（一）履行獨(dú)立董事職責(zé)總體情況

2009年本人能積極出席公司董事會(huì)和股東大會(huì)歷次會(huì)議，認(rèn)真審議董事會(huì)和股東大會(huì)各項(xiàng)議案，對(duì)相關(guān)事項(xiàng)發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)，積極維護(hù)公司及公司股東尤其是社會(huì)公眾股股東的利益，勤勉盡責(zé)地履行了獨(dú)立董事職責(zé)，較好地發(fā)揮了獨(dú)立董事的作用。

（二）出席會(huì)議情況及投票情況：

1、出席會(huì)議情況：2009年度公司共召開(kāi)董事會(huì)會(huì)議8次（含臨時(shí)會(huì)議2次）和股東大會(huì)2次，本人均能親自出席會(huì)議。

2、投票表決情況：本著對(duì)公司和全體股東負(fù)責(zé)的態(tài)度，能夠主動(dòng)關(guān)注與了解公司的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)情況和財(cái)務(wù)狀況，認(rèn)真審閱提交董事會(huì)審議的各項(xiàng)議案及年度報(bào)告、半年度報(bào)告、季度報(bào)告等，積極參與討論并發(fā)表個(gè)人意見(jiàn)。投票表決中，除對(duì)2008年度利潤(rùn)分配方案持保留意見(jiàn)外，對(duì)其他各項(xiàng)議案均投了贊成票。在日常履職中，能認(rèn)真履行作為獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)承擔(dān)的職責(zé)，為公司的發(fā)展和規(guī)范運(yùn)作提出建議，為董事會(huì)作出正確決策起到了積極的作用。

發(fā)表獨(dú)立意見(jiàn)情況根據(jù)中國(guó)證監(jiān)會(huì)《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》和公司《獨(dú)立董事工作制度》等規(guī)定，在本年度召開(kāi)的董事會(huì)上本人發(fā)表的獨(dú)立意見(jiàn)如下：

摘要：獨(dú)立董事制度的引入旨在加強(qiáng)完善上市公司的監(jiān)督機(jī)制，而獨(dú)立董事的引入又涉及到股東、經(jīng)營(yíng)者及獨(dú)立董事自身三者的利益，所以如何協(xié)調(diào)好三者之間的關(guān)系是關(guān)鍵。文章利用博弈論的基本原理，通過(guò)建立獨(dú)立董事與大股東之間以及獨(dú)立董事與經(jīng)營(yíng)者之間的博弈模型，揭示了獨(dú)立董事難以發(fā)揮其應(yīng)有作用的原因，并提出相應(yīng)的解決辦法。

關(guān)鍵詞：獨(dú)立董事；博弈

一、引言

獨(dú)立董事指具有完全獨(dú)立意志，代表全體股東和公司整體利益董事會(huì)成員。我國(guó)絕大部分上市公司按照證監(jiān)會(huì)的要求，在公司董事會(huì)中引入了兩名以上的獨(dú)立董事。經(jīng)過(guò)近幾年的運(yùn)行實(shí)踐，業(yè)界普遍認(rèn)為，雖然獨(dú)立董事在一定程度上改善了上市公司治理結(jié)構(gòu)，但獨(dú)立董事的作用沒(méi)有充分的發(fā)揮。獨(dú)立董事缺席董事會(huì)會(huì)議、對(duì)公司的重大交易聽(tīng)之任之、做重大經(jīng)營(yíng)決策時(shí)“搭便車”等現(xiàn)象普遍存在，有關(guān)實(shí)證研究表明，我國(guó)獨(dú)立董事與公司業(yè)績(jī)只有非常微弱的正相關(guān)關(guān)系。獨(dú)立董事的作用不能充分發(fā)揮，固然有其各方面主觀或客觀的原因，但獨(dú)立董事在與被監(jiān)督對(duì)象——大股東與經(jīng)營(yíng)者博弈中處于劣勢(shì)則是問(wèn)題產(chǎn)生的根源。本文運(yùn)用博弈論的基本原理，剖析了獨(dú)立董事制度失效的原因，提出通過(guò)完善獨(dú)立董事制度，改善博弈雙方的信息和支付，并由此改變博弈雙方的行動(dòng)和戰(zhàn)略，充分發(fā)揮獨(dú)立董事的作用。

二、分析方法

博弈論是研究多個(gè)決策主體的戰(zhàn)略選擇問(wèn)題的理論，其中的核心概念是納什均衡。通過(guò)對(duì)納什均衡的分析，揭示了一項(xiàng)制度充分發(fā)揮作用的前提條件，即制度安排所涉及的戰(zhàn)略是行為者最優(yōu)戰(zhàn)略的組合，也就是一種納什均衡。

一、獨(dú)立董事的概念界定

以董事是否能對(duì)公司事務(wù)做出獨(dú)立的判斷為標(biāo)準(zhǔn)，可將其分為獨(dú)立董事與非獨(dú)立董事。

獨(dú)立董事是指那些獨(dú)立于管理層，與公司沒(méi)有任何可能嚴(yán)重影響其做出獨(dú)立判斷的交易或關(guān)系等情形存在的外部董事。他們并不是公司的成員，而是公司的外部人士。由于獨(dú)立董事與公司管理層沒(méi)有個(gè)人的和經(jīng)濟(jì)利益上的聯(lián)系，所以，他們能夠較為獨(dú)立地做出決策上的判斷和公正地監(jiān)督管理層。

2、我國(guó)上市公司推行獨(dú)立董事制度的問(wèn)題

我國(guó)上市公司治理結(jié)構(gòu)存在很大的缺陷，主要表現(xiàn)為“一股獨(dú)大”對(duì)股東大會(huì)的操縱，“內(nèi)部人控制”下董事會(huì)成為大股東的代言人以及監(jiān)事會(huì)形同虛設(shè)。大股東不僅控制了股東大會(huì)和董事會(huì)，而且也控制了監(jiān)事會(huì)。在這種情況下，大股東對(duì)資產(chǎn)的侵占很嚴(yán)重，關(guān)聯(lián)交易頻頻發(fā)生，上市公司弄虛作假，發(fā)生了“銀廣夏”等案件。人們對(duì)監(jiān)事會(huì)徹底喪失了信心，把目光轉(zhuǎn)向了英美獨(dú)立董事制度，希望能夠通過(guò)引進(jìn)這一制度解決上市公司治理中出現(xiàn)的問(wèn)題。但獨(dú)立董事在我國(guó)上市公司的路途也并非平坦。我國(guó)推行獨(dú)立董事制度存在以下問(wèn)題：

（一）“人情董事”泛濫，獨(dú)立董事難以獨(dú)立

論文關(guān)鍵詞:獨(dú)立董事；公司治理；獨(dú)立性；獨(dú)立董事職責(zé)

論文摘要:獨(dú)立董事制度是英美國(guó)家公司治理過(guò)程中的一項(xiàng)重要制度創(chuàng)新。由于我國(guó)公司法人治理結(jié)構(gòu)不同于英美國(guó)家的一元制結(jié)構(gòu),在引進(jìn)獨(dú)立董事制度的過(guò)程中，出現(xiàn)了諸多的問(wèn)題。因此，必須結(jié)合我國(guó)的實(shí)際情況，將獨(dú)立董事的職能合理配置到現(xiàn)行的治理框架內(nèi)，確保獨(dú)立董事的獨(dú)立性，為獨(dú)立董事制度營(yíng)造良好的內(nèi)外部機(jī)制，既發(fā)揮獨(dú)立董事的監(jiān)督效用，又避免與監(jiān)事會(huì)的功能沖突。在逐步完善我國(guó)的獨(dú)立董事制度的基礎(chǔ)上，完善公司法人治理結(jié)構(gòu)。

我國(guó)引入獨(dú)立董事制度，旨在改變董事會(huì)的運(yùn)作狀況和效率，完善公司治理結(jié)構(gòu)。在現(xiàn)代股份制公司的治理結(jié)構(gòu)中存在一種授權(quán)行為，這種授權(quán)的行為很容易引起內(nèi)部人控制等問(wèn)題。而董事會(huì)承擔(dān)著公司經(jīng)營(yíng)和發(fā)展的主要責(zé)任，獨(dú)立董事進(jìn)入董事會(huì)，可充分發(fā)揮董事會(huì)的職責(zé)和作用，對(duì)公司長(zhǎng)期發(fā)展起的作用是很大的。

一、獨(dú)立董事制度的形成及我國(guó)引入獨(dú)立董事制度的進(jìn)程

獨(dú)立董事制度最早起源于美國(guó)。1940年，美國(guó)頒布的《投資公司法》中，就有“至少需要40％的董事由獨(dú)立人士擔(dān)任”的規(guī)定。1956年，紐約證券交易所(NYSE)規(guī)定公開(kāi)上市公司至少必須選任兩位外部董事；1977年，紐約證券交易所再次要求美國(guó)的每家上市公司“在不遲于1978年6月30以前設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成審計(jì)委員會(huì)(AuchitCommittee)；這些獨(dú)立董事不得與管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系”。其后美國(guó)股票交易所(ASE)亦做了類似的決定。至此，獨(dú)立董事作為美國(guó)上市公司董事會(huì)的重要組成部分，便成為一種正式制度被確定下來(lái)。

我國(guó)是在1999年首先從境外上市的公司開(kāi)始引入獨(dú)立董事制度的。1999年3月，國(guó)家經(jīng)貿(mào)委員會(huì)、中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于進(jìn)一步促進(jìn)境外上市公司規(guī)范動(dòng)作和深化改革的意見(jiàn)》，要求境外上市公司設(shè)立獨(dú)立董事；2000年9月，國(guó)務(wù)院辦公廳轉(zhuǎn)發(fā)了《國(guó)有大中型企業(yè)建立現(xiàn)代企業(yè)制度和加強(qiáng)管理的基本規(guī)范(試行)》，提出“董事會(huì)中可以設(shè)立非公司股東且不在公司內(nèi)部任職的獨(dú)立董事”；2001年8月，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》，標(biāo)志著獨(dú)立董事制度步入實(shí)施階段；2002年，中國(guó)證監(jiān)會(huì)正式了《上市公司治理準(zhǔn)則》，進(jìn)一步推動(dòng)了我國(guó)獨(dú)立董事制度的建立與完善。

一、公司治理與獨(dú)立董事制度

科斯認(rèn)為,“建立企業(yè)有利可圖的主要原因似乎是,利用價(jià)格機(jī)制是有成本的”。正因?yàn)椤笆袌?chǎng)的運(yùn)行是有成本的,通過(guò)形成一個(gè)組織,并允許某個(gè)權(quán)威(企業(yè)家)來(lái)支配資源,就能節(jié)約某些市場(chǎng)運(yùn)行的成本”,因此,“交易費(fèi)用的存在導(dǎo)致了企業(yè)的出現(xiàn)”。[1](P5,7,356)但支薪經(jīng)理層(企業(yè)家)的出現(xiàn)導(dǎo)致了委托問(wèn)題。亞當(dāng).斯密在《國(guó)富論》中指出,受雇管理企業(yè)的經(jīng)理在工作時(shí)通常不會(huì)像業(yè)主那樣盡心盡力。[2](P303)1932年伯利與米恩斯指出,作為人的經(jīng)營(yíng)者由于與委托人具有不同的效用函數(shù),其機(jī)會(huì)主義行為(如偷懶和自利行為)將與所有者之間產(chǎn)生利益和角色沖突。[3](Jensen和Meckling(1976)以及Fama(1980)的研究表明,隨著股權(quán)的分散,企業(yè)的價(jià)值出現(xiàn)了偏離所有者權(quán)益最大化目標(biāo)的情況,而所有者親自監(jiān)督企業(yè)的動(dòng)因卻相應(yīng)降低,由此產(chǎn)生成本和監(jiān)督成本便成為一種必然。[4](P131-133)尤其在大型的公眾公司中,投資者可能完全或基本不參與企業(yè)管理,加上信息嚴(yán)重的不對(duì)稱和委托合同的不完全,經(jīng)營(yíng)者可能出現(xiàn)偷懶和自利行為,這一問(wèn)題就顯得尤為嚴(yán)重。[5](P131-133)另一方面,以LaPorta、Lopez-de-Silanes、Shleifer和Lishny(簡(jiǎn)稱LLSV)為代表的經(jīng)濟(jì)學(xué)家和法學(xué)家,通過(guò)將法律引入公司治理領(lǐng)域,以及把公司治理研究的注意力更多地轉(zhuǎn)向新興市場(chǎng)國(guó)家、轉(zhuǎn)軌經(jīng)濟(jì)國(guó)家和歐洲大陸國(guó)家,發(fā)現(xiàn)現(xiàn)代公司中大小股東之間的利益沖突和問(wèn)題也成為公司治理產(chǎn)生的根源之一。[6]

解決公司中利益沖突和問(wèn)題的機(jī)制存在二分法。其一是外部治理機(jī)制,即通過(guò)資本市場(chǎng)、公司控制權(quán)市場(chǎng)、經(jīng)理市場(chǎng)、產(chǎn)品市場(chǎng)、法律規(guī)范等外部壓力,迫使公司的經(jīng)營(yíng)者或大股東放棄一己私利,追求公司利益最大化。其二是內(nèi)部治理機(jī)制,也就是通過(guò)建立內(nèi)部分權(quán)制衡結(jié)構(gòu),形成有效的監(jiān)督、激勵(lì)和約束機(jī)制,以降低成本。但是,內(nèi)部監(jiān)控與外部監(jiān)控并非截然對(duì)立,而是相互彌補(bǔ)、互相依存的系統(tǒng)關(guān)系。不同國(guó)家由于法律、經(jīng)濟(jì)、金融系統(tǒng)的差異而存在不同的公司治理模式。如英美等國(guó),公司治理更多地依賴于市場(chǎng)機(jī)制和法律保護(hù),而在日本和歐洲大陸,公司治理更多地依賴于機(jī)構(gòu)投資者和銀行的作用。

在內(nèi)部監(jiān)控制度設(shè)計(jì)方面,以德國(guó)、日本為代表的大陸法系國(guó)家,監(jiān)控的職能由監(jiān)事會(huì)來(lái)行使,監(jiān)事會(huì)擁有業(yè)務(wù)監(jiān)督權(quán)和財(cái)務(wù)監(jiān)督權(quán),負(fù)責(zé)監(jiān)督董事、經(jīng)理的行為和公司財(cái)務(wù)的合法性、妥當(dāng)性。而在美英等國(guó)家,上述職能則是由董事會(huì)中的獨(dú)立董事來(lái)行使。獨(dú)立董事是指那些從公司外面聘來(lái)的、與公司股東和管理層沒(méi)有人事上、或情面上的關(guān)系(如親友關(guān)系等)以及經(jīng)濟(jì)上的利害關(guān)系的非全職董事,他們不在上市公司內(nèi)部任職且與公司不存在可能影響其獨(dú)立判斷的利害關(guān)系[7]。盡管監(jiān)事會(huì)或獨(dú)立董事形式上不同,兩者都試圖通過(guò)內(nèi)部監(jiān)控機(jī)制的設(shè)計(jì)來(lái)彌補(bǔ)公司外部監(jiān)控機(jī)制的失靈,使公司董事、經(jīng)理等經(jīng)營(yíng)管理人員能忠于公司,提高經(jīng)營(yíng)管理效率,實(shí)現(xiàn)股東最大利益。

二、獨(dú)立董事制度起源的經(jīng)濟(jì)學(xué)分析

公司是以營(yíng)利為目的的社團(tuán)法人,它具有法人性、營(yíng)利性、社團(tuán)性三大特征。由于法人特征的存在,公司的所有權(quán)與控制權(quán)、經(jīng)營(yíng)權(quán)發(fā)生了分離,股東成為投資風(fēng)險(xiǎn)的承擔(dān)者。為確保公司經(jīng)營(yíng)不偏離增進(jìn)公司股東利益的航線,人們從古老的民主智慧和傳統(tǒng)中發(fā)現(xiàn)了股東大會(huì)這一民主機(jī)制,并將其確定為公司的最高意思決定機(jī)構(gòu)。由于股東人數(shù)眾多,立法者創(chuàng)造了資本多數(shù)決原則和一股一票原則,將投資額較多的股東們的意志作為股東們的主導(dǎo)意見(jiàn)擬制為公司的意思。

[引言]

2001年8月16日，中國(guó)證監(jiān)會(huì)了《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》），標(biāo)志著獨(dú)立董事制度在中國(guó)上市公司中開(kāi)始全面鋪開(kāi)?！吨笇?dǎo)意見(jiàn)》開(kāi)宗明義地指出，建立獨(dú)立董事制度，是為了“進(jìn)一步完善上市公司治理結(jié)構(gòu)，促進(jìn)上市公司規(guī)范運(yùn)作”。但是，在現(xiàn)有的法律和政策框架內(nèi)，良好的愿望能否得以實(shí)現(xiàn)呢？

一、什么是公司治理

1、公司治理的形式、目的和定義

我國(guó)對(duì)上市公司治理問(wèn)題的研究是隨著國(guó)有企業(yè)的股行制改造開(kāi)始的，但真正引起政府及社會(huì)公眾的關(guān)注，則源于近年來(lái)證券市場(chǎng)出現(xiàn)了一定程度的信任危機(jī)。2001年6月，滬深兩市股價(jià)大幅下挫，之后，持續(xù)震蕩，廣大投資者蒙受了巨大損失。原因雖然是多方面的，但“造假”和“掏空”現(xiàn)象風(fēng)行，上市公司公信力下降卻無(wú)疑是第一位的。這使得公司治理在監(jiān)管層、學(xué)術(shù)界乃至更大范圍內(nèi)成為最熱門問(wèn)題之一。

公司治理（CorporateGovernance）是現(xiàn)代企業(yè)制度中最重要的組織架構(gòu)。當(dāng)前，對(duì)公司治理的定義存在一定分歧。一些學(xué)者按著公司治理的形式給公司治理下了這樣的定義：狹義的公司治理主要是指公司的股東、董事及經(jīng)理層之間的關(guān)系；廣義的公司治理還包括與其他利益者（如員工、客戶、供應(yīng)商、債權(quán)人和社會(huì)公眾等）之間的關(guān)系及有關(guān)法律、法規(guī)和上市規(guī)則等。另外一些學(xué)者則從公司治理的目的出發(fā)給公司治理下定義，指出：在經(jīng)營(yíng)情況下，由于出資的股東與經(jīng)營(yíng)公司的職業(yè)經(jīng)理的利益不一致，信息不對(duì)稱，股東就要想出“招”來(lái)激勵(lì)和監(jiān)督經(jīng)理，這個(gè)“招”就是公司治理最基本的含義。也就是說(shuō)，公司治理的目的在于：選擇能勝任的管理者，并給予其激勵(lì)和監(jiān)督，以對(duì)付管理者為了自己的目標(biāo)而背離股東的目標(biāo)的“逆向選擇”，以及不做什么錯(cuò)事，但也不十分賣力的“道德風(fēng)險(xiǎn)”，實(shí)現(xiàn)股東財(cái)富最大化或公司價(jià)值最大化的根本目標(biāo)。

在我國(guó)，引入獨(dú)立董事制度要解決的首要問(wèn)題是合理地對(duì)其功能和使命進(jìn)行定位。我們不能期望獨(dú)立董事們完成太多的工作，他們的可投入的有限的時(shí)間和精力也決定了他們不可能為公司或股東做太多的事。我們應(yīng)該實(shí)際一點(diǎn)，確定給獨(dú)立董事的任務(wù)少一點(diǎn)，明確一點(diǎn)，或許他們還可能起到一些真正的作用。

一、獨(dú)立董事現(xiàn)有功能定位的有效性難以發(fā)揮

《關(guān)于在上市公司建立獨(dú)立董事制度的指導(dǎo)意見(jiàn)》（以下簡(jiǎn)稱《指導(dǎo)意見(jiàn)》）第一條第二款對(duì)獨(dú)立董事的定位有了明確規(guī)定：獨(dú)立董事對(duì)上市公司及全體股東負(fù)有誠(chéng)信與勤勉義務(wù)。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)按照相關(guān)法律法規(guī)、本指導(dǎo)意見(jiàn)和公司章程的要求，認(rèn)真履行職責(zé)，維護(hù)公司整體利益，尤其要關(guān)注中小股東的合法權(quán)益不受損害。獨(dú)立董事應(yīng)當(dāng)獨(dú)立履行職責(zé)，不受上市公司主要股東、實(shí)際控制人、或者其他與上市公司存在利害關(guān)系的單位或個(gè)人的影響。

可以看出，在指導(dǎo)意見(jiàn)中將獨(dú)立董事定位偏向于保護(hù)中小股東利益。

獨(dú)立董事要發(fā)揮這一功能定位的有效性需要很多前提條件，但我國(guó)在這些前提條件方面還存在很多障礙，以至于獨(dú)立董事有效性得不到很好的保證。

1、上市公司股權(quán)相對(duì)集中，國(guó)有股一股獨(dú)大

1.設(shè)立獨(dú)立董事之緣由

(1)監(jiān)督者弱勢(shì)影響權(quán)力制衡

良好的公司治理不僅可以保護(hù)全體投資者的利益，而且可以減少市場(chǎng)風(fēng)險(xiǎn)，保持金融穩(wěn)定，實(shí)現(xiàn)股份公司的可持續(xù)發(fā)展。中國(guó)證監(jiān)會(huì)主席史美倫2001年在“中國(guó)上市公司的現(xiàn)代企業(yè)制度建設(shè)——公司治理”大會(huì)上指出，良好的公司治理應(yīng)當(dāng)做到：全體股東的職能和責(zé)任界定清晰；內(nèi)控機(jī)制健全，各方制衡；嚴(yán)格的檔案制度；依法運(yùn)作；及時(shí)、真實(shí)、充分地向公眾披露企業(yè)信息。在世界上并沒(méi)有一種公司治理模式可以完全實(shí)現(xiàn)上述目標(biāo)。

西方股份公司的治理模式有兩種。一種是英美法系國(guó)家實(shí)行的一元制。在這種公司中，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生董事會(huì)，由其代行財(cái)產(chǎn)所有權(quán)、經(jīng)營(yíng)者聘用權(quán)，董事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。另一種是大陸法系國(guó)家，實(shí)行二元制。例如日本的公司，由股東大會(huì)產(chǎn)生董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)，董事會(huì)聘用經(jīng)理層；監(jiān)事會(huì)對(duì)董事和經(jīng)理實(shí)行監(jiān)督，經(jīng)理層對(duì)董事會(huì)負(fù)責(zé)，董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)共同對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。又如德國(guó)，由股東大會(huì)選舉產(chǎn)生監(jiān)事會(huì)，監(jiān)事會(huì)任命董事會(huì)，董事會(huì)對(duì)監(jiān)事會(huì)負(fù)責(zé)，監(jiān)事會(huì)對(duì)股東大會(huì)負(fù)責(zé)。通過(guò)對(duì)兩種模式的比較可以看出，一元制模式缺少專門的監(jiān)督機(jī)構(gòu)，難以保證董事會(huì)科學(xué)決策，并對(duì)全體股東負(fù)責(zé)，而不是對(duì)股份控制者負(fù)責(zé)；難以保證經(jīng)理層既盡心盡職打理企業(yè)又不錯(cuò)位越位操縱企業(yè)。這樣，內(nèi)部人控制無(wú)法保證法制化運(yùn)作和信息的真實(shí)披露，最終將降低企業(yè)運(yùn)作效率，侵害中小股東利益。在這種情況下，設(shè)立獨(dú)立董事就成為必然。即使在二元制公司中，也并不能真正實(shí)現(xiàn)權(quán)力制衡。作為常設(shè)監(jiān)督機(jī)構(gòu)的監(jiān)事會(huì)總是處于相對(duì)弱勢(shì)，面臨地位不對(duì)等、信息不完全的局面，難以有效約束董事會(huì)和經(jīng)理層的行為。因此，二元制公司也仿效一元制公司，紛紛設(shè)立了獨(dú)立董事。

(2)所有者不能從經(jīng)營(yíng)層面擴(kuò)大到?jīng)Q策層面

眾所周知，西方私有企業(yè)在創(chuàng)業(yè)初期，常常采用家族型合伙制形式。這時(shí)，企業(yè)的所有者也就是經(jīng)營(yíng)者，他既是董事長(zhǎng)也是總經(jīng)理，同時(shí)行使決策權(quán)和經(jīng)營(yíng)管理權(quán)。隨著管理成為一門量化的理性科學(xué)，洛克菲勒時(shí)代的企業(yè)主們開(kāi)始認(rèn)識(shí)到：管理是一門藝術(shù)，是一種生產(chǎn)力，可以成倍地提高勞動(dòng)生產(chǎn)率和經(jīng)濟(jì)效益，而不是簡(jiǎn)單的權(quán)威象征。于是，開(kāi)始產(chǎn)生“委托——”現(xiàn)象，不再是簡(jiǎn)單的“資本說(shuō)話”。這樣的制度演變經(jīng)歷了兩個(gè)階段。

一、獨(dú)立董事的定義和國(guó)外獨(dú)立董事制度的實(shí)踐

獨(dú)立董事（outsidedirectors）是指排除執(zhí)行董事（executivedirectors）、關(guān)聯(lián)董事（affiliatedirectors）、灰色董事（graydirectorsorgrayoutsiders）后的董事會(huì)成員（markandli，2001），也即是獨(dú)立于公司的管理層、不存在與公司有任何可能嚴(yán)重影響其作出獨(dú)立判斷的交易和關(guān)系的非全日制工作的董事。之所以要將獨(dú)立董事和關(guān)聯(lián)董事、灰色董事區(qū)分開(kāi)來(lái)，就是因?yàn)樗麄兒凸局g的關(guān)系足以使得人們有理由對(duì)他們作出的判斷的獨(dú)立性提出質(zhì)疑（hermalinandweisbach，1988）。

獨(dú)立董事制度是在股權(quán)日益分散化、所有權(quán)和控制權(quán)日益分離、管理層日益獲得公司控制權(quán)的情況下，為了保護(hù)股東權(quán)益不被管理層侵害而設(shè)置的。引入獨(dú)立董事制度是英美國(guó)家公司治理結(jié)構(gòu)中的一項(xiàng)重要的制度創(chuàng)新，設(shè)立獨(dú)立董事制度也是全球公司治理結(jié)構(gòu)收斂趨勢(shì)下各國(guó)公司治理結(jié)構(gòu)變革的一個(gè)趨勢(shì)（鄭長(zhǎng)德，2002）。

最早設(shè)立獨(dú)立董事制度的是美國(guó)。1977年，美國(guó)紐約證券交易所經(jīng)證券交易委員會(huì)（sec）批準(zhǔn)，正式要求美國(guó)上市公司最遲在1978年6月30日設(shè)立并維持一個(gè)全部由獨(dú)立董事組成的審計(jì)委員會(huì)，這些董事不得與公司的管理層有任何會(huì)影響他們作為委員會(huì)成員獨(dú)立判斷的關(guān)系。英國(guó)則在1991年cadburyreport中明確提出董事會(huì)應(yīng)該至少有3名非執(zhí)行董事，其中2名必須是獨(dú)立董事（魯桐，2002）。其他國(guó)家是在90年代中期之后逐漸引入獨(dú)立董事制度的。1994年，加拿大正式要求建立獨(dú)立董事制度。1995年，澳大利亞和法國(guó)正式要求建立獨(dú)立董事制度。1998年比利時(shí)要求正式建立獨(dú)立董事制度，日本也于同年在其的公司治理原則中對(duì)獨(dú)立董事的比例、資格、職責(zé)等作了明確的規(guī)定。1997年?yáng)|南亞爆發(fā)金融危機(jī)后，一些第三世界國(guó)家，包括印度、馬來(lái)酉亞、墨西哥、南非也都正式提出在公司治理結(jié)構(gòu)中引入獨(dú)立董事制度（魯桐，2002）。

獨(dú)立董事制度通過(guò)對(duì)董事會(huì)的內(nèi)部機(jī)構(gòu)適當(dāng)?shù)赝獠炕?，形成?dú)立董事對(duì)內(nèi)部人的外部監(jiān)督制約機(jī)制。獨(dú)立董事在一定程度上能夠比較公正和客觀地發(fā)表意見(jiàn)，有助于保證董事會(huì)運(yùn)作的公正性和透明性，從而在一定程度上維護(hù)和保障股東的權(quán)益（famaandjensen，1983；hermalinandweisbach，1988；rosensteinandwyatt，1990）。從國(guó)外公司治理結(jié)構(gòu)中董事會(huì)的組成和發(fā)展趨勢(shì)來(lái)看，各國(guó)已越來(lái)越重視和強(qiáng)調(diào)股份公司董事會(huì)的獨(dú)立性。按oecd的調(diào)查，獨(dú)立董事在公司董事會(huì)中的比例情況，美國(guó)是62%，英國(guó)是34%、法國(guó)是29%，而且隨著公司規(guī)模的擴(kuò)大，獨(dú)立董事的比例有日趨增長(zhǎng)的趨勢(shì)。

但是在英美國(guó)家，對(duì)獨(dú)立董事的批評(píng)、懷疑也一直沒(méi)有中斷過(guò)。jensen（1993）認(rèn)為，在很多情況下，公司的獨(dú)立董事并沒(méi)有很好地維護(hù)股東權(quán)益。在獨(dú)立董事和ceo就公司的決策發(fā)生沖突時(shí)，獨(dú)立董事往往不是采取公開(kāi)的反對(duì)態(tài)度（hermalinandweisbach，2001；williamandbrown，1996）。william和brown（1996）認(rèn)為，獨(dú)立董事存在缺乏保護(hù)所有者權(quán)益的激勵(lì)。fosberg（1989）的實(shí)證研究表明董事會(huì)中獨(dú)立董事的比例和公司的資產(chǎn)回報(bào)率沒(méi)有相關(guān)關(guān)系，獨(dú)立董事的比例和監(jiān)督效果沒(méi)有關(guān)系。fam和jensen（1983）認(rèn)為內(nèi)部董事掌握比外部董事更多的公司信息，因此在很多情況下，就公司的決策問(wèn)題上比外部董事更具優(yōu)勢(shì)，內(nèi)部董事的過(guò)分減少反而有損于公司的經(jīng)營(yíng)管理。bhagat和black（1999）用參數(shù)托賓q代表公司價(jià)值的增加，檢驗(yàn)參數(shù)q和公司獨(dú)立董事在董事會(huì)中比例之間的關(guān)系，但是沒(méi)有發(fā)現(xiàn)這兩者之間存在相關(guān)關(guān)系。ford（1988）的研究甚至表明混合董事會(huì)在戰(zhàn)略、預(yù)算、危機(jī)管理等方面比全部由執(zhí)行董事組成的董事會(huì)更差。

獨(dú)立董事是除了他們的董事身份和董事會(huì)中的角色之外，既不在公司擔(dān)任其他職務(wù)、領(lǐng)取薪金，在公司內(nèi)也沒(méi)有其他實(shí)質(zhì)性利益關(guān)系的外部董事或非執(zhí)行董事。作為獨(dú)立董事，必須同時(shí)具備五個(gè)方面的條件：一是獨(dú)立的財(cái)產(chǎn)；二是獨(dú)立的人格；三是獨(dú)立的業(yè)務(wù)；四是獨(dú)立的利益；五是獨(dú)立的運(yùn)作。

獨(dú)立董事制度最早出現(xiàn)于美國(guó)的《1940年投資公司法》。興起于20世紀(jì)60～70年代。當(dāng)時(shí)，美國(guó)大公司的董事會(huì)雖然由股東選舉產(chǎn)生，但公司的高層管理人員（如ce0）對(duì)董事的提名有著實(shí)質(zhì)性影響，使得董事會(huì)在確定公司目標(biāo)及戰(zhàn)略等方面無(wú)所作為，喪失了監(jiān)督經(jīng)營(yíng)者的職能，形成了內(nèi)部人控制。在董事會(huì)中引入獨(dú)立董事正是為了完善公司治理結(jié)構(gòu)，防止內(nèi)部人控制。

一、獨(dú)立董事制度的理論缺陷

1.委托問(wèn)題。在所有權(quán)與管理權(quán)從而控制權(quán)分離的現(xiàn)代公眾股份有限公司中，由于負(fù)責(zé)經(jīng)營(yíng)決策的高層管理人員沒(méi)有自己的非人力資本，他不可能成為真正意義上的剩余索取權(quán)者（風(fēng)險(xiǎn)承擔(dān)者），而經(jīng)營(yíng)工作的性質(zhì)決定了他總是握有相當(dāng)?shù)目刂茩?quán)。剩余索取權(quán)與剩余控制權(quán)不對(duì)應(yīng)的情況下，由于信息的不對(duì)稱和合同的不完全，管理者便會(huì)出現(xiàn)逆向選擇和道德風(fēng)險(xiǎn)問(wèn)題。引入獨(dú)立董事的目的是讓他們來(lái)監(jiān)督管理層，避免內(nèi)部人控制。但是獨(dú)立董事也不擁有剩余索取權(quán)和承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)，即權(quán)力與責(zé)任（風(fēng)險(xiǎn)）的分布并不對(duì)稱，其控制權(quán)還是一種“廉價(jià)投票權(quán)”，因此也不可能解決股份公司內(nèi)的各種問(wèn)題，而只能是產(chǎn)生新的問(wèn)題，從而引發(fā)更大的道德風(fēng)險(xiǎn)，有可能造成獨(dú)立董事和管理層達(dá)成共謀，損害承擔(dān)風(fēng)險(xiǎn)和擁有剩余索取權(quán)的股東的利益。

2.信息問(wèn)題。獨(dú)立董事要有效發(fā)揮經(jīng)營(yíng)決策和監(jiān)督作用，取決于對(duì)公司及其業(yè)務(wù)了解的深度和廣度。也就是說(shuō)，及時(shí)地獲取信息來(lái)了解公司及其業(yè)務(wù)情況是獨(dú)立董事有效作出決策和判斷的關(guān)鍵，而管理層是董事會(huì)和獨(dú)立董事獲取信息的主要渠道。在信息不對(duì)稱和契約不完全的情況下，管理層的兩類行為會(huì)威脅獨(dú)立董事的獨(dú)立判斷：一類行為是不完全或歪曲的信息披露，尤其是有目的的誤導(dǎo)、歪曲、掩蓋和混淆等企圖；另一類行為是非欺騙性的信息誤導(dǎo)或信息提供的不完全性，也就是信息披露的重大遺漏。在這種情況下，連審計(jì)師都擔(dān)心他們充分閱讀公司帳冊(cè)后不能發(fā)現(xiàn)欺詐，怎能期望獨(dú)立董事僅僅讀了提交給董事會(huì)會(huì)議的漂亮專業(yè)文件后就能察覺(jué)不誠(chéng)實(shí)的行為呢？可見(jiàn)獨(dú)立董事難以掌握公司經(jīng)營(yíng)的各種信息，對(duì)公司的組織、文化和人際關(guān)系等無(wú)法保持足夠的敏感，因此也就不太可能有效監(jiān)控管理層的行為。

3.責(zé)任和薪酬問(wèn)題。為了保持獨(dú)立董事的獨(dú)立性，企業(yè)給獨(dú)立董事支付報(bào)酬主要以年費(fèi)和出席會(huì)議費(fèi)等形式，與公司的業(yè)績(jī)無(wú)關(guān)。但這往往導(dǎo)致了獨(dú)立董事的謹(jǐn)慎和保守。由于獨(dú)立董事的報(bào)酬通常與公司的利潤(rùn)無(wú)關(guān)或關(guān)系不大，在風(fēng)險(xiǎn)項(xiàng)目成功時(shí)并不能得到直接的經(jīng)濟(jì)利益，在項(xiàng)目失敗時(shí)卻可能名譽(yù)受損并承擔(dān)法律責(zé)任，這就決定了獨(dú)立董事總是傾向規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)。而且獨(dú)立董事并不參與公司的日常管理，他所了解的信息大多來(lái)源于現(xiàn)任經(jīng)營(yíng)管理層的介紹和相關(guān)記錄，再加上公司業(yè)務(wù)日趨復(fù)雜專業(yè)化，獨(dú)立董事沒(méi)有時(shí)間對(duì)上市公司進(jìn)行深入的了解，在此情況下，最有利的監(jiān)督行為莫過(guò)于謹(jǐn)慎和保守。解決這一問(wèn)題，可以把其報(bào)酬與公司業(yè)績(jī)更緊密地掛鉤，但似乎又帶來(lái)其他問(wèn)題：其一，金錢獎(jiǎng)勵(lì)對(duì)這種董事可能并不重要，一般而言，專家往往視聲譽(yù)為生命；其二，強(qiáng)有力的報(bào)酬鼓勵(lì)可能在效果上適得其反，若獨(dú)立董事由于公司業(yè)績(jī)良好而獲利頗豐，就會(huì)極欲保持其職位，因而在關(guān)鍵問(wèn)題和有爭(zhēng)議的事項(xiàng)上就不愿自由發(fā)表意見(jiàn)，而偏向于采取短期行為，喪失獨(dú)立性。在維系“獨(dú)立性”中薪酬和責(zé)任制度陷入了兩難境地。