摘要：由于反傾銷規(guī)避使得反傾銷的效果受到減損，很多國家對反傾銷規(guī)避行為用法律的手段予以規(guī)制，完善我國的反規(guī)避立法是迫切而必要的。本文試從規(guī)避行為及反規(guī)避措施的概念界定出發(fā)，分析國際貿(mào)易中規(guī)避反傾銷稅的主要方法，通過對美國、歐盟以及國際反規(guī)避立法實踐的概要說明，指出我國現(xiàn)行立法存在的不足，提出相關完善建議。

關鍵詞：規(guī)避行為；反規(guī)避措施；反傾銷

隨著WTO框架協(xié)議的最終達成和關稅水平的進一步下降，各國開始強化非關稅貿(mào)易壁壘，作為其中重要部分的反傾銷措施得到了充分的重視。但隨著反傾銷措施的強化，被征收反傾銷稅的生產(chǎn)商或出口商也采取了相應的對策，以各種手段來規(guī)避進口國對其產(chǎn)品征收反傾銷稅，這導致反傾銷稅在相似產(chǎn)品的價格或數(shù)量方面的矯正效果收到破壞，于是各國又紛紛通過立法對此類規(guī)避行為進行限制和制裁。因此，有學者認為，“反規(guī)避措施是反傾銷措施的延伸和深化，反規(guī)避立法是反傾銷立法的補充和發(fā)展”。

一、反傾銷中的規(guī)避與反規(guī)避

（一）反傾銷規(guī)避行為

就目前國際貿(mào)易的實踐來看，出口商規(guī)避反傾銷的方法主要有以下幾種：

一、政策規(guī)避現(xiàn)象的提出與解讀

對于政策規(guī)避現(xiàn)象，學界在不同的概念層次上進行了研究。趙付科、劉碧田、馮蘭等研究者從公共政策執(zhí)行角度，即公共政策執(zhí)行主體的執(zhí)行行為角度解讀了政策規(guī)避問題，認為政策規(guī)避是對政策執(zhí)行偏差、政策執(zhí)行走樣及一切背離政策目標的政策執(zhí)行行為的理論概括。[1]這些研究者大都將政策規(guī)避概括為政策執(zhí)行主體的政策敷衍（象征式和觀潮式執(zhí)行）、政策附加（增添式政策執(zhí)行）、政策替換（偷梁換柱式執(zhí)行）、政策損缺（選擇式執(zhí)行）和政策照搬（機械式執(zhí)行）等五個方面[2]，而具體規(guī)避現(xiàn)象有“上有政策，下有對策”，“斷章取義，為我所用”，“陽奉陰違，拒不執(zhí)行”，“左顧右盼，等待觀望”，“討價還價，政策攀比”等[3]。對政策規(guī)避現(xiàn)象進行深入和細致研究的是王國紅學者，他從地方政府的政策執(zhí)行角度分析了政策規(guī)避現(xiàn)象，他也認為政策規(guī)避是對地方政府政策執(zhí)行偏差、政策執(zhí)行走樣以及一切違背、損害、妨礙政策目標實現(xiàn)的政策執(zhí)行行為的理論統(tǒng)稱，認為政策規(guī)避要考慮規(guī)避主體、規(guī)避行為和規(guī)避后果，他認為政策規(guī)避不僅包括敷衍、損缺、附加、替代、照搬等，還包括政策停滯、政策誤用、政策投機、政策違背和政策抵抗等。[4]他還認為，地方政府政策執(zhí)行中的政策規(guī)避危害明顯，加劇了政策執(zhí)行風險，造成政策執(zhí)行走樣，甚至出現(xiàn)政策執(zhí)行失??；破壞政策秩序，導致政策體系結(jié)構(gòu)性紊亂；破壞政府和社會之間的信賴關系，引發(fā)黨和政府的合法性危機。[5]實際上，從當前的公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象看，政策規(guī)避不僅包括政策執(zhí)行主體的規(guī)避行為，也包括政策執(zhí)行對象的規(guī)避問題，歐陽蘭、陳燦和徐全彬等研究者注意到了政策執(zhí)行對象的規(guī)避現(xiàn)象，陳、徐指出，政策規(guī)避是指政策執(zhí)行主體和執(zhí)行對象在政策執(zhí)行過程中，采取有意偏離、違背政策目標的行為或者通過消極不作為來逃避、妨礙、干擾政策對相關利益的調(diào)整和分配，從而使政策目標不能實現(xiàn)的現(xiàn)象和情形。[6]而歐陽蘭從政策目標群體不服從的角度指出政策規(guī)避是目前群體不服從的一個方面，目標群體不服從包括明確反對現(xiàn)行或即將推行的公共政策，抵制公共政策，對公共政策的規(guī)避或不作為以及對公共政策的拖延等。[7]（P25）筆者認為，公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象不僅包括政策執(zhí)行主體的歪曲、替代等規(guī)避行為，也包括政策執(zhí)行對象反對、不服從等規(guī)避行為，還包括政策執(zhí)行對象逃離公共政策治理空間和約束范圍等規(guī)避行為。實際上，公共政策執(zhí)行主體的一系列執(zhí)行變異行動在一定程度上不應該理解為其規(guī)避公共政策，而是執(zhí)行偏離或偏差等。為了從更為準確的意義以及更為具體的層面理解公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象，筆者以計劃生育政策為具體案例，從政策目標群體（政策對象）的角度細致分析公共政策治理中的政策規(guī)避現(xiàn)象。

二、公共政策治理中政策規(guī)避的表現(xiàn)

（一）逃離公共政策治理空間

公共政策作為政府治理的一種手段，其執(zhí)行常常限定于一定的公共政策空間，如一個國家的公共政策往往只在本國產(chǎn)生效力，而地方政府出臺的公共政策則只在本地區(qū)產(chǎn)生效力。一般來說政策執(zhí)行者從地域范圍、時間界限、群體對象等角度確定政策界限。由于公共政策具有一定的空間效力范圍，由此，離開或暫時離開公共政策治理空間即可逃避公共政策。在計劃生育政策執(zhí)行中，逃離公共政策治理空間往往有兩種表現(xiàn)形式：一種是逃向其他國家，在其他國家生育小孩，一旦成功生育小孩，則會選擇回國以實現(xiàn)“曲線救國”。當前，選擇這種形式的主要包括高學歷人士（利用出國留學、訪學機會生育）、有錢人士（利用中介奔赴他國生育）、普通民眾（利用出國打工創(chuàng)業(yè)機會生育），等等。另外一種是逃向國內(nèi)其他地區(qū)，如通過打工、外遷等方式到其他地區(qū)產(chǎn)子。由于人戶分離，戶口所在地鞭長莫及，暫住地又難以掌握其生育真實情況，由此，流動人口的早婚早育、未婚先育及超生現(xiàn)象比較嚴重，一些人甲地生完乙地生，到處鉆計劃生育管理的空子。[8]另外，由于我國實行的是城鄉(xiāng)有別的雙軌制計劃生育政策，即在城市提倡一對夫婦生育一個孩子，在農(nóng)村可以適當放寬條件允許生育二孩，[9]有些人為了生育二孩，會將戶口轉(zhuǎn)到農(nóng)村，或刻意保留農(nóng)村戶口。

（二）收買公共政策治理主體

酒店是一個開放式的公共場所，存在著許多不安全的因素，各種安全問題也較為突出。近年來雖然很多酒店在安全管理方面進行了專項整治，但因為各類酒店的不斷擴大、經(jīng)營模式的變化以及各種人為、管理因素等，酒店的安全還是存在著很多隱患，各類安全事件層出不窮。2007年9月湖南瀏陽市瀏陽酒店發(fā)生爆炸，造成9人死亡，25人受傷。2011年5月吉林通化市如家快捷酒店失火，造成10人死亡，35人受傷。2011年10月江西南昌新東方大酒店內(nèi)，一7歲男孩從酒店五樓天花板的玻璃球內(nèi)墜落而下，當場死亡。因此，酒店的安全管理防范顯得尤為重要。

一、提高客人安全意識

酒店安全問題的發(fā)生，有很大一部分是由于客人自身的原因造成的。例如，客人疏忽大意而在酒店丟失東西或物品被盜，客人抽煙引起火災等。2010年8月10日，義烏市某酒店2011房間一名敘利亞游客臥床抽煙引起火災。當時該客人已睡著，所幸被該酒店的巡查保安發(fā)現(xiàn)，并立即將火撲滅，未造成進一步的損失和人員傷亡。因此，客人應該遵守酒店的規(guī)章制度，充分認識到酒店中潛在的不安全隱患。酒店員工也應提醒客人提高警惕，引導客人遵守酒店規(guī)定，并妥善保管好自己隨身攜帶的貴重物品。

二、開展安全工作培訓，提高員工安全意識

保證客人生命和財產(chǎn)安全是酒店為客人提供優(yōu)質(zhì)服務的前提和根本，是酒店最大的社會效益。酒店經(jīng)濟效益也是以安全為前提和保證的。因此，安全雖然不直接創(chuàng)造經(jīng)濟效益，但是它保障經(jīng)濟效益的實現(xiàn)。一旦失去安全保障，酒店的社會效益和經(jīng)濟效益都會付之流水。因此酒店做好安全管理，保證客人的生命和財產(chǎn)安全，是向客人負責。同時也是向經(jīng)營管理者自身負責。部分管理層因為只重視經(jīng)濟效益，而忽視了酒店的安全問題。比如宴會廳物品沒地方擺放，就隨意堆放在安全通道；為追求高利益，一味的讓員工加班，而忽視部門員工的安全培訓等。因此，酒店管理層首先應高度重視安全，樹立風險意識。

酒店安全工作的關鍵，其實就是管理與培訓的問題。因此酒店管理人員既要負責檢查與發(fā)現(xiàn)不安全隱患，并及時糾正，也要負責安全工作的學習與培訓督導，尤其要重視對一線員工的安全培訓。這些員工往往是跟客人聯(lián)系最密切的，他們可以及時發(fā)現(xiàn)問題，防患于未然。在大連香格里拉大酒店，曾有一位女性客人因為厭世準備自殺?？头坎繂T工發(fā)現(xiàn)客人情緒不對，仔細觀察后，馬上報告客房部經(jīng)理和大堂副理，從而阻止了這場悲劇的發(fā)生。因此一線員工的安全意識對于客人和酒店來說，都是至關重要的。只有加強對他們的培訓，并在日常工作中不斷進行強化，他們才能真正地樹立安全意識，并自覺地應用到實際行動中。

摘要：法律規(guī)避制度作為沖突法上一種爭議較大的制度，一直以來學術(shù)界對其爭論不休。對于是否應該確立這種制度，各國的沖突法立法與理論上均存在著不小爭議。主要的分歧在于法律規(guī)避問題的界定、構(gòu)成要件、效力以及法律規(guī)避制度的獨立性等問題。本文從法律規(guī)避的主要分歧問題上入手，歸納梳理其各個方面存在的爭議。最后總結(jié)法律規(guī)避制度在我國的發(fā)展歷程，并結(jié)合全文對其未來趨勢做出展望。

關鍵詞：法律規(guī)避；公共秩序保留；強制性規(guī)則

一、法律規(guī)避的界定

1.法律規(guī)避的概念。關于法律規(guī)避，國內(nèi)權(quán)威的教材給出的定義如下“法律規(guī)避是指涉外民事法律關系的當事人為利用某一沖突規(guī)范，故意制造某種連結(jié)點，以避開本應適用的法律，從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法行為?！?.法律規(guī)避的效力。第一，有效論。有效論認為法律規(guī)避充分保障了當事人的意思自治，是一種有效的行為。其原因在于：既然法律明確賦予了當事人自由的選擇適用法律的權(quán)利，那么再以此為由對當事人的行為進行以法律規(guī)避為名義的懲戒，無疑在一定程度上違背了沖突法的立法宗旨。第二，無效論。無效論認為法律規(guī)避行為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，只要存在當事人故意規(guī)避本應適用的強行性法律，而使得對其有利的法律得以適用的行為均屬無效，這一理論主要是大陸法系學者的觀點。支持“欺詐使一切歸于無效的”學者們認為不論是規(guī)避內(nèi)國法還是外國法，法律規(guī)避行為是絕對無效的。法國學者亨利•巴迪福指出“合法的目的不能使非法的行為合法，目的不能為手段辯護。但是，不合法的目的卻使本質(zhì)上合法的行為難以有效?！钡谌?，效力區(qū)分論。效力區(qū)分論的特點在于區(qū)分法律規(guī)避對象，將其分為規(guī)避內(nèi)國法和規(guī)避外國法兩種情況。一是關于規(guī)避內(nèi)國法。內(nèi)國強行法體現(xiàn)了該國的基本社會秩序、基本立法理念，若當事人故意規(guī)避行為，使得內(nèi)國強行法形同虛設，這也與立法宗旨相違背。因此規(guī)避內(nèi)國強行法的行為是無效的。二是關于規(guī)避外國法。此處又分為規(guī)避外國法兩種觀點。其一為規(guī)避外國法無效觀點，此種觀點與上述無效論規(guī)避外國法的觀點相一致，鑒于筆者在無效論中對此做出了分析，此處不再贅述。其二為具體問題具體分析觀點。即若當事人規(guī)避的外國強行法存在明顯違背人道主義，則規(guī)避行為應當有效；若當事人規(guī)避的外國強行法正當合理，則其行為應當無效。

二、法律規(guī)避制度的獨立性問題

1.法律規(guī)避制度與公共秩序保留制度的比較。關于法律規(guī)避制度與公共秩序保留秩序兩者之間的關系，筆者認為：法律規(guī)避制度和公共秩序保留制度在本質(zhì)上的原因是相同的。法律規(guī)避制度并不是由于當事人自身的欺詐行為所致，而是其在某種程度上影響到了內(nèi)國的公共秩序和國家利益。所以在鮑富萊蒙離婚案之中，法國法院并不是因為王妃的欺詐行為來認定法律規(guī)避，而是王妃在回到法國之后，對法國的公共秩序造成了沖擊。因為當時的法國法禁止離婚，王妃的這一做法在法官看來是對法國法的冒犯，可能會引起其他公民效仿，造成公共秩序混亂。因此筆者認為上述兩種制度產(chǎn)生的根本原因都是為了維護內(nèi)國社會秩序和法律權(quán)威。綜上所述，筆者支持法律規(guī)避制度是公共秩序保留制度的一部分這一觀點。2.法律規(guī)避制度與強制性規(guī)則適用制度的比較。我國《涉外民事關系法律適用法》第四條規(guī)定了強制性規(guī)則適用制度，“中華人民共和國法律對涉外民事關系有強制性規(guī)定的，直接適用該強制性規(guī)定?！奔捶ü僭诿鎸δ稠椃傻囊?guī)定屬于我國強制性規(guī)定之時，可直接適用該規(guī)定，拋開法律選擇規(guī)則。同時該法第五條規(guī)定了公共秩序保留制度，“外國法律的適用將損害中華人民共和國社會公共利益的，適用中華人民共和國法律?！奔粗灰鈬ǖ倪m用危害了我國的公共秩序，就可排除其適用。強制性規(guī)則適用制度好比主動進攻的“長矛”，公共秩序保留制度好比被動防御的“盾牌”?！懊迸c“盾”攻防兼?zhèn)?，巧妙的解釋了強制性?guī)定或社會公共利益的寬泛規(guī)定，法律規(guī)避制度橫亙其間，多此一舉。

一、會計管理風險規(guī)避存在問題

1.管理者風險規(guī)避意識滯后。我國企業(yè)管理者滯后的風險規(guī)避意識意識是導致上述問題的主要的原因之一，這可以從兩個方面進行分析。第一方面，管理者在自己的思想意識上并沒有將風險規(guī)避意識居于十分重要的地位，而是放置在了無關緊要的位置，這就使得風險規(guī)避意識制度的制定缺乏可操作性，甚至于是直接外來引進一些規(guī)章制度，從而形成了自己的風險規(guī)避意識制度，在落實期間，往往出現(xiàn)碎片化的問題，即制度不成體系，與內(nèi)部管理、內(nèi)部審計、會計管理無法結(jié)合在一起，執(zhí)行起來缺乏力度。另一方面，管理者風險管理思想意識滯后，還表現(xiàn)在無法把握風險規(guī)避企業(yè)文化這一問題之上。毋庸置疑，有關會計風險規(guī)避的企業(yè)文化的建設是目前我國企業(yè)風險規(guī)避意識管理最為影響的因素之一，但是，一些企業(yè)的管理者在自己的思想意識上并未認識到這一點，存在“人云亦云”、“得過且過”的問題。在實施企業(yè)文化的建設的實踐中，不重視企業(yè)文化的滲透力與長效性建設，從而導致會計風險規(guī)避制度建設的低效化問題，無法對風險規(guī)避意識管理實施有效支撐。

2.會計風險管理的獨立性建設亟待完善。作為企業(yè)來說，是否具有完善的會計風險管理體系是規(guī)避金融風險的有效對策之一，如果反其道而為之，則會產(chǎn)生上述諸多會計管理風險的表現(xiàn)形式。為切實發(fā)揮其作用，要實現(xiàn)企業(yè)收益合理分配，首先構(gòu)建起會計風險監(jiān)管體系，并根據(jù)實際需求予以優(yōu)化。企業(yè)的發(fā)展離不開會計管理風險規(guī)避體系的完善，但是，就目前來說，其獨立性建設亟待加強成為一個值得關注的問題。具體表現(xiàn)在下面幾個方面。一是過程控制階段。企業(yè)會計風險管理體系是為了防止會計業(yè)務與預算相背離的一個主動預警的體系，在企業(yè)發(fā)展中起到了至關重要的保障作用，可以對可能發(fā)生的風險進行及時預測、主動糾錯的手段，從而達到降低風險的實效。但是在具體的監(jiān)管中，會計人員不具有獨立的獨立監(jiān)管權(quán)，從而使得過程監(jiān)管只能是處于形式化的發(fā)展狀態(tài)，無法實現(xiàn)過程監(jiān)管的實效化發(fā)展。二是機構(gòu)的設置。一些企業(yè)低估會計風險管理體系所發(fā)揮的作用，在機構(gòu)的設置上并未將其作為獨立監(jiān)管機構(gòu)單獨予以設置，即使有的企業(yè)設置了相關的機構(gòu)，但是卻存在職責不明、權(quán)力不夠的問題，從而導致其處于“名義監(jiān)管卻無實權(quán)”的尷尬境地。

3.會計風險管理人力資源建設不能滿足需要。會計風險管理人力資源建設是目前我國企業(yè)所面對的主要的風險因素之一，在其業(yè)務經(jīng)營的過程中，會計風險管理人力資源建設如果高度重視自己崗位上的會計風險管理管理，就會在會計風險管理崗位上強化自己的職責，注重對自己相關的部門與人員實施有效的會計風險管理監(jiān)管，并將落實各項會計風險管理要求作為自己的首要任務，在這一會計風險管理思想意識的指導下，必然會使得企業(yè)的會計風險管理管理處于一個較高的水平，但是在事實上卻并非如此，各崗位的管理人員與相關從業(yè)人員無法履職，相關制度落實總是存在一定的漏洞，從而使得企業(yè)會計風險管理面臨諸多風險。這主要表現(xiàn)在目前一些會計風險管理崗位人員技術(shù)水平低下、實際的從業(yè)經(jīng)驗不夠往往就會直接導致個人的會計風險管理職責無法得到切實有效的履行，其最終的結(jié)果就是增加企業(yè)會計風險管理的難度。

4.各部門之間缺乏協(xié)調(diào)配合和信息溝通。我國企業(yè)目前缺乏專門制定和執(zhí)行內(nèi)部控制制度的機構(gòu)，不同部門的會計管理風險規(guī)避制度往往是由本部門來制定，其執(zhí)行也是具有部門化的特點，這就導致我國企業(yè)的會計管理風險規(guī)避就存在政出多門，各自為政的現(xiàn)象，內(nèi)部控制制度整體性和協(xié)調(diào)性極為匱乏，再加之上各部門之間缺乏協(xié)調(diào)配合和信息溝通，從而使得不同部門之間的會計管理風險規(guī)避的制度規(guī)范在具體的執(zhí)行實踐的過程中互相打架，這就使得制度的落實難以有效發(fā)揮其控制作用，以致會計管理風險規(guī)避制度的落實只是流于形式。

二、我國企業(yè)會計管理風險規(guī)避對策

內(nèi)容摘要：通常認為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進行相關立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓，妥善處理好兩者之間的關系。

關鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品?？傊?，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關進口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

內(nèi)容摘要：通常認為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進行相關立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓，妥善處理好兩者之間的關系。

關鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品。總之，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關進口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。

摘要：法律規(guī)避是否有效，不能簡單地看所規(guī)避的是內(nèi)國法或外國法的強制性或禁止性規(guī)范，還要看所規(guī)避的法律規(guī)范是否足以保證當事人的正當利益能夠?qū)崿F(xiàn)，當事人主觀上是否存在惡意，其規(guī)避的事由是否正當或值得同情，其規(guī)避行為是否預示或促進法律的進步。

關鍵詞：法律規(guī)避；效力

一般認為，法律規(guī)避（evasionoflaw）是指當事人故意制造一種連結(jié)因素，以避開本應適用的準據(jù)法，而使對自己有利的法律得以適用的行為。

傳統(tǒng)的觀點以當事人所規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法為基點來判定規(guī)避行為是否有效?？偟恼f來，這種傳統(tǒng)的觀點有三種：肯定規(guī)避外國法的效力；只否定規(guī)避內(nèi)國法的效力；所有的法律規(guī)避行為均無效。

盡管在這方面有立法和司法實踐的佐證，但筆者認為，這種觀點過于簡單，對實際生活中大量存在的法律規(guī)避行為缺乏具體而理性的分析。

筆者認為，因為法律規(guī)避涉及規(guī)避主體、規(guī)避行為、規(guī)避客體以及由此引起的法律關系，所以，不管規(guī)避的是內(nèi)國法還是外國法的強制性或禁止性規(guī)范，都應從以下幾個方面來分析其效力。

摘要:國際私法中的法律規(guī)避是指涉外法律關系的當事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或改變某種連接點的行為，規(guī)避對自己不利的法律，使有利于自己的法律的得以適用。隨著中國改革開放的不斷深入，中外交流也變得異常頻繁，法律規(guī)避問題逐漸變成一個重要問題，但在理論界對法律規(guī)避一直存在很多分歧。本文主要從法律規(guī)避的定義、效力等方面出發(fā)，展開對法律規(guī)避制度的討論。

關鍵詞:法律規(guī)避制度;法律規(guī)避的定義;法律規(guī)避的效力分析

一、法律規(guī)避的含義及符合條件

(一)法律規(guī)避的含義?，F(xiàn)在普遍認為，法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關系的當事人為了利用某一準據(jù)法，故意制造或改變連接點，以避開本應適用的準據(jù)法。［1］但筆者以為“法律欺詐”和“法律規(guī)避”是兩個性質(zhì)完全不同的事情，規(guī)避法律的行為并不等于欺詐的行為。法律規(guī)避僅指當事人為了適用自己希望適用的準據(jù)法，故意改變或制造連接點，以避開本應適用的準據(jù)法的行為。首先我們要明確“法律欺詐”的含義。《民法通則》解釋規(guī)定:民事欺詐行為是指在設立、變更、終止民事權(quán)利和民事義務的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。綜上所述，“欺詐”就是指故意欺騙他人，并誘使對方做出錯誤意思表示的行為。［2］因此，“法律欺詐”應滿足以下兩個條件:客觀上要有欺詐行為，主觀上，要有希望他人基于錯誤認識而做一定行為的心理狀態(tài)。在法律規(guī)避中當事人在客觀方面只實施了改變連接點并主張適用新的準據(jù)法的行為，主觀狀態(tài)為希望改變適用的準據(jù)法，并無欺詐的故意。因此，法律規(guī)避行為并不等于法律欺詐，筆者認為目前對法律規(guī)避的定義合理性還有待商榷。(二)法律規(guī)避與公序良俗原則的關系。在司法實踐中，常常會出現(xiàn)一種錯覺，法律規(guī)避制度和公序良俗原則的適用范圍和適用情形往往是相同的，因此有人主張法律規(guī)避制度不是一個獨立的問題，附屬于公序良俗原則的范疇，公序良俗原則可以完全取代法律規(guī)避制度。但筆者認為規(guī)避制度和公序良俗原則是兩個不同的制度，兩者的適用范圍和性質(zhì)都不同:前者的適用范圍為法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，法官沒有自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于法律范疇;后者的適用對象為違反社會公共利益和公共秩序的行為，法官具有一定自由裁量權(quán)，調(diào)整對象更多的屬于道德范疇。兩者是交叉關系，僅有部分重合，也可以把兩者的關系看作法律與道德之間的關系。違反公序良俗原則的行為，不一定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此時可以用公序良俗原則來否定當事人的行為，維護當事人的合法權(quán)益;相反，違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，不一定違反公序良俗原則，此時就可用法律規(guī)避制度否定當事人的行為，保護社會公共秩序。因此可知，法律規(guī)避制度是一個獨立的問題，其與公序良俗原則相輔相成，共同維護我國法律的權(quán)威和當事人合法權(quán)益，兩者對我國法制統(tǒng)一和法律的穩(wěn)定性都有重大作用，缺一不可。(三)法律規(guī)避的符合條件。對于法律規(guī)避的構(gòu)成要件，理論界有多種說法，但比較出名的是三要素、四要素和六要素。我國理論界以四要素為通說，筆者也比較贊成四要素的觀點。根據(jù)四要素，法律規(guī)避應滿足以下四個條件:首先當事人要有逃避某種法律適用的心理狀態(tài);其次，本應該適用的準據(jù)法為內(nèi)國法的強行法或禁止性規(guī)定;然后，當事人是以改變或者制造某種新的連接點的方式來達規(guī)避法律的目的;最后，當事人成功規(guī)避了法律，要有結(jié)果。

二、目前關于法律規(guī)避效力主要以下三種有觀點

［4］(一)無效說。一部分學者認為法律規(guī)避屬于法律欺詐行為，根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，他們認為“法律是嚴肅的、神圣的，任何人都不能以欺詐或取巧的方法來解釋法律、應用法律”。因此還是應該適用原本應適用的法律。目前許多國家出于對正義的追求和對本國法律尊嚴的維護，大多禁止或限制法律規(guī)避行為。但是對如何限制或禁止法律規(guī)避行為，這些國家又產(chǎn)生了分歧，由此派生出兩種觀點:1．規(guī)定禁止規(guī)避本國的強行法。如中國《涉外民事法律關系適用法》的司法解釋就采用這種觀點，明確指出“當事人故意制造連接涉外民事關系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力。”，因為這種觀點在尊重當事人的自由與維護法律權(quán)威之間找到了一種平衡，所以許多國家都采用這種觀點。2．第二種觀點擴大了禁止規(guī)避的對象，把外國強行法也納入了禁止規(guī)避的范圍內(nèi)。第二種觀點追求法樸素的法律平等原則，認為所有主權(quán)國家的法律應該平等的受到保護，平等的得到適用，因此把外國法也列入了保護范圍。但在司法實踐中，因為一國的司法資源有限，所以很少有國家采用這種觀點。(二)有效說。從根源上講，法律規(guī)避是因為法律適用沖突而產(chǎn)生的，法律適用沖突是指相互沖突且存在多個不同的且都應該被私人遵守的不同法律而導致個人在遵守法律方面面臨沖突。［5］一些英美法系學者認為，出于對意思自治原則的尊重，沖突規(guī)范本就是用于找到準據(jù)法的工具，適用何種沖突規(guī)范并不屬于命令性規(guī)定，當事人是有選擇余地的，因此當事人出于一定動機通過改變沖突規(guī)范而適用其它準據(jù)法的行為，本就是合法的行為，法律不應該強行把它評價為不合法的行為。例如德國著名的兩位法學家薩維尼和華赫特就持這種觀點［6］，他們說過:“當事人改變連結(jié)點的行為本身是各國國際私法所允許的。由于沖突規(guī)范自身的結(jié)構(gòu)以及其援引法律的功能導致連結(jié)點的變化必然造成法律適用本身的變化，其責任并不能由當事人承擔，當事人對某些連結(jié)點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國沖突規(guī)范援引的結(jié)果?！保?］

摘要：通常認為反規(guī)避是反傾銷的重要延伸和發(fā)展，然而反規(guī)避在一些國家的立法和實踐中也被運用于防止規(guī)避反補貼稅。美國采取了淡化防止反傾銷規(guī)避和防止反補貼規(guī)避差異的立法模式，固然有其合理和方便之處，但也存在不少問題。我國在進行相關立法時必須結(jié)合SCM和ADA的要求，汲取美國的經(jīng)驗和教訓，妥善處理好兩者之間的關系。

關鍵詞：反傾銷，反補貼，反規(guī)避

一、反規(guī)避問題的由來

反規(guī)避(anti-circumvention)問題最早可以追溯到20世紀80年中后期歐共體針對“改錐案”(screwdriver)的立法。為了給制止規(guī)避行為以明確的法律依據(jù)，歐共體1761/87號條例中首次直接規(guī)定了反規(guī)避條款，開創(chuàng)了對反傾銷的規(guī)避行為直接以原反傾銷令征收反傾銷稅的先河。隨著出口商規(guī)避行為方式的翻新，歐共體反規(guī)避立法的內(nèi)容也隨之不斷完善，不僅在2423/88號條例中制定了專門的、較為全面的反規(guī)避條款，其后的2193/92號條例、3283/94、384/96號條例還對此做了進一步發(fā)展。目前，歐盟反規(guī)避立法的最新發(fā)展反映在461/2004號條例之中，新條例對384/96號條例作了很多實質(zhì)性的修改，使現(xiàn)行歐共體的反傾銷法具有更透明性和可操作性。

按照歐盟461/2004號條例的規(guī)定，原來規(guī)定的簡單組裝等規(guī)避方式擴大到了以下幾種具體的規(guī)避方式：在不改變涉案產(chǎn)品基本特征的情況下，使產(chǎn)品歸入不同的海關稅號，從而避免適用反傾銷措施；通過第三國轉(zhuǎn)運至歐共體；涉案出口商之間或生產(chǎn)商之間改變銷售渠道或銷售模式，從而通過低稅率的出口商來出口高稅率的生產(chǎn)商或出口商的產(chǎn)品?？傊?，新條例不僅強調(diào)了規(guī)避行為發(fā)生時，無論相關進口產(chǎn)品是被統(tǒng)一征收反傾銷稅，還是享受個別關稅待遇，都必須受反規(guī)避條款的約束，而且對發(fā)生于共同體之外的規(guī)避行為的處理，以及授予豁免的程序規(guī)則都進行了發(fā)展完善。

美國對出口商規(guī)避反傾銷稅的行為也是早有戒意，其反規(guī)避立法的前期實踐源自于商務部和國際貿(mào)易委員會(ITC)擴大反傾銷稅令適用范圍的空前舉措。此后，隨著出口商規(guī)避反傾銷稅令行為方式的變化以及美國貿(mào)易保護主義的抬頭，美國的反規(guī)避立法也日趨完善。目前，美國反規(guī)避立法的有關規(guī)定主要集中在《1988年綜合貿(mào)易與競爭法》(OmnibusTradeandCompetitivenessActof1988，以下簡稱OTCA)第1319節(jié)、1320節(jié)、1321節(jié)、1323節(jié)、1326節(jié)和1327節(jié)，1994年《烏拉圭回合協(xié)定法》(UruguayRoundAgreementsAct，以下簡稱URAA)230(a)、以及按照OTCA和URAA修訂的美國《1930年關稅法》第780節(jié)、第781節(jié)等相關條款之中。上述內(nèi)容集中反映在統(tǒng)一編纂的《美國法典》(UnitedStatesCodeu.s.c)第19章第1677節(jié)。