摘要：由于反傾銷規(guī)避使得反傾銷的效果受到減損，很多國家對反傾銷規(guī)避行為用法律的手段予以規(guī)制，完善我國的反規(guī)避立法是迫切而必要的。本文試從規(guī)避行為及反規(guī)避措施的概念界定出發(fā)，分析國際貿(mào)易中規(guī)避反傾銷稅的主要方法，通過對美國、歐盟以及國際反規(guī)避立法實踐的概要說明，指出我國現(xiàn)行立法存在的不足，提出相關(guān)完善建議。

關(guān)鍵詞：規(guī)避行為；反規(guī)避措施；反傾銷

隨著WTO框架協(xié)議的最終達(dá)成和關(guān)稅水平的進(jìn)一步下降，各國開始強化非關(guān)稅貿(mào)易壁壘，作為其中重要部分的反傾銷措施得到了充分的重視。但隨著反傾銷措施的強化，被征收反傾銷稅的生產(chǎn)商或出口商也采取了相應(yīng)的對策，以各種手段來規(guī)避進(jìn)口國對其產(chǎn)品征收反傾銷稅，這導(dǎo)致反傾銷稅在相似產(chǎn)品的價格或數(shù)量方面的矯正效果收到破壞，于是各國又紛紛通過立法對此類規(guī)避行為進(jìn)行限制和制裁。因此，有學(xué)者認(rèn)為，“反規(guī)避措施是反傾銷措施的延伸和深化，反規(guī)避立法是反傾銷立法的補充和發(fā)展”。

一、反傾銷中的規(guī)避與反規(guī)避

（一）反傾銷規(guī)避行為

就目前國際貿(mào)易的實踐來看，出口商規(guī)避反傾銷的方法主要有以下幾種：

一、政策規(guī)避現(xiàn)象的提出與解讀

對于政策規(guī)避現(xiàn)象，學(xué)界在不同的概念層次上進(jìn)行了研究。趙付科、劉碧田、馮蘭等研究者從公共政策執(zhí)行角度，即公共政策執(zhí)行主體的執(zhí)行行為角度解讀了政策規(guī)避問題，認(rèn)為政策規(guī)避是對政策執(zhí)行偏差、政策執(zhí)行走樣及一切背離政策目標(biāo)的政策執(zhí)行行為的理論概括。[1]這些研究者大都將政策規(guī)避概括為政策執(zhí)行主體的政策敷衍（象征式和觀潮式執(zhí)行）、政策附加（增添式政策執(zhí)行）、政策替換（偷梁換柱式執(zhí)行）、政策損缺（選擇式執(zhí)行）和政策照搬（機械式執(zhí)行）等五個方面[2]，而具體規(guī)避現(xiàn)象有“上有政策，下有對策”，“斷章取義，為我所用”，“陽奉陰違，拒不執(zhí)行”，“左顧右盼，等待觀望”，“討價還價，政策攀比”等[3]。對政策規(guī)避現(xiàn)象進(jìn)行深入和細(xì)致研究的是王國紅學(xué)者，他從地方政府的政策執(zhí)行角度分析了政策規(guī)避現(xiàn)象，他也認(rèn)為政策規(guī)避是對地方政府政策執(zhí)行偏差、政策執(zhí)行走樣以及一切違背、損害、妨礙政策目標(biāo)實現(xiàn)的政策執(zhí)行行為的理論統(tǒng)稱，認(rèn)為政策規(guī)避要考慮規(guī)避主體、規(guī)避行為和規(guī)避后果，他認(rèn)為政策規(guī)避不僅包括敷衍、損缺、附加、替代、照搬等，還包括政策停滯、政策誤用、政策投機、政策違背和政策抵抗等。[4]他還認(rèn)為，地方政府政策執(zhí)行中的政策規(guī)避危害明顯，加劇了政策執(zhí)行風(fēng)險，造成政策執(zhí)行走樣，甚至出現(xiàn)政策執(zhí)行失??；破壞政策秩序，導(dǎo)致政策體系結(jié)構(gòu)性紊亂；破壞政府和社會之間的信賴關(guān)系，引發(fā)黨和政府的合法性危機。[5]實際上，從當(dāng)前的公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象看，政策規(guī)避不僅包括政策執(zhí)行主體的規(guī)避行為，也包括政策執(zhí)行對象的規(guī)避問題，歐陽蘭、陳燦和徐全彬等研究者注意到了政策執(zhí)行對象的規(guī)避現(xiàn)象，陳、徐指出，政策規(guī)避是指政策執(zhí)行主體和執(zhí)行對象在政策執(zhí)行過程中，采取有意偏離、違背政策目標(biāo)的行為或者通過消極不作為來逃避、妨礙、干擾政策對相關(guān)利益的調(diào)整和分配，從而使政策目標(biāo)不能實現(xiàn)的現(xiàn)象和情形。[6]而歐陽蘭從政策目標(biāo)群體不服從的角度指出政策規(guī)避是目前群體不服從的一個方面，目標(biāo)群體不服從包括明確反對現(xiàn)行或即將推行的公共政策，抵制公共政策，對公共政策的規(guī)避或不作為以及對公共政策的拖延等。[7]（P25）筆者認(rèn)為，公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象不僅包括政策執(zhí)行主體的歪曲、替代等規(guī)避行為，也包括政策執(zhí)行對象反對、不服從等規(guī)避行為，還包括政策執(zhí)行對象逃離公共政策治理空間和約束范圍等規(guī)避行為。實際上，公共政策執(zhí)行主體的一系列執(zhí)行變異行動在一定程度上不應(yīng)該理解為其規(guī)避公共政策，而是執(zhí)行偏離或偏差等。為了從更為準(zhǔn)確的意義以及更為具體的層面理解公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象，筆者以計劃生育政策為具體案例，從政策目標(biāo)群體（政策對象）的角度細(xì)致分析公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象。

二、公共政策治理中政策規(guī)避的表現(xiàn)

（一）逃離公共政策治理空間

公共政策作為政府治理的一種手段，其執(zhí)行常常限定于一定的公共政策空間，如一個國家的公共政策往往只在本國產(chǎn)生效力，而地方政府出臺的公共政策則只在本地區(qū)產(chǎn)生效力。一般來說政策執(zhí)行者從地域范圍、時間界限、群體對象等角度確定政策界限。由于公共政策具有一定的空間效力范圍，由此，離開或暫時離開公共政策治理空間即可逃避公共政策。在計劃生育政策執(zhí)行中，逃離公共政策治理空間往往有兩種表現(xiàn)形式：一種是逃向其他國家，在其他國家生育小孩，一旦成功生育小孩，則會選擇回國以實現(xiàn)“曲線救國”。當(dāng)前，選擇這種形式的主要包括高學(xué)歷人士（利用出國留學(xué)、訪學(xué)機會生育）、有錢人士（利用中介奔赴他國生育）、普通民眾（利用出國打工創(chuàng)業(yè)機會生育），等等。另外一種是逃向國內(nèi)其他地區(qū)，如通過打工、外遷等方式到其他地區(qū)產(chǎn)子。由于人戶分離，戶口所在地鞭長莫及，暫住地又難以掌握其生育真實情況，由此，流動人口的早婚早育、未婚先育及超生現(xiàn)象比較嚴(yán)重，一些人甲地生完乙地生，到處鉆計劃生育管理的空子。[8]另外，由于我國實行的是城鄉(xiāng)有別的雙軌制計劃生育政策，即在城市提倡一對夫婦生育一個孩子，在農(nóng)村可以適當(dāng)放寬條件允許生育二孩，[9]有些人為了生育二孩，會將戶口轉(zhuǎn)到農(nóng)村，或刻意保留農(nóng)村戶口。

（二）收買公共政策治理主體

酒店是一個開放式的公共場所，存在著許多不安全的因素，各種安全問題也較為突出。近年來雖然很多酒店在安全管理方面進(jìn)行了專項整治，但因為各類酒店的不斷擴(kuò)大、經(jīng)營模式的變化以及各種人為、管理因素等，酒店的安全還是存在著很多隱患，各類安全事件層出不窮。2007年9月湖南瀏陽市瀏陽酒店發(fā)生爆炸，造成9人死亡，25人受傷。2011年5月吉林通化市如家快捷酒店失火，造成10人死亡，35人受傷。2011年10月江西南昌新東方大酒店內(nèi)，一7歲男孩從酒店五樓天花板的玻璃球內(nèi)墜落而下，當(dāng)場死亡。因此，酒店的安全管理防范顯得尤為重要。

一、提高客人安全意識

酒店安全問題的發(fā)生，有很大一部分是由于客人自身的原因造成的。例如，客人疏忽大意而在酒店丟失東西或物品被盜，客人抽煙引起火災(zāi)等。2010年8月10日，義烏市某酒店2011房間一名敘利亞游客臥床抽煙引起火災(zāi)。當(dāng)時該客人已睡著，所幸被該酒店的巡查保安發(fā)現(xiàn)，并立即將火撲滅，未造成進(jìn)一步的損失和人員傷亡。因此，客人應(yīng)該遵守酒店的規(guī)章制度，充分認(rèn)識到酒店中潛在的不安全隱患。酒店員工也應(yīng)提醒客人提高警惕，引導(dǎo)客人遵守酒店規(guī)定，并妥善保管好自己隨身攜帶的貴重物品。

二、開展安全工作培訓(xùn)，提高員工安全意識

保證客人生命和財產(chǎn)安全是酒店為客人提供優(yōu)質(zhì)服務(wù)的前提和根本，是酒店最大的社會效益。酒店經(jīng)濟(jì)效益也是以安全為前提和保證的。因此，安全雖然不直接創(chuàng)造經(jīng)濟(jì)效益，但是它保障經(jīng)濟(jì)效益的實現(xiàn)。一旦失去安全保障，酒店的社會效益和經(jīng)濟(jì)效益都會付之流水。因此酒店做好安全管理，保證客人的生命和財產(chǎn)安全，是向客人負(fù)責(zé)。同時也是向經(jīng)營管理者自身負(fù)責(zé)。部分管理層因為只重視經(jīng)濟(jì)效益，而忽視了酒店的安全問題。比如宴會廳物品沒地方擺放，就隨意堆放在安全通道；為追求高利益，一味的讓員工加班，而忽視部門員工的安全培訓(xùn)等。因此，酒店管理層首先應(yīng)高度重視安全，樹立風(fēng)險意識。

酒店安全工作的關(guān)鍵，其實就是管理與培訓(xùn)的問題。因此酒店管理人員既要負(fù)責(zé)檢查與發(fā)現(xiàn)不安全隱患，并及時糾正，也要負(fù)責(zé)安全工作的學(xué)習(xí)與培訓(xùn)督導(dǎo)，尤其要重視對一線員工的安全培訓(xùn)。這些員工往往是跟客人聯(lián)系最密切的，他們可以及時發(fā)現(xiàn)問題，防患于未然。在大連香格里拉大酒店，曾有一位女性客人因為厭世準(zhǔn)備自殺?？头坎繂T工發(fā)現(xiàn)客人情緒不對，仔細(xì)觀察后，馬上報告客房部經(jīng)理和大堂副理，從而阻止了這場悲劇的發(fā)生。因此一線員工的安全意識對于客人和酒店來說，都是至關(guān)重要的。只有加強對他們的培訓(xùn)，并在日常工作中不斷進(jìn)行強化，他們才能真正地樹立安全意識，并自覺地應(yīng)用到實際行動中。

摘要：法律規(guī)避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度，一直以來學(xué)術(shù)界對其爭論不休。對于是否應(yīng)該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規(guī)避問題的界定、構(gòu)成要件、效力以及法律規(guī)避制度的獨立性等問題。本文從法律規(guī)避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個方面存在的爭議。最后總結(jié)法律規(guī)避制度在我國的發(fā)展歷程，并結(jié)合全文對其未來趨勢做出展望。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；強制性規(guī)則

一、法律規(guī)避的界定

1.法律規(guī)避的概念。關(guān)于法律規(guī)避，國內(nèi)權(quán)威的教材給出的定義如下“法律規(guī)避是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應(yīng)適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?.法律規(guī)避的效力。第一，有效論。有效論認(rèn)為法律規(guī)避充分保障了當(dāng)事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當(dāng)事人自由的選擇適用法律的權(quán)利，那么再以此為由對當(dāng)事人的行為進(jìn)行以法律規(guī)避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認(rèn)為法律規(guī)避行為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，只要存在當(dāng)事人故意規(guī)避本應(yīng)適用的強行性法律，而使得對其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學(xué)者的觀點。支持“欺詐使一切歸于無效的”學(xué)者們認(rèn)為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，法律規(guī)避行為是絕對無效的。法國學(xué)者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護(hù)。但是，不合法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為難以有效?！钡谌?，效力區(qū)分論。效力區(qū)分論的特點在于區(qū)分法律規(guī)避對象，將其分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情況。一是關(guān)于規(guī)避內(nèi)國法。內(nèi)國強行法體現(xiàn)了該國的基本社會秩序、基本立法理念，若當(dāng)事人故意規(guī)避行為，使得內(nèi)國強行法形同虛設(shè)，這也與立法宗旨相違背。因此規(guī)避內(nèi)國強行法的行為是無效的。二是關(guān)于規(guī)避外國法。此處又分為規(guī)避外國法兩種觀點。其一為規(guī)避外國法無效觀點，此種觀點與上述無效論規(guī)避外國法的觀點相一致，鑒于筆者在無效論中對此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點。即若當(dāng)事人規(guī)避的外國強行法存在明顯違背人道主義，則規(guī)避行為應(yīng)當(dāng)有效；若當(dāng)事人規(guī)避的外國強行法正當(dāng)合理，則其行為應(yīng)當(dāng)無效。

二、法律規(guī)避制度的獨立性問題

1.法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的比較。關(guān)于法律規(guī)避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關(guān)系，筆者認(rèn)為：法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度在本質(zhì)上的原因是相同的。法律規(guī)避制度并不是由于當(dāng)事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內(nèi)國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因為王妃的欺詐行為來認(rèn)定法律規(guī)避，而是王妃在回到法國之后，對法國的公共秩序造成了沖擊。因為當(dāng)時的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對法國法的冒犯，可能會引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認(rèn)為上述兩種制度產(chǎn)生的根本原因都是為了維護(hù)內(nèi)國社會秩序和法律權(quán)威。綜上所述，筆者支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點。2.法律規(guī)避制度與強制性規(guī)則適用制度的比較。我國《涉外民事關(guān)系法律適用法》第四條規(guī)定了強制性規(guī)則適用制度，“中華人民共和國法律對涉外民事關(guān)系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！奔捶ü僭诿鎸δ稠椃傻囊?guī)定屬于我國強制性規(guī)定之時，可直接適用該規(guī)定，拋開法律選擇規(guī)則。同時該法第五條規(guī)定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律。”即只要外國法的適用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強制性規(guī)則適用制度好比主動進(jìn)攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動防御的“盾牌”?！懊迸c“盾”攻防兼?zhèn)洌擅畹慕忉屃藦娭菩砸?guī)定或社會公共利益的寬泛規(guī)定，法律規(guī)避制度橫亙其間，多此一舉。

一、會計管理風(fēng)險規(guī)避存在問題

1.管理者風(fēng)險規(guī)避意識滯后。我國企業(yè)管理者滯后的風(fēng)險規(guī)避意識意識是導(dǎo)致上述問題的主要的原因之一，這可以從兩個方面進(jìn)行分析。第一方面，管理者在自己的思想意識上并沒有將風(fēng)險規(guī)避意識居于十分重要的地位，而是放置在了無關(guān)緊要的位置，這就使得風(fēng)險規(guī)避意識制度的制定缺乏可操作性，甚至于是直接外來引進(jìn)一些規(guī)章制度，從而形成了自己的風(fēng)險規(guī)避意識制度，在落實期間，往往出現(xiàn)碎片化的問題，即制度不成體系，與內(nèi)部管理、內(nèi)部審計、會計管理無法結(jié)合在一起，執(zhí)行起來缺乏力度。另一方面，管理者風(fēng)險管理思想意識滯后，還表現(xiàn)在無法把握風(fēng)險規(guī)避企業(yè)文化這一問題之上。毋庸置疑，有關(guān)會計風(fēng)險規(guī)避的企業(yè)文化的建設(shè)是目前我國企業(yè)風(fēng)險規(guī)避意識管理最為影響的因素之一，但是，一些企業(yè)的管理者在自己的思想意識上并未認(rèn)識到這一點，存在“人云亦云”、“得過且過”的問題。在實施企業(yè)文化的建設(shè)的實踐中，不重視企業(yè)文化的滲透力與長效性建設(shè)，從而導(dǎo)致會計風(fēng)險規(guī)避制度建設(shè)的低效化問題，無法對風(fēng)險規(guī)避意識管理實施有效支撐。

2.會計風(fēng)險管理的獨立性建設(shè)亟待完善。作為企業(yè)來說，是否具有完善的會計風(fēng)險管理體系是規(guī)避金融風(fēng)險的有效對策之一，如果反其道而為之，則會產(chǎn)生上述諸多會計管理風(fēng)險的表現(xiàn)形式。為切實發(fā)揮其作用，要實現(xiàn)企業(yè)收益合理分配，首先構(gòu)建起會計風(fēng)險監(jiān)管體系，并根據(jù)實際需求予以優(yōu)化。企業(yè)的發(fā)展離不開會計管理風(fēng)險規(guī)避體系的完善，但是，就目前來說，其獨立性建設(shè)亟待加強成為一個值得關(guān)注的問題。具體表現(xiàn)在下面幾個方面。一是過程控制階段。企業(yè)會計風(fēng)險管理體系是為了防止會計業(yè)務(wù)與預(yù)算相背離的一個主動預(yù)警的體系，在企業(yè)發(fā)展中起到了至關(guān)重要的保障作用，可以對可能發(fā)生的風(fēng)險進(jìn)行及時預(yù)測、主動糾錯的手段，從而達(dá)到降低風(fēng)險的實效。但是在具體的監(jiān)管中，會計人員不具有獨立的獨立監(jiān)管權(quán)，從而使得過程監(jiān)管只能是處于形式化的發(fā)展?fàn)顟B(tài)，無法實現(xiàn)過程監(jiān)管的實效化發(fā)展。二是機構(gòu)的設(shè)置。一些企業(yè)低估會計風(fēng)險管理體系所發(fā)揮的作用，在機構(gòu)的設(shè)置上并未將其作為獨立監(jiān)管機構(gòu)單獨予以設(shè)置，即使有的企業(yè)設(shè)置了相關(guān)的機構(gòu)，但是卻存在職責(zé)不明、權(quán)力不夠的問題，從而導(dǎo)致其處于“名義監(jiān)管卻無實權(quán)”的尷尬境地。

3.會計風(fēng)險管理人力資源建設(shè)不能滿足需要。會計風(fēng)險管理人力資源建設(shè)是目前我國企業(yè)所面對的主要的風(fēng)險因素之一，在其業(yè)務(wù)經(jīng)營的過程中，會計風(fēng)險管理人力資源建設(shè)如果高度重視自己崗位上的會計風(fēng)險管理管理，就會在會計風(fēng)險管理崗位上強化自己的職責(zé)，注重對自己相關(guān)的部門與人員實施有效的會計風(fēng)險管理監(jiān)管，并將落實各項會計風(fēng)險管理要求作為自己的首要任務(wù)，在這一會計風(fēng)險管理思想意識的指導(dǎo)下，必然會使得企業(yè)的會計風(fēng)險管理管理處于一個較高的水平，但是在事實上卻并非如此，各崗位的管理人員與相關(guān)從業(yè)人員無法履職，相關(guān)制度落實總是存在一定的漏洞，從而使得企業(yè)會計風(fēng)險管理面臨諸多風(fēng)險。這主要表現(xiàn)在目前一些會計風(fēng)險管理崗位人員技術(shù)水平低下、實際的從業(yè)經(jīng)驗不夠往往就會直接導(dǎo)致個人的會計風(fēng)險管理職責(zé)無法得到切實有效的履行，其最終的結(jié)果就是增加企業(yè)會計風(fēng)險管理的難度。

4.各部門之間缺乏協(xié)調(diào)配合和信息溝通。我國企業(yè)目前缺乏專門制定和執(zhí)行內(nèi)部控制制度的機構(gòu)，不同部門的會計管理風(fēng)險規(guī)避制度往往是由本部門來制定，其執(zhí)行也是具有部門化的特點，這就導(dǎo)致我國企業(yè)的會計管理風(fēng)險規(guī)避就存在政出多門，各自為政的現(xiàn)象，內(nèi)部控制制度整體性和協(xié)調(diào)性極為匱乏，再加之上各部門之間缺乏協(xié)調(diào)配合和信息溝通，從而使得不同部門之間的會計管理風(fēng)險規(guī)避的制度規(guī)范在具體的執(zhí)行實踐的過程中互相打架，這就使得制度的落實難以有效發(fā)揮其控制作用，以致會計管理風(fēng)險規(guī)避制度的落實只是流于形式。

二、我國企業(yè)會計管理風(fēng)險規(guī)避對策

內(nèi)容摘要：通常認(rèn)為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進(jìn)行相關(guān)立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)，妥善處理好兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀(jì)80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進(jìn)一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴(kuò)大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品?？傊?，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關(guān)稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進(jìn)行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴(kuò)大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關(guān)規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關(guān)稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關(guān)條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

內(nèi)容摘要：通常認(rèn)為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進(jìn)行相關(guān)立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)，妥善處理好兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀(jì)80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進(jìn)一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴(kuò)大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品。總之，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關(guān)稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進(jìn)行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴(kuò)大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關(guān)規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關(guān)稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關(guān)條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當(dāng)事人的正當(dāng)利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當(dāng)事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當(dāng)或值得同情，其規(guī)避行為是否預(yù)示或促進(jìn)法律的進(jìn)步。

關(guān)鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認(rèn)為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當(dāng)事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當(dāng)事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認(rèn)為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認(rèn)為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關(guān)系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應(yīng)從以下幾個方面來分析其效力。

摘要:國際私法中的法律規(guī)避是指涉外法律關(guān)系的當(dāng)事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或改變某種連接點的行為，規(guī)避對自己不利的法律，使有利于自己的法律的得以適用。隨著中國改革開放的不斷深入，中外交流也變得異常頻繁，法律規(guī)避問題逐漸變成一個重要問題，但在理論界對法律規(guī)避一直存在很多分歧。本文主要從法律規(guī)避的定義、效力等方面出發(fā)，展開對法律規(guī)避制度的討論。

關(guān)鍵詞:法律規(guī)避制度;法律規(guī)避的定義;法律規(guī)避的效力分析

一、法律規(guī)避的含義及符合條件

(一)法律規(guī)避的含義。現(xiàn)在普遍認(rèn)為，法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關(guān)系的當(dāng)事人為了利用某一準(zhǔn)據(jù)法，故意制造或改變連接點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法。［1］但筆者以為“法律欺詐”和“法律規(guī)避”是兩個性質(zhì)完全不同的事情，規(guī)避法律的行為并不等于欺詐的行為。法律規(guī)避僅指當(dāng)事人為了適用自己希望適用的準(zhǔn)據(jù)法，故意改變或制造連接點，以避開本應(yīng)適用的準(zhǔn)據(jù)法的行為。首先我們要明確“法律欺詐”的含義?！睹穹ㄍ▌t》解釋規(guī)定:民事欺詐行為是指在設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務(wù)的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。綜上所述，“欺詐”就是指故意欺騙他人，并誘使對方做出錯誤意思表示的行為。［2］因此，“法律欺詐”應(yīng)滿足以下兩個條件:客觀上要有欺詐行為，主觀上，要有希望他人基于錯誤認(rèn)識而做一定行為的心理狀態(tài)。在法律規(guī)避中當(dāng)事人在客觀方面只實施了改變連接點并主張適用新的準(zhǔn)據(jù)法的行為，主觀狀態(tài)為希望改變適用的準(zhǔn)據(jù)法，并無欺詐的故意。因此，法律規(guī)避行為并不等于法律欺詐，筆者認(rèn)為目前對法律規(guī)避的定義合理性還有待商榷。(二)法律規(guī)避與公序良俗原則的關(guān)系。在司法實踐中，常常會出現(xiàn)一種錯覺，法律規(guī)避制度和公序良俗原則的適用范圍和適用情形往往是相同的，因此有人主張法律規(guī)避制度不是一個獨立的問題，附屬于公序良俗原則的范疇，公序良俗原則可以完全取代法律規(guī)避制度。但筆者認(rèn)為規(guī)避制度和公序良俗原則是兩個不同的制度，兩者的適用范圍和性質(zhì)都不同:前者的適用范圍為法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，法官沒有自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于法律范疇;后者的適用對象為違反社會公共利益和公共秩序的行為，法官具有一定自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于道德范疇。兩者是交叉關(guān)系，僅有部分重合，也可以把兩者的關(guān)系看作法律與道德之間的關(guān)系。違反公序良俗原則的行為，不一定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此時可以用公序良俗原則來否定當(dāng)事人的行為，維護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益;相反，違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，不一定違反公序良俗原則，此時就可用法律規(guī)避制度否定當(dāng)事人的行為，保護(hù)社會公共秩序。因此可知，法律規(guī)避制度是一個獨立的問題，其與公序良俗原則相輔相成，共同維護(hù)我國法律的權(quán)威和當(dāng)事人合法權(quán)益，兩者對我國法制統(tǒng)一和法律的穩(wěn)定性都有重大作用，缺一不可。(三)法律規(guī)避的符合條件。對于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界有多種說法，但比較出名的是三要素、四要素和六要素。我國理論界以四要素為通說，筆者也比較贊成四要素的觀點。根據(jù)四要素，法律規(guī)避應(yīng)滿足以下四個條件:首先當(dāng)事人要有逃避某種法律適用的心理狀態(tài);其次，本應(yīng)該適用的準(zhǔn)據(jù)法為內(nèi)國法的強行法或禁止性規(guī)定;然后，當(dāng)事人是以改變或者制造某種新的連接點的方式來達(dá)規(guī)避法律的目的;最后，當(dāng)事人成功規(guī)避了法律，要有結(jié)果。

二、目前關(guān)于法律規(guī)避效力主要以下三種有觀點

［4］(一)無效說。一部分學(xué)者認(rèn)為法律規(guī)避屬于法律欺詐行為，根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，他們認(rèn)為“法律是嚴(yán)肅的、神圣的，任何人都不能以欺詐或取巧的方法來解釋法律、應(yīng)用法律”。因此還是應(yīng)該適用原本應(yīng)適用的法律。目前許多國家出于對正義的追求和對本國法律尊嚴(yán)的維護(hù)，大多禁止或限制法律規(guī)避行為。但是對如何限制或禁止法律規(guī)避行為，這些國家又產(chǎn)生了分歧，由此派生出兩種觀點:1．規(guī)定禁止規(guī)避本國的強行法。如中國《涉外民事法律關(guān)系適用法》的司法解釋就采用這種觀點，明確指出“當(dāng)事人故意制造連接涉外民事關(guān)系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應(yīng)認(rèn)定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！?，因為這種觀點在尊重當(dāng)事人的自由與維護(hù)法律權(quán)威之間找到了一種平衡，所以許多國家都采用這種觀點。2．第二種觀點擴(kuò)大了禁止規(guī)避的對象，把外國強行法也納入了禁止規(guī)避的范圍內(nèi)。第二種觀點追求法樸素的法律平等原則，認(rèn)為所有主權(quán)國家的法律應(yīng)該平等的受到保護(hù)，平等的得到適用，因此把外國法也列入了保護(hù)范圍。但在司法實踐中，因為一國的司法資源有限，所以很少有國家采用這種觀點。(二)有效說。從根源上講，法律規(guī)避是因為法律適用沖突而產(chǎn)生的，法律適用沖突是指相互沖突且存在多個不同的且都應(yīng)該被私人遵守的不同法律而導(dǎo)致個人在遵守法律方面面臨沖突。［5］一些英美法系學(xué)者認(rèn)為，出于對意思自治原則的尊重，沖突規(guī)范本就是用于找到準(zhǔn)據(jù)法的工具，適用何種沖突規(guī)范并不屬于命令性規(guī)定，當(dāng)事人是有選擇余地的，因此當(dāng)事人出于一定動機通過改變沖突規(guī)范而適用其它準(zhǔn)據(jù)法的行為，本就是合法的行為，法律不應(yīng)該強行把它評價為不合法的行為。例如德國著名的兩位法學(xué)家薩維尼和華赫特就持這種觀點［6］，他們說過:“當(dāng)事人改變連結(jié)點的行為本身是各國國際私法所允許的。由于沖突規(guī)范自身的結(jié)構(gòu)以及其援引法律的功能導(dǎo)致連結(jié)點的變化必然造成法律適用本身的變化，其責(zé)任并不能由當(dāng)事人承擔(dān)，當(dāng)事人對某些連結(jié)點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國沖突規(guī)范援引的結(jié)果?！保?］

摘要：通常認(rèn)為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進(jìn)行相關(guān)立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓(xùn)，妥善處理好兩者之間的關(guān)系。

關(guān)鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀(jì)80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進(jìn)一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴(kuò)大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關(guān)稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品?？傊?，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關(guān)進(jìn)口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關(guān)稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進(jìn)行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務(wù)部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴(kuò)大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護(hù)主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關(guān)規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關(guān)稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關(guān)條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。