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我國目前已有三部法律規(guī)定了“國家行為”這一概念，即行政訴訟法、香港基本法和澳門基本法（注：1990年由國務(wù)院制定的行政復(fù)議條例也規(guī)定了國家行為不屬于行政復(fù)議的范圍，但1999年由全國人大常委會通過的行政復(fù)議法對國家行為未作出規(guī)定。）。國家行為在不同的國家有著不同的稱呼。英國稱為“國家行為”（actofstate），法國和日本稱為“統(tǒng)治行為”（actedegouvernement），美國稱為“政治行為”或“政治問題”（politicalquestions）。在我國的法學理論和法律制度中，歷來不存在“國家行為”概念及其相應(yīng)的法律制度，很顯然，是借鑒了其他國家的法學理論和法律制度，屬于“舶來品”。到目前為止，內(nèi)地及特別行政區(qū)的法院都還沒有運用過國家行為理論來回避對一些行為的司法審查。因此，對國家行為的范圍進行探討，對我國內(nèi)地法院和香港法院未來的審判工作都將有著積極的意義。

一、國家行為的判斷標準

法國是最早形成國家行為理論和制度的國家。從歷史發(fā)展看，其統(tǒng)治行為的判斷標準經(jīng)歷了從“動機說”到“性質(zhì)說”兩個發(fā)展階段（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，326）。從1870年開始，法國行政法院采用“動機說”理論來判斷什么是統(tǒng)治行為。如果行政機關(guān)進行行政行為的動機屬于政治性的，則該行政行為為統(tǒng)治行為。但不久，這一理論遭到了批判。因為如果按照這一理論，任何行政行為都可以說是出于政治動機，都屬于統(tǒng)治行為。這一理論既難以作為區(qū)分統(tǒng)治行為與非統(tǒng)治行為的標準，也對法治原則構(gòu)成潛在的破壞。行政法院在1875年2月19日的拿破侖一案判決中拋棄了政治動機理論（注：轉(zhuǎn)引自王名楊。法國行政法［m］。北京：中國政法大學出版社，1989，552.），改而采用“政治性質(zhì)”理論，即將行政機關(guān)的行政行為分為統(tǒng)治作用的行為和行政作用的行為，行政法院的管轄權(quán)的范圍只限于行政作用，不能及于統(tǒng)治作用。

美國采用“政治問題”理論，判斷哪些行為屬于政治問題。這些問題之所以不能由法院進行審查，學說上認為有三：其一，根據(jù)憲法上的權(quán)力分立原則，某些憲法問題的最終決定權(quán)屬于法院以外的其他國家機關(guān)；其二，司法機關(guān)缺乏認識和解決這些問題的基準；其三，所要解決的問題極具爭議性，在執(zhí)行時可能產(chǎn)生其他問題，為避免造成其他制度上的困難，法院不能作出決定。從判例看，法院回避對政治問題進行司法審查的因素有：第一，法院的能力、缺乏權(quán)限或者自身對權(quán)力界限的認識方面的原因。對該問題的處理權(quán)限憲法已明確授權(quán)政府部門，不存在作為處理該問題判斷基準的法律原則，該問題不是法律問題或者不僅僅是政策選擇問題，對該問題做出判斷所必須的證據(jù)、情報在收集上屬于不可能，法院的任務(wù)是對個人的權(quán)利作出裁定，但該問題已經(jīng)超出了個人權(quán)利問題，法院欠缺對該問題作出判斷所必須的專門判斷能力，法院以現(xiàn)行憲法體制的正統(tǒng)性作為自己存在的前提，而對現(xiàn)行憲法的正統(tǒng)性不能做出判斷。第二，法院對自己單獨作出判斷可能帶來的后果有所擔心方面的原因。法院如果單獨對某個問題作出判斷，可能會帶來社會混亂或者無政府狀態(tài)危險，因而有回避的必要，法院對某個問題單獨做出判斷可能構(gòu)成對同等地位的政府部門不夠尊重，因而有回避的必要。第三，第一方面和第二方面原因的結(jié)合：政府部門解決該問題更有效果或者更合適，法院如果單獨做出判斷卻不具備承擔因該判斷而引起的后果的能力或者法院缺乏解決這一問題的權(quán)限。第四，其他方面的原因：作為上述理由理論背景的三權(quán)分立原則、上述理由與其他根據(jù)相并用（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，330～334）。

在日本，所謂統(tǒng)治行為，是指國會、內(nèi)閣等作為政治部門的國家機關(guān)的行為中，具有高度政治性的行為，雖然法院對此有進行法律判斷的必要，但由于其高度政治性，處于法院裁判權(quán)的范圍之外的行為。統(tǒng)治行為存在及免受司法審查的根據(jù)，學者說法不一，相應(yīng)地統(tǒng)治行為的范圍也有所不同，主要有內(nèi)在制約說、自制說和機能說（注：轉(zhuǎn)引自中谷實編。憲法訴訟的基本問題［m］。法曹同人，1989，86～88.）。

關(guān)于衡量國家行為的標準，到目前為止，還沒有一個國家的憲法或者法律做出明確的規(guī)定，甚至在國家行為理論最為發(fā)達的美國、法國和日本，其憲法和法律中并沒有出現(xiàn)“國家行為”這樣的概念，法院回避對國家行為進行司法審查不過是司法實踐中的做法而已。關(guān)于劃分國家行為的標準，從上述各國學者的論述可以看出，法國學者采用的是“統(tǒng)治行為論”，美國和日本學者采用的是“政治性質(zhì)論”，但兩者并沒有實質(zhì)性的差異，只是表述方法有所不同而已。法國的統(tǒng)治作用論者采用的是較為間接的論述方法，他們將國家作用分為統(tǒng)治作用和行政作用，衡量統(tǒng)治作用行為的標準仍然是政治性質(zhì)，故人們也將這種學說稱為“性質(zhì)說”，以區(qū)別于“政治動機說”。美國和日本的學者則采用較為直接的論述方法，以政治性質(zhì)標準來衡量是否屬于國家行為。

各國判例所采用的標準可以歸納為“高度政治性”。國家機關(guān)的任何行為都具有法律性和政治性，在一個具體行為中，法律性和政治性會有強弱不同的表現(xiàn)，或者是法律性強于政治性，或者是政治性強于法律性，抑或是兩者相當。當一種行為的政治性強于法律性時，可以認為該行為具有高度的政治性。從理論上說，高度政治性的“高度”仍然沒有一個量化的標準。何者為“高度”，完全依從于法官的認識能力及在此基礎(chǔ)上的判斷，包括對法院性質(zhì)的認識、對法官自身能力的認識、對判斷標準的認識、對判決可能引起的社會后果的認識及該判決可能對法院產(chǎn)生影響的認識等。

二、國家行為的范圍

按照法國的“統(tǒng)治行為”理論，國家的統(tǒng)治行為包括以下三項內(nèi)容：第一，政府和議會關(guān)系中的行為，包括召集和解散議會，以及提出法律案和公布法律的各種行為；第二，政府在國際關(guān)系中所采取的行為；第三，總統(tǒng)認為出現(xiàn)緊急情況，做出實施憲法第16條的決定，以及總統(tǒng)根據(jù)憲法第11條規(guī)定，做出將法律草案提交公民復(fù)決的決定（注：轉(zhuǎn)引自王名楊。法國行政法［m］。北京：中國政法大學出版社，1989，552.）。

根據(jù)美國的判例，其政治問題主要有：第一，在州政治的領(lǐng)域：“共和政體”的涵義、州政府的認定、管理全州的公職（如州長、副州長）選舉中有關(guān)當選者的決定，總之，涉及州政府的合法性問題；第二，在聯(lián)邦政治及州際政治的領(lǐng)域：合眾國憲法修正案的有效性（但法院為了做出判斷而得到必要及明確的基準和情報除外），法律的形式效力（但僅限于合憲解釋不可能或者如果宣布該法律無效可能引起社會混亂的情況），政黨的全國大會代表的資格審查，逃亡犯罪人的州際引渡；第三，在戰(zhàn)爭權(quán)限的領(lǐng)域：對決定召集民兵的前提及緊急狀態(tài)發(fā)生的認定，有關(guān)州兵的組織、裝備、規(guī)則、指揮的具體規(guī)定（但州兵在執(zhí)行公務(wù)中基于故意或者過失對市民的不法行為除外）；第四，在國際問題領(lǐng)域：條約的存續(xù)及效力（但與此有關(guān)的政治部門的態(tài)度不明確的情況和是否與州法相抵觸有爭議的情況不是政治問題），國家領(lǐng)域的認定（但與此有關(guān)的

政治部門的態(tài)度不明確的情況除外），國家或者政府的承認，交戰(zhàn)團體的承認及交戰(zhàn)期限的決定，友好國家公船豁免權(quán)的決定，外國外交官地位的承認，以及國際航空線路的認可（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，331～332.）。

在日本，關(guān)于統(tǒng)治行為的范圍，在學說上，主要有四種觀點。按照范圍的大小依次是：第一，認為統(tǒng)治行為僅限于涉及國家整體命運的重要事項（如關(guān)于國防及外交的重要事項）；第二，認為在前項范圍的基礎(chǔ)上，還包括涉及政府部門相互關(guān)系的事項（如眾議院的解散等）；第三，認為在前兩項范圍的基礎(chǔ)上，還包括涉及政府部門的組織及運營的基本事項（如兩議院議員的懲罰及議院的議事程序等）；第四，認為在上述基礎(chǔ)上，還包括委托給政治部門的政治上及裁量上的判斷的事項（如對于國務(wù)大臣的任免及國務(wù)大臣的追訴必須經(jīng)過內(nèi)閣總理大臣的同意等）（注：轉(zhuǎn)引自中谷實編。憲法訴訟的基本問題［m］.法曹同人，1989，88.）。從判例看，統(tǒng)治行為的范圍包括國會兩院的自律行為、彈劾裁判、條約、恩赦、修改憲法及自由裁量行為（注：轉(zhuǎn)引自蘆部信喜編。憲法訴訟（第1卷）［m］。有斐閣，1987，352～353.）。

關(guān)于我國國家行為的范圍，行政訴訟法、香港基本法、澳門基本法三部法律作了完全相同的規(guī)定：“國防、外交等國家行為”。

從各國關(guān)于國家行為范圍的判例或者法律規(guī)定中，可以看出以下幾個問題：

其一，在國家行為理論適用范圍不同的國家，其國家行為的范圍也有所不同。在以美國為代表的由普通法院行使憲法監(jiān)督權(quán)的國家，其國家行為的范圍包括了立法機關(guān)和行政機關(guān)的某些行為。而以法國為代表的由普通法院以外的機構(gòu)（國家權(quán)力機關(guān)、憲法法院或者憲法委員會）行使憲法監(jiān)督權(quán)的國家，國家行為的范圍僅限于最高行政機關(guān)的某些行為。

其二，在聯(lián)邦制國家和單一制國家，其國家行為的范圍也有所不同。在聯(lián)邦制國家，組成聯(lián)邦的州或者邦也是中央政府，其與聯(lián)邦之間存在一定的分權(quán)，仍然具有相對獨立的地位，因此不僅聯(lián)邦政府的立法機關(guān)和行政機關(guān)的某些行為是國家行為，州政府或者聯(lián)邦政府中的立法機關(guān)和行政機關(guān)的某些行為也是國家行為，同時聯(lián)邦政府與州政府或者聯(lián)邦政府之間關(guān)系的某些行為也屬于國家行為。而在單一制國家，實行中央的集中統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，具有高度政治性的行為都由中央政府中的立法機關(guān)和行政機關(guān)實施，地方政府的權(quán)力源自于中央的授權(quán)而不是自身所固有，地方政府不具有獨立性。因而地方政府的行為一般不可能構(gòu)成國家行為。

其三，資產(chǎn)階級學者一般認為，國家行為存在的基本前提是權(quán)力分立制度的實行，是為了解決權(quán)力分立原則下立法機關(guān)、行政機關(guān)和法院之間相互關(guān)系的產(chǎn)物。國家行為之所以回避司法審查的種種根據(jù)都派生于權(quán)力分立原則。至于社會主義國家是否存在國家行為，資產(chǎn)階級學者中還無人論述。但從其論述問題的出發(fā)點看，對社會主義國家存在國家行為是持否定態(tài)度的。我們認為，國家行為存在的根本原因并不在于權(quán)力分立制度，而在于法院的判斷能力及所能夠承擔的政治后果。法院如果對具有高度政治性的問題做出判斷，這種判斷又沒有明確的憲法和法律上的依據(jù)，完全依賴于法官的自由裁量，法院就極有可能卷入政治旋渦，失去其應(yīng)有的超然性和獨立性，人們也就不能不懷疑其裁決的公正性。這樣，司法機關(guān)存在的社會基礎(chǔ)和人們對司法的崇高理念也將隨之弱化。在社會主義國家，司法權(quán)也存在著內(nèi)在的必要界限，其活動空間并不是無限的，受其性質(zhì)、能力、地位等因素的制約。

其四，同一國家在不同的歷史時期有著不同范圍的國家行為；同一行為在一個時期被認為是國家行為，而在另一個時期又可能不被認為是國家行為。法院在對某一行為的政治性的強弱進行判斷時，要受多種因素的影響，這些因素又處于不斷的變化之中，這就必然導(dǎo)致出現(xiàn)國家行為的范圍常常處于變動不定的狀態(tài)。例如，在美國，州議會選舉劃分選區(qū)問題，聯(lián)邦最高法院在1946年時認為該問題是政治問題，法院無權(quán)過問；但在60年代，它又認為選舉中選區(qū)的劃分問題，關(guān)系到憲法規(guī)定的平等保護條款的實現(xiàn)問題，不是政治問題而是一個法律問題，法院有權(quán)對此做出判斷（注：美國田納西州憲法規(guī)定根據(jù)至少每10年一次的人口調(diào)新分配州議會的議席，但從1901年以來沒有作任何改變，在人口大量流入城市的情況下，1962年進行的選舉中，實際上由37％的投票者選舉參議院33個議席中的20個，由40％的投票者選舉眾議院99個議席中的63個。）。

其五，從各國的情況看，國家行為的范圍是在司法實踐中由法院通過特定的判例逐漸形成的，既不是由憲法和法律規(guī)定的，也不是由立法機關(guān)或者司法機關(guān)通過一般的法律解釋確立的。

什么法院對國家行為有判斷權(quán)呢？實行不同政治體制和法律制度的國家有著不同的答案。在法國，由于法律明確規(guī)定普通法院不得干預(yù)立法權(quán)和行政權(quán)的行使，因而很顯然，普通法院對國家行為沒有判斷權(quán)，只有行政法院對國家行為擁有判斷權(quán)。在美國，根據(jù)判例，聯(lián)邦最高法院有權(quán)判斷聯(lián)邦國會的法律和總統(tǒng)的行政命令是否與聯(lián)邦憲法相抵觸，還有權(quán)判斷州國會的法律和州長的行政命令是否與聯(lián)邦憲法、聯(lián)邦法律相抵觸；同時，州最高法院有權(quán)判斷州國會的法律和州長的行政命令是否與州憲法相抵觸?？梢?，實際上美國的聯(lián)邦最高法院和州最高法院在不同的范圍內(nèi)都擁有國家行為的判斷權(quán)。在日本，根據(jù)其憲法第81條的規(guī)定，最高法院和地方法院都有權(quán)判斷法律及其他規(guī)范性法律文件是否與憲法相抵觸，同時上級法院的判例對下級法院沒有約束力。從判例看，日本的最高法院和地方法院對國家行為都有判斷權(quán)，而且還出現(xiàn)過上級法院判斷為國家行為的事項，下級法院卻可以認為不是國家行為的事例。概而言之，在英美法系國家，受“遵循先例原則”的約束，一般只有最高法院才擁有國家行為的判斷權(quán)；在大陸法系國家，成立專門行政法院的，行政法院擁有國家行為的判斷權(quán)，沒有成立行政法院的，最高法院和地方法院都擁有國家行為的判斷權(quán)。

我國法律對國家行為的范圍做了基本相同的規(guī)定，但仍不詳盡，從操作的層面看，對個案仍然需要進行分析和判斷。那么，誰有權(quán)進行分析和判斷呢？以法律規(guī)定和我國現(xiàn)行的司法制度推論，在內(nèi)地，任何一級法院都擁有國家行為的判斷權(quán)，但這僅僅是一種可能性，既然實施國家行為的主體只能是國務(wù)院，管轄法院也只能是最高人民法院。因此，在內(nèi)地，事實上國家行為的判斷權(quán)主體只能是最高人民法院。在香港地區(qū)，雖然法律沒有規(guī)定國家行為判斷權(quán)的歸屬，但根據(jù)普通法所實行的“遵循先例原則”，只能由終審法院或者高等法院來判斷何種行為為國家行為。

其六，各國的判例都確認國家行為和外交行為屬于國家行為的范圍，我國法律對國家行為的規(guī)定，只是一個比較粗略的范圍。目前還缺乏法院的判例。從操作的層面看，有以下問題需要進一步探討：

第一，關(guān)于國防和外交行為。國防行為屬于國家行為的范疇，但國防行為的范圍是什么？有的認為宣戰(zhàn)、媾和屬于國防行為（注：楊海坤編。行政訴訟法學［m］。北京：中央廣播電視大學出版社，1994，88.）；有的認為

宣戰(zhàn)、媾和不屬于國防行為（注：羅豪才主編。中國司法審查制度［m］。北京：北京大學出版社，1993，308.）；有的認為國防軍事設(shè)施、軍事基地建設(shè)、戰(zhàn)略武器的試驗、戰(zhàn)爭動員的準備、保證軍事演習的進行、兵役的征集、軍用物資的運輸?shù)人扇〉男姓胧儆趪佬袨椋ㄗⅲ毫_豪才主編。中國司法審查制度［m］。北京：北京大學出版社，1993，309.）；有的認為宣戰(zhàn)、應(yīng)戰(zhàn)、動員令、戒嚴令、宣布戰(zhàn)爭狀態(tài)、調(diào)動軍隊、設(shè)立軍事禁區(qū)等屬于國防行為（注：姜明安。行政訴訟法學［m］。北京：北京大學出版社，1993，126.）；有的認為征兵、軍需、軍費、軍事設(shè)施建設(shè)的決定命令屬于國防行為（注：馬原主編。中國行政訴訟學教程［m］。北京：人民法院出版社，1992，60.）。如前所述，在我國內(nèi)地，在行政訴訟的范疇內(nèi)，實施國家行為的主體只是最高國家行政機關(guān)即國務(wù)院，而我國的軍事統(tǒng)帥機關(guān)是中央軍事委員會，因此學者論述的上述大多數(shù)事項都是由中央軍事委員會進行的行為，中央軍事委員會的行為并不是行政訴訟的對象。在香港地區(qū)，根據(jù)基本法和駐軍法的規(guī)定，全國人大及其常委會、國務(wù)院及中央軍事委員會都是實施國防行為的主體。對外交行為的范圍，學者的認識比較一致，一般認為與外國建交、斷交，簽訂條約、公約、協(xié)定，承認外國政府，領(lǐng)土的合并、割讓，對外貿(mào)易的重大決策等都屬于外交行為。但涉及國防和外交方面的所有行為是否都屬于國家行為呢？實際情形并非如此。行政機關(guān)征集兵員，組織民兵軍事訓(xùn)練，發(fā)放外交護照，批準出國考察、訪問、旅游等就通常不作為國家行為，相對人對之不服，可允許其依法提起行政訴訟（注：姜明安。行政訴訟法學［m］。北京：北京大學出版社，1993，126～127.）。最高行政機關(guān)在國防和外交方面的行為是否是國家行為，應(yīng)當依據(jù)其是否具有高度政治性來加以判斷。

第二，“等”字屬于等內(nèi)“等”，還是屬于等外“等”？從內(nèi)地學者發(fā)表的觀點看，一般都將該“等”理解為等外“等”，即除國防和外交外，還可能有其他類別的國家行為。按照香港基本法的規(guī)定，除國防、外交外的其他國家行為，至少有以下幾種：第一，中央人民政府任命香港特別行政區(qū)行政長官和行政機關(guān)的主要官員；第二，全國人大常委會對香港基本法附件三的法律作出增刪；第三，全國人大常委會宣布香港原有法律同香港基本法抵觸。這些內(nèi)容雖然不屬于國防、外交，但非常明顯，這些都是國家行為，都是中央的權(quán)力，香港特別行政區(qū)法院對此當然無管轄權(quán)（注：肖蔚云主編。一國兩制與香港基本法院制度［m］。北京：北京大學出版社，1990，325.）。但根據(jù)普通法的理解，法律條文中的“等”只能為等內(nèi)“等”，即國家行為僅限于國防和外交兩類，而不能有其他類別的國家行為。香港回歸后不久發(fā)生的圍繞臨時立法會是否符合基本法的糾紛，內(nèi)地學者認為該糾紛屬于國家行為范疇，法院應(yīng)當運用國家行為理論作出裁決。但是，香港高等法院在判決中并未運用國家行為理論，而是認為成立臨時立法會是中央政府的決定，作為地方法院對此無權(quán)作出判斷。香港高等法院的這一做法顯然是等內(nèi)“等”理解的表現(xiàn)。