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摘要:國際私法中的法律規(guī)避是指涉外法律關系的當事人為了實現(xiàn)自身利益而制造或改變某種連接點的行為，規(guī)避對自己不利的法律，使有利于自己的法律的得以適用。隨著中國改革開放的不斷深入，中外交流也變得異常頻繁，法律規(guī)避問題逐漸變成一個重要問題，但在理論界對法律規(guī)避一直存在很多分歧。本文主要從法律規(guī)避的定義、效力等方面出發(fā)，展開對法律規(guī)避制度的討論。

關鍵詞:法律規(guī)避制度;法律規(guī)避的定義;法律規(guī)避的效力分析

一、法律規(guī)避的含義及符合條件

(一)法律規(guī)避的含義?，F(xiàn)在普遍認為，法律規(guī)避又稱法律欺詐，是指涉外民事法律關系的當事人為了利用某一準據(jù)法，故意制造或改變連接點，以避開本應適用的準據(jù)法。［1］但筆者以為“法律欺詐”和“法律規(guī)避”是兩個性質完全不同的事情，規(guī)避法律的行為并不等于欺詐的行為。法律規(guī)避僅指當事人為了適用自己希望適用的準據(jù)法，故意改變或制造連接點，以避開本應適用的準據(jù)法的行為。首先我們要明確“法律欺詐”的含義?！睹穹ㄍ▌t》解釋規(guī)定:民事欺詐行為是指在設立、變更、終止民事權利和民事義務的過程中，故意告知對方虛假情況，或者故意隱瞞真實情況，誘使對方做出錯誤的表示的行為。綜上所述，“欺詐”就是指故意欺騙他人，并誘使對方做出錯誤意思表示的行為。［2］因此，“法律欺詐”應滿足以下兩個條件:客觀上要有欺詐行為，主觀上，要有希望他人基于錯誤認識而做一定行為的心理狀態(tài)。在法律規(guī)避中當事人在客觀方面只實施了改變連接點并主張適用新的準據(jù)法的行為，主觀狀態(tài)為希望改變適用的準據(jù)法，并無欺詐的故意。因此，法律規(guī)避行為并不等于法律欺詐，筆者認為目前對法律規(guī)避的定義合理性還有待商榷。(二)法律規(guī)避與公序良俗原則的關系。在司法實踐中，常常會出現(xiàn)一種錯覺，法律規(guī)避制度和公序良俗原則的適用范圍和適用情形往往是相同的，因此有人主張法律規(guī)避制度不是一個獨立的問題，附屬于公序良俗原則的范疇，公序良俗原則可以完全取代法律規(guī)避制度。但筆者認為規(guī)避制度和公序良俗原則是兩個不同的制度，兩者的適用范圍和性質都不同:前者的適用范圍為法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，法官沒有自由裁量權，調整對象更多的屬于法律范疇;后者的適用對象為違反社會公共利益和公共秩序的行為，法官具有一定自由裁量權，調整對象更多的屬于道德范疇。兩者是交叉關系，僅有部分重合，也可以把兩者的關系看作法律與道德之間的關系。違反公序良俗原則的行為，不一定違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定，此時可以用公序良俗原則來否定當事人的行為，維護當事人的合法權益;相反，違反法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，不一定違反公序良俗原則，此時就可用法律規(guī)避制度否定當事人的行為，保護社會公共秩序。因此可知，法律規(guī)避制度是一個獨立的問題，其與公序良俗原則相輔相成，共同維護我國法律的權威和當事人合法權益，兩者對我國法制統(tǒng)一和法律的穩(wěn)定性都有重大作用，缺一不可。(三)法律規(guī)避的符合條件。對于法律規(guī)避的構成要件，理論界有多種說法，但比較出名的是三要素、四要素和六要素。我國理論界以四要素為通說，筆者也比較贊成四要素的觀點。根據(jù)四要素，法律規(guī)避應滿足以下四個條件:首先當事人要有逃避某種法律適用的心理狀態(tài);其次，本應該適用的準據(jù)法為內(nèi)國法的強行法或禁止性規(guī)定;然后，當事人是以改變或者制造某種新的連接點的方式來達規(guī)避法律的目的;最后，當事人成功規(guī)避了法律，要有結果。

二、目前關于法律規(guī)避效力主要以下三種有觀點

［4］(一)無效說。一部分學者認為法律規(guī)避屬于法律欺詐行為，根據(jù)古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”，他們認為“法律是嚴肅的、神圣的，任何人都不能以欺詐或取巧的方法來解釋法律、應用法律”。因此還是應該適用原本應適用的法律。目前許多國家出于對正義的追求和對本國法律尊嚴的維護，大多禁止或限制法律規(guī)避行為。但是對如何限制或禁止法律規(guī)避行為，這些國家又產(chǎn)生了分歧，由此派生出兩種觀點:1．規(guī)定禁止規(guī)避本國的強行法。如中國《涉外民事法律關系適用法》的司法解釋就采用這種觀點，明確指出“當事人故意制造連接涉外民事關系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！?，因為這種觀點在尊重當事人的自由與維護法律權威之間找到了一種平衡，所以許多國家都采用這種觀點。2．第二種觀點擴大了禁止規(guī)避的對象，把外國強行法也納入了禁止規(guī)避的范圍內(nèi)。第二種觀點追求法樸素的法律平等原則，認為所有主權國家的法律應該平等的受到保護，平等的得到適用，因此把外國法也列入了保護范圍。但在司法實踐中，因為一國的司法資源有限，所以很少有國家采用這種觀點。(二)有效說。從根源上講，法律規(guī)避是因為法律適用沖突而產(chǎn)生的，法律適用沖突是指相互沖突且存在多個不同的且都應該被私人遵守的不同法律而導致個人在遵守法律方面面臨沖突。［5］一些英美法系學者認為，出于對意思自治原則的尊重，沖突規(guī)范本就是用于找到準據(jù)法的工具，適用何種沖突規(guī)范并不屬于命令性規(guī)定，當事人是有選擇余地的，因此當事人出于一定動機通過改變沖突規(guī)范而適用其它準據(jù)法的行為，本就是合法的行為，法律不應該強行把它評價為不合法的行為。例如德國著名的兩位法學家薩維尼和華赫特就持這種觀點［6］，他們說過:“當事人改變連結點的行為本身是各國國際私法所允許的。由于沖突規(guī)范自身的結構以及其援引法律的功能導致連結點的變化必然造成法律適用本身的變化，其責任并不能由當事人承擔，當事人對某些連結點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國沖突規(guī)范援引的結果?！保?］

三、我國的立法現(xiàn)狀

我國立法認為規(guī)避國內(nèi)強行法和禁止性規(guī)定無效，對規(guī)避外國強行法的行為沒有做規(guī)定，但根據(jù)私法領域的法無禁止即自由原則，可以推測規(guī)避外國法的行為是有效的?！睹穹ㄍ▌t》規(guī)定“當事人規(guī)避我國強制性或者禁止性法律規(guī)范的行為，不發(fā)生適用外國法的效力”，2012年最高人民法院又在《關于適用＜中華人民共和國涉外民事關系法律適用法＞若干問題的解釋(一)》中第11條規(guī)定:“當事人故意制造連接涉外民事關系的連接點，規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的，人民法院應認定為不發(fā)生適用外國法律的效力?！?007年最高院出臺的《關于審理涉外民事或商事合同糾紛案件法律適用若干問題的規(guī)定》就規(guī)定“當事人規(guī)避中華人民共和國法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定的行為，不發(fā)生適用外國法律的效力，該合同爭議應當適用中華人民共和國法律。”從中國關于法律規(guī)避制度立法的歷史來看，《民法通則》確立了我國司法對法律規(guī)避的基本態(tài)度，為以后完善立法提供了條件。2012年對于法律適用法的司法解釋進一步確立了規(guī)避對象，即規(guī)避對象為法律、行政法規(guī)的強行性規(guī)定，縮小了適用范圍，提高了法律規(guī)避制度的確定性和適用性。2007年的相關司法解釋確定了法律規(guī)避的法律后果，即適用中國相關法律，不發(fā)生當事人所希望適用的外國法的效果。但是，我國法律沒有明確規(guī)定規(guī)避外國法的行為的效力。眾所周知，國際私法仍屬于私法范疇，根據(jù)私法領域的法無禁止及自由原則，我們可以推知當事人規(guī)避外國法的行為是有效的，這是我們國家關于法律規(guī)避制度立法的一個漏洞。

四、對我國法律規(guī)避制度的評價及改進措施

我國的立法、司法實踐認為規(guī)避內(nèi)國法律、行政法規(guī)強行性規(guī)定和禁止性無效，肯定了大部分法律規(guī)避行為(規(guī)避內(nèi)國法的非強行性規(guī)定和外國法的行為)的效力，只否定了極少數(shù)規(guī)避行為(規(guī)避內(nèi)國法的強行性規(guī)定)的效力。筆者比較贊成這種做法，認為這種做法比較符合我國的國情，因為:法律規(guī)避無效說把法律規(guī)避歸于法律欺詐行為因而認為法律規(guī)避行為無效，但根據(jù)第一部分對“欺詐”解釋來看，法律規(guī)避不等同于法律欺詐。首先，當事人只做出了兩個行為:改變連接點、主張適用自己希望適用的法律，這兩個行為都是經(jīng)過法律規(guī)范調整后的行為，不屬于欺詐行為;其次在主觀上，當事人沒有欺詐的故意，只是希望改變適用。因此法律規(guī)避無效說沒有區(qū)分法律規(guī)避和法律欺詐的概念，將兩者混為一談，它的理由是站不住腳的。其次，當事人對某些連結點的變動，并不違背沖突規(guī)范的原意，其最終適用的法律依舊是該國沖突規(guī)范援引的結果。法律規(guī)避行為包含兩個行為:改變連接點+主張適用希望適用的法律，這兩個行為都是符合內(nèi)國法的相關規(guī)定。法律規(guī)避實質上是在不受法律調整的動機驅使下，當事人所實施的兩個合法行為的結合。法律對法律規(guī)避行為進行干預的原因只在于:社會普遍認為這種行為不符合道德規(guī)范。眾所周知，法律以權利義務方式來調整人的行為，主觀動機和內(nèi)心思想不是法律的調整范圍，而應該屬于道德的調整范疇。［8］現(xiàn)代社會中主要存在習慣、道德和法律三種社會規(guī)范，法律僅僅是作為調整社會關系的規(guī)則體系之一而存在的，并不是所有的行為都需要經(jīng)過法律調整。我們對人們的行為還可以評價為“合慣例、違慣例”以及“道德、不道德”，不是所有的行為都有必要由法律進行評價［9］。但是法律是主權國家的法律，法律與國家密不可分，法律是不能離開國家單獨存在。法是國家意志的體現(xiàn)，依靠的是國家力量，法律的立、改、廢離不開國家的行為。法律之所以具有強制執(zhí)行力和普遍約束力，原因不在于本身而來源于國家。［10］沒有國家強制力的保障，法律就不能實施和發(fā)揮作用。從法律的性質與屬性的角度來看，主權國家是可以禁止當事人規(guī)避內(nèi)國法的強制性規(guī)定的行為，以此來維護法律的權威性和統(tǒng)一性。因此，只要當事人希望適用的準據(jù)法不違背公序良俗和國內(nèi)的強制性規(guī)定，都應該是有效的。我國對法律規(guī)避制度的規(guī)定，在方向上是正確的，在未來的立法中應該繼續(xù)堅持尊重當事人的意思自治，始終在肯定法律規(guī)避行為效力的基礎上適當否定一些特別的規(guī)避行為。但是我國的法律規(guī)避制度依然還有待完善的地方，首先應該明確規(guī)定規(guī)避外國法行為的效力及法律后果，以便法官有法可依。其次審查國內(nèi)法律法規(guī)，統(tǒng)一立法價值及規(guī)范相關表述，減少國內(nèi)法之間的沖突，做到不斷完善我國的相關法律法規(guī)，讓欲進行法律規(guī)避的人無漏洞可鉆。同時也可用立法技巧彌補當前我國的立法漏洞。

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［10］張文顯．法理學(第四版)［M］．北京:高等教育出版社，1999:294．

作者:楊 蔓 方承香 張 維 單位:四川農(nóng)業(yè)大學法學院