時(shí)候，要遵循比例原則，學(xué)校對(duì)學(xué)生權(quán)利的限制必須是維持正常的教學(xué)秩序“所必要的而且是限制程度最小的”。如在我國(guó)曾出現(xiàn)過(guò)這樣的例子：某學(xué)校在所有的教學(xué)班、樓道、校門(mén)口都安裝了監(jiān)視器。每天都有一個(gè)校領(lǐng)導(dǎo)在觀測(cè)室值班，可以把鏡頭切換到任何一個(gè)教室，對(duì)教師授課、學(xué)生聽(tīng)課、學(xué)生自習(xí)、考試等情況進(jìn)行檢查。學(xué)校這種做法是否侵犯了學(xué)生的基本權(quán)利？我們認(rèn)為，從現(xiàn)代法治國(guó)家精神與人權(quán)保障要求出發(fā)，學(xué)校安裝監(jiān)視器的做法雖然在某些方面有利于教學(xué)秩序的維持，但安裝監(jiān)視器對(duì)維持教學(xué)秩序并不是必要的，即維持教學(xué)秩序與侵犯學(xué)生人身權(quán)之間明顯沒(méi)有達(dá)到法律上的均衡，不符合比例原則。所以，本例中學(xué)校的做法嚴(yán)重侵犯了學(xué)生的包括人格權(quán)、隱私權(quán)在內(nèi)的人身權(quán)。

在學(xué)生權(quán)利的救濟(jì)方面，由于我國(guó)傳統(tǒng)理論不承認(rèn)公立學(xué)校的行政主體地位，故一般將學(xué)校與學(xué)生之間的關(guān)系視為民事法律關(guān)系，不允許提起行政訴訟?！督逃ā返?2條規(guī)定，受教育者享有“對(duì)學(xué)校給予的處分不服向有關(guān)部門(mén)申訴，對(duì)學(xué)校、教師侵犯其人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)等合法權(quán)益，提出申訴或者依法提起訴訟”的權(quán)利?？梢?jiàn)，對(duì)學(xué)校行使公權(quán)力作出行政處分的行為是不能提起行政訴訟的，只有對(duì)學(xué)?；蚪處煹拿袷虑謾?quán)行為才可提起民事訴訟。另外，從權(quán)利保護(hù)的角度來(lái)看，我國(guó)《行政訴訟法》規(guī)定的受案范圍一般僅限于公民的人身權(quán)與財(cái)產(chǎn)權(quán)，除非法律、法規(guī)有明確的規(guī)定，對(duì)其他的權(quán)利行政訴訟不予保護(hù)。受教育權(quán)就屬于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)以外的其他權(quán)利，而教育法律、法規(guī)對(duì)此類(lèi)權(quán)利是否應(yīng)受司法保護(hù)，沒(méi)有立法上的明確規(guī)定。雖然近年來(lái)司法實(shí)踐中有直接依據(jù)憲法來(lái)保護(hù)公民受教育權(quán)的例子，但是缺乏立法上的明確支持，學(xué)生的受教育權(quán)還是難以得到充分的保障。

相對(duì)于立法上對(duì)學(xué)生權(quán)益保護(hù)的滯后狀況，司法實(shí)踐中有一些大膽的突破。近年來(lái)，有些法院通過(guò)適用“法律、法規(guī)授權(quán)組織”的概念，受理了一些涉及到學(xué)校與學(xué)生關(guān)系的行政案件，開(kāi)始通過(guò)行政訴訟對(duì)學(xué)校行使的公權(quán)力行為進(jìn)行司法審查?！疤镉涝V北京科技大學(xué)拒絕頒發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證行政訴訟案”可謂是學(xué)生狀告學(xué)校違法行使行政職權(quán)的典型案件。35此案件的受理及判決，在理論及司法界引起了相當(dāng)?shù)年P(guān)注與影響，36為法院對(duì)學(xué)校與學(xué)生關(guān)系中學(xué)校的管理行為開(kāi)了司法審查的先河。由于該案在理論上的大膽突破，再加上在《最高人民法院公報(bào)》上刊登，其在行政訴訟領(lǐng)域所產(chǎn)生的影響，遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過(guò)了訴訟結(jié)果本身。正如一位學(xué)者所說(shuō)：“盡管我國(guó)司法制度尚未正式確立遵循先例制原則，但鑒于《最高人民法院公報(bào)》所擁有的相當(dāng)權(quán)威性和對(duì)全國(guó)審判實(shí)踐的指導(dǎo)作用，鑒于地方各級(jí)人民法院與最高人民法院之間存在的審級(jí)監(jiān)督關(guān)系，預(yù)計(jì)該案將實(shí)際形成類(lèi)似于先例的普遍影響力和約束力?！?7可見(jiàn)，將學(xué)校管理關(guān)系納入行政訴訟的受案范圍，在我國(guó)的司法實(shí)踐中已開(kāi)了先例，只是還需要學(xué)理上和立法上的支持，才能不斷深入和完善。

依據(jù)特別權(quán)力關(guān)系與司法最終原則的關(guān)系理論，學(xué)校對(duì)學(xué)生所作的管理行為中，可以起訴的事項(xiàng)主要有如下幾類(lèi)：對(duì)違反法律的規(guī)定，侵害或限制學(xué)生憲法上基本權(quán)利的行為；對(duì)足以改變學(xué)生身份的處分或決定（如錄取、勒令退學(xué)、開(kāi)除等）；對(duì)學(xué)生權(quán)益影響重大的其他處分（如不予核發(fā)畢業(yè)證、學(xué)位證的行為嚴(yán)重影響了學(xué)生的權(quán)益，與學(xué)生的就業(yè)、發(fā)展息息相關(guān)）。為了實(shí)現(xiàn)維持學(xué)校正常的教學(xué)目的的功能，學(xué)生對(duì)學(xué)校的日常作息管理行為、一般紀(jì)律處分行為、涉及學(xué)生的品行考核、成績(jī)?cè)u(píng)定、論文評(píng)定等高度人性化判斷的行為一般不得提起訴訟。對(duì)學(xué)校（尤其是對(duì)大學(xué)）行為的司法審查中會(huì)涉及到與學(xué)術(shù)自由的關(guān)系問(wèn)題，這是一個(gè)復(fù)雜的法律問(wèn)題，就此，筆者贊同一個(gè)觀點(diǎn)：“在現(xiàn)代法治國(guó)家里，法院是公民權(quán)利的救濟(jì)者和公共權(quán)力的監(jiān)督者，不能因?yàn)閷W(xué)位評(píng)定貼有‘學(xué)術(shù)’的標(biāo)簽就排除法院的審查。”38但是，為了保證學(xué)術(shù)自由，法院只能作有限審查，即僅僅作形式上的審查和程序上的審查，至于對(duì)學(xué)術(shù)水平是否達(dá)學(xué)位標(biāo)準(zhǔn)的審查，司法不應(yīng)介入。

另外，為了保障正常教育秩序的順利進(jìn)行，學(xué)生在尋求司法救濟(jì)的時(shí)候，應(yīng)該首先窮盡校內(nèi)申訴途徑。而且，由于我國(guó)目前的申訴制度不是正式的法律救濟(jì)制度，難以達(dá)到保障學(xué)生權(quán)益的目的，應(yīng)該把學(xué)校關(guān)系中所發(fā)生的爭(zhēng)議納入國(guó)家統(tǒng)一的行政復(fù)議制度中去，建立完善的教育行政復(fù)議制度，充分利用行政內(nèi)部的資源來(lái)保障學(xué)生的合法權(quán)益。“如果有健全的行政復(fù)議救濟(jì)制度，田永的問(wèn)題就可能在行政訴訟之前得到解決。這不僅能減少各方當(dāng)事人的訟累，更能保障行政管理秩序的持續(xù)和穩(wěn)定?！?9

2、我國(guó)封閉性公務(wù)法人利用關(guān)系現(xiàn)實(shí)制度分析—以監(jiān)獄為例

長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)的學(xué)者一直把獄政管理行為作為司法行為來(lái)對(duì)待，認(rèn)為監(jiān)獄與服刑人之間的獄政管理關(guān)系是刑事法律關(guān)系，不是行政法律關(guān)系，主張監(jiān)獄管理活動(dòng)不屬于行政行為，不應(yīng)納入行政訴訟受案范圍。我們認(rèn)為，這種觀點(diǎn)是不正確的，不符合監(jiān)獄自身的性質(zhì)與獄政管理工作的特征，監(jiān)獄與服刑人之間的關(guān)系完全符合行政法律關(guān)系的特征。首先，從監(jiān)獄的性質(zhì)來(lái)看，我國(guó)的監(jiān)獄是由司法部統(tǒng)一主管、由各地的監(jiān)獄管理部門(mén)具體管理的，而無(wú)論是司法部還是各地的監(jiān)獄管理部門(mén)都是國(guó)家的行政機(jī)關(guān)；監(jiān)獄的獄政管理人員即獄政警察屬于國(guó)家公務(wù)員，而不是司法人員。其次，從獄政管理的工作特點(diǎn)來(lái)看，完全符合行政行為的特征。我們知道，行政區(qū)別于立法和司法的特點(diǎn)是具體性、主動(dòng)性、創(chuàng)造性。而獄政管理是指“監(jiān)獄對(duì)在監(jiān)獄內(nèi)服刑的罪犯執(zhí)行刑罰的過(guò)程中所實(shí)施的各項(xiàng)行政管理活動(dòng)，這些具體的行政管理活動(dòng)主要包括對(duì)罪犯的監(jiān)督管理、生活衛(wèi)生管理以及對(duì)罪犯的考核獎(jiǎng)懲等內(nèi)容”40，這些內(nèi)容完全符合行政的特點(diǎn)，所以，獄政管理行為屬于典型的行政行為。

我國(guó)罪犯41的權(quán)利保護(hù)與限制分析。賦予罪犯權(quán)利主體地位已成為現(xiàn)代國(guó)際社會(huì)的共識(shí)，普遍體現(xiàn)在各國(guó)的監(jiān)獄法律制度中。我國(guó)的監(jiān)獄法對(duì)罪犯的權(quán)利有概括而明確的規(guī)定，《監(jiān)獄法》第7條規(guī)定：“罪犯的人格不受侮辱，其人身安全、合法財(cái)產(chǎn)和辯護(hù)、申訴、控告、檢舉以及其他未被依法剝奪或者限制的權(quán)利不受侵犯?！蓖瑫r(shí)，在《監(jiān)獄法》各章節(jié)的有關(guān)條款中也有關(guān)于罪犯權(quán)利的具體規(guī)定，這些分散的規(guī)定補(bǔ)充了第7條的概括規(guī)定，使罪犯的權(quán)利有了全面而明確的法律依據(jù)，對(duì)維護(hù)罪犯的合法權(quán)益是非常必要的。但是，對(duì)于憲法保障的公民基本權(quán)利，我國(guó)的監(jiān)獄法對(duì)其中的許多權(quán)利既沒(méi)有規(guī)定加以保護(hù)，也沒(méi)有規(guī)定予以限制。從“法無(wú)禁止即為自由”的法治原則出發(fā)，這部分權(quán)利應(yīng)該由罪犯享有。但在實(shí)際中監(jiān)獄往往會(huì)因無(wú)明文的法律規(guī)定而使罪犯的權(quán)利得不到應(yīng)有的保護(hù)。如我國(guó)監(jiān)獄法對(duì)“罪犯不受歧視和不公正對(duì)待”沒(méi)有明確的規(guī)定。而由于罪犯是喪失了人身自由的公民，他們的大部分活動(dòng)都要通過(guò)監(jiān)獄管理人員來(lái)進(jìn)行，在這種情況下，罪犯對(duì)平等權(quán)的需求就顯得愈發(fā)重要。國(guó)外的許多國(guó)家就禁止對(duì)罪犯的不公正或歧視待遇有明確的規(guī)定，聯(lián)合國(guó)《囚犯待遇最低限度標(biāo)準(zhǔn)規(guī)則》也有類(lèi)似的規(guī)定。42我國(guó)監(jiān)獄法也應(yīng)當(dāng)明確規(guī)定罪犯權(quán)利的平等性，這將有利于防止執(zhí)法人員以個(gè)人偏見(jiàn)影響公正執(zhí)法，防止罪犯受到不公正的待遇。另外，根據(jù)特別權(quán)力關(guān)系與基本人權(quán)保障的關(guān)系，監(jiān)獄可以依據(jù)法律的授權(quán)規(guī)定對(duì)罪犯的基本人權(quán)進(jìn)行限制，但這種限制要盡可能在必要的最小范圍內(nèi)。在實(shí)踐中，對(duì)“必要的最小范圍”的掌握屬于監(jiān)獄的自由裁量權(quán)。如《監(jiān)獄法》規(guī)定，“監(jiān)獄發(fā)現(xiàn)有礙罪犯改造內(nèi)容的信件，可以扣留”，具體到各罪犯通信自由權(quán)的行使是否“有礙罪犯改造”，一般應(yīng)由監(jiān)獄根據(jù)具體情形來(lái)裁量判斷。當(dāng)然，監(jiān)獄的裁量也應(yīng)受到制約，法院對(duì)裁量的合法性有權(quán)進(jìn)行司法審查。

關(guān)于罪犯權(quán)利的救濟(jì)，我國(guó)《監(jiān)獄法》規(guī)定，罪犯對(duì)于監(jiān)獄人民警察或其他國(guó)家工作人員的違法犯罪行為，可以向有關(guān)機(jī)關(guān)揭發(fā)、控訴。43這種對(duì)罪犯權(quán)利救濟(jì)的方式既單一又不規(guī)范，不利于保障罪犯的合法權(quán)益。從國(guó)外的情況看，許多國(guó)家對(duì)罪犯的權(quán)利都有全方位、多層面的法律救濟(jì)制度。如英國(guó)的視察委員會(huì)制、議會(huì)長(zhǎng)官制，荷蘭獨(dú)立的監(jiān)察委員會(huì)制，美國(guó)的訴冤程序等等，都是通過(guò)行政內(nèi)部嚴(yán)格的法律程序?qū)ψ锓傅臋?quán)利給予救濟(jì)；同時(shí)，還有許多國(guó)家如美國(guó)、加拿大、德國(guó)等對(duì)罪犯權(quán)利給予行政程序后的司法程序的救濟(jì)，當(dāng)犯人認(rèn)為自己受到了不公平對(duì)待時(shí)，有權(quán)向法院提起訴訟。在德國(guó)，罪犯起訴監(jiān)獄的案件在經(jīng)過(guò)地區(qū)法院和高級(jí)法院裁決以后，如果罪犯“仍認(rèn)為執(zhí)行機(jī)關(guān)或法院的裁決侵害其受憲法保護(hù)的權(quán)利，可向聯(lián)邦憲法法院提出憲法訴訟”。44聯(lián)邦憲法法院1972年著名的刑罰執(zhí)行判決便是針對(duì)服刑人所提出的憲法訴訟作出的，該判決在對(duì)罪犯權(quán)利保護(hù)中的作用及對(duì)整個(gè)特別權(quán)力關(guān)系制度的影響是有目共睹的。為了完善對(duì)罪犯權(quán)利的救濟(jì)制度，我國(guó)應(yīng)在現(xiàn)實(shí)制度的基礎(chǔ)上，借鑒國(guó)外的先進(jìn)經(jīng)驗(yàn)，比較可行的做法有：在監(jiān)獄內(nèi)部建立健全罪犯訴冤制度，建立對(duì)監(jiān)獄管理的巡視制度，或成立符合我國(guó)特點(diǎn)的視察委員會(huì)，來(lái)聽(tīng)取和解決罪犯對(duì)服刑中遇到的不公平待遇、錯(cuò)誤處理的申訴和控告。這些制度的建立都要制定具體的實(shí)施辦法，用比較嚴(yán)格的程序和制度來(lái)保障行政系統(tǒng)內(nèi)部對(duì)罪犯權(quán)利的有效保護(hù)。

作為一個(gè)厲行法治的國(guó)家，要使罪犯的合法權(quán)益得到充分的救濟(jì)，還應(yīng)將監(jiān)獄管理關(guān)系納入行政訴訟的范圍，這在當(dāng)今的中國(guó)是一個(gè)極具挑戰(zhàn)性的設(shè)想。長(zhǎng)期以來(lái)，我國(guó)把監(jiān)獄管理關(guān)系僅僅視為刑事法律關(guān)系，把獄政管理行為看作是司法行為，所以對(duì)此行為從來(lái)不允許提起行政訴訟，罪犯的權(quán)利得不到司法上的救濟(jì)。到目前為止，幾乎沒(méi)有出現(xiàn)罪犯狀告監(jiān)獄的行政訴訟案子，偶爾出現(xiàn)一起，也會(huì)被法院以“不屬于受案范圍”為由而駁回起訴。原告徐某因盜竊罪被判處有期徒刑4年，投送到江蘇省通州監(jiān)獄服刑，刑期自1992年5月至1996年5月。1993年4月，該監(jiān)獄二大隊(duì)與徐某簽訂一份“承包協(xié)議書(shū)”，徐即按“協(xié)議”脫離監(jiān)管從事海上捕魚(yú)。當(dāng)監(jiān)獄得知情況后，通知徐某回監(jiān)但遭到拒絕，1995年4月將其抓獲。通州監(jiān)獄決定將徐某在外的時(shí)間不計(jì)入刑罰執(zhí)行期，并就此向被告江蘇省監(jiān)獄管理局請(qǐng)示。江蘇省監(jiān)獄管理局作出批復(fù)，要求通州監(jiān)獄扣除徐某在外的時(shí)間。徐不服，以非法限制人身自由為由向通州市法院提起行政訴訟。通州市法院經(jīng)審理認(rèn)為：江蘇省監(jiān)獄管理局作出批復(fù)的行為，屬于刑事執(zhí)法活動(dòng)中的司法行為，不屬具體行政行為，遂裁定駁回原告徐某的起訴。徐某不服提起上訴，二審中徐某撤回上訴。45在對(duì)本案進(jìn)行評(píng)析時(shí)，有學(xué)者指出，監(jiān)獄法律關(guān)系中有刑事法律關(guān)系與行政法律關(guān)系之分：監(jiān)獄進(jìn)行刑罰執(zhí)行的管理中與罪犯形成的關(guān)系是刑事法律關(guān)系；監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)在主管監(jiān)獄工作中所形成的關(guān)系是行政法律關(guān)系。本案中監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)實(shí)施的行為所涉及的內(nèi)容是扣除服刑犯在外的時(shí)間，就行為內(nèi)容而言屬執(zhí)行刑罰范疇，不屬于人民法院行政訴訟的范圍。46筆者認(rèn)為，把獄政管理關(guān)系劃分為以上兩種不同性質(zhì)的關(guān)系是不科學(xué)的，如其所述的第二類(lèi)關(guān)系，實(shí)際上只是監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)與監(jiān)獄之間的法律關(guān)系，并不是監(jiān)獄管理機(jī)關(guān)與罪犯之間的法律關(guān)系。在整個(gè)刑罰執(zhí)行過(guò)程中，監(jiān)獄（包括監(jiān)獄管理局）所進(jìn)行的獄政管理活動(dòng)都具有行政的性質(zhì)，是監(jiān)獄對(duì)罪犯所實(shí)施的行政行為，他們之間產(chǎn)生糾紛，應(yīng)當(dāng)納入行政訴訟的受案范圍。47當(dāng)然，并不是所有的監(jiān)獄管理關(guān)系都可以納入行政訴訟范圍，為了保障監(jiān)獄“改造罪犯”的目的，只有涉及到罪犯基本人權(quán)的問(wèn)題時(shí)，才允許罪犯提起行政訴訟。對(duì)于一般的獄政管理行為所引發(fā)的爭(zhēng)議，罪犯可通過(guò)監(jiān)獄內(nèi)部的程序來(lái)救濟(jì)。由于監(jiān)獄的特殊目的與罪犯的特殊法律地位，與其他特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域的訴訟范圍相比，監(jiān)獄管理關(guān)系接受法院司法審查的限制應(yīng)該是最嚴(yán)格的。

（三）軍職關(guān)系

軍職關(guān)系是受公法調(diào)整的軍人和其所屬的部隊(duì)之間存在的軍事職務(wù)關(guān)系。在我國(guó)，由于關(guān)系到國(guó)家的軍事機(jī)密及軍隊(duì)特有的服從命令規(guī)則，使軍隊(duì)中的各種關(guān)系帶有諸多神秘的色彩，除了專(zhuān)門(mén)的軍事法以外，一般的法律法規(guī)基本上不涉及有關(guān)軍隊(duì)的內(nèi)容。部隊(duì)和軍人之間的關(guān)系也是所有關(guān)系中最為封閉的，二者是絕對(duì)的命令服從關(guān)系，軍隊(duì)似乎成了現(xiàn)代法治國(guó)中的“法外桃園”。實(shí)際上，軍隊(duì)系統(tǒng)雖然與國(guó)家行政系統(tǒng)有區(qū)別，但軍隊(duì)內(nèi)部存在行政活動(dòng)是客觀事實(shí)，軍隊(duì)對(duì)下級(jí)及軍人的管理行為符合行政的特點(diǎn)，屬于行政的范疇。

軍事行政行為是指軍隊(duì)機(jī)關(guān)作為行政主體，對(duì)作為軍事相對(duì)人的軍人依法行使行政管理職權(quán)，所作的影響到軍人權(quán)利義務(wù)的行為。軍事行政行為的主要形式是命令。2002年4月中央軍事委員會(huì)修改的《中國(guó)人民解放軍紀(jì)律條令》是規(guī)范軍隊(duì)與軍人之間關(guān)系的主要法律，該《條令》第1條便要求每個(gè)軍人必須做到“聽(tīng)從指揮，令行禁止”。軍隊(duì)命令具有執(zhí)行命令的場(chǎng)合更廣泛、方式更嚴(yán)格、時(shí)機(jī)更精確、要求更絕對(duì)等特點(diǎn)。對(duì)于命令，被命令者必須無(wú)條件地執(zhí)行，否則便要承擔(dān)違抗命令的法律責(zé)任。與軍事命令的特點(diǎn)相聯(lián)系，軍人的基本人權(quán)在這里受到很大的限制，軍人要承擔(dān)比一般公民更多的義務(wù)，軍事法律責(zé)任比一般法律責(zé)任更嚴(yán)厲。48軍事行政行為的特點(diǎn)使軍人的基本權(quán)利在這里受到了嚴(yán)格的限制，所以事后對(duì)軍人權(quán)利給予相應(yīng)的法律上的救濟(jì)就顯得尤為必要。

在我國(guó)，軍人權(quán)利救濟(jì)的途徑只能申訴、控告。《紀(jì)律條令》第59條規(guī)定：“受處分者如果對(duì)處分不服，可以在處分決定宣布后十日內(nèi)提出申訴。”第79條規(guī)定：“軍人認(rèn)為給自己的處分不當(dāng)或者合法權(quán)益受到侵害，有權(quán)提出申訴。”軍隊(duì)中的下級(jí)單位和軍人均不能以軍隊(duì)機(jī)關(guān)或上級(jí)軍隊(duì)機(jī)關(guān)為被告提起行政訴訟。關(guān)于軍隊(duì)內(nèi)部是否應(yīng)當(dāng)有行政訴訟，曾長(zhǎng)期存在熱烈的討論，存在“肯定說(shuō)”與“否定說(shuō)”兩種觀點(diǎn)。其中，“否定說(shuō)”的觀點(diǎn)占有很大的優(yōu)勢(shì)，而且一直在支配我國(guó)軍事法學(xué)的立法和實(shí)踐。49

筆者以為，在我國(guó)建立軍事行政訴訟制度不僅是必要的，也是可行的。其中必要性表現(xiàn)在：（1）保障軍人合法權(quán)益的需要。由于軍事行政行為帶有更高程度的強(qiáng)制性，侵害軍人基本權(quán)利的可能性比較大，作為公民的一分子，軍人的基本人權(quán)受到侵害應(yīng)當(dāng)有法律上的救濟(jì)。（2）依法治軍、促進(jìn)軍事機(jī)關(guān)依法行政的需要。依法行政是我國(guó)行政法的基本原則，軍事行政管理行為也必須遵循這項(xiàng)基本原則，軍事行政行為必須接受司法的監(jiān)督。（3）保持軍隊(duì)高度穩(wěn)定的需要。通過(guò)司法的方式把軍隊(duì)內(nèi)部的矛盾和糾紛納入法律的軌道進(jìn)行調(diào)整，用軍事行政訴訟制度對(duì)軍事行政行為加以制約，會(huì)有效化解其中的矛盾，有助于保持軍隊(duì)的高度統(tǒng)一性。可行性表現(xiàn)在：（1）我國(guó)軍隊(duì)有與行政訴訟價(jià)值取向一致的申訴控告制度。二者都是為保障軍隊(duì)內(nèi)行政相對(duì)人的合法權(quán)益而建立的審查監(jiān)督制度，這種軍事申訴控告制度為軍事行政訴訟制度的建立奠定了基礎(chǔ)。（2）我國(guó)存在軍事行政訴訟制度建立的法制條件。行政訴訟制度的立法和實(shí)踐，為軍隊(duì)行政訴訟制度的建立提供了行政訴訟普遍具有的立法和實(shí)踐的經(jīng)驗(yàn)；規(guī)范軍隊(duì)與軍人之間關(guān)系的完善的軍事法律法規(guī)，為軍事行政訴訟制度的建立提供了軍隊(duì)特殊的原則與參照標(biāo)準(zhǔn)。（3）我國(guó)中央軍委大力倡行依法治軍，經(jīng)過(guò)法制教育，全軍的法律意識(shí)與法律知識(shí)水平大大提高，為軍事行政訴訟制度的建立提供了必要的法律環(huán)境。

軍事行政訴訟在推行時(shí)有一個(gè)需要解決的基本問(wèn)題，即軍事行政訴訟的管轄法院應(yīng)是哪種類(lèi)型的法院來(lái)進(jìn)行審理？筆者認(rèn)為，從目前我國(guó)軍事體制的特殊性出發(fā)，軍事行政訴訟應(yīng)由軍事法院來(lái)管轄比較適合。有學(xué)者擔(dān)心，軍事法院作為軍事機(jī)關(guān)的一個(gè)隸屬部門(mén)，在審理案件時(shí)很難做到獨(dú)立、公正，失去了建立軍事行政訴訟的意義。50筆者認(rèn)為，這種擔(dān)心有一定的道理，但每一項(xiàng)制度的完善都需要一個(gè)過(guò)程，而且制度建立初期一定要考慮到其真正的可行性。軍事行政訴訟制度的從無(wú)到有本身就是一個(gè)巨大的進(jìn)步，通過(guò)司法的程序與機(jī)制來(lái)保護(hù)軍人的合法權(quán)益，與僅僅通過(guò)既不透明、又不正式的申訴制度相比，二者對(duì)軍隊(duì)及軍人的法制觀念的觸動(dòng)是不可同日而語(yǔ)的。就目前我國(guó)的軍事體制而言，如將軍內(nèi)案件轉(zhuǎn)移給普通法院審理往往令人難以接受，反而會(huì)成為軍事行政訴訟制度建立的巨大阻力。而且，普通法院審理軍事行政案件，實(shí)施起來(lái)也比較難以操作，缺乏可行性。所以，至少在目前，軍事行政訴訟案件還是由軍事法院審理比較合適。

三、改進(jìn)我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度的建議

（一）我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系現(xiàn)狀的原因分析

我國(guó)從現(xiàn)實(shí)制度上固守傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的做法，不僅來(lái)自于德國(guó)和日本的傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論的影響，更重要的是我國(guó)長(zhǎng)期以來(lái)的封建專(zhuān)制統(tǒng)治思想，以及計(jì)劃體制的長(zhǎng)期控制與影響的結(jié)果，這些內(nèi)在的因素為特別權(quán)力關(guān)系制度在我國(guó)扎根生長(zhǎng)提供了土壤。

1、歷史原因，封建專(zhuān)制統(tǒng)治思想的延續(xù)

我國(guó)以上各個(gè)領(lǐng)域中散布的有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的做法，其實(shí)并不是“舶來(lái)品”，而是由幾千年來(lái)封建專(zhuān)制統(tǒng)治的歷史積淀而成的。以公勤關(guān)系為例，我國(guó)歷史上很早就建立了嚴(yán)密而完整的官吏制度，來(lái)為作為統(tǒng)治者的皇帝服務(wù)。秦自商鞅變法以后，就建立并完善了一整套從中央到地方的官僚政府機(jī)構(gòu)，相應(yīng)制定了一系列有關(guān)的行政管理法規(guī)。逐步形成一整套嚴(yán)密的封建專(zhuān)制主義集權(quán)制度，各級(jí)官吏的選拔、任免、監(jiān)察、考核、獎(jiǎng)懲等，均受到法律的規(guī)范，有力地保證了封建國(guó)家的專(zhuān)制集權(quán)統(tǒng)治。為保證封建國(guó)家機(jī)器的正常運(yùn)轉(zhuǎn)，充分發(fā)揮其統(tǒng)治效能，唐律在賦予官僚種種特權(quán)的同時(shí)，極為重視整飭吏治，《職制律》和《擅興律》在規(guī)定懲處官吏瀆職、貪贓枉法及違制時(shí)，其設(shè)禁之嚴(yán)密，法條之詳盡，超過(guò)了以往各代。明代的統(tǒng)治者為了加強(qiáng)對(duì)官吏的統(tǒng)治，設(shè)置了諸如東廠、西廠之類(lèi)的特務(wù)機(jī)構(gòu)，這些機(jī)構(gòu)不僅監(jiān)視各級(jí)官吏的言行，而且還可以隨意對(duì)官吏進(jìn)行審訊、懲處，掌管著官吏的生殺予奪之權(quán)，成為皇權(quán)統(tǒng)治官吏的專(zhuān)制工具。我國(guó)古代實(shí)行嚴(yán)密的官吏法律制度，并不是實(shí)行現(xiàn)在所說(shuō)的“法律保留”，也不是為保護(hù)官吏的權(quán)利而設(shè)計(jì)的，而是主要對(duì)官吏的義務(wù)與責(zé)任作詳盡的規(guī)范，其目的是為了維護(hù)封建專(zhuān)制皇權(quán)統(tǒng)治。

監(jiān)獄關(guān)系也不例外，歷史上我國(guó)是“以刑為主”的國(guó)家，一直注重對(duì)監(jiān)獄的控制和管理，古代很早就有嚴(yán)密的監(jiān)獄管理制度。但我國(guó)古代的監(jiān)獄制度主要是從管理的角度出發(fā)而形成的，罪犯只不過(guò)都是監(jiān)獄管理的客體，他們根本沒(méi)有什么權(quán)利可言，幾乎不被當(dāng)作人看待，可任意處置，監(jiān)獄制度設(shè)立的目的僅僅是為了加強(qiáng)管理，是防止罪犯越獄逃跑。

可見(jiàn)，幾千年封建專(zhuān)制統(tǒng)治思想、專(zhuān)制體制、身份制度的影響是造成我國(guó)現(xiàn)行特別權(quán)力關(guān)系現(xiàn)狀的主要因素。這些封建殘余至今仍影響著我們社會(huì)生活的方方面面，正如鄧小平所說(shuō)，我們今天的許多官僚主義現(xiàn)象，“同封建主義的影響有關(guān)系”，是“封建主義殘余影響尚未肅清的表現(xiàn)”，而“舊中國(guó)留給我們的封建專(zhuān)制傳統(tǒng)比較多，民主法制傳統(tǒng)比較少”，“這種影響不可能在一個(gè)早上就用掃帚掃光”。51

2、制度原因，計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制的反映

我國(guó)長(zhǎng)期的計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制與受其影響而建立的特殊人事制度是造成目前特別權(quán)力現(xiàn)狀的直接原因。我國(guó)自建國(guó)以后，長(zhǎng)期實(shí)行計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制，與之相適應(yīng)的政治體制的基本體現(xiàn)之一便是傳統(tǒng)的干部人事制度。計(jì)劃體制下的社會(huì)是身份社會(huì)，全社會(huì)的公民被分為“干部”與“群眾”兩大類(lèi)別，公務(wù)人員屬于“干部”身份。在國(guó)家壟斷城市就業(yè)的體制下，國(guó)家對(duì)公民、單位對(duì)個(gè)人、上級(jí)對(duì)下級(jí)居于壟斷地位，占據(jù)著影響和支配他人命運(yùn)的有利地盤(pán)。在這種體制的作用下，“干部”們的錄用、考評(píng)、獎(jiǎng)懲、任免、職務(wù)的升降乃至薪金等生活保障的提供，都接受?chē)?guó)家（具體說(shuō)就是主管機(jī)關(guān)及其上級(jí)部門(mén)）的管轄，“干部”們的權(quán)利被吸收進(jìn)所屬機(jī)關(guān)或單位內(nèi)部，失去了法律上的獨(dú)立人格，“干部”們的行事準(zhǔn)則只能是“唯上是從”。

而且，由于政治上的原因，我們國(guó)家一直實(shí)行“黨管干部”的原則，即國(guó)家機(jī)關(guān)領(lǐng)導(dǎo)人員的任免、升降、流動(dòng)等涉及到職務(wù)身份的事項(xiàng)，都是由黨的組織部門(mén)推薦、考察并作最后決定的，造成了以黨代政、黨政不分的局面。這種現(xiàn)象一直延續(xù)至今。而黨的部門(mén)不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，它的行為從嚴(yán)格意義上來(lái)講不屬于行使國(guó)家公權(quán)力的行為，所以法律對(duì)這種行為無(wú)法加以約束，再加上黨的紀(jì)律對(duì)“黨員干部”的硬約束，從而使這種領(lǐng)域一直遠(yuǎn)離法律的規(guī)范與約束，與德國(guó)傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系理論下的情形別無(wú)二致。

公務(wù)法人關(guān)系亦是如此，在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制下，行政權(quán)力高度強(qiáng)化，無(wú)限壓縮社會(huì)自治空間，社會(huì)中間組織或被行政吸收，或自身高度行政化。如大學(xué)，正如有的學(xué)者所說(shuō)的那樣，“這是一個(gè)完全以國(guó)家為指揮、以各類(lèi)機(jī)構(gòu)分工承擔(dān)為配合的高度中央集權(quán)型治理模式，整個(gè)體系是以命令與服從來(lái)維持其運(yùn)轉(zhuǎn)的，個(gè)人的權(quán)利要求在其中找不到位置。”52這個(gè)特征與傳統(tǒng)特別權(quán)力關(guān)系的特征完全吻合。公務(wù)法人雖不是行政機(jī)關(guān)，但它與其成員間的關(guān)系很大程度上是“單位”與“個(gè)人”之間的關(guān)系，它在內(nèi)部管理上的行為多是單方作出的，而不是協(xié)商作出的，這種內(nèi)部管理行為的單方性使它更接近于公法上的行政行為，而非私法上的合意行為。由于行政權(quán)長(zhǎng)期高度控制整個(gè)社會(huì)及個(gè)人觀念，在中國(guó)人的傳統(tǒng)觀念中，這種單位與個(gè)人的關(guān)系長(zhǎng)期被視為一種“官民關(guān)系”53，但是由這種關(guān)系所產(chǎn)生的糾紛與公務(wù)員關(guān)系一樣，在現(xiàn)有的行政訴訟框架內(nèi)缺乏明確的審理依據(jù)，也沒(méi)有被理論界所廣泛認(rèn)可。目前我國(guó)傳統(tǒng)的“事業(yè)單位”內(nèi)部的糾紛正處于一個(gè)法律規(guī)范的真空狀態(tài)，其成員與單位之間爭(zhēng)議的解決既不能適用行政訴訟法，也不能適用勞動(dòng)法，形成一個(gè)巨大的法律漏洞。

在計(jì)劃經(jīng)濟(jì)體制模式的控制與影響下，中國(guó)的行政權(quán)長(zhǎng)期高度統(tǒng)一，不受外部制約，尤其是來(lái)自司法的制約，形成了法治上的巨大空白。

3、外來(lái)影響，德日特別權(quán)力關(guān)系理論的嫁接

我國(guó)的各項(xiàng)法律制度深受德國(guó)、日本等大陸法系國(guó)家的影響，特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度也不例外。特別權(quán)力關(guān)系理論，頗能適合亞洲傳統(tǒng)之歷史背景，尤其是我國(guó)有著兩千年的封建歷史，受封建制度的傳統(tǒng)影響最深，所以對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論接受起來(lái)就更為容易。況且由于種種原因，我國(guó)有著特殊的人事干部制度，有著特殊的事業(yè)單位、社會(huì)團(tuán)體組織制度，這些特殊制度與國(guó)外傳統(tǒng)的特別權(quán)力關(guān)系從本質(zhì)上有異曲同工之處。可以說(shuō)，這些內(nèi)在的原因?yàn)樘貏e權(quán)力關(guān)系理論在我國(guó)的扎根成長(zhǎng)提供了肥沃的土壤。所以，正當(dāng)人們猶豫不決對(duì)習(xí)慣上處于行政權(quán)專(zhuān)斷領(lǐng)域中的關(guān)系是否應(yīng)接受法治原則支配時(shí)，忽然發(fā)現(xiàn)國(guó)外存在一個(gè)特別權(quán)力關(guān)系理論，于是一下子便為習(xí)慣上的傳統(tǒng)做法找到了理論依據(jù)，特別權(quán)力關(guān)系理論便如魚(yú)得水，在我國(guó)正好得以適用。實(shí)際上，國(guó)外的特別權(quán)力關(guān)系理論只是為我國(guó)的傳統(tǒng)做法提供了一個(gè)理論上的注腳而已。于是，《行政訴訟法》自制定伊始，便以?xún)?nèi)部行政行為為由明確規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的任免、獎(jiǎng)懲等決定，不得提起行政訴訟，人民法院對(duì)這類(lèi)案件不予受理?！?/p>

《行政訴訟法》之所以這樣規(guī)定的另外一個(gè)原因是，行政訴訟制度在我國(guó)起步較晚，該制度建立初期由于很不成熟，各項(xiàng)制度都還不健全，為了集中精力首先解決外部的行政爭(zhēng)議，所以?xún)H僅把受案范圍局限于外部行政行為。隨著行政訴訟制度在我國(guó)的發(fā)展完善，各項(xiàng)制度已日益成熟，為了厲行法治原則與人權(quán)保障要求，把特別權(quán)力關(guān)系的相關(guān)內(nèi)容納入行政訴訟的受案范圍已成為必然趨勢(shì)，應(yīng)該盡早地被提上議事日程。

（二）改進(jìn)我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度的具體途徑

現(xiàn)實(shí)中我國(guó)處處存在特別權(quán)力關(guān)系的印記，特別權(quán)力關(guān)系制度作為一種長(zhǎng)期形成并被國(guó)家法律和司法實(shí)踐接受的法律習(xí)慣，一直在被我們所施行和貫徹。面對(duì)現(xiàn)代社會(huì)法治發(fā)展的潮流與人權(quán)保障的需要，我們不應(yīng)再在此問(wèn)題上抱殘守缺、裹足不前，而應(yīng)對(duì)目前的保守理論與傳統(tǒng)做法不斷修正和改進(jìn)。有的學(xué)者認(rèn)為，我國(guó)應(yīng)當(dāng)改良性地引進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論，因?yàn)樵谖覈?guó)民主法制建設(shè)尚不健全的現(xiàn)階段，特別權(quán)力關(guān)系理論具有現(xiàn)實(shí)意義和存在基礎(chǔ)。54但亦有不少學(xué)者認(rèn)為，特別權(quán)力關(guān)系理論已不適應(yīng)法治國(guó)家的發(fā)展要求，是過(guò)時(shí)的理論，西方國(guó)家均在逐漸取消這種理論，我國(guó)不應(yīng)再在理論上加以引進(jìn)。認(rèn)為德國(guó)行政法治制度上的最后和最大的缺陷，隨著所謂“特別權(quán)力關(guān)系”的消亡而得到填補(bǔ)…現(xiàn)在我們考察“特別權(quán)力關(guān)系”的起源國(guó)是以什么理由否定它并將其送進(jìn)歷史博物館的歷程，會(huì)加深我們對(duì)曾經(jīng)出現(xiàn)的事物的認(rèn)識(shí)。55筆者以為，特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度在我國(guó)的存在已是一個(gè)現(xiàn)實(shí)，現(xiàn)在再作是否引進(jìn)的爭(zhēng)論已沒(méi)有太大的意義，而是應(yīng)該從德日等國(guó)改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系理論的經(jīng)驗(yàn)中得到啟迪，借鑒他們對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的修正方法，從立法上與司法上對(duì)我國(guó)的相關(guān)制度逐漸進(jìn)行改進(jìn)。

我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度的形成主要是由長(zhǎng)期封建統(tǒng)治思想的影響和長(zhǎng)期計(jì)劃體制的作用所造成的。這些都屬于觀念上與體制上的原因，改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系的現(xiàn)狀需要從這兩個(gè)方面入手。但轉(zhuǎn)變觀念僅是一句空泛的政治口號(hào)，觀念是不能自行轉(zhuǎn)變的，也不是僅靠法制教育就可以轉(zhuǎn)變的，關(guān)鍵是要靠制度的保障來(lái)轉(zhuǎn)變，“有形的制度是無(wú)形觀念轉(zhuǎn)變的基礎(chǔ)條件”56.而且，體制的變革也需要通過(guò)每一項(xiàng)具體制度的改革與完善來(lái)進(jìn)行。所以要對(duì)現(xiàn)實(shí)存在的具體制度進(jìn)行改進(jìn)，在相關(guān)領(lǐng)域建立起適應(yīng)法治行政原則與人權(quán)保障要求的法律制度。當(dāng)然，改進(jìn)這些制度也決非對(duì)原有法律的簡(jiǎn)單廢、改、立，而是要通過(guò)一系列具體的、切合實(shí)際的途徑和方法來(lái)進(jìn)行。

1、通過(guò)制定、修改、完善法律，使特別權(quán)力關(guān)系有法可依

“法律必須服從進(jìn)步所提出的正當(dāng)要求。一個(gè)法律制度，如果跟不上時(shí)代的需要或要求，而且死死抱住上個(gè)時(shí)代的只具有短暫意義的觀念不放，那么顯然是不可取的?！?7我國(guó)現(xiàn)行法律、法規(guī)對(duì)特別權(quán)力領(lǐng)域的有關(guān)規(guī)定，已經(jīng)不符合時(shí)代的精神，法治原則的貫徹、人權(quán)保障的要求呼喚我們對(duì)不合時(shí)宜的法律、法規(guī)進(jìn)行修改完善，同時(shí)要對(duì)法律中的空白與漏洞及時(shí)填補(bǔ)。

第一，制定、修改相關(guān)法律，將特別權(quán)力關(guān)系納入法律調(diào)整的范圍。我國(guó)目前規(guī)范特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域的法律雖然已制定了不少，如《監(jiān)獄法》、《教育法》、《法官法》、《檢察官法》及各種行業(yè)組織法，但仍有許多領(lǐng)域缺乏法律的規(guī)范。如國(guó)家對(duì)公務(wù)員制度尚未制定公務(wù)員法，目前的《國(guó)家公務(wù)員暫行條例》是國(guó)務(wù)院1993年以行政法規(guī)的形式制定頒布的，此條例在施行過(guò)程中也暴露出了不少問(wèn)題。從國(guó)家立法機(jī)關(guān)的角度，對(duì)公務(wù)員制度領(lǐng)域加以統(tǒng)一的規(guī)范是十分必要的。好在全國(guó)人大常委會(huì)正在積極著手進(jìn)行此方面的立法，以盡快把公務(wù)員關(guān)系納入法律調(diào)整的范圍。還有許多行業(yè)組織如足球協(xié)會(huì)，它們與其成員之間的關(guān)系也多是依靠行政規(guī)章（更多的是依靠?jī)?nèi)部章程）來(lái)進(jìn)行調(diào)整，缺乏法律的統(tǒng)一規(guī)范?，F(xiàn)在已有的法律在規(guī)范特別權(quán)力關(guān)系方面也存在種種的問(wèn)題，有的法律不適當(dāng)?shù)叵拗屏讼鄬?duì)人的基本權(quán)利，與憲法相抵觸；有的法律對(duì)權(quán)力主體行使公權(quán)力的行為限制不夠，過(guò)于概括的授權(quán)形式賦予了權(quán)力主體過(guò)多的權(quán)力；有的法律可操作性不強(qiáng)，對(duì)雙方當(dāng)事人的權(quán)利（或權(quán)力）義務(wù)規(guī)定得不夠明確……這些不足都需要通過(guò)修改法律來(lái)進(jìn)行完善。

第二，修改現(xiàn)行法律，將特別權(quán)力關(guān)系納入行政訴訟的范圍。首先需要修改的法律當(dāng)數(shù)《行政訴訟法》第12條的規(guī)定，在這部規(guī)范中國(guó)司法審查的統(tǒng)一法典中，赫然規(guī)定“行政機(jī)關(guān)對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定，法院不予受理”的內(nèi)容，斷然堵死了公務(wù)員權(quán)利救濟(jì)的司法大門(mén)。特別權(quán)力關(guān)系其他領(lǐng)域的案件，也因此而受到影響，一概被視為內(nèi)部行為而遭到拒絕受理的命運(yùn)。所以，當(dāng)務(wù)之急需要修改的便是此條規(guī)定，即使不在肯定列舉的條款里列舉出來(lái)，至少應(yīng)該在排除條款中取消此條列舉，不過(guò)，鑒于此類(lèi)行為在我國(guó)長(zhǎng)期不被受理的強(qiáng)大慣性，筆者認(rèn)為還是在肯定列舉的條款中列舉出來(lái)為好。當(dāng)然并不是特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中的所有行為都應(yīng)接受司法審查，正如我們前文所述，只有那些對(duì)相對(duì)人權(quán)益發(fā)生重大影響的行為才允許提起行政訴訟。其次，德國(guó)、日本等國(guó)采用“概括條款”修正特別權(quán)力關(guān)系的成功經(jīng)驗(yàn)對(duì)我們是一個(gè)有益的啟示。德國(guó)基本法第19條規(guī)定，任何人的個(gè)人權(quán)利遭受公共權(quán)力侵害時(shí)，皆有權(quán)訴請(qǐng)法院救濟(jì)。日本憲法第32條規(guī)定，任何人受法院裁判之權(quán)利，不受剝奪；第76條第2款規(guī)定，行政機(jī)關(guān)或其附屬機(jī)構(gòu)皆不得被授予終審之裁判權(quán)力。臺(tái)灣“憲法”第16條、第23條規(guī)定，人民之訴訟權(quán)應(yīng)予保障，除為防止妨礙他人自由，避免緊急危難，維持社會(huì)秩序或增進(jìn)公共利益所必須者外，不得以法律限制之。我國(guó)行政訴訟的受案范圍采用的規(guī)定方法是列舉加概括，但我們?cè)谟谩案爬l款”的時(shí)侯作了限制性的規(guī)定。行政訴訟法概括規(guī)定的受案范圍一般僅限于人身權(quán)、財(cái)產(chǎn)權(quán)受到侵害的案件，公民的其他權(quán)利受到侵害可否提起司法救濟(jì)則要視單行法的規(guī)定而定，而有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的單行法里，根本無(wú)一條法律規(guī)定明確表示，相對(duì)人對(duì)權(quán)力主體的侵害行為可以提起訴訟。所以，為了更全面地保護(hù)相對(duì)人的合法權(quán)益，行政訴訟法的這一規(guī)定應(yīng)加以修改，使特別權(quán)力關(guān)系中相對(duì)人的社會(huì)經(jīng)濟(jì)權(quán)利和自由如受教育權(quán)、勞動(dòng)權(quán)，及政治權(quán)利和自由等其他權(quán)利能夠得到司法的關(guān)懷和照顧。最后，在各個(gè)特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域的單行法中，現(xiàn)有法律對(duì)相對(duì)人權(quán)利的救濟(jì)手段可謂千篇一律的不足，即都是申訴、控告等非正式的行政救濟(jì)手段，這些救濟(jì)途徑缺乏正式的法律程序制約與制度保障，相對(duì)人的權(quán)利僅依靠這些很不正式的行政手段救濟(jì)，很難得到應(yīng)有的保障。所以，要對(duì)目前這些申訴、控告手段加以修正，全部納入正式的行政復(fù)議制度之中，依照《行政復(fù)議法》的規(guī)定進(jìn)行救濟(jì)；其中對(duì)當(dāng)事人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的爭(zhēng)議，要明確規(guī)定納入行政訴訟的范圍。

2、通過(guò)發(fā)展法理解釋?zhuān)瑪U(kuò)大司法救濟(jì)范圍

通過(guò)制定、修改法律來(lái)改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系現(xiàn)狀，不是一朝一夕的事，法律的制定、修改通常需要一個(gè)漫長(zhǎng)的過(guò)程，而且考慮到法律規(guī)范應(yīng)有的穩(wěn)定性，也不能時(shí)常對(duì)它們進(jìn)行修改。在現(xiàn)有法律制度保持不變的前提下，改進(jìn)特別權(quán)力關(guān)系現(xiàn)狀的任務(wù)便落到了行政法理學(xué)的不斷發(fā)展上，通過(guò)對(duì)一些法律概念或法律用語(yǔ)的發(fā)展解釋來(lái)擴(kuò)大行政訴訟的受案范圍，達(dá)到對(duì)特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域進(jìn)行司法審查的目的。反過(guò)來(lái)，學(xué)理上的發(fā)展還可以促進(jìn)立法上的完善。

第一，通過(guò)完善“行政行為”理論，使特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域中的爭(zhēng)議納入行政訴訟范圍。行政行為的范圍與法治的發(fā)展階段息息相關(guān)，隨著法治的發(fā)展，行政行為的內(nèi)涵在不斷的擴(kuò)大。例如，臺(tái)灣通過(guò)擴(kuò)大“行政處分”概念的內(nèi)涵與外延，使許多原來(lái)屬于特別權(quán)力關(guān)系范圍的事項(xiàng)得到司法監(jiān)督?！肮侍貏e權(quán)力關(guān)系之理論，亦宜順應(yīng)時(shí)代潮流，與行政處分之學(xué)說(shuō)相互為用，將其納入法的領(lǐng)域內(nèi)，接受行政法院的管轄?！?8在我國(guó)，“行政行為分為內(nèi)部行為與外部行為，內(nèi)部行政行為不可訴”的傳統(tǒng)觀點(diǎn)正越來(lái)越遭到學(xué)術(shù)界強(qiáng)烈的批判，內(nèi)部行政行為與外部行政行為之間的界限已日漸模糊，只要是對(duì)相對(duì)人權(quán)利造成影響的行為，無(wú)論是內(nèi)部行為抑或外部行為，一律要接受法院的審查。在這種理論的指導(dǎo)下，特別權(quán)力關(guān)系中權(quán)力主體的行為被納入行政訴訟受案范圍的做法已是順理成章、水到渠成之事。目前，可就《行政訴訟法》規(guī)定的不予受理事項(xiàng)—“對(duì)行政機(jī)關(guān)工作人員的獎(jiǎng)懲、任免等決定”作狹義的限制性的解釋?zhuān)唬?）范圍僅限于行政機(jī)關(guān)對(duì)公務(wù)員的行為，其他機(jī)關(guān)或公務(wù)法人的“內(nèi)部行為”均可提起行政訴訟；（2）對(duì)“等”字作“等內(nèi)”解釋?zhuān)渌臎Q定如錄用、辭退（任免僅限于內(nèi)部職務(wù)的任免）、工資待遇等事項(xiàng)可納入訴訟范圍。

第二，通過(guò)完善“行政主體”理論，使特別權(quán)力關(guān)系中權(quán)力主體的行為均接受司法監(jiān)督。傳統(tǒng)的行政主體限于行政機(jī)關(guān)與法律、法規(guī)授權(quán)的組織，但由于“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”這一概念極其模糊，法院往往以學(xué)校等公務(wù)法人不是行政主體為由拒絕受理以此為被告的行政案件。如果通過(guò)完善行政主體理論，59明確公務(wù)法人的行政訴訟主體地位，那么，這些領(lǐng)域的特別權(quán)力關(guān)系便無(wú)法再逃避司法的監(jiān)督。我國(guó)最高法院的司法解釋第一條規(guī)定：“公民、法人或者其他組織對(duì)具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提起訴訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍”。在被告范圍的界定中，用“具有國(guó)家行政職權(quán)的機(jī)關(guān)和組織”代替了“行政機(jī)關(guān)”，就是學(xué)理上行政主體理論的發(fā)展在司法解釋中的反映。

第三，通過(guò)完善“自由裁量權(quán)”理論，使特別權(quán)力關(guān)系中的內(nèi)部管理行為受到適當(dāng)?shù)南拗?。?dāng)權(quán)力主體的行為伴隨著高度的專(zhuān)門(mén)性和技術(shù)性判斷時(shí)，為了實(shí)現(xiàn)特別權(quán)力關(guān)系的特殊目的，如治療目的（強(qiáng)制住院關(guān)系）、矯正目的（服刑者的被拘禁關(guān)系）、教育目的（在校關(guān)系）等時(shí)，可以不接受司法審查。但權(quán)力主體的這些裁量行為也并非完全不受司法審查，如果權(quán)力主體的行為屬于濫用自由裁量權(quán)的情形、或者違反了法律上的正當(dāng)程序時(shí)，法院也可以以此為由，判斷其行為違法?！翱刂谱杂刹昧繖?quán)的規(guī)則并不一定都是立法或司法機(jī)關(guān)制定的；它們有可能是執(zhí)行機(jī)構(gòu)和行政機(jī)構(gòu)自己制定規(guī)則活動(dòng)的產(chǎn)物。然而，我們很難想像，一個(gè)現(xiàn)行有效的行政法制度在未規(guī)定法院或某種其他公正機(jī)構(gòu)及裁判庭對(duì)政府官員的行動(dòng)至少做一種有限的審查的情況下，就能防阻政府官員任意濫用權(quán)力的現(xiàn)象?！?0

3、通過(guò)司法判例，逐步實(shí)現(xiàn)司法對(duì)特別權(quán)力關(guān)系相對(duì)人權(quán)利的保護(hù)

德國(guó)、日本及我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展均是通過(guò)判例制度來(lái)推動(dòng)與完善的，如德國(guó)聯(lián)邦憲法法院1975年的“刑罰執(zhí)行判決”就對(duì)特別權(quán)力關(guān)系理論的發(fā)展產(chǎn)生了重大影響，德國(guó)、日本、我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的許多其他重要判決均是在特別權(quán)力關(guān)系理論發(fā)展過(guò)程中起重要作用的司法判例。這種修正特別權(quán)力關(guān)系的途徑特別值得我們借鑒。

判例制度并非英美法系的專(zhuān)利，大陸法系各國(guó)對(duì)判例也予以高度重視，素有“行政法母國(guó)”之稱(chēng)的法國(guó)雖然是傳統(tǒng)的成文法國(guó)家，但其行政法卻是通過(guò)大量的司法判例逐漸發(fā)展起來(lái)的。全國(guó)人大常委會(huì)《關(guān)于加強(qiáng)法律解釋工作的決議》明確承認(rèn)最高法院的司法解釋權(quán)，此處的司法解釋權(quán)，我們不能保守地理解為抽象的解釋權(quán)，而應(yīng)認(rèn)識(shí)到最高法院也有對(duì)個(gè)案具體的解釋權(quán)，如最高法院對(duì)各地方法院就具體案件的批復(fù)便是具體的解釋權(quán)。但是，最高法院的解釋權(quán)通過(guò)司法判例的形式表現(xiàn)出來(lái)是最具有可操作性、指導(dǎo)性的，也是最能發(fā)揮法律解釋功能的，目前，《最高人民法院公報(bào)》上刊登的案例實(shí)際上已經(jīng)在一定程度上起到了判例法的作用，如在有關(guān)特別權(quán)力關(guān)系的案例中，“田永訴北京科技大學(xué)案”在司法實(shí)踐中已經(jīng)產(chǎn)生了判例法的效果。但是為了更加強(qiáng)法院判決的權(quán)威性，明確賦予高級(jí)法院判例以法律效力是非常必要的。

有一點(diǎn)需要指出的是，法官在審理案件和作出判決的時(shí)侯，不僅要做到不違反法律，而且要做到符合法治精神，要善于運(yùn)用法律原則來(lái)審理案件。作為田永案件的主審法官，海淀區(qū)法院的饒亞?wèn)|法官對(duì)該案審理完結(jié)后，深深地體會(huì)到：“作為法官在審理案件時(shí)，對(duì)于案件適用法律問(wèn)題，不能夠機(jī)械地套用法律條文，應(yīng)當(dāng)在法律規(guī)定的范疇內(nèi)，在法律精神的指導(dǎo)下，對(duì)各種現(xiàn)實(shí)問(wèn)題和法律問(wèn)題加以分析、推理，以判決的形式對(duì)法律加以發(fā)展，能夠分析、研究、大膽地發(fā)展法律的精神，使得法律原則在具體案件中得以體現(xiàn)，適用法律、發(fā)展法律是法官的職責(zé)。”61在我國(guó)行政法制初創(chuàng)、行政法律體系很不完備的今天，法官們這種發(fā)展法律的努力顯得尤其重要和彌足珍貴。正如丹寧勛爵所言，一個(gè)法官他不可以改變法律織物的編織材料，但是他可以也應(yīng)該把其中的褶皺熨平，而熨平法律褶皺就需要通過(guò)對(duì)法律的解釋來(lái)進(jìn)行。62對(duì)特別權(quán)力關(guān)系領(lǐng)域內(nèi)的爭(zhēng)議，即使法律制度尚不健全、法律沒(méi)有明確的規(guī)定，只要法官能本著對(duì)當(dāng)事人權(quán)利負(fù)責(zé)的態(tài)度，充分運(yùn)用法律的精神與原則來(lái)審理案件，也能使當(dāng)事人的權(quán)利得到一定的救濟(jì)與保護(hù)。

總之，對(duì)我國(guó)特別權(quán)力關(guān)系相關(guān)制度進(jìn)行改進(jìn)，要通過(guò)學(xué)理發(fā)展、立法保障、司法救濟(jì)等多方面的努力共同完成，這是一個(gè)循序漸進(jìn)的過(guò)程。在這個(gè)過(guò)程中要做到理論與實(shí)踐互動(dòng)，相互促進(jìn)、相互發(fā)展、不斷完善，最終實(shí)現(xiàn)把特別權(quán)力關(guān)系納入法治原則的支配之下，使這一“法治國(guó)家的漏洞”得以填補(bǔ)，接受法治陽(yáng)光的普照。

注釋?zhuān)?/p>

1作者簡(jiǎn)介：王成棟系中國(guó)政法大學(xué)副教授；劉雪梅，行政法學(xué)碩士，現(xiàn)供職于中華人民共和國(guó)公安部

2蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1999年第2版，第5頁(yè)。

3蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1999年第2版，第9頁(yè)。

4參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，第186頁(yè)；林紀(jì)東：《行政法》第117頁(yè)以下；涂懷瑩：《行政法原理》第141頁(yè)以下；吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，第194頁(yè)。

5由于在特別權(quán)力關(guān)系中，行使公權(quán)力的一方當(dāng)事人享有過(guò)多的權(quán)力，所以本文將其稱(chēng)為“權(quán)力主體”，以區(qū)別于一般行政法律關(guān)系中的“行政主體”。

6參見(jiàn)陳新民：《行政法學(xué)總論》，第95頁(yè)；陳敏：《行政法總論》，第186-187頁(yè)。

7陳敏：《行政法總論》，三民書(shū)局1998年初版，第185頁(yè)。

8吳萬(wàn)得：《德日兩國(guó)特別權(quán)力關(guān)系理論之探討》，載于《政法論壇》2001年第5期。

9吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局1998年版，第200頁(yè)。

10翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年版，第139頁(yè)。

11該判例就是著名的1972年“監(jiān)獄服刑案”。某監(jiān)獄經(jīng)檢查發(fā)現(xiàn)一名受刑人在寫(xiě)給其親友的書(shū)信中有侮辱監(jiān)獄的言辭，故以其違反了監(jiān)獄的內(nèi)部勤務(wù)和執(zhí)行規(guī)章為由而沒(méi)收了此信。受刑人不服而尋求救濟(jì)。憲法法院在判決中認(rèn)為，通訊自由權(quán)系憲法所保障的基本人權(quán)，僅得經(jīng)由法律或法律的授權(quán)才可對(duì)之限制，不可僅由監(jiān)獄的內(nèi)部規(guī)范來(lái)決定；如果沒(méi)有有關(guān)法律的授權(quán)，監(jiān)獄管理規(guī)則不可以限制受刑人的通訊自由權(quán)及其他憲法基本權(quán)利。

12參見(jiàn)翁岳生：《行政處分之概念》，載于薛剛凌編：《行政法的理論與實(shí)踐》，中國(guó)政法大學(xué)本科教材系列讀物，1999年4月，第209-212頁(yè)。

13參見(jiàn)吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，三民書(shū)局1998年版，第198-202頁(yè)。

14蔡震榮：《行政法理論與基本人權(quán)之保障》，臺(tái)灣五南圖書(shū)出版公司1999年第2版，第261頁(yè)。

15不同領(lǐng)域的特別權(quán)力關(guān)系中，對(duì)相對(duì)人基本人權(quán)的限制程度是不同的。監(jiān)獄關(guān)系中對(duì)受刑人基本人權(quán)的限制顯然與公勤關(guān)系中對(duì)公務(wù)人員基本人權(quán)的限制不同；公勤關(guān)系中，對(duì)特種類(lèi)型的公務(wù)人員（如警察、法官、檢察官）權(quán)利的限制與對(duì)一般公務(wù)人員權(quán)利的限制又各不相同；而由于軍隊(duì)的特殊性與軍人的天職，軍職關(guān)系中對(duì)軍人基本權(quán)利的限制又比對(duì)其他公務(wù)人員的限制要嚴(yán)格得多。

16內(nèi)部規(guī)則是特別權(quán)力關(guān)系下的產(chǎn)物，其產(chǎn)生的主要原因是為了使權(quán)力主體有彈性應(yīng)用的空間，補(bǔ)充法律的不足及適用機(jī)關(guān)的特殊性。

17翁岳生：《法治國(guó)家之行政法與司法》，月旦出版公司1994年版，第392頁(yè)。

18翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年版，第157頁(yè)。

19翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年版，第71-72頁(yè)。

20尤其是在我國(guó)，人民檢察院實(shí)行垂直領(lǐng)導(dǎo)體制，上下級(jí)之間是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)的關(guān)系，這一點(diǎn)與行政機(jī)關(guān)組織制度別無(wú)二致。

21黃異：《行政法導(dǎo)論》，三民書(shū)局1992年版，第21頁(yè)。

22參見(jiàn)朱維究主編：《一般行政法原理》，打印稿。

23參見(jiàn)陳敏：《行政法總論》，第190-191頁(yè)；吳庚：《行政法之理論與實(shí)用》，第209頁(yè)。

24[德]哈特穆特·毛雷爾著，高家偉譯：《行政法學(xué)總論》，法律出版社2000年第1版，第170－171頁(yè)。

25但在本文中，為了表述上的統(tǒng)一與方便，暫且沿用“特別權(quán)力關(guān)系”的名稱(chēng)。

26中國(guó)共產(chǎn)黨的機(jī)關(guān)中的工作人員與單位之間的關(guān)系目前可暫時(shí)列入此類(lèi)范圍，根據(jù)黨政分立的原則，從長(zhǎng)遠(yuǎn)的發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，此類(lèi)關(guān)系應(yīng)與國(guó)家機(jī)關(guān)的公勤關(guān)系脫離開(kāi)來(lái)，不屬于國(guó)家法律調(diào)整的范圍。

27在我國(guó)，諸如教師、醫(yī)生等在國(guó)家（公立）事業(yè)單位供職的人員與其所隸屬單位之間屬于公法上的關(guān)系，而且還要受行政主管部門(mén)如教育行政部門(mén)、衛(wèi)生行政部門(mén)在人事上的直接管轄，本文也將其作為公勤關(guān)系的一部分加以討論。

28參見(jiàn)劉俊生：《中日公務(wù)員權(quán)利義務(wù)比較研究》，載于《政法論壇》20001年第1期。

29參見(jiàn)胡建淼主編：《外國(guó)行政法規(guī)與案例評(píng)述》，中國(guó)法制出版社1997年第1版。

30楊小君：《內(nèi)外行政法律關(guān)系的理論與實(shí)踐》，載于《法學(xué)研究》1993年第1期。

31“德國(guó)雖有特別權(quán)力關(guān)系理論對(duì)公務(wù)員權(quán)利之剝奪，但對(duì)公法上財(cái)產(chǎn)給付請(qǐng)求權(quán)，則從未被禁止過(guò)，在早期十九世紀(jì)，因尚無(wú)行政法院之設(shè)置，故基于勤務(wù)關(guān)系所生之財(cái)產(chǎn)請(qǐng)求權(quán)由普通法院受理之。”（黃異：《行政法導(dǎo)論》，三民書(shū)局1992年版，第22頁(yè)。）

32參見(jiàn)《人民法院案例選》2000年第2期，人民法院出版社2000年第1版，第365-369頁(yè)。

33一方面，面對(duì)事業(yè)單位與其利用者之間關(guān)系的特殊性，我們無(wú)法完全將其定位為平等主體間的民事關(guān)系而納入民事訴訟的受案范圍；另一方面，我們又習(xí)慣性把事業(yè)單位區(qū)別于普通行政機(jī)關(guān)，將其與利用者之間的爭(zhēng)議排斥在行政訴訟受案范圍之外，從而形成了對(duì)此類(lèi)爭(zhēng)議當(dāng)事人權(quán)利司法救濟(jì)的“真空地帶”。（參見(jiàn)馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第1版，第307頁(yè)。）

34行業(yè)組織與成員之間的關(guān)系是否屬于特別權(quán)力關(guān)系，要視該行業(yè)組織的性質(zhì)而定。如果是行政性的行業(yè)組織，與成員之間的關(guān)系屬于特別權(quán)力關(guān)系，如會(huì)計(jì)師協(xié)會(huì)、足球協(xié)會(huì)；但如果是民間自發(fā)組成的行業(yè)組織，與成員之間則不屬于特別權(quán)力關(guān)系，如書(shū)法協(xié)會(huì)、游泳協(xié)會(huì)。近期倍受社會(huì)各界關(guān)注的“亞泰狀告中國(guó)足協(xié)”的行政訴訟案又成為法律界的一個(gè)熱門(mén)話(huà)題，值得我們對(duì)足協(xié)的性質(zhì)及足協(xié)與俱樂(lè)部的關(guān)系作一個(gè)深入的分析。（該案具體案情參見(jiàn)《內(nèi)部權(quán)利法律要管亞泰狀告足協(xié)的深層思考》，載于《北京青年報(bào)》2002年2月5日。）

35該案具體案情參見(jiàn)《中華人民共和國(guó)最高人民法院公報(bào)》，1999年第4期，第137-139頁(yè)。

36時(shí)過(guò)不久，便有“劉燕文訴北大案”的出現(xiàn)。1999年9月，北京大學(xué)學(xué)生劉燕文以學(xué)位委員會(huì)不批準(zhǔn)授予博士學(xué)位侵犯其權(quán)利為由，向北京市海淀區(qū)法院提起行政訴訟，海淀法院受理了此案。

37羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第406－407頁(yè)。

38羅豪才主編：《行政法論叢》（第四卷），法律出版社2001年第1版，第506－507頁(yè)。

39劉藝：《高校被訴引起的行政法思考》，載于《現(xiàn)代法學(xué)》2001年第2期。

40韓玉勝：《監(jiān)獄學(xué)問(wèn)題研究》，法律出版社1999年第1版，第177頁(yè)。

41在我國(guó)，立法與學(xué)理上都把監(jiān)獄服刑人稱(chēng)為“罪犯”，這種稱(chēng)呼本身就是戴著有色眼鏡看待服刑人的體現(xiàn)，時(shí)刻提醒人們他們是有罪的，他們的權(quán)利應(yīng)該受到嚴(yán)格限制。國(guó)外一般稱(chēng)為“囚犯”、“受刑人”、“服刑人”等。但是，為了表述方便，本文仍按立法中的用語(yǔ)，將其稱(chēng)為“罪犯”。

42參見(jiàn)徐景峰主編：《聯(lián)合國(guó)預(yù)防犯罪和刑事司法領(lǐng)域司法活動(dòng)與文獻(xiàn)縱覽》，法律出版社1992年第1版，第226頁(yè)。

43《監(jiān)獄法》規(guī)定，罪犯對(duì)判決不服，可以提出申訴，這是針對(duì)法院的司法判決所提出的異議，不屬行政法律規(guī)范調(diào)整，應(yīng)受相應(yīng)的刑事法律規(guī)范調(diào)整。

44參見(jiàn)徐久生、田越光編著：《德國(guó)監(jiān)獄制度》，中國(guó)人民公安大學(xué)出版社1993年第1版，第223-224頁(yè)。

45參見(jiàn)《人民法院案例選—行政卷（1992-1998合訂本上）》，中國(guó)法制出版社第1版，第525-526頁(yè)。

46參見(jiàn)《人民法院案例選—行政卷（1992-1998合訂本上）》，中國(guó)法制出版社第1版，第526-530頁(yè)。

47但是，如果涉及到減刑、假釋、再犯罪等問(wèn)題，因?yàn)橛蟹ㄔ核痉ㄐ袨榈膮⑴c，所以行為的性質(zhì)會(huì)改變成為司法行為，由此引發(fā)的爭(zhēng)議不應(yīng)再作為行政案件來(lái)處理。

48圖們主編：《軍事法學(xué)教程》，法律出版社1992年第1版，第79-80頁(yè)。

49參見(jiàn)夏勇、周健、徐高：《軍事行政法律行為研究》，法律出版社1996年第1版，第202－204頁(yè)。

50參見(jiàn)夏勇、周健、徐高：《軍事行政法律行為研究》，法律出版社1996年第1版，第209頁(yè)。

51鄧小平：《鄧小平文選》（1975－1982），人民出版社1983年第1版，第153頁(yè)、第293頁(yè)。

52羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第477頁(yè)。

53羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第480頁(yè)。

54楊臨宏：《特別權(quán)力關(guān)系理論研究》，載于《法學(xué)論壇》2001年第4期。

55于安：《德國(guó)行政法》，清華大學(xué)出版社1999年第1版，第32頁(yè)。

56馬懷德：《行政法制度建構(gòu)與判例研究》，中國(guó)政法大學(xué)出版社2000年第1版，序言。

57[美]E.博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版，第326頁(yè)。

58翁岳生：《行政法與現(xiàn)代法治國(guó)家》，1990年版，第157頁(yè)。

59例如，在大陸法系國(guó)家，行政主體可劃分為不同的類(lèi)型：國(guó)家、公法社團(tuán)、公共營(yíng)造物、公法財(cái)團(tuán)、具有部分權(quán)利能力的行政單位等等，不同的主體具有不同的行政法律地位、適用不同的行政法規(guī)則，在行政訴訟中承擔(dān)不同的責(zé)任。這種理論對(duì)我國(guó)具有借鑒意義。

60[美]E.博登海默著，鄧正來(lái)譯：《法理學(xué)：法律哲學(xué)與法律方法》，中國(guó)政法大學(xué)出版社1999年第1版，第368頁(yè)。

61羅豪才主編：《行政法論叢》（第三卷），法律出版社2000年第1版，第499頁(yè)。

62[英]丹寧勛爵著，劉庸安譯：《法律的訓(xùn)誡》，法律出版社1999年第1版，第13頁(yè)。

原載羅豪才主編：《行政法論叢》第6卷。