【摘要】近年來，涉及受害人特殊體質(zhì)的民事侵權(quán)案件越來越多，雖然有最高人民法院的24號指導(dǎo)案例進(jìn)行參考，但是在司法實踐中還是廣泛存在著類案異判的問題，因此需要對涉及受害人特殊體質(zhì)的醫(yī)療損害責(zé)任案件進(jìn)行考察，對這些裁判中涉及的侵權(quán)行為與損害后果的因果關(guān)系、法官判決當(dāng)事人的責(zé)任分擔(dān)、判決的影響因素等方面進(jìn)行分析，以期能探索出一條比較合適的路徑來對該類案件進(jìn)行裁判，避免因個案的不公正而削弱司法裁判的公信力。

【關(guān)鍵詞】特殊體質(zhì)；醫(yī)療損害糾紛；司法實踐

涉及受害人特殊體質(zhì)的侵權(quán)糾紛不在少數(shù)，在司法實踐中廣泛存在著類案異判的問題，在同樣涉及受害人特殊體質(zhì)的場合，不同的法官對于責(zé)任承擔(dān)的認(rèn)定卻不盡相同。為了應(yīng)對這一問題，最高院于2014年1月26日了最高人民法院第24號指導(dǎo)案例，根據(jù)此判決，在交通事故中如果受害人沒有過錯，那么其特殊體質(zhì)不能作為減輕侵權(quán)人責(zé)任的法定情形。但是該判例針對的僅僅是交通事故糾紛領(lǐng)域，而醫(yī)療損害糾紛與交通事故糾紛相比具有很大的不同，因此能否直接適用有待商榷。

一、問題的提出

試比較以下三個同樣涉及特殊體質(zhì)的醫(yī)療糾紛損害責(zé)任糾紛案件：案例一：孕婦梁某產(chǎn)前在甲醫(yī)院進(jìn)行產(chǎn)檢，檢查結(jié)果顯示正常，遂選擇順產(chǎn)，結(jié)果因為甲醫(yī)院產(chǎn)前檢查做得不夠完善，未能正確評估新生兒顧某的體重（產(chǎn)前預(yù)估3900克，實際4500克），導(dǎo)致孕婦發(fā)生肩難產(chǎn)，之后醫(yī)方對新生兒的搶救措施不到位，使得新生兒患有腦癱。根據(jù)鑒定機(jī)構(gòu)出具的醫(yī)療損害鑒定書，患兒的腦癱疾病與醫(yī)院的過錯行為存在因果關(guān)系，原因力為主要因素。醫(yī)院提出受害人特殊體質(zhì)抗辯。最后法院根據(jù)該鑒定判決醫(yī)院承擔(dān)全部（100%）責(zé)任。案例二：產(chǎn)婦周某臨產(chǎn)至丙醫(yī)院處治療，因丙醫(yī)院在周某的分娩過程中對周某的病情認(rèn)識以及手術(shù)的風(fēng)險評估不足，未對患者周某盡到高度注意義務(wù)，以及周某自身患有的腎孟腎炎等疾病、胎盤前置等問題，造成了周某死亡的損害結(jié)果。鑒定機(jī)構(gòu)的鑒定意見為醫(yī)院過錯行為的原因力為同等責(zé)任。最終法院判決醫(yī)院承擔(dān)50%的責(zé)任。案例三：患者胡某因先天性心臟病到乙醫(yī)院進(jìn)行手術(shù)治療，手術(shù)過程中醫(yī)方存在一定過錯，最終因為多種因素導(dǎo)致胡某死亡。經(jīng)鑒定機(jī)構(gòu)鑒定，患者病情的嚴(yán)重程度、手術(shù)的風(fēng)險性、患者自身特殊體質(zhì)、手術(shù)并發(fā)癥等原因才是患者死亡的主要因素，醫(yī)方的過錯行為與胡某的死亡無直接因果關(guān)系，其過錯行為在患者死亡后果的原因力大小為輕微因素，擬參與度為1%至20%，法院判決醫(yī)院承擔(dān)15%的責(zé)任。將這三個案例進(jìn)行對比可以發(fā)現(xiàn)：面對同樣涉及特殊體質(zhì)的醫(yī)療損害糾紛案件，不同法院的裁判不盡相同甚至大有異處，跨度非常大，但仔細(xì)對這些案件進(jìn)行分析，又會發(fā)現(xiàn)這些案件還是不同的，其主要不同之處在于受害人特殊體質(zhì)與醫(yī)療損害結(jié)果是否具有因果關(guān)系以及醫(yī)院的過錯程度。

二、涉及受害人特殊體質(zhì)的醫(yī)療損害糾紛簡述

[裁判要旨]

裁判的客體及范圍限于原告的起訴范圍，何時起訴、起訴的內(nèi)容、對何人起訴、訴訟標(biāo)的以及請求范圍均由原告決定，尤其原告不得聲明其請求內(nèi)容的范圍由法院自由決定，法院不得超出當(dāng)事人的請求范圍進(jìn)行裁判。

[基本案情]

2010年5月27日，被告陸某向原告徐某借款人民幣10萬元，雙方約定：借期（歸還日期）至2010年7月6日止。逾期每天需交付滯納金人民幣300元整。該筆債務(wù)由被告華某提供擔(dān)保。2010年8月25日，被告陸某通過中國農(nóng)業(yè)銀行向原告徐某匯款人民幣15000元，償還其2010年5月27日向原告徐某的借款。

原告徐某訴稱，2010年5月27日，被告陸某由被告華某擔(dān)保，向我借款人民幣10萬元，約定于2010年7月6日歸還，如逾期則每天交付滯納金人民幣300元。但被告陸某至今未歸還借款。請求判令被告陸某歸還借款人民幣10萬元，并承擔(dān)逾期還款的滯納金人民幣18900元，被告華某對該筆債務(wù)承擔(dān)連帶清償責(zé)任。

被告陸某辯稱，借款是事實。但我于2010年8月25日通過中國農(nóng)業(yè)銀行匯款歸還了人民幣15000元，現(xiàn)實際欠款為人民幣85000元。約定的逾期滯納金不符合法律規(guī)定，最多按銀行貸款利息4倍予以計算。

一、裁判文書改革回眸

隨著審判方式改革的逐步深入,“公正與效率”的主題不斷實踐,全國各級法院已經(jīng)充分認(rèn)識到裁判文書改革的重要意義,紛紛采取措施進(jìn)行改革,回顧幾年來的改革情況,可謂形式多樣,各有千秋。如云南省高級人民法院對云南煙草大王褚時健等貪污、受賄、巨額財產(chǎn)來源不明案的刑事判決書。這一判決書與傳統(tǒng)的判決書模式相比有一個最大的特點是,在“事實和證據(jù)”部分,改變了在高度概括控辯主張之后千篇一律地敘述人民法院“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的寫法,而是在“事實和證據(jù)”部分開宗明義地用“評判如下”作為由頭,圍繞控辯主張和雙方舉證、質(zhì)證的內(nèi)容,將法官認(rèn)證的過程、理由和結(jié)論予以充分地表述。廣州海事法院在制作的裁判文書中,一改傳統(tǒng)的“本院認(rèn)為”判詞的表達(dá)方式,直接將主審法官的個人意見、包括合議庭的不同意見標(biāo)明出來。

針對以上各種形式的改革舉措,學(xué)者羅書平點評為:以“評判如下”的內(nèi)容取代“經(jīng)審理查明”的事實和證據(jù)的改革舉措,完全符合刑事審判方式改革的發(fā)展趨勢。以刑事訴訟法的修正作為標(biāo)志的中國刑事司法制度改革的一個重要內(nèi)容,就是將傳統(tǒng)的“糾問式”的審判方式變革為“控辯式”的審判方式。控辯雙方的訴訟地位將由形式上的平等逐漸走向事實上的平等,而刑事裁判文書是控辯雙方的訴訟地位是否平等的最直接的體現(xiàn)。

司法實踐表明,絕大多數(shù)的訴訟案件即使是按照普通程序?qū)徖淼?控辯雙方的主張中涉及案件事實和證據(jù)的內(nèi)容,也并不都是“針鋒相對”的。因此,這里就有一個如何對控辯主張中有爭議的焦點問題進(jìn)行概括,針對這個焦點問題引導(dǎo)控辯雙方舉證、質(zhì)證并在此基礎(chǔ)上進(jìn)行認(rèn)證的問題;對適用簡易程序的裁判文書試行“填充”格式,這種較為“超前”的做法,符合我國司法實踐需要。

筆者認(rèn)為,各地法院所采取的各種形式的改革措施,其中不乏符合現(xiàn)代司法理念的改革舉措,但其中注重形式的居多,重視實質(zhì)的較少,未能把現(xiàn)代司法理念中的核心內(nèi)涵“公正與效率”真正體現(xiàn)出來,仍然存在著許多不足,尚需進(jìn)一步規(guī)范和完善。

二、裁判文書改革中存在的不足與弊端

摘要：在我國的司法實踐中，基于立法方面兩級立法機(jī)制的制度安排、司法方面司法的獨立性不強(qiáng)、裁判說理不足以及法律與道德沖突引發(fā)的民意與司法的較量等原因，存在著一些司法裁判與社會認(rèn)同不相適應(yīng)的現(xiàn)象。通過增強(qiáng)裁判說理，兼顧裁判的法律與心理標(biāo)準(zhǔn)，加強(qiáng)普法宣傳以縮小民眾對法律的理解誤區(qū)，進(jìn)而強(qiáng)化司法裁判的社會認(rèn)同感。

關(guān)鍵詞：司法裁判；社會認(rèn)同；裁判說理

1司法裁判與社會認(rèn)同

司法領(lǐng)域中的可接受性是指在司法程序的運行和實施過程中，案件的利益相關(guān)者對于案件的司法表現(xiàn)形式與司法表現(xiàn)結(jié)果的認(rèn)可。社會認(rèn)同這個概念我們似乎并不陌生，“認(rèn)同”在我們?nèi)粘Ｉ钪械慕x詞有“同意”“認(rèn)可”“贊同”“首肯”“確認(rèn)”等等，那么社會認(rèn)同即在當(dāng)代中國社會中，對于某一項問題的選項，社會普通大眾對此的接受程度以及認(rèn)可程度，如果對這個選項的接受程度和認(rèn)可程度越高，那么社會認(rèn)同程度越高；如果對這個選項的接受程度和認(rèn)可程度越低，那么社會認(rèn)同程度越低。社會認(rèn)同程度高，說明這個選項在社會大眾的心中有很高的呼聲；社會認(rèn)同程度越低，說明這個選項在老百姓心中的價值和地位越低。司法裁判不僅僅要在具體案例中得到案件當(dāng)事人及其關(guān)系人等的認(rèn)可和接受，也要在相似或同類案例中得到社會大眾的認(rèn)同和接受。這種認(rèn)可和接受可以代表社會中大部分人的觀點，但卻不能代表所有人的觀點，因為，在現(xiàn)實社會中，人與人之間本身就是有差異的，每個人接受教育的程度、家庭環(huán)境、關(guān)系人影響、性格愛好、邏輯思維能力、分析問題能力、解決問題能力、觀察事物的側(cè)重點都是不一樣的，所以，每個人的科學(xué)文化水平和思想道德素質(zhì)是千差萬別的，這就決定了在當(dāng)今社會中，每個公民對于司法裁判的認(rèn)識能力和理解能力是不一樣的，他們看待相關(guān)法律事件的角度和眼光也不一樣，那么，這些社會大眾就不可能對于司法裁判有著完全相同甚至相似的觀點和看法，也就是說，這些老百姓們對于案件的司法裁判有著不一樣的接受能力。法律是國家運行機(jī)制中具有強(qiáng)制性的主要約束手段和調(diào)節(jié)工具，而司法裁判是在具體案例中實現(xiàn)國家法治化管理的重要標(biāo)準(zhǔn)和依據(jù)。司法裁判在我國社會中是否得到足夠認(rèn)同和接受，是我國法治化進(jìn)程中的一個首要問題，更是實現(xiàn)我國法治化科學(xué)發(fā)展的關(guān)鍵性問題。

2我國目前司法裁判的社會認(rèn)同之現(xiàn)狀

2.1我國“兩級立法”的制度安排。為防止法律在制定的過程中過于具體，司法或執(zhí)法機(jī)關(guān)從立法機(jī)關(guān)那里得到明確或默認(rèn)的委托和授權(quán)，針對實際區(qū)域發(fā)展水平，從各個角度出發(fā)，經(jīng)過相關(guān)利益的平衡，調(diào)整并制定相應(yīng)的法律法規(guī)和行為準(zhǔn)則。這種“兩級立法”的制度安排，使立法機(jī)關(guān)不能直接制定細(xì)化具體的法律法規(guī)或是規(guī)章制度，從而使立法權(quán)逐漸向司法機(jī)關(guān)或者執(zhí)法機(jī)關(guān)靠攏，而這種狀況也影響著我國司法裁判的社會認(rèn)同程度。2.2我國法律與倫理道德的沖突。法律在一定程度上是與道德不相適應(yīng)的，因為法律是隨社會發(fā)展而逐漸修改的，因此便必不能與社會思想同步。法律是制約人類活動的一種強(qiáng)制約束力，法律的制定與修改取決于社會發(fā)展，而倫理道德的變化決定了社會思想的變化。所以，結(jié)論是顯而易見的：法律滯后于倫理道德的改變，法律的演進(jìn)一定會和倫理道德產(chǎn)生沖突。在中國，有一個事實就是，社會公眾在網(wǎng)絡(luò)環(huán)境下廣泛參與司法的現(xiàn)實疑案，他們的思想觀念決定著他們看待案件的角度和對待案件的態(tài)度，而老百姓的文化水平和思想水平總是千差萬別的，所以，公眾的倫理道德和法律總是不相適應(yīng)的。2.3我國亟須提升司法裁判的社會認(rèn)同。法院的司法裁判能被廣大社會公眾所認(rèn)同和接受，是樹立我國司法權(quán)威的前提和保障，但從我國目前的司法現(xiàn)狀來看，廣大社會民眾對于司法裁判存在著普遍的不信任、不認(rèn)同，這導(dǎo)致了我國司法權(quán)威的嚴(yán)重缺失。從一些公眾傳媒最新公布的結(jié)果來看，有很多案件的裁判結(jié)果并不能讓當(dāng)事人信服，很多人選擇了上訴、復(fù)議等方式想要申請更改裁判，這正是說明了我國司法裁判的社會認(rèn)同程度還遠(yuǎn)遠(yuǎn)不夠。因此，我國急需通過增強(qiáng)社會公眾對司法裁判的認(rèn)同來提升民眾對司法的信心，進(jìn)而樹立我國司法權(quán)威。

一、逾期利息的法律定位分析

利息的本質(zhì)屬性決定了逾期即應(yīng)付利息。在經(jīng)濟(jì)學(xué)的發(fā)展過程中，對利息曾有多種定義?！肮?jié)欲論”認(rèn)為利息是抑制當(dāng)前欲望而推遲消費的報酬；“時差利息論”認(rèn)為，人們對現(xiàn)有財貨的評價大于對未來財貨的評價，同樣價值的財貨，現(xiàn)在適用的效用要高于未來使用的效用，若現(xiàn)在放棄適用財貨，推遲到未來使用，就會有時差損失，而利息就是對這種損失的對價；馬克思在考察借貸過程及結(jié)果后認(rèn)為，利息是使用借貸資金的報酬，是債權(quán)人憑借對貨幣資金的所有權(quán)而向債務(wù)人獲取的報酬。以上三種學(xué)說從不同角度考察了利息的經(jīng)濟(jì)屬性，其共同之處在于，利息是期限利益的產(chǎn)物，是期限利益損失的對價。正是基于利息的這一經(jīng)濟(jì)屬性，才有了利息的擬制孳息的法律屬性。從這個層面上講，逾期付款必然要支付利息。但在實踐中，個別法官對利息問題缺少關(guān)心。在（2010）永民初字第24號中，原告起訴主張“要求被告償還原告工程款14750元及逾期付款利息，按同期銀行貸款利率4倍計算，自起訴之日起至清償之日止”，經(jīng)法院審理認(rèn)定事實為：“……2009年9月5日，原、被告經(jīng)過結(jié)算被告余莊村委會欠原告宋琪工程款14750元，并書寫欠條一份，后經(jīng)催要，被告以種種理由拒不償還，為此，原告訴至本院”，該院在本院認(rèn)為時卻作出了“原告要求被告支付逾期付款利息，沒有依據(jù)，不予支持”的表述。這一做法是否合理，值得商榷。

二、逾期利息的司法判斷基準(zhǔn)分析

1.逾期利息的國外立法例。上述域外立法比較研究表明，除日本民法典外，國外逾期付款損失的計算一般以法定利率為原則，以懲罰性損害賠償為例外，但我國法律缺乏對法定利率的明確規(guī)定。

2.我國司法判斷的應(yīng)然基準(zhǔn)：人行貸款基準(zhǔn)利率。人行同期貸款基準(zhǔn)利率在我國具有法定利率地位，是法定孳息的計算依據(jù)?！度嗣駧爬使芾硪?guī)定》第四條規(guī)定：“中國人民銀行制定的各種利率是法定利率。法定利率具有法律效力，其他任何單位和個人均無權(quán)變動”。第五條明確了利率的類型：對金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率和再貼現(xiàn)利率；金融機(jī)構(gòu)存、貸款利率；優(yōu)惠貸款利率；罰息利率；同業(yè)存款利率；利率浮動幅度；其他利率。從該規(guī)定來看，存貸款基準(zhǔn)利率均為法定利率，但最高院在相關(guān)司法解釋中并未將存款基準(zhǔn)利率作為法定利率的依據(jù)。最高人民法院民一庭在解析建設(shè)工程施工合同司法解釋時認(rèn)為，利息的計付標(biāo)準(zhǔn)（該解釋采用了貸款基準(zhǔn)利率）應(yīng)當(dāng)是國家法律規(guī)定的基準(zhǔn)利率，因為利率法定是中央銀行和商業(yè)銀行法規(guī)定的基本原則。另在《關(guān)于人民法院審理借貸案件的若干意見》中，對定期無息借貸或者不定期無息貸款經(jīng)催告不還的，出借人要求償付催告后利息的，可參照銀行同類貸款的利率計息。這里也采用了貸款利率。

三、逾期利息裁判的完善路徑

摘要：中國古代的司法權(quán)與行政權(quán)相互糅合，導(dǎo)致了司法裁判中的事實認(rèn)定、法律推理與法律解釋、裁判案件的法律淵源都有著獨特的特點。中國傳統(tǒng)司法裁判方法的形成和當(dāng)時法官的人員構(gòu)成與知識結(jié)構(gòu)有關(guān)，也受官場規(guī)則、民意、輿論等其他因素的影響。在現(xiàn)代司法語境下，我們應(yīng)該認(rèn)真對待古代司法活動高度行政化的傳統(tǒng)對今天司法裁判的影響。

關(guān)鍵詞：裁判法律推理倫理規(guī)范民意

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

司法資源也相對比較短缺，勘驗、鑒定技術(shù)也不發(fā)達(dá)，無法通過縝密的技術(shù)活動和繁復(fù)的法律程序還原出“法律事實”。所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

一、中國古代法官裁判案件的法律方法

1．古代法官裁判的事實認(rèn)定

在發(fā)現(xiàn)事實和事實認(rèn)定方面，中國古代法官強(qiáng)調(diào)還原客觀事實，而否認(rèn)或忽視通過法律程序得出的法律事實的意義。按照現(xiàn)代法治理念，在訴訟中法官不可能找出案件的客觀事實并根據(jù)案件的客觀事實進(jìn)行裁判。因為事實的發(fā)生通常是在若干時間以前，從事法律工作的律師、法官都不可能在場，任何人都無法準(zhǔn)確描述、再現(xiàn)客觀事實，即使某些當(dāng)事人能夠準(zhǔn)確描述、回顧客觀事實，司法機(jī)關(guān)、法院法官一般都不會相信或采納。所以，法官只能通過法定程序，按照證據(jù)規(guī)則，根據(jù)當(dāng)事人提交的證據(jù)材料，經(jīng)過質(zhì)證采信后，對案件事實進(jìn)行合理推斷與認(rèn)定。但由于在古代中國分權(quán)未立、權(quán)力合一，從而導(dǎo)致了司法活動過程中起訴偵查和審判等活動大體上都屬于同一的司法過程。

所以古代法官在事實認(rèn)定時，更加重視證據(jù)中的口供，更多的是采用法官的“權(quán)威”或“智慧”來迫使當(dāng)事人說出“客觀事實”。如，營造公堂之上威嚴(yán)肅穆的氣氛引導(dǎo)當(dāng)事人只能說真話；“驚堂木”或“大刑伺候”強(qiáng)迫當(dāng)事人說真話?；蚍ü侔l(fā)揮“智慧”獲取當(dāng)事人描述的“客觀事實”，比如運用欺詐手段從當(dāng)事人口中引出事實，一些在今天看來不符合正當(dāng)程序的提取證據(jù)的方式在古代反而是法官智取證據(jù)、巧妙判決的經(jīng)典案例。在法官具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”的前提下，這樣一些獨特的還原案件事實真相的方式反而會更接近事實真相，裁判案件也更容易接近實質(zhì)正義，但卻犧牲了形式正義。歷史上一些著名的法官往往正是在事實認(rèn)定時將“權(quán)威”和“智慧”發(fā)揮到極致者。一些耳熟能詳?shù)那骞贁喟腹适轮?，法官發(fā)現(xiàn)案件事實所運用的“智慧”通常都是故事的經(jīng)典之處。但如果法官不具備足夠的“權(quán)威”或“智慧”，則很有可能為了追求實質(zhì)正義而犧牲形式正義，結(jié)果往往實質(zhì)正義也沒能實現(xiàn)。

2．古代法官裁判的法律推理與法律解釋

從法律推理和法律解釋來看，古代法官并不注重嚴(yán)密的邏輯推理，更多的是憑借直覺和經(jīng)驗。這似乎和美國法官霍姆斯強(qiáng)調(diào)的“法律的生命不在于邏輯而在于經(jīng)驗”不謀而合，但中國古代法官卻可能在經(jīng)驗面前完全拋棄邏輯。在案件的法律適用上，具體體現(xiàn)為并不絕對采用通常的三段論式的推理方式。中國古代法官在司法過程中所使用的推理模式主要是演繹式的，往往從一種大的倫理和法律原則出發(fā)，將其作為尺度衡量他所面對的案件事實，從而得出最終判決。倫理規(guī)范與法律規(guī)范發(fā)生沖突時，優(yōu)先適用倫理規(guī)范，而不是簡單地適用法律規(guī)范。古代法官進(jìn)行法律解釋時，目的解釋優(yōu)于文義解釋。常常以抽象的一般倫理原則作為依據(jù)，依靠直覺的模糊性思維，而不是靠邏輯推理，探求法律的目的性，即使違背明文法律的字面規(guī)定也可以。嘲古代法官在法律解釋與法律推理中，一般不死摳法律條文的字面含義，而探求法律條文背后的倫理規(guī)范。他們經(jīng)常在法律之外發(fā)現(xiàn)解決案件的新規(guī)則和新方案，從而面對案情不是直接適用白紙黑字的成文法，而是在國家法律之外、在人們情感當(dāng)中尋求平息解決案件的具體方式和規(guī)則根據(jù)。甚至，這樣的法律適用會因為法官的自由裁量而突破成文法的明確規(guī)定。這樣的司法活動不講究嚴(yán)格的解釋與推理技術(shù)，更多的聽?wèi){直覺與經(jīng)驗，法律任憑官員任意解釋和自由裁量，也容易導(dǎo)致擅斷和舞弊。但是，這樣的推理方式恰恰能夠彌補法律條文僵硬的局限性，緩解法律與道德倫理之間的張力。古代很多經(jīng)典的案例正是通過法官的突破性的解釋和裁量后作出的。

合同變更，通常意義上是指合同有效成立后，尚未履行或未完全履行前，當(dāng)事人雙方就合同的有關(guān)條款達(dá)成修改或補充協(xié)議，從而改變原合同的內(nèi)容。在合同有效成立后，一方當(dāng)事人要變更合同的內(nèi)容，須征得對方當(dāng)事人的同意。擅自變更的，即構(gòu)成違約，應(yīng)依法承擔(dān)違約責(zé)任。因此，在合同變更問題上，本無第三者介入的余地。但我國《合同法》第54規(guī)定：“下列合同，當(dāng)事人一方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷：（一）因重大誤解訂立的；（二）在訂立合同時顯失公平的。一方以欺詐、脅迫的手段或者乘人之危，使對方在違背真實意思的情況下訂立的合同，受損害方有權(quán)請求人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)變更或者撤銷。當(dāng)事人請求變更的，人民法院或者仲裁機(jī)構(gòu)不得撤銷。”從此條的規(guī)定來看，在具備上述事由的情況下，人民法院或仲裁機(jī)構(gòu)不僅對合同享有撤銷權(quán)，而且對合同內(nèi)容享有裁判變更權(quán)。

一、我國立法存在的問題

1.缺少合同裁判變更的標(biāo)準(zhǔn)

我國《合同法》和相關(guān)司法解釋對人民法院合同裁判變更的標(biāo)準(zhǔn)沒有明確而具體的規(guī)定，因而，司法實踐中出現(xiàn)了合同裁判變更標(biāo)準(zhǔn)不一的現(xiàn)象，有的法官濫用其手中的合同裁判變更權(quán)，對向其給予了好處利益的當(dāng)事人實施明顯不公正的變更標(biāo)準(zhǔn)，有的法官甚至扭曲了對法律本意的理解，這樣做當(dāng)然不利保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益，以致使不少合同裁判變更案件失去公正性，有損當(dāng)事人的合法權(quán)益。我認(rèn)為，我國立法可以借鑒其他各國的有關(guān)規(guī)定，使合同的變更具有一個合理的、可接受的標(biāo)準(zhǔn)，也使法院的行為有了參照系，增加了行為的可預(yù)見性，限制法官的恣意。

2.我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)定

我國現(xiàn)行立法對變更的程序幾乎沒有規(guī)定，這樣不利于公正地解決糾紛。正如沒有規(guī)矩不成方圓。由于我國現(xiàn)行立法沒有對變更的程序進(jìn)行明確而具體的規(guī)定，令司法實務(wù)中的法官們大感困惑與為難，不知該遵循何種程序來進(jìn)行合同的變更，對于涉及專業(yè)性較強(qiáng)的合同，如技術(shù)引進(jìn)、專利轉(zhuǎn)讓等合同的變更，往往獨斷專行，不聽取專業(yè)人士的意見。也不到相關(guān)對口部門征求意見以代替自己粗淺的理解，這樣做的結(jié)果往往有損當(dāng)事人的合法權(quán)益，不利公正的解決糾紛，所以為了更好的為人們服務(wù)，法律應(yīng)該更加的完善，我們應(yīng)該確立這方面的法律規(guī)制，使法官在進(jìn)行合同裁判變更使有程序可循，以便公正快速的解決糾紛，實現(xiàn)法律的目的。

全國人大常委會在5月成立了法規(guī)審查備案室，將“法規(guī)備案”與“違憲違法審查”的概念結(jié)合在一起，發(fā)出一個刺激公眾想象空間的信號。拿破侖曾有名言，“每隔三個月就必須給法國人一點新東西”。但新東西多，有誠意的卻少。全國人大常委會迄今尚未撤銷過一項違憲或違法的法規(guī)；國務(wù)院、最高法院等五種機(jī)關(guān)迄今未向常委會提出過一次審查撤銷的要求；而民間提出的審查建議迄今也尚未有過被采納并啟動審查程序的先例。這三個“尚無先例”哪天被打破，哪天才能說人大的違憲審查終于邁出了第一步。

但由立法機(jī)關(guān)來進(jìn)行的“違憲審查”，無論走多遠(yuǎn)，在憲政的意義上也只能算作違憲審查的第一步。因為這種審查歸根到底是一種自我審查。而“違憲審查”的本質(zhì)，甚至憲法這個概念的本質(zhì)，首先是對立法權(quán)的一種限制。一個議會如果接受一部憲法，就等于承認(rèn)議會的立法權(quán)不完整。譬如承認(rèn)自己不能制定剝奪公民基本權(quán)利的法律，不能制定違背正當(dāng)程序的法律，不能制定有溯及力的法律，等等。一旦承認(rèn)了憲法施加于立法的限制，就會得出一個結(jié)論：全國人大常委會的立法也可能違憲，甚至全國人大全體會議的立法也可能違憲。譬如全國人大制定的《游行示威法》規(guī)定外國人可以在中國境內(nèi)組織、參加游行示威，但中國公民卻“不得在其居住地以外的城市組織、參加當(dāng)?shù)毓竦募瘯⒂涡小⑹就?。這一條就是明顯違憲的。于是再引出一個裁判權(quán)的問題：誰來裁判議會立法是否違憲呢？

一種方法是議會自我裁判。但這會帶來三個問題。

第一，如果立法機(jī)關(guān)享有最高的憲法意義上的裁判權(quán)，立法機(jī)關(guān)的意志就會被推定為憲法的意志。這將意味著對議會而言根本沒有憲法。它的立法權(quán)和自由意志都是無限的。它的每一項立法都將具有憲法的意義。法學(xué)家凱爾森曾指出，“在這種情況下，沒有一個由立法機(jī)關(guān)制定的法律可以被認(rèn)定為違憲”。換句話說就是上帝的任何一句話都不可能被認(rèn)定為違背上帝的意志。因為我們無法將作為最高的憲法裁判者的議會，和作為一個普通立法者的議會區(qū)分開來。

有人以英國為例，說英國的違憲審查權(quán)就在議會，不在法院。但前提在于他們的兩院制，把議會分為了一個相對清靜無為的上院和一個承擔(dān)日常立法工作的下院。兩院制為議會的自我裁判提供了某種可能性，因為它把議會作為憲法裁判者和普通立法者的兩個身份有所區(qū)分。如果議會必須做一個裁判者（譬如彈劾），也要由下院來做控方，由上院做一個相對超越的法官。只有這種情況下把違憲審查的功能放在上院才是適合的。而在單院制下，這種最高的裁判權(quán)要么落不到實處，要么就可能演變成議會專制。

第二，判斷一項立法是否違憲的權(quán)力，本質(zhì)上是一種裁判權(quán)而不是立法權(quán)。而裁判權(quán)的一個基本要求就是中立?！叭魏稳瞬荒茏鏊约旱姆ü佟?，否則就沒有裁判的正義可言。況且人大本身就是立法者，它完全可以通過修改或制定新法來廢除舊法，為什么要傻乎乎背負(fù)一個違憲的名聲呢？所以當(dāng)立法者掌握違憲審查時，一個必然結(jié)果就是立法者將永遠(yuǎn)不會違憲，審查只可能到法規(guī)為止，不可能審查到法律。

本文作者：蘇詠梅工作單位：福建泓源律師事務(wù)所

一、引言

行政司法裁判權(quán)的存在是以行政司法審查制度或行政訴訟制度確立為前提,現(xiàn)在,人們愈來愈普遍的看法是,這一制度的核心在于,將司法機(jī)關(guān)(法院)作為一道屏障,矗立在代表公共權(quán)利的行政機(jī)關(guān)和享有私人權(quán)利的行政相對人之間,運用司法權(quán)力監(jiān)督行政權(quán)力,并籍此給遭受行政權(quán)力侵犯的公民、法人和其他組織提供救濟(jì)。由地各國政治制度等的不同以及由此所受行政法理論影響的不同,其行政訴訟的立法傾向必然存在差異。我們不妨先從關(guān)于行政法作用的三個基本理論中來辯異出我國現(xiàn)行行政訴訟制度的立法傾向以及尋求這種改變的價值取向?？刂普?認(rèn)為,確立行政訴訟的目的在于借助司法權(quán)力控制行政權(quán)力,防止行政專橫,保護(hù)私人權(quán)利。治民論0認(rèn)為,行政訴訟的目的是維護(hù)公共權(quán)利,支持行政機(jī)關(guān)運用行政權(quán)對公民進(jìn)行有效管治,界定個人的權(quán)利義務(wù),規(guī)范個人的行為,防止他們因行為不軌而侵犯公共權(quán)利。平衡論0認(rèn)為,行政訴訟的目的是為了兼顧國家利益、公共利益與個人利益的一致,在行政權(quán)和公民權(quán)兩者之間尋求一種平衡:一方面要發(fā)揮行政權(quán)在維護(hù)社會秩序,增進(jìn)公共利益中的作用,預(yù)防、控制和懲戒公民的違法或濫用行為,另一方面又要支持行使公民權(quán)以防止行政權(quán)的專橫與濫用,監(jiān)督行政權(quán)的行使并保護(hù)相對弱小的公民權(quán)免受行政權(quán)侵犯。5行政訴訟法6制定的時候,王漢斌在闡明我國界定現(xiàn)行行政訴訟受案范圍的其中兩條立法理由時指出:第一,從保障公民、法人和其他組織的合法權(quán)益出發(fā),適當(dāng)擴(kuò)大法院現(xiàn)行受理行政案件的范圍;第二,正確處理審判權(quán)與行政權(quán)的關(guān)系,人民法院對行政案件應(yīng)當(dāng)依法審理,但不要代替行政機(jī)關(guān)對行政機(jī)關(guān)在法律、法規(guī)規(guī)定范圍的行政行為進(jìn)行干預(yù),不要代替行政機(jī)關(guān),行使行政權(quán)力,以保障行政機(jī)關(guān)依法有效地進(jìn)行行政管理。從這段立法說明不難看出,我國的行政訴訟制度是深受平衡論的行政法理論影響的0。[1]十余年過去了,現(xiàn)在國家政治生活的各個方面已發(fā)生了深刻的變化,我們應(yīng)當(dāng)更加注重對公民權(quán)利的保護(hù),因為行政權(quán)是以國家強(qiáng)制力和強(qiáng)大的人力、物力作后盾,是強(qiáng)大的,而公民權(quán)無論是個人還是組織其力量仍顯弱小,不能與強(qiáng)大的行政權(quán)相抗衡,我國行政法中行政機(jī)關(guān)與相對方權(quán)利義務(wù)關(guān)系處于一種不平衡狀態(tài),因此,防止處于強(qiáng)勢地位的行政權(quán)被濫用,加強(qiáng)司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督,拓展行政司法裁制權(quán),加大對公民權(quán)利的救濟(jì)勢所必然,本文試圖對行政司法裁判及其拓展的相關(guān)問題作些探討。

二、行政司法裁制權(quán)的基本內(nèi)涵

行政司法裁制權(quán)又稱行政司法審查權(quán),是指法院有依照法律對行政機(jī)關(guān)或依法授權(quán)的組織和個人在實施行政管理過程中因行政行為與相對人引發(fā)的爭議而予以受理、審理、裁決和執(zhí)行的權(quán)利,行政司法裁判權(quán)是建立在行政訴訟制度的基礎(chǔ)上的,共具體體現(xiàn)在以下幾個方面:1、受理權(quán)。又稱法院對行政爭議的初始管轄權(quán)或主管權(quán),它解決了行政機(jī)關(guān)的行政行為是否應(yīng)當(dāng)接受法院(司法機(jī)關(guān))審查和監(jiān)督問題,解決了行政相對人的權(quán)益受行政機(jī)關(guān)不法侵害而是否提供司法救濟(jì)部題。因而,受理權(quán)的確立是確立行政訴訟制度的基本前提。2、審理權(quán)。是指法院對被提起訴訟的行政行為按照預(yù)定的程序和標(biāo)準(zhǔn)(行政行為是否合法及行政自由裁量行為是否正當(dāng))進(jìn)行聽證、審查的權(quán)利。它解決了法院行使司法裁判權(quán)的標(biāo)準(zhǔn)和方法問題。3、裁決權(quán)。是指法院通過審查,對行政行為的合法性和行政自由裁量行為的正當(dāng)性作出評判和裁斷,以決定是否維持,撤銷或變更的權(quán)利。甚至包括法院責(zé)令行政機(jī)關(guān)重新作出行政行為或進(jìn)行賠償?shù)臋?quán)利。它回答的是行政行為的最終法律后果問題。4、執(zhí)行權(quán)。是指法院對自己作出的生效的具有執(zhí)行內(nèi)容的行政裁決強(qiáng)制地付諸實現(xiàn),以使受到損害的相對人的權(quán)利得到最終救濟(jì)的權(quán)利。行政司法裁判權(quán)的另一個特殊表現(xiàn)形式還應(yīng)包括法院有依照法律、法規(guī)規(guī)定,對行政機(jī)關(guān)依照其終局的行政決定申請法院執(zhí)行時法院依正當(dāng)職責(zé)對該行政決定主動審查并對這類正確的行政決定予以強(qiáng)制執(zhí)行,以實現(xiàn)行政目的權(quán)利,這是一種非典型的也非嚴(yán)格程序的行政司法審查,但就其本質(zhì)而言,不能不說它是一種較為特殊的司法審查(裁判)權(quán)。

三、行政司法裁判權(quán)制度的確立