摘要:法規(guī)起草調(diào)研是立法工作中不可或缺的一個重要環(huán)節(jié)，其水平高低在很大程度上影響著立法目的和意愿的實現(xiàn)。切實開展好立法起草調(diào)研，提升調(diào)研質(zhì)量和水平，除了需要在實踐操作方面予以完善外，還需要理論層面的有力支撐。本文從法規(guī)的價值判斷與可行性論證、法規(guī)的針對性研究、立法思路的調(diào)整完善、立法成本效益分析與評估等四個維度出發(fā)進行系統(tǒng)闡述，對立法起草調(diào)研功用進行深入探析，以期為地方立法起草調(diào)研提供強有力的理論指引。

關(guān)鍵詞:地方立法;立法起草;起草調(diào)研;功用探析

調(diào)查研究是實現(xiàn)立法工作從實際出發(fā)，反映廣大人民群眾意志的重要環(huán)節(jié)，是促進立法工作科學化民主化、提高立法質(zhì)量的重要手段，其貫穿立法活動的全過程。而法規(guī)起草階段調(diào)研工作的水平高低，很大程度上直接影響著立法目的和意愿的實現(xiàn)程度。從目前學界的研究現(xiàn)狀來看，人們對于立法調(diào)研的認識，多停留在具體的實際操作層面，而缺少理論層面的深入探析。本文中，筆者將從地方人大的視角出發(fā)，談一談對地方立法起草階段調(diào)研工作的認識。

一、法規(guī)的價值判斷與可行性論證

與一般社會學意義上的調(diào)查研究相比，立法調(diào)研既有調(diào)研工作的共性，也有自身的獨特之處。而在立法的不同階段，調(diào)研的主體、目的和內(nèi)容各有側(cè)重。學界和立法實務界對于法規(guī)起草過程中調(diào)查研究的主要目的和內(nèi)容有著各種認知，但無論是對法規(guī)整體還是對某項具體條款而言，關(guān)鍵和首要的一點，都是對其作出價值判斷和取舍。從近年來各省市實踐情況看，地方立法旨在解決本行政區(qū)域內(nèi)經(jīng)濟和社會發(fā)展亟需的、公眾反映強烈的實際問題，屬于“問題導向性立法”，體現(xiàn)的是對社會和群眾關(guān)切的回應。但需要注意的是，“問題導向性立法”并不意味著所有問題都必須通過立法的方式來回應。近年來，隨著依法治國、建設社會主義法治國家進程的不斷加快和公眾法治觀念的提升，一部分人的頭腦中形成了所謂的“法律萬能論”誤區(qū)，認為只要出現(xiàn)問題就必須通過立法途徑來解決，然而法律本身并不是萬能的，任何法律制度的設立和運行都是有成本的，在不該由法律調(diào)整的問題上立法，不僅浪費立法資源，而且還可能束縛生產(chǎn)力的發(fā)展，造成制度之間的不平衡。因此，在立法起草階段，需要通過調(diào)研弄清兩個問題：一是要弄清問題產(chǎn)生的原因，是屬于立法缺失還是執(zhí)法不嚴或是其他原因。對于因立法缺失導致的問題，固然需要通過立法加以規(guī)范；而對于因執(zhí)法不嚴、監(jiān)管不力等其他原因造成的問題，則應通過加強執(zhí)法等相應措施來調(diào)整。二是要弄清法律手段和其他調(diào)整社會關(guān)系手段之間的關(guān)系。法是調(diào)整社會關(guān)系的重要手段，但并非唯一手段，除了法之外，調(diào)整社會關(guān)系還可以通過道德規(guī)范、市場機制、習慣規(guī)則、行業(yè)自律等諸多手段進行，對于不同的問題，應當采取的調(diào)整手段也不盡相同，立法者對此必須有清晰的認知。一般來說，對于社會生活中帶有普遍性、反復出現(xiàn)的，用其他社會調(diào)整手段難以解決，最終需要依靠國家強制力來解決的問題，屬于需用法律手段調(diào)整的范疇。而對于其他的、不是必須依靠國家強制力來解決的問題，則可通過道德規(guī)范、市場機制等其他手段引導解決。在選擇具體采用何種社會關(guān)系調(diào)整手段時，還要區(qū)分兩種不同情況，一種是有關(guān)情況較為明確，適宜采用法律手段進行規(guī)制，立法預期效果較為明顯的，就需要進行立法。如2012年通過的我國首部關(guān)于人體器官捐獻的地方性法規(guī)《天津市人體器官捐獻條例》，通過法律手段倡導人道主義精神，規(guī)范人體器官捐獻行為，保障相關(guān)主體合法權(quán)益，較之單純進行道德引導，更能有效推動人體器官捐獻工作全面深入開展，且天津市率先進行的人體器官捐獻立法工作，對于推動其他省市乃至國家層面的人體器官捐獻工作，能夠起到良好的示范引領(lǐng)作用。因此，立法方式就是必需之選。另一種是有關(guān)情況不夠明晰，采用何種調(diào)整手段并不十分明確。如，近年來引起熱議的所謂“公交車不讓座就下車”入法問題，就一度因其是否屬于立法規(guī)制范疇、是否具有可操作性等而引起社會廣泛爭議。對此，應當通過詳細的調(diào)查研究，分析比較采用不同調(diào)整手段，可能產(chǎn)生的社會效果如何，立法手段是否為最佳的規(guī)范調(diào)整方式，進而明確最終采用的調(diào)整手段。

二、法規(guī)的針對性研究

摘要：本文就如何提高甘肅省農(nóng)業(yè)地方立法質(zhì)量，讓地方法規(guī)更好的為農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展服務進行了思考與探索，并通過分析農(nóng)業(yè)地方立法過程中存在的問題，提出了相應的解決對策，以供參考。

關(guān)鍵詞：農(nóng)業(yè)；地方立法；質(zhì)量；實踐；思考

近年來，甘肅省切實加強農(nóng)業(yè)地方立法工作，立法步伐明顯加快，立法質(zhì)量明顯提高。截止目前，共出臺有關(guān)農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟發(fā)展的地方性法規(guī)14部、政府規(guī)章14部，其中黨的十八大以來共出臺地方性法規(guī)和政府規(guī)章7部。農(nóng)業(yè)地方立法有效填補了涉農(nóng)立法空白，為依法行政、依法治農(nóng)、依法興農(nóng)奠定了基礎，促進了全省農(nóng)業(yè)和農(nóng)村經(jīng)濟又好又快發(fā)展。

1提高農(nóng)業(yè)地方立法質(zhì)量的實踐與體會

1.1加強立法調(diào)研，立足發(fā)現(xiàn)和解決現(xiàn)實問題是做好農(nóng)業(yè)地方立法工作的關(guān)鍵地方立法要堅持問題導向，有的放矢，就必須找準問題、切好脈。深入基層廣泛開展調(diào)查研究，摸清省情，梳理問題是法規(guī)起草的必經(jīng)程序。甘肅省是一個農(nóng)業(yè)省份，農(nóng)村勞動力資源豐富,但整體素質(zhì)偏低，結(jié)構(gòu)不合理。據(jù)統(tǒng)計甘肅省現(xiàn)有農(nóng)村勞動力1277.56萬人，農(nóng)業(yè)從業(yè)人員727.57萬人。從業(yè)人員中，小學及以下文化程度的占38.14%，初中文化程度的占47.03%，高中及中專文化程度的占14.41%，大專以上文化程度的只占0.42%，受過專業(yè)技能培訓的僅占7.2%。全省農(nóng)村勞動力平均受教育年限不足7年，系統(tǒng)接受農(nóng)業(yè)職業(yè)教育的農(nóng)村勞動力不到5%，遠低于全國平均水平。從事農(nóng)業(yè)生產(chǎn)和農(nóng)村經(jīng)營活動的農(nóng)民文化素質(zhì)較低，掌握和應用新技術(shù)、新品種的能力弱，創(chuàng)新生產(chǎn)方式的能力低，農(nóng)業(yè)勞動生產(chǎn)率不高，影響產(chǎn)業(yè)升級；農(nóng)村經(jīng)營人才奇缺，經(jīng)營理念、經(jīng)營手段、經(jīng)營方法落后，農(nóng)產(chǎn)品經(jīng)營效益不高；農(nóng)民外出務工由于缺少技能，主要從事建筑業(yè)等體力勞動，工資收入低。要把巨大的人口壓力轉(zhuǎn)變?yōu)槿肆Y源優(yōu)勢，把先進適用的科技成果轉(zhuǎn)化為現(xiàn)實生產(chǎn)力，就必須加強農(nóng)民教育培訓工作，把廣大農(nóng)民培養(yǎng)成為有文化、懂技術(shù)、善經(jīng)營的新型農(nóng)民。2010年，《甘肅省農(nóng)民教育培訓條例》草案起草組在省內(nèi)開展了全省農(nóng)村勞動力現(xiàn)狀、農(nóng)民工返鄉(xiāng)創(chuàng)業(yè)現(xiàn)狀等多個專題調(diào)研。并赴廣西、陜西等省區(qū)調(diào)研，借鑒外省有益經(jīng)驗。針對梳理出的農(nóng)民教育培訓“多口”管理，培訓內(nèi)容與實際需求不相適應，培訓機構(gòu)管理不規(guī)范，培訓質(zhì)量和效益不高等實際問題，創(chuàng)新性地設置法規(guī)條款，很好地解決了工作中的突出矛盾與瓶頸問題，體現(xiàn)了管住管好、發(fā)揮效用的立法主旨。1.2完善立法程序，積極創(chuàng)新和豐富立法形式是做好農(nóng)業(yè)地方立法工作的重點一是建立逐層審查、征集意見的良性機制，確保質(zhì)量。地方性法規(guī)提出立法建議或立項申請由省級農(nóng)業(yè)行政主管部門各處室及下屬業(yè)務單位負責起草；草稿形成后，省級農(nóng)業(yè)行政主管部門的專業(yè)處室進行合法性審查，重點審查該項目是否列入計劃、是否有相應的立法依據(jù)、是否與大法相一致等；審查通過后，先在省級農(nóng)業(yè)部門內(nèi)部和有關(guān)的專業(yè)會議上進行討論，初步成熟后發(fā)送全省農(nóng)牧系統(tǒng)征求意見，并邀請省法制辦、省人大農(nóng)委、法工委領(lǐng)導及有關(guān)農(nóng)業(yè)、法律專家進行論證修改。幾經(jīng)修改完善的送審稿以正式文件的形勢上報省政府法制辦。二是邀請立法機構(gòu)提前介入，提高效率。對于某些綜合性較強、部門協(xié)調(diào)難度較大的立法項目，邀請省人大、省政府法制辦的領(lǐng)導和長期從事立法審查工作的有關(guān)人員先期介入，可以有效縮短草案在政府、人大審議時的協(xié)調(diào)時間。《甘肅省農(nóng)業(yè)機械管理條例》《甘肅省農(nóng)業(yè)生態(tài)環(huán)境保護條例》和《甘肅省農(nóng)產(chǎn)品質(zhì)量安全條例》等地方性法規(guī)，從調(diào)研論證、起草草案到審議通過，都邀請省人大農(nóng)委、法工委、省政府法制辦全程參與指導?！陡拭C省廢舊農(nóng)膜回收利用條例》更是由省人大農(nóng)委直接提議并指導，當年列入計劃當年調(diào)研起草當年出臺的，是全國首部規(guī)范農(nóng)膜回收利用的地方性法規(guī)。三是積極做好立法協(xié)調(diào)工作，消解阻力。農(nóng)業(yè)地方立法涉及的部門多，協(xié)調(diào)難度較大。對于立法中遇到的問題，要主動向立法機關(guān)匯報，以取得支持；同時主動與有關(guān)部門進行溝通，以取得理解和認同，為法規(guī)順利出臺創(chuàng)造良好的工作氛圍和條件。1.3引入社會資源，充分發(fā)揮專家與社會的參與作用是做好農(nóng)業(yè)地方立法工作的保證近幾年甘肅省的農(nóng)業(yè)堅持開門立法，完善立法信息公開制度，暢通民意反映渠道，多渠道、多形式廣泛征求有關(guān)機關(guān)、組織和公民特別是管理相對人的意見。加大公眾參與互動的力度，把公開原則、公眾參與原則貫穿到立法的各個環(huán)節(jié)?！陡拭C省能源建設管理條例》是2014年委托蘭州大學法學院起草的修訂方案，很好地發(fā)揮了本地法學智庫的作用，為提升立法水平奠定了基礎，成效明顯。

2農(nóng)業(yè)地方立法中存在的問題

一、民族自治地方行政立法缺陷分析

行政立法是我國立法體系中極具靈活性，實踐性，緊急性的立法形式，是政府進行社會事務管理最有效最及時的手段之一，但同時其權(quán)力因缺乏有效監(jiān)督而容易被濫用。隨著社會法制的健全，對政府立法的規(guī)范，是現(xiàn)代立法民主化、法治化的必然要求。根據(jù)憲法、民族區(qū)域自治法以及立法法的規(guī)定，民族自治地方在行政立法領(lǐng)域有權(quán)制定地方政府規(guī)章，縱觀民族自治地方的行政立法現(xiàn)狀，都或多或少存在著立法缺陷。

（1）行政立法理念存在偏差。民族自治地方的政府規(guī)范性文件的第一條在列舉立法目的時，常見的是“為了加強某方面的管理，實施某法律，或依據(jù)某法制定該規(guī)定、條例、辦法”，立法者管理的意識是十分濃厚的，在管理理念支配下的行政立法，當然會有利于行政機關(guān)的權(quán)力擴張，對公民權(quán)利保護則不夠。

（2）缺乏完備的民族行政法律體系。民族法律體系缺乏配套的法律制度，民族立法的民族特色不夠突出，與《民族區(qū)域自治法》相配套的法律大多尚未出臺，很大程度上增加了《自治法》的現(xiàn)實操作難度。也正是由于缺乏一些配套的法律制度，才使我國的民族立法在形式和內(nèi)容上看起來缺乏民族特色。

（3）行政立法主體混亂。在立法實踐中，各級政府都在制定類似于規(guī)章的文件，甚至連機關(guān)內(nèi)設的辦事機構(gòu)、領(lǐng)導小組、辦公室等都在制定有關(guān)行政管理的規(guī)范性文件。

（4）行政立法內(nèi)容存在缺陷。第一，行政立法權(quán)利義務配置不平衡。第二，立法內(nèi)容粗放，缺乏操作性。第三，行政法律規(guī)范之間沖突嚴重，行政立法中存在部門壟斷主義、地方保護主義傾向，行政權(quán)力的部門化、部門權(quán)力的利益化及部門利益的法制化，導致立法帶有強烈的工具主義、功利主義和管理主義的色彩。

本文作者：冶冰

一是要突出地方特色，能反映本地的特殊性，這是地方立法的靈魂和生命，也是衡量地方立法質(zhì)量和價值的一個基本標準。具體來說，地方立法能夠反映本地經(jīng)濟、政治、文化、民情對立法調(diào)整的需求程度，適合本地實際情況；要有較強的、具體的針對性，注意解決本地突出的而上位法沒有或者不宜解決的問題。2010年形成中國特色社會主義法律體系目標基本實現(xiàn)，但針對首都地方特點，滿足首都地方實際工作需要的地方立法供給尚不足。北京是國家首都，是特大型城市，現(xiàn)在又提出了建設中國特色世界城市的宏偉目標，應當以實現(xiàn)城市性質(zhì)和功能定位、建設中國特色世界城市的要求來確定今后一段時期地方立法的重點，如當前城市建設管理任務相當繁重且面臨諸多挑戰(zhàn)，垃圾處理、供水供氣、地鐵運行安全等保障城市正常運行的公共基礎設施領(lǐng)域，住房保障、房屋權(quán)屬、居住小區(qū)物業(yè)管理等民生保障和社會管理服務領(lǐng)域還存在一些立法空白點。針對這些地方經(jīng)濟、社會管理事務，應制定更多的自主性甚至先行性的、具有鮮明地方特色的法規(guī)。對于實施性的地方立法，也要根據(jù)地方實際、結(jié)合地方需要，來決定是否制定以及如何制定。二是要明確新形勢下立法的功能和價值取向。長期以來，地方立法側(cè)重于行政管理領(lǐng)域立法，社會領(lǐng)域立法比較薄弱；具體到一項法規(guī)中，規(guī)范行政管理關(guān)系（權(quán)力關(guān)系）的內(nèi)容多且詳細，規(guī)范民事關(guān)系（權(quán)利關(guān)系）的內(nèi)容少且簡單，相應行政法律責任多，民事法律責任少；對社會關(guān)系的調(diào)節(jié)，更多采取行政手段，經(jīng)濟、民事手段運用少，有時甚至以行政手段不恰當?shù)亟槿肫降让袷轮黧w之間的關(guān)系，適得其反。隨著形勢的發(fā)展，地方性法規(guī)應當更加注重對公民合法權(quán)益、社會公平正義的保障和維護，對政府公共服務和權(quán)力運行的規(guī)范。三是要轉(zhuǎn)變“宜粗不宜細”的觀念。隨著法律體系的不斷完善，在面上基本覆蓋到的基礎上，下一步要向縱深發(fā)展，從地方立法在整個法律體系中的定位和承擔的使命、任務來看，地方立法內(nèi)容“宜細不宜粗”，要盡可能對規(guī)范的事項做出明確、具體的規(guī)定，特別是涉及行政權(quán)力運行的程序和規(guī)范，公眾參與機制、權(quán)利受到侵害后救濟手段的啟動程序等必須明確，保證地方法規(guī)的操作性，減少授權(quán)政府制定實施細則的規(guī)定。四是立法的形式應當服從于立法的內(nèi)容。如立法的必要性已經(jīng)比較充分，應當本著成熟幾條搞幾條，直接針對本地需要解決的問題制定立法規(guī)范，不搞大而全、小而全，特別是實施性地方立法，更沒有必要為追求體例完整而照搬照抄、重復上位法的內(nèi)容，造成極大的立法資源浪費，而應針對上位法的欠缺或者疏漏之處，制定便于操作的內(nèi)容，對上位法進行補充和細化。立法形式，可多采取規(guī)定、決定決議的體例，其好處是針對性強、立法效率高、實效性強。

當前的主要問題是，起草主體比較單一，起草工作中部門作用強、整體統(tǒng)籌弱，起草和審議兩個階段、環(huán)節(jié)有機銜接不夠。應當發(fā)揮人大的主體地位和主導作用，合理配置與平衡各起草主體。總體上說，綜合性的行政管理方面的立法項目，應由市政府法制綜合部門牽頭作為起草的主體，各相關(guān)部門參與。對于帶有全局性的、關(guān)系本地區(qū)經(jīng)濟發(fā)展和社會穩(wěn)定、涉及公民重大利益的重要法規(guī)，應更多由人大工作機構(gòu)牽頭起草，組織政府有關(guān)部門、專家、相關(guān)行業(yè)協(xié)會或者中介組織參加，對于存在理論難點的法規(guī)，人大還可以同時委托專家或者研究機構(gòu)起草形成專家建議稿，為草案提供理論依據(jù)和基礎。增強人大在立法工作中的主導作用體現(xiàn)在立法工作的各個環(huán)節(jié)，但就具體一項立法而言，起草和審議這兩個前后相繼的階段和環(huán)節(jié)，由于主體不同，如何更好使二者有機銜接，保證立法質(zhì)量是個重要問題，特別是針對當前常委會會議會期短，審議內(nèi)容多，單位時間工作量大的現(xiàn)實狀況，充分發(fā)揮專委會在法規(guī)審議中的基礎性作用，“提前介入”法規(guī)起草工作是一種較好的方式和手段。專委會“提前介入”的任務，一是充分了解情況，為常委會會議審議階段的工作奠定良好的基礎；二是掌握法規(guī)起草的難點和重點，對起草過程中涉及的法制統(tǒng)一，行政許可、審批、行政處罰的設定，以及公民切身利益等重大問題發(fā)表意見，力求起草的思路、原則、權(quán)利義務的設定能夠遵循立項論證的意見；三是在立法技術(shù)方面提供咨詢意見，使法規(guī)草案在議案形成時技術(shù)上比較完善。為較好完成上述任務，專委會應當完善內(nèi)部工作機制和方式，增強“提前介入”的實效。一是加強計劃性。起草階段專委會雖然不是責任主體，但也不能盲目跟從，而是要把“提前介入”階段的工作納入到整個常委會立法審議工作計劃當中統(tǒng)一考慮，明確目的、方向和階段性任務、時間步驟安排，加強計劃性。二是建立重大問題的內(nèi)部研究機制。專委會工作班子應當積極參與各項調(diào)研討論活動，認真聽取各方面意見和利益訴求，特別是分歧較大的意見，盡可能全面深入了解相關(guān)情況，分析研究相關(guān)重大問題，經(jīng)專委會辦事機構(gòu)領(lǐng)導研究討論形成統(tǒng)一的意見和觀點。在此階段，專委會也可以就若干重要問題，咨詢有關(guān)方面專家、聽取相關(guān)代表的意見。三是建立工作溝通機制。加強與政府起草部門、法制綜合機構(gòu)，人大相關(guān)專委會、法制綜合部門不同層次的溝通，互通情況、交換意見、統(tǒng)一認識。

立法工作是一個整體，可以分為三個階段。法規(guī)的立項起草是立法準備工作階段，常委會審議、表決通過法規(guī)為中心階段，法規(guī)通過實施后對其進行的合法性及實施效果評估、法規(guī)解釋、修改和廢止等屬于后立法工作。立法中間階段向來是工作的核心和重點，立法準備工作機制也正在逐步得到完善，相對來說后立法工作目前比較薄弱，相關(guān)工作機制還有待健全，應當作為今后一段時期立法工作關(guān)注的重點，充分重視，投入更多的立法資源開展后立法工作。一是啟動開展法規(guī)解釋工作。根據(jù)立法法和本市制定地方性法規(guī)條例的規(guī)定，當法規(guī)的規(guī)定需要進一步明確具體含義，或者法規(guī)制定后出現(xiàn)新情況需要明確適用法規(guī)依據(jù)的，市人大常委會有權(quán)對地方性法規(guī)進行解釋。相對于制定和修改，法規(guī)解釋的程序比較簡便，而且主要解決法規(guī)適用性的問題，有利于增強法規(guī)的適應性，立法工作實踐中應當用好用足這項職權(quán)。二是建立完善地方性法規(guī)的定期評估機制。立法評估是檢驗立法質(zhì)量、提高立法質(zhì)量的一項重要制度，立法評估既可以為立法部門修改、廢止法規(guī)提供依據(jù)，又對法規(guī)實施部門改進執(zhí)法工作具有促進作用。目前已經(jīng)開展了對單項法規(guī)的后評估工作試驗，取得了一定的實效，在此基礎上，應當探索研究對現(xiàn)行有效地方法規(guī)整體進行定期評估的機制，可以是一屆一次，通過宏觀的、全局性的、整體性評估，總結(jié)經(jīng)驗，發(fā)現(xiàn)問題，破解難題，增強地方性法規(guī)的整體效用。三是把修改和廢止地方性法規(guī)放到與制定地方性法規(guī)同等重要的位置。在立法工作實踐中，既要根據(jù)經(jīng)濟社會發(fā)展的實際情況創(chuàng)制新的法規(guī)，又要結(jié)合發(fā)展的實際需要對部分不適應或者完全不適應的法規(guī)進行修改和廢止。要進一步完善法規(guī)修改、廢止的工作機制，包括問題聯(lián)動發(fā)現(xiàn)機制、啟動機制、簡易修改程序等。

在開展立法和執(zhí)法檢查、聽取專項工作報告等監(jiān)督工作過程中，經(jīng)常能夠聽到政府部門，特別是一線執(zhí)法部門關(guān)于法律法規(guī)不完善、操作性不強導致執(zhí)法無據(jù)的反映。認真分析思考一下，一方面，目前法律法規(guī)在針對性、操作性等方面的確存在不足，甚至仍然還有立法空白之處，但另一很重要的方面，就是對“執(zhí)法”的理解可能存在一定的偏差?！巴椒ú蛔阋宰孕小保煞ㄒ?guī)不可能窮盡形形色色、千差萬別的社會現(xiàn)象，不能期望針對所有的具體問題一一給出答案，要使法律法規(guī)對社會實踐產(chǎn)生作用和影響，需要執(zhí)法者以恰當?shù)姆绞?，把立法的原則精神、制度規(guī)范運用于具體的、千差萬別的社會生活，恰當?shù)貋斫鉀Q實際問題。這個過程不是簡單機械的流水線作業(yè)，把原料放進去就能出成品，而是包含著執(zhí)法者對法律法規(guī)精神的準確理解把握，以及在此基礎上針對具體情況的創(chuàng)造性運用，對執(zhí)法水平和技巧都是一個考驗。

摘要:在現(xiàn)今中國立法體系中，地方立法有著舉足輕重的地位，其最終所形成的法律文本反映著當?shù)亓⒎C關(guān)對法律創(chuàng)設、實施過程、權(quán)利義務分配的價值追求和判斷，擔負著為地方政治、經(jīng)濟、文化建設制定標準的使命。地方立法工作是否科學、民主、準確以及地方立法質(zhì)量的優(yōu)良對中國法治建設影響深遠，所以地方立法必須嚴格按照理性的立法規(guī)則來指引，從而實現(xiàn)一部地方性法規(guī)能真正追求公平、正義的社會理想和社會目的。

關(guān)鍵詞:地方立法;評估;價值

一、我國地方立法后評估制度現(xiàn)狀分析

我國的地方立法后評估制度于2004年正式確立，在實踐過程中，已有十幾個省、市制定了適用當?shù)氐牧⒎ê笤u估規(guī)定、立法后評估細則等法律規(guī)范性文件，試圖通過制定一系列相關(guān)技術(shù)性較強的評估標準來引導和提升地方立法的質(zhì)量水準。但是由于中央統(tǒng)一領(lǐng)導下的兩級立法體系對地方立法權(quán)限的限制存在著一些嚴格和苛刻，地方權(quán)力機關(guān)僅能停留在有限的地方性事務立法權(quán)限上進行立法，涉及地方管理事項較多，對可能觸碰刑法、立法法等地方立法權(quán)限邊界則很少進行探索和創(chuàng)新，所以地方立法后評估的空間也在一定程度上受到擠壓。根據(jù)所掌握的數(shù)據(jù)來看，我國地方立法后評估目前基本由以人大常委會為主導的法規(guī)評估型和以政府為主導的規(guī)章評估型組成。同時，我國還尚未形成適用各地方統(tǒng)一的、完備的、科學的地方立法后評估指標體系和地方立法后評估技術(shù)參數(shù)，各地方的立法后評估指標體系因為評估主體所選擇設定的評估價值指標不同而有所不同。由于更加完善、客觀的地方立法評估標準體系沒有建立就會導致評估標準難以進行定量化分析，同一標準最后往往出現(xiàn)了不同的內(nèi)涵，缺乏穩(wěn)定性。［1］所以在實踐中，各地方評估后活動發(fā)展并不平衡，評估過程中對標準的運用也不一致，除了以上海為代表的人大常委會為主導的法規(guī)評估型和以廣東省為代表的政府為主導的規(guī)章評估型，還有針對個案所進行的地方性法規(guī)評估。另外，各地方所制定的立法后評估制度也大多是立足于本地經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀、文化民族特色，大多是參照立法法針對當?shù)胤晌募械臈l文進行位階性、框架性、邏輯性、技術(shù)參數(shù)的評估。以包頭市東河區(qū)人大常委會2016年8月1日開展的《包頭市城鄉(xiāng)規(guī)劃條例》立法后評估為例，其評估的內(nèi)容中就包括“條例”的有關(guān)法條規(guī)定是否符合內(nèi)蒙古自治區(qū)實際、是否具有地方特色;“條例”有關(guān)條文是否存在與現(xiàn)行法律、行政法規(guī)以及國家有關(guān)政策的規(guī)定不一致的問題;“條例”修改或者廢止的建議等內(nèi)容。這種評估制度雖符合實際，但這種評估體系并不能全面反映出當?shù)亓⒎ㄖ械膶嵱眯院途唧w操作性，照搬照抄多，模糊性強、針對性少，導致各地各層級重復立法后評估現(xiàn)象頻繁。［2］最后，我國立法后評估程序還不十分完善和規(guī)范，由于立法后評估一定是對已經(jīng)生效的法律性文件進行評估，其必然應由很多客觀標準、具體步驟、實踐環(huán)節(jié)等構(gòu)成，從而才能保障法律、法規(guī)真正實現(xiàn)立法者想要追求并達到的預期效果。但是，根據(jù)所掌握的數(shù)據(jù)來看，國家機關(guān)主導型立法后評估缺少社會大眾民意的數(shù)據(jù)統(tǒng)計，僅停留在內(nèi)部評估層面，影響評估結(jié)果的公正性;社會主導型立法后評估往往缺少相應的公眾啟動議程、評議平臺和途徑等。［3］

二、國外地方立法評估制度現(xiàn)狀分析

立法后評估制度在國外相關(guān)立法理論和實踐中已相對成熟，其最早產(chǎn)生于美國科羅拉多州的“日落法”，這一法律文件明確當?shù)胤尚晕募脑u估日期，該日期一到，這一法律性文件就需要得到立法機關(guān)的再次批準，如批準不通過，法律性文件便會失效，由此開創(chuàng)了立法后評估制度。當然這一制度最初采用的是政府績效預算評估模式，后又逐漸演變成SMART模式，即采用明確的、可評價的、現(xiàn)實的、有時限性的綜合標準來考核立法的質(zhì)量，近幾年美國立法后評估制度還引入了5E標準，重視和推崇公民滿意度標準。隨后英國、德國、韓國等國紛紛效仿并在本國相繼展開有關(guān)公共政策法律實施效果的評估活動，以期對其立法目標的實現(xiàn)狀況、法律執(zhí)法成本等內(nèi)容進行定期評價來考核立法質(zhì)量，進行進一步修改和完善。例如，在英國，國家審計署運用3ES標準對法案的實施情況進行考核，3ES和美國的5E標準很相近，二者都關(guān)注法律的預期效果與實際實施效果之間的比例關(guān)系，盡可能通過量化手段對法律實施過程中的各個階段進行全面綜合評估，當然英國更注重環(huán)境和企業(yè)評價態(tài)度。在德國，立法后評估更強調(diào)過程性評價，涵蓋事先評估、事中抽樣跟蹤評估、事后評估等階段，其中對事后評估又采取了成本效益效應、規(guī)范可接受性標準進行考核，這樣在肯定法律法規(guī)積極作用的同時又注重了法律法規(guī)的實施效果和對社會所產(chǎn)生的副作用，從而提高德國地方立法成本的利用率。在日本，立法后評估著重于人民大眾的滿意程度，選出民眾息息相關(guān)的條款進行評估，標準立足于社會生活現(xiàn)狀中的都市基礎設備、垃圾廢品再利用、老年化等11個領(lǐng)域229個評估指標，對地方法律實施中效果進行評估，來決定法律文件或法條的修改、廢止。與國外立法后評估制度相比，我國在理論與實踐方面都略顯單薄，評估標準差距也很大。所以，有必要在實踐中結(jié)合經(jīng)驗教訓，進行積極探索，借鑒國外立法后評估制度，構(gòu)建我國地方立法后評估標準體系。

摘要:地方立法中涉罰制度與上位法的沖突，已經(jīng)越來越突出，突破行政處罰行為的限制，增設新的處罰行為是最主要的集中點，對于地方立法權(quán)限，究竟該放還是限，已經(jīng)成為不可回避的問題，究竟應該如何協(xié)調(diào)中央與地方在行政處罰方面的權(quán)限問題更是值得探討，本文從“不抵觸原則”入手，立足實際，尋找引起沖突背后的原因，探析地方立法中涉罰制度的前路。

關(guān)鍵詞:不抵觸原則;違法行為;行政處罰

一、問題的提出

憲法、法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件構(gòu)成我國法律體系的整理框架，從整體來看，講整體比作一個金字塔，處于金字塔塔尖的就是憲法，憲法是我國的母法，所有法律都不能與憲法相抵觸。行政法規(guī)、地方性法規(guī)、規(guī)章、規(guī)范性文件不能與憲法、法律相違背，以此類推，這就是法律位階原則。法律位階原則是立法過程中必須遵循的原則，否則無效。對于地方性法規(guī)來說，地方性法規(guī)也不能與憲法、法律、行政性法規(guī)相抵觸，對于法律、行政性法規(guī)未作出規(guī)定的，地方性法規(guī)應遵守立法權(quán)限，不能超越權(quán)限，對于法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定的，地方性法規(guī)所規(guī)定事項不能與法律、行政法規(guī)相抵觸，只能在規(guī)定的范圍內(nèi)具體化，如果所規(guī)定事項與法律、行政法規(guī)所規(guī)定的事項沖突，則以上位法所規(guī)定為準，視地方性法規(guī)無效。那么，地方性法規(guī)的合法性取決于制定地方性法規(guī)的主體的立法權(quán)的范圍，具體的范圍不是地方自己說了算，是需要法律的明確規(guī)定?！吨腥A人民共和國立法法》第七十二條第一款雖然作出規(guī)定，但是規(guī)定的比較模糊，提到了不抵觸原則，即在不與法律、行政法規(guī)相抵觸的前提下，可以制定地方性法規(guī)，但這個原則具體如何沒有規(guī)定。同時，行政處罰領(lǐng)域是最需要貫徹落實“不抵觸”原則的，因為涉及公民人身權(quán)、財產(chǎn)權(quán)，有關(guān)機關(guān)所做出的行政處罰必須具有合法性，必須符合法律的規(guī)定。行政主體依據(jù)地方性法規(guī)作出行政處罰，但是該地方性法規(guī)與法律、行政法規(guī)相突，也不能認為其行政行為是合法有效的。根據(jù)行政處罰法的規(guī)定，法律、行政法規(guī)已經(jīng)作出規(guī)定，地方性法規(guī)需要進行具體規(guī)定的，不能超過法律、行政法規(guī)規(guī)定的行為、種類和幅度。這款規(guī)定是行政處罰層面對《中華人民共和國立法法》第七十二條的細化，但是《中華人民共和國立法法》中沒有對“不抵觸原則”作出更加具體的解釋和規(guī)定，同時《中華人民共和國行政處罰法》也沒有作出具體規(guī)定。全國人大法律委員會主任委員喬曉陽曾談到：《行政處罰法》第十一條第二款的規(guī)定，它的立法原意是如果法律、行政法規(guī)已經(jīng)進行規(guī)定的，地方性法規(guī)可以根據(jù)本地區(qū)的具體情進行具體化，但是必須遵循不抵觸原則，也就是必須在行為、種類、幅度的框架內(nèi)進行。這是我國在進行地方立法時的一條重要指導方針。但是隨著經(jīng)濟社會的高速發(fā)展以及新鮮事物的不斷出現(xiàn)，原有的規(guī)則已經(jīng)越來越難以適應社會的變化，如果仍然遵循之前的規(guī)定，難免是不合時宜的，會對經(jīng)濟或者社會發(fā)展產(chǎn)生很大的束縛。明顯滯后于社會發(fā)展的法律規(guī)定，使得相關(guān)部門在應用時束手束腳，突破界限也是在所難免了。地方立法在很多方面已經(jīng)突破了“不抵觸原則”，行政處罰是行政機關(guān)糾正違法行為使用最頻繁的制裁手段，地方立法中涉罰制度的制定是前提和基礎，地方立法中法律調(diào)整手段維度的大小是至關(guān)重要的，如何在地方立法中平衡與《中華人民共和國行政處罰法》第十一條第二款的關(guān)系亟需探討分析。接下來將通過闡述具體的沖突類型，對陜西省法規(guī)、陜西省規(guī)章進行研究分析，以新的視角對“不抵觸原則”作出詮釋，探析地方立法中涉罰制度的前路。

二、地方立法中涉罰制度與上位法沖突的原因

（一）上位法自身之原因?！吨腥A人民共和國行政處罰法》規(guī)定，地方在立法過程中不能突破上位法關(guān)于行政處罰的行政處罰的種類、幅度以及違法行為。根據(jù)對陜西省法規(guī)和西安市法規(guī)的研究分析，行政處罰的種類、幅度突破現(xiàn)象比較少，問題主要集中在突破行政處罰行為的限制，具體包括前文中所述的七種沖突類型。為什么種類、幅度突破現(xiàn)象較少而處罰行為的突破卻如此普遍，需要對《中華人民共和國行政處罰法》進行分析。違法行為多種多樣，法律、行政法規(guī)不可能把所有五花八門的違法行為收入囊中，加之新出現(xiàn)的違法行為也不可能被當時的立法機關(guān)預示到，上位法只能進行抽象規(guī)定，不可能事無巨細地進行規(guī)定，出現(xiàn)地方立法突破立法權(quán)限的情況也就存在了，也就出現(xiàn)了上述文章所提到的對這款規(guī)定不同的認識，因而造成地方立法與上位法之間的沖突問題。（二）地方性法規(guī)制定在前，上位法制定在后。有些地區(qū)出現(xiàn)新的情況，會對這種新情況進行規(guī)制，當時并沒有對應的上位法，地方立法制定的時間比上位法早，這樣就造成一種情況，地方立法已經(jīng)對這種情況進行規(guī)定，等上位法進行規(guī)定時情況已經(jīng)發(fā)生變化，造成地方立法與上位法規(guī)定產(chǎn)生差別。（三）上位法制定在前，在實施過程中出現(xiàn)新情況，地方性法規(guī)增加規(guī)定。新的管理制度造成這點原因的主要方面是經(jīng)濟社會快速發(fā)展，有些法律規(guī)定明顯落后，難以對新事物、管理的新需求及時作出回應，而如果一味根據(jù)舊的法律規(guī)定，難以解決新情況、新問題，因此地方性法規(guī)增加規(guī)定新的管理制度以更好管理社會秩序。（四）“平均規(guī)范標準”難免顧此失彼。我國國土面積大，東西、南北經(jīng)濟發(fā)展水平不均，而法律規(guī)定是適應全國范圍的，難以兼顧到全國范圍，如果規(guī)定的水平較低，明顯不適用經(jīng)濟發(fā)展較快的地區(qū)；如果規(guī)定的水平較高，又難以對經(jīng)濟發(fā)展落后地區(qū)產(chǎn)生有效的約束。因此，法律、行政法規(guī)的“平均規(guī)范標準”很難做到均衡。這樣，就難免地方立法會突破上位法的標準和原則。（五）地方立法對上位法隨意的突破。這種情況屬于少數(shù)，地方立法過程中，沒有嚴肅對待上位法的相關(guān)規(guī)定，任由其是。對于這種情況，行之有效的方法是做好備案審查，不僅在形式上進行審查，更要進行實質(zhì)性審查，維護中央立法權(quán)威。

摘要:立法語言失范現(xiàn)象不僅表現(xiàn)在國家級立法層面上，地方立法語言失范現(xiàn)象更是到了觸目驚心的程度。從語言學范疇的立法語言不規(guī)范方面來說，語言運用失范現(xiàn)象主要表現(xiàn)在詞語運用與語法方面。立法語言失范現(xiàn)象，并不僅僅是一個簡單的語言問題，而是一個關(guān)乎國家立法體制的根源性問題。地方立法機關(guān)應把立法語言提到與法律內(nèi)容同等重要的位置，從制度和程序上采取措施，改善當前立法語言失范的局面。

關(guān)鍵詞:地方立法;立法語言;失范

立法的目的是為了反映統(tǒng)治階級的意志，從狹義的角度來說，其表現(xiàn)形式便是規(guī)范性文件的制定和出臺。而語言是規(guī)范性文件的承載者。只有通過語言，法律法規(guī)才能被大眾所理解。社會大眾對法律法規(guī)的接受，實際上也就是對法律法規(guī)所使用的語言的解讀。由于立法獨有的嚴肅性、權(quán)威性和穩(wěn)定性特點，其所使用的語言也就形成了自己的特點。作為民族共同語的一部分，立法語言不具有獨立的語言規(guī)則，應受民族語言規(guī)則的制約。但因其又受立法特點的影響，在運用過程中也就形成了與其它文體相比不同的風格。遺憾的是，長期以來我國立法機構(gòu)對立法語言的價值不夠重視，立法語言失范現(xiàn)象比比皆是。這不僅表現(xiàn)在國家級立法層面上，地方立法語言失范現(xiàn)象更是到了觸目驚心的程度。立法語言運用的規(guī)范測程度一方面關(guān)聯(lián)到國家立法意圖的表達，使用不規(guī)范，導致立法意圖被曲解。另一方面也影響到社會大眾對法律法規(guī)的正確理解，造成法律法規(guī)理解適用方面的困難，損害了法律法規(guī)的莊嚴性和權(quán)威性。盡管不少專家學者不斷地呼吁，但立法機關(guān)依然我行我素，不為所動，立法語言失范的現(xiàn)象至今并沒有得到有效的改善。本文選取《X市制定地方性法規(guī)條例》（下稱為《條例》）為例，來說明地方立法語言規(guī)范性運用的重要性。閔海峰、夏天在《當前中國立法語言不規(guī)范問題淺析》一文中，將立法語言的不規(guī)范進行了兩大類別的劃分，分別為語言學范疇的立法語言不規(guī)范、法學領(lǐng)域的立法語言不規(guī)范。①而本文研究的對象主要是前者，從語言學范疇的角度去探討立法語言的規(guī)范性問題。列舉《條例》中存在的語言失范現(xiàn)象，以期引起地方立法者對立法語言的重視。語言學范疇的立法語言不規(guī)范指用于表達法律的語言不符合語言學上的常規(guī)使用習慣②。其更多地屬于立法技術(shù)性語言問題的層面，因此可以通過自身的修補來解決完善，我們稱之為非本質(zhì)性問題。分析《條例》中存在的語言不規(guī)范現(xiàn)象，大致可分為以下幾個方面：

一、詞語方面的問題

例如1：第十一條第二款常務委員會基于前面的規(guī)定對地方性的法規(guī)案進行審議，必須以多種形式征求市人民代表大會代表的建議和意見，做好相關(guān)情況的如實反饋；而專門委員會和常務委員會工作機構(gòu)必須著手立法調(diào)研，鼓勵倡導相關(guān)的市民代表參加，建言獻策?！皩ｉT委員會和常務委員會工作機構(gòu)的立法調(diào)研，可以邀請有關(guān)的市人民代表大會代表參加?！雹邸皩ｉT委員會和常務委員會工作機構(gòu)進行立法調(diào)研，可以邀請有關(guān)的市人民代表大會代表參加”,這句話是一個因詞語缺失而形成的前后牽連的雜糅句式。從本句的立法意圖來看，主要是強調(diào)立法調(diào)研時要邀請代表參加調(diào)研，“進行立法調(diào)研”在本句中應該是表示假設關(guān)系的狀語，在它的后面缺失了一個“時”字。例如2：第十二條常務委員會決定提請市人民代表大會會議審議的地方性法規(guī)案，應當在會議舉行的一個月前將地方性法規(guī)草案發(fā)給代表。④這同樣是一個因詞語問題而形成的前后牽連的雜糅句式。前一個分句因多了一個“的”字，造成主語不明確。

二、語法方面的問題

摘要：公眾參與制度被引入我國地方立法活動后,取得了豐碩成果，近年來更因《中華人民共和國立法法》賦予設區(qū)的市地方立法權(quán)引起高度關(guān)注。公眾參與立法牽涉面廣、問題成因復雜，忽視或脫離其客觀規(guī)律的研究，成果的科學性與合理性有待完善。對地方立法公眾參與研究中存在的問題進行探討，有利于未來我國地方立法公眾參與的良性發(fā)展。

關(guān)鍵詞：量變；質(zhì)變；公眾參與；地方立法

公眾參與立法是公眾政治參與在立法領(lǐng)域的重要體現(xiàn)，是民主權(quán)利的實踐表達，在約束和規(guī)范立法行為、表達公眾利益訴求和加強民主監(jiān)督等方面發(fā)揮著重要作用[1]?！吨腥A人民共和國憲法》（下稱《憲法》）、《立法法》《行政法規(guī)制定程序條例》和《規(guī)章制定程序條例》《全面推進依法行政實施綱要》和《法治政府建設實施綱要（2015—2020年）》等均對公眾參與立法作出了明確規(guī)定，黨的十八屆四中全會通過了《中共中央關(guān)于全面推進依法治國若干重大問題的決定》（下稱“《決定》”），2015年首次修改的《中華人民共和國立法法》（下稱《立法法》）將享有地方立法權(quán)的市從49個擴大至284個。所有設區(qū)的市，可以對“城鄉(xiāng)建設與管理、環(huán)境保護、歷史文化保護等方面的事項”制定地方性法規(guī)。在此背景下，地方立法公眾參與日益受到社會各界的重視，學界研究重點主要集中在五個方面：第一，研究地方立法過程中公眾參與的必要性、價值及意義；第二，關(guān)于“公眾參與立法有序性”的探討；第三，聚焦于公眾參與立法中“公眾”的界定；第四，關(guān)注地方立法公眾參與的實踐現(xiàn)狀及存在問題；第五，提出完善地方立法公眾參與的對策建議?！读凶?#8226;說符》有“大道以多歧亡羊”的說法。人文社會科學研究的目的，其一在于對社會現(xiàn)象作出解釋；其二是預測，即根據(jù)已知條件展開推理；其三是控制，即通過操縱決定因素或條件，使得某事項包括參與該事項的主體朝著預期的方向發(fā)生改變。然而，進行準確而有效的解釋、預測和控制的基本前提，是研究活動必須對準方向，找對思路。地方立法公眾參與的研究，應當通過系統(tǒng)性的實證分析，尋找并發(fā)現(xiàn)事物發(fā)展客觀規(guī)律在地方立法公眾參與中的具體表現(xiàn)，方能確保研究成果的科學性與合理性。否則，不但無法進行準確有效的解釋、預測和控制，反而可能對地方立法公眾參與的后續(xù)發(fā)展產(chǎn)生不良影響甚至造成混亂和障礙。綜觀已有成果，或是基于研究者理論性的探討，或是基于一線立法工作者的實踐經(jīng)驗，鮮見系統(tǒng)性的實證研究，使得數(shù)量雖眾卻好似鏡花水月、空中樓閣，結(jié)論有失嚴謹。因此在筆者看來，地方立法公眾參與研究的當務之急應是解決研究思路和方向問題，對目前地方立法公眾參與主流研究成果的關(guān)注點，很有必要進行思考和總結(jié)。第一，研究地方立法過程中公眾參與的必要性、價值及意義，對于此類研究，筆者認為可以休矣?！稕Q定》明確提出：“全面推進依法治國，總目標是建設中國特色社會主義法治體系，建設社會主義法治國家”，而“建設中國特色社會主義法治體系，必須堅持立法先行，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用”?！读⒎ǚā返谝粭l開宗明義：“為了規(guī)范立法活動，健全國家立法制度，提高立法質(zhì)量，完善中國特色社會主義法律體系，發(fā)揮立法的引領(lǐng)和推動作用，保障和發(fā)展社會主義民主，全面推進依法治國，建設社會主義法治國家，根據(jù)憲法，制定本法。”第五條：“立法應當體現(xiàn)人民的意志，發(fā)揚社會主義民主，堅持立法公開，保障人民通過多種途徑參與立法活動?！钡诹鶙l：“法律規(guī)范應當明確、具體，具有針對性和可執(zhí)行性?！比欢F(xiàn)實情況卻如《決定》指出的“有的法律法規(guī)未能全面客觀反映客觀規(guī)律和人民意愿，針對性、可操作性不強，立法工作中部門化傾向、爭權(quán)諉責現(xiàn)象較為突出”，應當“拓寬公民有序參與立法途徑，健全法律法規(guī)規(guī)章草案公開征求意見和公眾意見采納情況反饋機制，廣泛凝聚社會共識。”可見，公眾參與立法是社會主義民主與法治的題中應有之義，忽視和脫離事物發(fā)展客觀規(guī)律而單純探討其必要性、價值和意義，已然不是未來地方立法公眾參與研究的必選項。第二，關(guān)于“公眾參與立法有序性”。筆者認為，目前既無必要亦無法有效對“有序性”進行探討。我國地方立法公眾參與正處于也將長期處于量變階段，此時探討“有序性”問題還為時尚早。眾所周知，任何事物的運動變化總是先從微小的、不顯著的變化開始，經(jīng)過逐步積累而達到顯著的、根本性變化，這就是唯物辯證法基本規(guī)律之二的量變質(zhì)變規(guī)律。當前學界對“有序”的理解雖未完全達成共識，但無外乎或側(cè)重立法機關(guān)的有序引導，或強調(diào)公眾一方的有序參與。然而現(xiàn)實中既非立法機關(guān)故意不進行有序引導，更不是公眾一方不愿有序參與。立法權(quán)，究其本性是一種反映和代表民意的國家權(quán)力，必須以民主為根本價值取向。我國是人民民主專政的社會主義國家，公眾參與立法理所當然、天經(jīng)地義，本不該出現(xiàn)若干法律法規(guī)與民意脫節(jié)的情況。然而，現(xiàn)實中的地方立法活動無論是地方性法規(guī)還是政府規(guī)章，從政府部門到政府常務會乃至人大常委會，立法活動基本是在體制內(nèi)循環(huán)。這種局面的成因很復雜，筆者認為歷史原因的影響尤大。首先是我國國情。新中國成立后一窮二白、百廢待興，在確定采取行政主導型還是民主推進型立法模式時，缺人缺錢缺經(jīng)驗的現(xiàn)實狀況和數(shù)千年封建傳統(tǒng)思想的共同作用很自然地使天平傾向了前者，而且在未來可預見的較長時期內(nèi)，此種立法模式仍將占據(jù)我國立法活動的核心地位。

這是歷史的選擇，也順利實現(xiàn)了從無法可依過渡到有法可依。尤其改革開放后，更將行政主導型立法模式最大限度滿足效率需求，提高立法速度的優(yōu)勢發(fā)揮得淋漓盡致。短短數(shù)十年間，從中央立法到地方立法，從法律、行政法規(guī)、部門規(guī)章到地方性法規(guī)、政府規(guī)章，再到自治條例、單行條例，基本形成了中國特色社會主義法律體系。憑心而論，中國在長期面臨內(nèi)憂外患的困難局面下至今能夠保持安定團結(jié)的政治局面，進而取得舉世矚目的全方位發(fā)展成就，高效的立法活動居功至偉。然而隨著時代的進步，私權(quán)意識不斷暴露，此種立法模式的不足之處日益顯現(xiàn)。行政主導型主要是自上而下，民主推進型主要是自下而上。對公眾參與立法而言，行政主導型存在與生俱來的缺陷，這也是我國公眾參與立法在各方面的發(fā)展與西方國家尤其是英美法系國家相比明顯落后的主要原因。其次是缺乏讓立法機關(guān)積極推動公眾參與的外部力量。雖然模式的選擇已成事實，但如果能將公眾參與立法形成制度化，也可在一定程度上彌補行政主導型的先天不足。然而，學界普遍認為雖然從《憲法》《立法法》到《行政法規(guī)制定程序條例》《規(guī)章制定程序條例》再到各級地方性法規(guī)、政府規(guī)章及政策性文件都規(guī)定了公眾參與立法的依據(jù)，但基本缺乏整體性和系統(tǒng)性，內(nèi)容過于籠統(tǒng)，操作性不強，尤其是剛性規(guī)定嚴重不足。剛性的不足與行政主導型立法模式的影響疊加，使得讓立法機關(guān)積極推動公眾參與的外部力量顯得微乎其微。最后是缺乏讓立法機關(guān)積極推動公眾參與的內(nèi)在因素。如前所述，模式選擇上存在先天缺陷，又無外力作用，那么立法機關(guān)自身的意識和思維方式就顯得格外重要。然而，在中國幾千年的歷史長河里，專制是傳統(tǒng)政治歷史的基本要素，法律更多時候只是統(tǒng)治階級的工具，政權(quán)更替帶來的法律形式上的推陳出新不可能迅速改變長久以來形成的意識和思維方式。人類都有自己的各種習慣，生活和工作均不例外，一旦養(yǎng)成極難改變，意識和思維習慣更是如此。正如電視連續(xù)劇《亮劍》中說的那樣，一支部隊是有氣質(zhì)的，與它首任的軍事主官的個性特征關(guān)系很大。同理，立法機關(guān)雖然是組織，但其具體活動是由人完成和控制的，因此立法機關(guān)的組成人群尤其是領(lǐng)導成員的意識和思維方式，基本決定了該機關(guān)的活動風格。建國之初，全國人民都在勒緊褲腰帶努力解決吃飯問題，普通公眾別說參與立法活動，很多人滿足日常生活和工作的文化水平都需要培養(yǎng)，否則也不會有所謂“全國性掃盲”運動。因此立法機關(guān)也不太可能讓幾乎不具備參與能力的普通公眾參與到立法活動中來，只能邀請部分專家以顧問或其他身份參與。隨著社會的發(fā)展和文明的進步，公眾中勢必會出現(xiàn)部分精英要求參與，又或許立法機關(guān)領(lǐng)導者中有看到不足而希望加強，但往往難以改變整體局面。時間一久，就成了習慣。如前所述，立法機關(guān)的組成人群尤其是領(lǐng)導成員的意識和思維方式基本決定了該機關(guān)的行為，人類都會趨利避害，立法機關(guān)同樣有。行政主導型立法模式未來將長期占據(jù)核心地位，加之缺乏讓其積極推動公眾參與的外部力量，此種背景下，還未從上至下深入貫徹民主立法理念的立法機關(guān)只會認為，公眾參與這種事務對其自身沒有現(xiàn)實益處反而可能造成如增加工作量、規(guī)定時限內(nèi)無法完成文件出臺任務等影響，其態(tài)度必然是能躲則躲，實在躲不了就走個過場，這是其理性思維下的自然選擇。時間一久，同樣成了習慣。因此，筆者才會得出現(xiàn)實中并非立法機關(guān)故意不進行有序引導的結(jié)論。至于不是公眾不愿有序參與立法活動的原因則更簡單。因為在行政主導型立法模式下，立法機關(guān)毫無疑問處于強勢地位，公眾基本沒有話語權(quán)，只能被動接受立法機關(guān)的相應安排，此種情形下，所謂公眾不愿有序參與的說法完全是站不住腳的。綜上所述，筆者以為，立法模式的先天不足，與讓立法機關(guān)積極推動公眾參與的外部力量和內(nèi)在因素雙雙缺失的影響三重疊加，使得目前對“有序性”的探討既無必要性也無進行有效研究的可能。試想，連積極推動的條件都不具備，所謂的“有序引導”就更談不上?，F(xiàn)實中的無序是多重因素作用下的自然結(jié)果，也是量變過程必然要經(jīng)歷的階段。第三，聚焦于公眾參與立法中“公眾”的界定。如有研究者認為，“公眾”是立法主體之外的普通公眾（包括個人和社會組織）[2]；也有研究者認為，“公眾”僅指與公共機構(gòu)相對應的私權(quán)利主體，主要指自然人（也包括營利性法人組織、非營利性的社會團體），但不包括公共機構(gòu)的成員和作為立法助理的專家、學者[3]；還有研究者提出，“公眾”應劃分為不同類型，包括利害關(guān)系人、專家和普通群眾三類。筆者認為此種界定是必要的，因為法律關(guān)系具有主體、客體和內(nèi)容三大要素，公眾參與立法牽涉層面廣泛，至少涉及立法機關(guān)、行政機關(guān)、行業(yè)協(xié)會或相關(guān)社會組織、利害關(guān)系主體、專家和普通群眾等。只有準確界定“公眾”的范圍，才能理清與其他主體間的關(guān)系，進而明確各自的權(quán)利和義務。但僅憑單純的理論性探討并無法直接進行界定，應先通過系統(tǒng)性的實證研究，將我國地方立法公眾參與所處的量變階段精準定位，方能為“公眾”的合理界定打下堅實基礎。第四，關(guān)注地方立法公眾參與的實踐現(xiàn)狀及存在問題，此研究工作是筆者認為眼下最迫切也最應該做但也是難度最大的。主觀難度在于應當盡快調(diào)整和修正現(xiàn)有的研究思路；客觀難度在于研究者因經(jīng)費、時間、精力和水平等方面的不足使得研究手段、調(diào)查廣度、分析深度均受到較大限制。兩者之中，主觀難度更加突出，且更具現(xiàn)實性?？陀^難度雖然也不容易解決，但只要主觀意愿強烈，工作意志堅定，整體思路對頭，還是能夠充分利用有限的資源，進行力所能及的研究。學界普遍認為我國地方立法公眾參與在實踐過程中存在的問題主要表現(xiàn)在：一是公眾參與立法意愿低、熱情缺失，法治意識淡薄。然而，這種長期以來形成通說的觀點是與常理相悖的，人性都有自私的一面，尤其當涉及自身利益的事項，參與意愿應當是高漲的。包括筆者在內(nèi)的部分研究者在實證調(diào)查方面進行的有益探索顯示，這一問題應該不成其為問題。如張曉、岳盈盈進行的山東省地方立法公眾參與研究獲取的數(shù)據(jù)就表明，山東公眾具有濃厚的家國情懷，自覺遵守法律，主動履行法定義務。90.4%的公眾相信法律，84.4%的公眾對“依法治國”心懷憧憬、充滿信心。如果某項法律直接關(guān)系自身利益，高達88.0%的公眾愿意表達自己的意見，明確表示不愿意表達自己意見的比例僅為2.6%[4]。這與筆者正在進行的湖南省地方立法公眾參與研究初步調(diào)研所獲取數(shù)據(jù)反映的情況基本一致，改革開放后隨著我國法治進程的不斷推進和普法工作的全面開展，全民法律意識已經(jīng)有了很大提高。因此所謂的參與意愿低，熱情缺失只是長期以來忽視和脫離事物發(fā)展客觀規(guī)律的純理論研究的結(jié)論，用網(wǎng)絡熱詞來說就是“被低”和“被缺失”?？蒲泄ぷ魍瑯臃狭孔冑|(zhì)變規(guī)律，或許個別的研究成果影響不會很大，但如果大量實證研究反映出各地情況均為一般，則可充分說明現(xiàn)狀并非公眾不愿參與立法活動，而是頂層設計出了問題。惟有如此，才能引起決策層的重視，也促使立法機關(guān)的自省，繼而真正為公眾參與立法從量變往質(zhì)變進行轉(zhuǎn)化創(chuàng)造條件。否則，在決策層和立法機關(guān)看來，很容易認為問題是出在公眾自身缺乏參與熱情，那么學界的研究也只能是原地踏步，得出千篇一律的結(jié)論，無法對未來公眾參與立法的良性發(fā)展產(chǎn)生任何實質(zhì)性的益處。二是公眾參與立法制度缺失、參與程序不健全。我們認為，這不應被視為我國地方立法公眾參與的問題，恰恰是造成現(xiàn)有局面的原因之一。如果這種本末倒置的研究思路繼續(xù)下去，是不可能對余翼：對地方立法公眾參與的思考公眾參與立法從量變往質(zhì)變進行轉(zhuǎn)化創(chuàng)造任何有利條件的。三是立法機構(gòu)對公眾參與重視程度不足。這確實成其為一個問題，然如前所述，其根源在于立法模式先天不足、缺乏外部力量和內(nèi)生因素等多重影響的疊加。立法機構(gòu)切實提高對于公眾參與的重視程度，至少需要幾方面持續(xù)地共同發(fā)力：其一是頂層設計，即大力加強公眾參與的制度剛性化，對立法機關(guān)形成強大的外部力量；其二是使立法機關(guān)自身逐漸產(chǎn)出內(nèi)生因素，即對于各級立法機關(guān)的組成人群尤其是領(lǐng)導成員大力灌輸公眾參與立法的理念，而這一點是必須以第一點為基礎的；其三是公眾自我覺醒，倒逼決策層予以重視，立法機關(guān)進行自省，最終實現(xiàn)與外部力量和內(nèi)生因素的勝利會師，那時或許才具備從量變往質(zhì)變進行轉(zhuǎn)化的初步條件。限于篇幅無法一一展開，未來將另行撰文論述。

筆者對本課題進行初步實證研究后的感受是，要使我國地方立法公眾參與步入良性發(fā)展的軌道任重而道遠，惟有齊心聚力、統(tǒng)一思想、砥礪前行、長期堅持，方可顯滴水穿石之功。喊破嗓子，不如甩開膀子。筆者在向長期關(guān)注地方立法公眾參與的研究者們致以敬意的同時斗膽呼吁：本課題牽涉層面廣泛，問題成因復雜，純理論性研究所得結(jié)論稍顯空泛，也無法保證其科學性與合理性。我們應當充分利用有限的資源，盡可能進行多區(qū)域、多維度、多視角、多變量的實證調(diào)查和研究，再通過對所得數(shù)據(jù)進行共享交流、橫向比較及綜合分析，準確定位我國地方立法公眾參與所處的量變階段，方能借助學界研究成果的影響力為地方立法公眾參與爭取更多重視，努力在積累量變過程中“量”的同時也注重提升“量”本身的“質(zhì)”，為將來從量變往質(zhì)變進行轉(zhuǎn)化創(chuàng)造實質(zhì)性有利條件。第五，提出完善地方立法公眾參與的對策建議。按照提出問題、分析問題、解決問題的認識進路，對策建議是必須有的。但是筆者覺得，任何對策建議都不可能具有在一切時空條件下的普適性。曾說：“沒有調(diào)查，就沒有發(fā)言權(quán)”，忽視或脫離事物發(fā)展客觀規(guī)律的對策建議好比病急亂投醫(yī)，只有先清醒定位自身所處的量變階段，才能有針對性地提出合理化的對策建議。這方面的既有成果，內(nèi)容不可謂不細致不全面，但大多在時間性、合理性或現(xiàn)實性方面值得推敲。如建議重構(gòu)我國地方立法公眾參與的有關(guān)制度。殊不知“羅馬不是一日建成”，任何系統(tǒng)性制度的形成談何容易，動輒談重構(gòu)完全不切實際。又如建議學習西方國家尤其是美國公眾參與立法的有關(guān)經(jīng)驗，這點筆者是認可的，關(guān)鍵是學哪些和怎么學。俗話說“知己知彼，百戰(zhàn)不殆”，所以還是需要先準確定位自身所處的量變階段，才能確定哪些是現(xiàn)在結(jié)合自身實際可以學的，哪些是未來可以創(chuàng)造條件嘗試學的。有學者建議我國建立地方立法中的利益集團利益妥協(xié)機制[5]，筆者認為這就屬于未來可以創(chuàng)造條件嘗試學的，但在目前所處的量變階段，現(xiàn)實可行性并不強。再如完善相關(guān)法律規(guī)定，提升地方立法公眾參與程序制定的立法層次[6]。對此筆者的觀點是，從公眾維度影響地方立法公眾參與的因素，至少分為參與意愿、參與能力和參與條件，提升參與程序制定的立法層次只是部分解決參與條件問題，目前更為迫切的應是盡快提升如何強化公眾參與能力和增強公眾參與意愿的立法層次。

總之，公眾參與在地方立法中的規(guī)范化和制度化,是追求科學立法、民主立法的必由之路，是一項復雜的系統(tǒng)性課題。筆者的研究是初步的，很多觀點和結(jié)論難免有失偏頗與淺薄。好在科學研究本就應當是“百花齊放，百家爭鳴”，未來筆者將就本文未盡之處繼續(xù)求教于學界前輩大方。如對未來我國地方立法公眾參與的良性發(fā)展能有些許裨益，則為幸甚。

一、教育考試的立法現(xiàn)狀及重要性

隨著我國高等教育進入普及化和大眾化時代以及社會公眾和廣大學習參與者對自身接受高等教育的內(nèi)容、形式等發(fā)生了深刻的變化［3］，自學考試工作的進一步轉(zhuǎn)型和突破升級也遭遇前所未有的桎梏。在新形勢下，建立健全自學考試的法律法規(guī)是貫徹《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》(以下簡稱為“《綱要》”)，推進自學考試制度的改革創(chuàng)新，以及保障自學考試事業(yè)健康可持續(xù)發(fā)展的核心抓手和成功之匙，更是落實中共中央十八屆四中全會提出的“依法治國”重要指示精神的行動表現(xiàn)。1．教育考試立法現(xiàn)狀分析。目前各級各類教育考試實施過程中，缺少國家層面的最頂層、最權(quán)威的法律文件，在全國人大層面的立法存在缺失和滯后的問題［4］。在實際工作中，為統(tǒng)一標準，保證正常的考試秩序，體現(xiàn)考試的公平公正，相關(guān)教育行政部門和各級各類考試管理機構(gòu)頒布了大量的指導性文件和操作性規(guī)程。此類材料多是以“辦法”、“規(guī)定”、“通知”、“意見”等文體形式進行呈現(xiàn)，也是我國目前處理和應對考試組織工作中問題和矛盾的主要法律依據(jù)。到目前為止，在整個考試領(lǐng)域，尚未出臺統(tǒng)一規(guī)范的國家教育考試頂層法律法規(guī)。各級教育行政部門和考試機構(gòu)執(zhí)行的文件屬于行業(yè)規(guī)則、部門規(guī)定等行政范疇，其法律地位低，司法效力小，應用領(lǐng)域窄?？梢?，在立法學視閾下，我國在教育考試領(lǐng)域的法制建設還有大量的空白區(qū)，與一些法律體系完備領(lǐng)域相比還相距甚遠。2．教育考試立法的重要性。(1)對教育考試領(lǐng)域進行專項立法是維護應考者合法權(quán)益的保障機制。對每位應考者來說，參與考試就意味著參與不同程度的競爭，競爭的結(jié)果也和每個人各自的切身利益緊密相關(guān)，因此，考試制度的設計者和考試工作的組織者必須竭盡所能為每一位應考者提供公平、公開、公正的競爭環(huán)境，要杜絕一切破壞這種環(huán)境的可能性，因此，國家對于教育考試工作必須進行相關(guān)立法的頂層設計。(2)對教育考試領(lǐng)域進行專項立法是高效實現(xiàn)國家目的的有力抓手。古今中外，任何政府都對教育考試工作格外重視，教育考試對于推進國家發(fā)展和民族振興具有重大的意義，考試立法對于人才的學習模式、學習內(nèi)容、社會認知等也具有明顯的社會導向作用。因此，只有健全的法制體系才能使考試工作更加規(guī)范，才能有效的實現(xiàn)國家的考試目的。(3)對教育考試領(lǐng)域進行專項立法是規(guī)范考試行政行為的必然選擇。從法理角度講，國家賦予相關(guān)職能部門和考試機構(gòu)的相關(guān)權(quán)力屬于行政權(quán)的范疇，考試的組織、試卷評閱、成績公布等工作本質(zhì)上是一系列的行政行為，是考試組織者代表國家行使的公共權(quán)力行為。從法律成效角度來看，應考者在考試中所取得的成績實際上是國家公共權(quán)力對應考者個人能力和成就的認可，對于隸屬于行政權(quán)范疇的涉及考試工作的各項公共權(quán)力必須以立法授權(quán)為依托。

二、新形勢下自學考試的主要問題及進行地方性立法的必要性

自學考試作為我國重要的高等教育制度和絕密級國家考試，其法律建設工作一直處于停滯狀態(tài)。1988年3月，國務院頒布的《高等教育自學考試暫行條例》是我國在自學考試領(lǐng)域乃至各級考試領(lǐng)域內(nèi)最高等級的法律性文件［5］。但這部規(guī)范性文件經(jīng)過多年的發(fā)展已經(jīng)遠遠不能適應自學考試工作的現(xiàn)狀，更不能解決自學考試領(lǐng)域中的突出矛盾和問題。進入21世紀以來，隨著經(jīng)濟社會的發(fā)展，自學考試所處的內(nèi)外部環(huán)境都發(fā)生了重大變化，面臨著一系列制約其發(fā)展的新情況、新問題。就其外部環(huán)境來說，我國的高等教育已經(jīng)由精英階段進入大眾化時代，一些教育發(fā)達的大城市，如北京、上海、天津的高等教育已經(jīng)實現(xiàn)了普及化［6］。就其內(nèi)部環(huán)境而言，迫切需要進一步完善自學考試的管理體制和運行機制，以優(yōu)化參與自學考試工作的各社會主體之間的利益關(guān)系、責權(quán)關(guān)系等，促進自學考試事業(yè)的健康發(fā)展。面臨艱巨的挑戰(zhàn)，自學考試體制內(nèi)長期存在的缺陷和弊端漸漸突顯，表現(xiàn)出眾多阻礙自學考試發(fā)展甚至威脅自學考試生存的亟待解決、不可回避的問題，主要包括以下方面。1．自學考試制度基礎地位再確認和再認可問題。自學考試制度是國家制定的一種高等教育制度，是國家層面的制度設計與安排。隨著高等教育入學率的提高，相關(guān)創(chuàng)新政策不斷推出，有些教育工作者甚至一些自學考試工作的參與者認為自學考試已經(jīng)完成了自身的使命，應該退出我國高等教育的舞臺，甚至對自學考試對當今社會的價值和貢獻進行不同程度的質(zhì)疑與抨擊。這導致了教育管理者、工作者和應考者對自學考試的認識產(chǎn)生混亂和分歧，極大地阻礙了自學考試的改革和發(fā)展，因此，在立法工作中必須將自學考試制度作為國家高等教育制度的基礎性地位進一步明確，以法條的形式固定下來。2．缺乏完善的工作和管理機制。首先，目前所頒布執(zhí)行的各類涉及自學考試的法律法規(guī)和相關(guān)文件中，并沒有對各級教育行政主管部門在自學考試中所扮演的角色和所承擔的職責進行明確界定。自學考試作為國家對于高等教育體系構(gòu)建的一項頂層設計，是行政機關(guān)采取市場化的措施向全社會普及高等教育的嶄新的服務形式和制度創(chuàng)造，是在建設學習型社會過程中取得的碩果。然而，在實際的操作和執(zhí)行中，相關(guān)部門特別是教育行政主管部門在工作中的地位、作用和應承擔的職責卻沒有被明確，造成自學考試相關(guān)工作和政策難以被吸納進當?shù)亟逃聵I(yè)發(fā)展的長遠和整體規(guī)劃中。其次，參與自學考試工作各個主體之間的分工協(xié)作和來自上級的監(jiān)管機制不完善。自學考試是為解決公眾學歷補充、補償和提升自身綜合素質(zhì)需求所創(chuàng)設的一種開放的高等繼續(xù)教育形式。這種開放既是面向公眾的，也是面向各個主體的。在各個主體中，作為主考學校的高等學校與合規(guī)社會助學機構(gòu)構(gòu)成自學考試制度首尾兩端，它們作為參與自學考試管理和制度創(chuàng)新的重要單位理所應當，這也是自學考試制度設計之初就賦予它們的權(quán)利和義務。然而從實踐工作中發(fā)現(xiàn)，主考學校制度并不完善，社會助學機構(gòu)在自學考試工作中也只是承擔傳統(tǒng)教學工作。到目前為止，并沒有建立起完善的銜接通道和工作機制。3．自學考試應考者的合法權(quán)益維護。放眼全國，大部分地區(qū)在落實自學考試畢業(yè)生各項權(quán)益時堅持一視同仁的理念，但一些自學考試畢業(yè)生的利益卻不能得到重視，比如在一些部門的用人規(guī)定和人事任免政策中，自學考試學歷被忽視乃至被歧視的事件屢見不鮮。因此，在進行地方性立法的過程中，要從法律法規(guī)層面對應考者的權(quán)益保護給予高度重視，同時要結(jié)合各地區(qū)的實際情況，用更為細致的法律條文在操作層面對如何落實自學考試畢業(yè)生的相關(guān)權(quán)益進行詳細規(guī)定。4．對自學考試有助于加快推進終身學習型社會建設的認識亟待加強。首先，要對自學考試在我國高等教育體系中的重要地位有充分的認識，并細化其作為終身學習社會支柱型教育形式的具體任務和目標;其次，要認識到隨著高等教育的普及化，自學考試的學歷補充和補償功能雖然相對減弱，但是其服務社會大眾和普及高等教育的功能正在逐步顯現(xiàn)，這也是自學考試作為“沒有圍墻的大學”最重要的制度優(yōu)勢和存在價值;再次，自學考試兼具靈活開放和國家統(tǒng)考權(quán)威的雙重屬性，故其十分適合作為開放教育領(lǐng)域不同教育形式的學習成就認證工具，可以為全社會提供考試認證服務。5．社會助學體系的建設和完善?，F(xiàn)代社會各項工作進入快節(jié)奏時代，這導致許多社會力量舉辦的民辦助學機構(gòu)出現(xiàn)急功近利的情況，過于看重眼前的經(jīng)濟利益，甚至不惜違規(guī)違法來追逐利益，而關(guān)系到長遠發(fā)展的社會效益和品牌聲譽等卻被這些助學機構(gòu)置于腦后。同時，很多企業(yè)性質(zhì)的教育咨詢公司和無證照的辦學機構(gòu)也使得社會助學市場變得魚龍混雜，進一步加重了自學考試社會助學的不規(guī)范現(xiàn)象。6．主考學校問題。近年來，由于教育發(fā)展整體趨勢變化，以及作為自學考試主考學校的普通高校的發(fā)展定位、國家教育方針的頂層設計和自學考試自身所處的社會大環(huán)境等諸多方面都發(fā)生了一系列重大變化，導致普通高校參與自學考試工作的動力和積極性大大下降。同時，其他多種開放教育形式的快速發(fā)展使得自學考試所擁有的高等教育資源相對減少，致使自學考試工作的運轉(zhuǎn)受到不同程度的影響。上述總結(jié)和分析的問題，有的是社會發(fā)展和環(huán)境變化導致的，有的是理念和認知方面的問題造成的，有的則是自學考試自身制度設計帶來的，但追根溯源這些問題都與自學考試法律法規(guī)缺失，法制體系不健全密不可分。因此，彌補法律空白，健全自學考試法制體系，推進自學考試制度的改革與創(chuàng)新，是新時代自學考試事業(yè)可持續(xù)穩(wěn)定發(fā)展的必由之路。鑒于全國性教育考試立法工作和國家自學考試暫行條例修訂工作具有滯后性，同時考慮全國各地區(qū)的社會經(jīng)濟發(fā)展水平、教育現(xiàn)狀和人文環(huán)境具有較大的地區(qū)差異性，故結(jié)合本地區(qū)特點，應對本地區(qū)矛盾進行自學考試地方性立法就成為了自學考試法制建設的必然選擇。天津在這方面進行了積極有益的研究和實踐探索。

三、自學考試地方性立法的研究與實踐

為貫徹依法治國方略，破解自學考試面臨的諸多問題和困局，加強自學考試法治建設，天津自考辦對天津市自學考試地方性法規(guī)的立法工作給予高度重視，并進行了充分調(diào)查研究，下面以起草《天津市高等教育自學考試促進條例》(草案)(以下簡稱為“《條例》(草案)”)的相關(guān)工作為例，對著重解決的問題及相關(guān)成果進行闡述。1．起草《條例》(草案)的指導思想《條例》。(草案)的起草工作，貫徹落實黨的精神，以新時代中國特色社會主義思想為指導，按照《國家中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》和《天津市中長期教育改革和發(fā)展規(guī)劃綱要(2010—2020年)》的有關(guān)要求，以滿足人民群眾的終身學習需求為出發(fā)點，對高等教育自學考試制度創(chuàng)新的重大成果在法律層面予以確認，對制約自學考試發(fā)展的突出問題作出新的制度安排和公共政策創(chuàng)新，促進天津自學考試事業(yè)科學發(fā)展、持續(xù)發(fā)展、和諧發(fā)展，推進終身學習體系建設，為天津率先形成學習型社會奠定堅實的制度基礎。2．亟待解決的重點問題。(1)加強對制度的頂層設計創(chuàng)新和系統(tǒng)性規(guī)劃，從法律層面進一步明確自學考試在高等教育體系中的定位，同時對其在構(gòu)建終身學習型社會中應發(fā)揮的作用和所要承擔的責任進行新的闡述。(2)對目前運行的管理機制進行深入分析，并以此為契機，健全和完善體制機制，優(yōu)化工作流程。(3)對于高等學校(包括本科學校和專科學院)在自學考試體系中的重要地位和作用進行明示，同時剖析相關(guān)制度設計的缺陷，使其以主考學校的身份更好的服務社會。(4)積極爭取教育行政主管部門的支持，與政府聯(lián)合建立自學考試社會助學體系監(jiān)督檢查和管理機制，并建立懲戒和退出制度，維護自學考試助學的質(zhì)量。(5)發(fā)揮自學考試制度作為學習成就認可和認證手段的優(yōu)勢，構(gòu)建自學考試與不同教育形式之間的銜接溝通通道，建立從中央到地方的自學考試學分銀行。(6)積極探索打破以往“一卷定一科”的應試模式，引入多類型的考核評價方式，對應考者進行全方位多角度的評價。(7)對于應考者的合法權(quán)益要進一步保護，同時也應對其各種違規(guī)違紀行為(如考風不端、學術(shù)不端)進行嚴厲懲處，從而維護自學考試社會聲譽，確保公平公正。3．起草《條例》(草案)要明確的主要規(guī)范和制度。(1)加強自學考試制度建設，明確其在高等教育和終身教育中的地位和作用。1988年3月公布的《高等教育自學考試暫行條例》、1998年頒布的《高等教育法》對自學考試制度的地位均作出了明確界定;1999年的《中共中央國務院關(guān)于深化教育改革，全面推進素質(zhì)教育的決定》中對自學考試的地位、作用和主要任務作出了新的概括和闡述。2010年，《綱要》又提出要“改革和完善高等教育自學考試制度”，天津市也出臺相應綱要對自學考試的改革和發(fā)展提出了新的要求。隨著我國教育事業(yè)的發(fā)展，對自考的功能定位的認識也在不斷深化，需要在立法中予以吸收。(2)進一步完善自學考試管理體制，優(yōu)化自學考試運行機制。關(guān)于自學考試的管理體制問題，《高等教育自學考試暫行條例》中對全國自考委、省(直轄市、自治區(qū))自考委、市縣考試管理機構(gòu)作出了明確的規(guī)定，但各級政府特別是教育行政部門在自學考試工作中應履行和承擔的管理職責并沒有相關(guān)法律法規(guī)予以明確，其他相關(guān)社會組織如何參與自學考試的運作和決策也沒有具體說明，故在進行立法的過程中必須對這些問題進行明示。(3)正確認識主考學校的重要作用，進一步鞏固和發(fā)展主考學校制度。承擔自學考試主考任務的主考學校是我國自學考試制度的基礎［7-8］。履行主考學校職責的各類高等學校(包括本科院校和?？圃盒?是自學考試信譽的保證，也是推動自學考試從無到有逐步發(fā)展壯大的動力之源。在新的歷史階段，無論是制度的設計者、規(guī)劃的制定者、政策的執(zhí)行者，還是考試的應考者都必須對于主考學校責、權(quán)、利有充分的認知，這樣才可以為自學考試的轉(zhuǎn)型升級和健康發(fā)展提供保障。在此基礎之上，各級教育行政主管部門要會同各級自考委按照《高等教育自學考試暫行條例》提出的要求，致力于創(chuàng)新、發(fā)展和完善基于高等學校的主考學校制度，提升主考學校在自學考試制度中的地位和作用，真正發(fā)揮主考學校的“龍頭”作用，積極調(diào)動主考學校參與自學考試工作的熱情。高等學校也要將自學考試工作作為本校的重要工作來對待，將自學考試納入本校的發(fā)展規(guī)劃中，要充分認識到承擔自學考試的相關(guān)工作(涉及考試計劃編制、專業(yè)開考?？嫁D(zhuǎn)考論證、試題命制、論文答辯、附屬蓋章等)是落實服務社會要求的具體體現(xiàn)。因此，立法中必須明確主考學校的各項業(yè)務職責，同時對主考學校參與自學考試的保障條件作出明確要求，進一步完善主考學校工作制度。(4)進一步理順社會助學管理體制及其運行機制，提高助學質(zhì)量。社會助學是自學考試中的一個重要環(huán)節(jié)，應明確社會助學機構(gòu)的權(quán)利、義務，強調(diào)助學活動的規(guī)范性，確保助學質(zhì)量。立法中需對《高等教育自學考試暫行條例》中涉及社會助學管理問題的相關(guān)規(guī)定加以細化，主要包括三方面內(nèi)容:一是明確管理職責，理順管理體制;二是建立社會公示、廣告審批和社會監(jiān)督等制度;三是建立評估和年檢制度。(5)進一步加強制度建設，發(fā)揮自學考試制度學習成就認可功能的優(yōu)勢，構(gòu)建不同教育形式之間的立交橋。《綱要》中明確提出要“搭建終身學習‘立交橋’，促進各級各類教育縱向銜接、橫向溝通”，要健全寬進嚴出的學習制度，辦好開放大學，改革和完善高等教育自學考試制度。建立包括成人高考、遠程教育、自學考試在內(nèi)的全領(lǐng)域的學分銀行體系，從而打通各類高等繼續(xù)教育學習成果的累計、互通、轉(zhuǎn)移通道。根據(jù)《綱要》精神，自學考試要進一步發(fā)揮其在繼續(xù)教育體系中獨特的制度優(yōu)勢，實現(xiàn)不同類型學習成果的互認和銜接。為貫徹這一精神，立法中要對此作出具體的規(guī)定。(6)進一步完善考試評價制度，加強質(zhì)量保證體系建設。為全面、科學評價應考者，更好的發(fā)揮自學考試“以考促學”的作用，必須建立以全國統(tǒng)一考試為基礎，同時以過程性考核、應用性考核等形式為輔助的多維度、多層次考試評價體系，將《綱要》中關(guān)于更新人才培養(yǎng)理念和人才培養(yǎng)體制的要求落到實處。因此，立法工作必須在健全考試評價制度、培養(yǎng)應考者職業(yè)素質(zhì)和實踐能力等方面作出新的規(guī)定。(7)進一步明確應考者的權(quán)利和義務，促進教育公平和社會和諧。第一，保護應考者合法權(quán)利。應考者應該得到有效保護的權(quán)利，包括:參加考試的權(quán)利;獲得學習支持服務的權(quán)利;知情權(quán)(包括考試成績、有關(guān)政策查詢應及時、準確);學習成果獲得公正認可的權(quán)利;在升學、就業(yè)等方面獲取平等對待的權(quán)利。從全國情況來看，應考者上述權(quán)利有些得到了很好的保護，但另一些并沒有得到有效保障。比如，近年來一些地區(qū)出臺的公共人事政策中歧視自考生的現(xiàn)象就屢有發(fā)生。因此，在自學考試地方性法規(guī)制定過程中，對這一問題要給予高度重視，并作出明確、具體的規(guī)定。第二，對違法行為的處罰。一是社會助學機構(gòu)違法辦學，投放虛假廣告、錯誤誘導考生，特別是欺詐考生學費等行為的處罰主體、處罰方式應加以明確;二是對考生舞弊行為的處罰方式應做改進，并完善申訴和權(quán)利救濟渠道。目前，對于考生舞弊的處罰主要依據(jù)《國家教育考試違規(guī)處理辦法》(教育部第18號令)，但是《國家教育考試違規(guī)處理辦法》的某些規(guī)定并不全面細致，因此在自學考試地方性立法過程中應予以改進。第三，法條中應將參與自學考試的激勵機制具體化，建立獎學金、助學金、學習貸款等多種學習資助制度，從而提高應考者參與自學考試的積極性。4．關(guān)于《條例》(草案)的具體說明。在充分調(diào)研和深入探究的基礎上，結(jié)合天津自學考試面臨的問題和具體工作實際，天津自考辦已經(jīng)完成了《條例》(草案)。(1)《條例》(草案)規(guī)定了應用范圍，即適用于本市行政區(qū)域內(nèi)的自學考試活動，是促進高等教育自學考試發(fā)展的地方性法規(guī)，旨在發(fā)揮自學考試在構(gòu)建終身學習體系中的重要作用，促進學習型城市建設。(2)《條例》(草案)對自學考試的性質(zhì)、功能定位和職能任務進行了詳細的界定，明確了天津市人民政府在天津自學考試事業(yè)發(fā)展中的職責，并對相關(guān)職能部門和下級政府機關(guān)所要承擔的責任進行了具體描述。(3)《條例》(草案)對自學考試的領(lǐng)導組織架構(gòu)及其行政地位進行了明確，并依據(jù)天津自學考試工作的實際做法進行了補充和完善，如成立市考委督導小組，加強對自學考試落實政策法規(guī)情況的督導和檢查等。(4)《條例》(草案)對主考學校設定的標準及其應承擔的職責進行界定，從而達到將自學考試相關(guān)工作內(nèi)化為各主考學校服務社會功能的體現(xiàn)。(5)《條例》(草案)對助學機構(gòu)申辦自學考試助學工作的條件、權(quán)利、責任和運行模式等進行系統(tǒng)規(guī)定，并依據(jù)《民辦教育促進法》和《廣告法》對助學機構(gòu)的招生宣傳方式、違規(guī)辦學懲戒等方面進行具體說明。(6)《條例》(草案)結(jié)合自學考試的特點，對參與自學考試應考者應當享有的重要權(quán)利和應當履行的基本義務進行明確規(guī)定，進一步推進了高等教育的大眾化，促進了教育公平。(7)為維護自學考試社會聲譽和質(zhì)量，《條例》(草案)對加強考務管理作出專門規(guī)定。同時，對為自學考試事業(yè)發(fā)展作出貢獻的組織和個人設置了相應的激勵條款。5．天津自學考試地方性立法的現(xiàn)實意義和社會成效。(1)明確了自學考試工作需要理順的法律關(guān)系。在我國社會主義法律體系中，任何層面立法工作的重要前提就是必須要明確通過立法需理順的法律關(guān)系［9］。因此，地方性法規(guī)更不能例外，同時還要更加符合本地的實際情況，做到因地制宜，有針對性的確定和在一定程度上解決上位法未明確和未解決的問題。在深入調(diào)研的基礎上，發(fā)現(xiàn)自學考試工作的參與主體和相關(guān)法律關(guān)系錯綜復雜，既包括各級行政主管部門，又離不開公共服務部門和各級各類教學助學單位的付出，同時還有全體社會公眾普遍參與。由此可知，涉及的法律關(guān)系主要有:中央行政機關(guān)與地方行政主管部門的關(guān)系、全國自考委與地方自考委的關(guān)系、各級各類行政機關(guān)與各級自考委的關(guān)系、主考學校與自考委的關(guān)系、自考委與社會助學機構(gòu)的關(guān)系、應考者分別與助學機構(gòu)和主考學校的關(guān)系、自學考試制度與其他開放教育制度(如成人高考、遠程教育、開放大學等)的關(guān)系、自學考試制度與全日制本科教育的關(guān)系、自學考試制度與研究生教育的關(guān)系等。(2)有利于上位法的修訂。國家頒布實施的《教育法》和《高等教育法》均對自學考試制度和自學考試相關(guān)工作進行了界定和闡釋，國務院于1988年也頒布了《高等教育自學考試暫行條例》，由此可知早已賦予了自學考試重要的法律地位，這為自學考試單獨立法和進一步完善細化各種機制奠定了堅實的基礎。然而從《高等教育自學考試暫行條例》頒布至今的實際工作來看，此條例中的有些條款只是從宏觀層面進行了原則性的規(guī)定和說明，并沒有明確的實施細則，導致在操作過程中容易出現(xiàn)分歧和矛盾。此外，個別條款與后續(xù)頒布的《教育法》《高等教育法》也沒有形成良好的銜接，存在不對應的問題。同時，很多提法也與現(xiàn)階段的時展、政策規(guī)定以及社會需求不一致。本次《條例》(草案)的制定結(jié)合目前自學考試所處的時代特點，詳細分析了自學考試眾多參與主體之間的法律關(guān)系，從司法繼承的角度上看，為上位法的修訂做了有益的探索。(3)有利于推進自學考試事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。通過研究，深刻剖析了新形勢下自學考試面臨的諸多問題，提出了在立法過程中需要建立的規(guī)范和制度。在對自學考試制度的認識問題上，進一步明確了自學考試在教育中的地位和作用，統(tǒng)一了思想認識;在管理體制問題上，明確了自學考試工作的目標和相關(guān)部門的職責;在參與主體的責、權(quán)、利方面，規(guī)定要對參加自學考試工作的學校、教師等進行工作量認可，并作為進一步提升自身層次的階梯;在維護考生權(quán)益方面，規(guī)定考生在升學、參加國家各類教育考試和資格證書考試方面，享有與普通高等學校學生平等的權(quán)利?？傊?，通過制定地方性法規(guī)的方式，對制約自學考試事業(yè)發(fā)展的諸多問題作出規(guī)定，必將進一步推進自學考試事業(yè)的可持續(xù)發(fā)展。(4)有利于貫徹落實《綱要》對自學考試的新要求。國務院頒布的《綱要》提出，要“改革和完善自學考試制度”，“搭建終身學習立交橋，促進各級各類教育縱向銜接、橫向溝通”，“建立繼續(xù)教育學分積累與轉(zhuǎn)換制度，實現(xiàn)不同類型學習成果的互認和銜接”［10］。這是自學考試工作今后一個時期的重要發(fā)展方向。近年來，天津自學考試在工作實踐中已經(jīng)對建立銜接溝通的“立交橋”方面進行了探索，并取得了初步經(jīng)驗，獲得了廣大考生的認可與歡迎。通過立法的形式，對此項工作內(nèi)容進行明確的規(guī)定與描述，可以進一步發(fā)揮教育行政部門的統(tǒng)籌規(guī)劃和綜合協(xié)調(diào)能力，并充分體現(xiàn)自學考試制度作為個人學習成就認證方式的獨特優(yōu)勢，以更好貫徹《綱要》對自學考試制度提出的新要求。

【摘要】地方稅管理體制是在中央和地方之間劃分地方稅立法權(quán)和稅收管理權(quán)的一種制度，它是稅收管理制度的重要組成部分。地方稅的稅收立法權(quán)和稅收管理權(quán)在中央與地方間的不同劃分廈組合方式形成了地方稅管理體制的不同模式。在我國的分稅制改革中，地方稅管理體制的改革相對滯后，雖然確定了地方政府的固定收入．但稅權(quán)仍然高度集中于中央，不利于地方政府因地制宜地發(fā)展地區(qū)經(jīng)濟，也不符合分稅制對于在中央與地方問合理劃分稅權(quán)的要求。

【關(guān)鍵詞】地方稅稅收立法權(quán)稅收管理權(quán)

一、我國地方稅管理體制的現(xiàn)狀

1．比較徹底的劃分稅種辦法．主要稅種歸中央，零星稅源歸地方

建立中央與地方兩大稅務體系。中央財政的固定收入包括關(guān)稅、增值稅、消費稅、中央企業(yè)所得稅、地方銀行和外資銀行及非銀行金融企業(yè)所得稅、鐵道部門、各銀行總行、各保險總公司等集中繳納的收入(包括營業(yè)稅、所得稅和城市維護建設稅)等。地方財政的固定收入包括：營業(yè)稅、地方企業(yè)所得稅、城鎮(zhèn)土地使用稅、個人所得稅(不含居民儲蓄存款利息稅)、固定資產(chǎn)投資方向調(diào)節(jié)稅、城市維護建設稅、房產(chǎn)稅、車船使用稅、印花稅、屠宰稅、農(nóng)業(yè)稅、對農(nóng)業(yè)特產(chǎn)收入征收的農(nóng)業(yè)稅、耕地占用稅、契稅、遺產(chǎn)稅和贈予稅、土地增值稅、國有土地有償出讓收入等。

中央財政與地方財政共享收入包括增值稅、資源稅、證券交易稅。增值稅中央分享75％，地方分享25％，資源稅按不同的資源品種劃分，陸地資源稅作為地方收入，海洋石油資源稅作為中央收入。證券交易稅中央與地方各分享5O％。