1997年修訂后的刑事訴訟法以來(lái)，中國(guó)的刑事辯護(hù)制度在復(fù)蘇之后再次進(jìn)入“發(fā)展瓶頸”期。一方面是刑事案件的數(shù)量在逐年攀升，另一方面刑事案件中律師參與辯護(hù)的比例卻在逐年下降。刑事辯護(hù)律師的執(zhí)業(yè)環(huán)境和訴訟地位不但沒(méi)有象人們預(yù)期那樣隨著新刑事訴訟法的實(shí)施而有所改善和提升，反而變得更糟糕，據(jù)統(tǒng)計(jì)，從1997年到2005年初全國(guó)共有500多名律師身陷囹圄。全國(guó)律師協(xié)會(huì)曾對(duì)23個(gè)律師偽證罪的案例進(jìn)行統(tǒng)計(jì)分析，結(jié)果表明，其中11個(gè)案件涉嫌的律師被無(wú)罪釋放或撤案，6個(gè)獲有罪判決，1個(gè)被免予刑事處分，5個(gè)尚未結(jié)案，錯(cuò)案率50％以上?！靶剔q難”問(wèn)題遂成為理論和實(shí)務(wù)界熱議的話題。

筆者認(rèn)為：刑事辯護(hù)制度上的缺陷是造成“刑辯難”問(wèn)題的癥結(jié)所在。對(duì)于刑事辯護(hù)制度上的缺陷人們討論得很多，普通認(rèn)為現(xiàn)行刑事辯護(hù)制度的不完善集中體在律師的調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)、律師辯護(hù)意見(jiàn)難以被采納、律師在偵查階段的訴訟身份不明確等等方面。但其根本缺陷在于“辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷”，上述辯護(hù)律師調(diào)查取證權(quán)、會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)等等方面的缺陷，只是結(jié)構(gòu)性缺陷的反映和表現(xiàn)。

一、我國(guó)辯護(hù)制度結(jié)構(gòu)性缺陷的體現(xiàn)

1996年刑事訴訟法的修改，一個(gè)亮點(diǎn)就是借鑒了當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)的一些優(yōu)點(diǎn)，如律師從偵查階段開(kāi)始可以介入程序；避免法官在庭前全面深入接觸案情，規(guī)定起訴書中有明確的指控犯罪事實(shí)并且附有證據(jù)目錄、證人名單和主要證據(jù)復(fù)印件或者照片的，就應(yīng)當(dāng)決定開(kāi)庭審判（原來(lái)的作法是檢察院在庭前將全部案件材料移交給法院，法院在庭前審查所有案件材料后再?zèng)Q定開(kāi)庭，或者退補(bǔ)偵查，或者要求撤訴）；確立了控辯式庭審方式，希望法官在庭審中了解和認(rèn)定案情，避免先入為主，防止法官包攬庭審活動(dòng)的做法等等。

我國(guó)這種生硬而簡(jiǎn)單地將當(dāng)事人主義刑事訴訟結(jié)構(gòu)和職權(quán)主義訴訟結(jié)構(gòu)相互嫁接的立法嘗試，從法律實(shí)施的結(jié)果上看，并沒(méi)有達(dá)到預(yù)期的目的。大體上說(shuō)，我國(guó)辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)性缺陷體現(xiàn)在下列方面：

1、被追訴人及其辯護(hù)律師的訴訟地位邊緣化

摘要:刑事辯護(hù)制度源起西方社會(huì)，它是犯罪嫌疑人、被告人有權(quán)獲得辯護(hù)這一憲法原則在刑事訴訟中的體現(xiàn)與保障，它是現(xiàn)代國(guó)家法律制度的重要組成部分。該制度的健全與完善是一國(guó)刑事訴訟程序民主化與科學(xué)化的重要標(biāo)志。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)制度；辯護(hù)權(quán)；律師辯護(hù)

1.刑事辯護(hù)制度的理論，刑事辯護(hù)制度

1.1刑事辯護(hù)、辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)制度

刑事辯護(hù)是指犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人針對(duì)控訴一方的指控而進(jìn)行的論證犯罪嫌疑人、被告人無(wú)罪、罪輕、減輕或免除罪責(zé)的反駁和辯解，以保護(hù)其合法權(quán)益的訴訟行為。其實(shí)質(zhì)是給刑事被追訴者一個(gè)為自己說(shuō)話的機(jī)會(huì)，使之能夠以主體身份對(duì)刑事訴訟程序進(jìn)行“富有意義的”、“有效的”參與。通過(guò)刑事辯護(hù)，行使辯護(hù)權(quán)對(duì)法官的最后裁判的形成發(fā)揮有利于自己的影響和作用。辯護(hù)權(quán)是犯罪嫌疑人、被告人及其辯護(hù)人依法享有的針對(duì)犯罪嫌疑人、被告人的偵查和控訴進(jìn)行防御的訴訟權(quán)利。它是針對(duì)有攻擊性的指控而進(jìn)行的，是被追訴者最基本、最核心的訴訟權(quán)利。它是刑事辯護(hù)制度得以產(chǎn)生形成的基礎(chǔ)，不承認(rèn)犯罪嫌疑人、被告人的辯護(hù)權(quán)就不可能有刑事辯護(hù)制度。刑事辯護(hù)制度是法律確定的關(guān)于辯護(hù)權(quán)、辯護(hù)種類、辯護(hù)方式、辯護(hù)人的范圍、辯護(hù)人的責(zé)任、辯護(hù)人的權(quán)利與義務(wù)等一系列規(guī)則的總稱。辯護(hù)制度是辯護(hù)權(quán)的保障，各種辯護(hù)制度都是為了保障犯罪嫌疑人、被告人充分、正確行使辯護(hù)權(quán)而設(shè)立。

1.2刑事辯護(hù)制度的基本內(nèi)容

一、刑事辯護(hù)制度的文化品格

刑事辯護(hù)制度之所以在西方法律領(lǐng)域中得以形成和發(fā)展，不是一個(gè)偶然的現(xiàn)象，而是有著其深刻的文化根源。這種孕育并且催生出刑事辯護(hù)制度的西方傳統(tǒng)文化使刑事辯護(hù)制度從它形成的第一天起，就深深地烙上了母體文化的胎印，并在這種母體文化中不斷變化、發(fā)展，從而鑄就自身獨(dú)特的文化品格。

對(duì)人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)是刑事辯護(hù)制度內(nèi)含的文化主題。這一主題的延伸和擴(kuò)展集中表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人價(jià)值的關(guān)注和優(yōu)先思考。在刑事辯護(hù)制度的操作下，被告人不再被視為刑事訴訟的客體，而是逐步地確立并且鞏固其獨(dú)立、平等的刑事訴訟主體資格，從而獲得一個(gè)自主決定的人的地位。這正是西方傳統(tǒng)法律文化中個(gè)人本位價(jià)值觀的原點(diǎn)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀認(rèn)為，每一個(gè)人都是理性的自然存在，任何人都無(wú)權(quán)將他人視為達(dá)到主觀目的的手段，每個(gè)人總是將自我視為目的。正因?yàn)槊總€(gè)人都被視為自治的主體人、目的人，所以個(gè)人也就獲得了一種獨(dú)立的、平等的主體地位。社會(huì)是獨(dú)立、平等的個(gè)人的自愿聯(lián)合——不管是出于自然愿望還是所謂的理性意愿，個(gè)人價(jià)值優(yōu)先于社會(huì)價(jià)值。與個(gè)人本位價(jià)值觀必然相伴的是權(quán)利本位的法律觀念。自由是個(gè)人價(jià)值的核心，自由即意味著權(quán)利?；舨妓乖谡摷白杂蓵r(shí)指出：“自由首先以自然權(quán)利而存在，自然權(quán)利就是一個(gè)人按照自己所愿意的方式運(yùn)用自己的力量保全自己的天性——也就是保全自己的生命——的自由。（注：[英]霍布斯：《利維坦》，黎思復(fù)、黎遷弧譯，商務(wù)印書館，1985年版，第165頁(yè)。）權(quán)利本位的法律觀念認(rèn)為，公民有權(quán)主宰國(guó)家，國(guó)家以保證公民主人地位的獲得為絕對(duì)義務(wù)。（注：徐顯明：《論“法治”的構(gòu)成要件》，《法學(xué)研究》，1996年第3期）在涉及公民重要權(quán)利——生命、自由、財(cái)產(chǎn)、名譽(yù)等權(quán)利的剝奪與否時(shí)，刑事辯護(hù)制度體現(xiàn)了權(quán)利本位的價(jià)值取向，表現(xiàn)為對(duì)個(gè)人權(quán)利的偏重思考，并通過(guò)被告人主體作用的發(fā)揮，達(dá)到以個(gè)人權(quán)利制約國(guó)家權(quán)力的目的。

個(gè)人本位和權(quán)利本位是西方傳統(tǒng)法律文化的核心內(nèi)容。這種文化淵源可以上溯到古希臘文明和古羅馬文明。與東方的農(nóng)耕文明不同，古希臘社會(huì)是一個(gè)處于半島之上，從事商業(yè)海運(yùn)的社會(huì)。古羅馬帝國(guó)更是一個(gè)橫跨三洲、環(huán)抱地中海、簡(jiǎn)單商品經(jīng)濟(jì)高度發(fā)達(dá)的社會(huì)。在這種商業(yè)社會(huì)里，個(gè)人不再固定系屬于某種血緣集團(tuán)，人與人之間、人與社會(huì)之間更多地表現(xiàn)為契約關(guān)系而不是身份關(guān)系?！白鳛樽杂珊弦獾漠a(chǎn)物，契約關(guān)系首先是一種理性關(guān)系。關(guān)系的雙方不僅作出了一項(xiàng)自由的選擇，而且都清楚地知道這種選擇的意義，了解這種關(guān)系的全部?jī)?nèi)容以及他們各自的權(quán)利和義務(wù)。自然，這是以個(gè)人充分意識(shí)到自己的責(zé)任為前提的。所以其次，契約關(guān)系意味著個(gè)人意識(shí)的發(fā)達(dá)?！保ㄗⅲ毫褐纹剑骸斗ㄞq》，貴州人民出版社，1992年版，第37頁(yè)。）這種理性化的契約關(guān)系，一方面以個(gè)人自主平權(quán)為前提，但另一方面又反過(guò)來(lái)促進(jìn)個(gè)人主體意識(shí)的增長(zhǎng)。這種契約關(guān)系，滋潤(rùn)著人們自由、平等、權(quán)利等法權(quán)觀念的發(fā)達(dá)。所以，這就為高揚(yáng)個(gè)人價(jià)值的制度及觀念體系的生成，提供了社會(huì)條件。（注：公丕祥：《法律文化的沖突與融合》，中國(guó)廣播電視出版社，1993年版，第36頁(yè)。）在經(jīng)過(guò)了近千年的中世紀(jì)思想禁錮之后，這種個(gè)人本位和權(quán)利本位的價(jià)值觀也隨著啟蒙思想家的大力宣揚(yáng)鼓吹而再度成為西方法律文化的主流。啟蒙思想家們依據(jù)自然法學(xué)說(shuō)，宣揚(yáng)每個(gè)人都具有與生俱來(lái)的、不可剝奪的自然權(quán)利，并進(jìn)而提出“人民主權(quán)”學(xué)說(shuō)。隨著資產(chǎn)階級(jí)革命的勝利，這種觀念也上升為法律觀念而推崇備至。1776年的美國(guó)獨(dú)立宣言寫道：“我們認(rèn)為這些真理是不言而喻的：人人生而平等，他們都從他們的造物主那里被賦予了某種不可轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，其中包括生命權(quán)、自由權(quán)和追求幸福的權(quán)利?！彪S后的法國(guó)的《人權(quán)宣言》亦把“人的自然的和不可動(dòng)搖的權(quán)利”提高為“自由、財(cái)產(chǎn)、安全和反抗壓迫?！闭窃谶@種法律理念或制度性法律文化的指導(dǎo)下，刑事辯護(hù)制度才得以在刑事訴訟法律制度中建立起來(lái)。也是因?yàn)檫@種法律理念，刑事辯護(hù)制度的文化主題——對(duì)人的尊嚴(yán)給予平等的尊重和保護(hù)——才得以確立。

具體而言，刑事辯護(hù)制度的這一文化主題是通過(guò)其文化品格的塑造而逐步凸現(xiàn)的。通過(guò)對(duì)個(gè)人本位和權(quán)利本位價(jià)值觀的深入分析，結(jié)合考察刑事辯護(hù)制度的結(jié)構(gòu)與功能，我們可以大致從以下四個(gè)方面對(duì)刑事辯護(hù)制度的文化品格加以把握。

（一）獨(dú)立。被告人在刑事訴訟中的獨(dú)立是刑事辯護(hù)制度對(duì)其賴以產(chǎn)生的個(gè)人本位的西方傳統(tǒng)法律文化的一種回應(yīng)。這種個(gè)人本位的價(jià)值觀認(rèn)為，每一個(gè)人都是理性的存在，在人格上都是彼此獨(dú)立的。換言之，每一個(gè)人都是自己的主人，即自治的主體，因而有權(quán)要求他人將自己作為人類尊嚴(yán)的一個(gè)獨(dú)立的人格載體來(lái)尊重，而不應(yīng)被作為一種工具或物體對(duì)待。由此出發(fā)，個(gè)人不僅獨(dú)立于他人，而且獨(dú)立于社會(huì)或國(guó)家。因此，個(gè)人價(jià)值不輸于社會(huì)價(jià)值的結(jié)論是合乎邏輯的，也是合理的。刑事辯護(hù)制度的確立使個(gè)人本位的法律價(jià)值觀滲入到刑事訴訟中，從而使被告人獲得一種獨(dú)立的訴訟主體資格，其平等的法律地位也因此而得以確立。根據(jù)刑事辯護(hù)制度的規(guī)定，被告人不僅有權(quán)獨(dú)立地提出自己無(wú)罪、罪輕或減輕、免除其刑罰處罰的主張，而且可獨(dú)立地反擊控訴，甚至聘請(qǐng)辯護(hù)人協(xié)助反擊控訴，這就使被告人對(duì)有關(guān)自己利益的處分行為擁有了一種獨(dú)立的、實(shí)際的影響力。這種影響力的存在和主動(dòng)發(fā)揮，使被告人在刑事訴訟中獨(dú)立的人格力量得以張揚(yáng)并受到充分的尊重，從而使其在刑事訴訟中的地位得到徹底的改觀：他不再被視為也因此不能視為刑事訴訟的客體，任何損害他的人格尊嚴(yán)的行為——刑訊逼供或者使其肉體與精神受到侵害的其他行為都應(yīng)為法律所禁止。換言之，被告人因此而上升到刑事訴訟主體的法律地位。這種主體地位使被告人得以獨(dú)立地影響到訴訟的進(jìn)程，從而發(fā)揮其在刑事訴訟程序中獨(dú)立的角色作用。正是因?yàn)樾淌罗q護(hù)制度對(duì)被告人在刑事訴訟程序中獨(dú)立地位的支撐，才決定了刑事訴訟中控、辯、裁三方職能的分化和獨(dú)立，從而奠定并且維系了現(xiàn)代刑事訴訟結(jié)構(gòu)的基本格局。

摘要

死刑是重要的社會(huì)防衛(wèi)手段，它是剝奪犯罪分子生命的最嚴(yán)厲的刑罰，具有不可復(fù)還性。當(dāng)今世界各國(guó)對(duì)死刑事都采取了極為慎重的態(tài)度。一些國(guó)家廢除了死刑，在保留死刑的國(guó)家，也都在訴訟程序上采取了有別于其他自由刑案件的特殊保障，以加強(qiáng)死刑判決可靠性和減少對(duì)死刑的適用。在死刑的程序控制中，加強(qiáng)對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的保障是限制死刑適用的重要方法之一。律師在死刑案件中的辯護(hù)是刑事辯護(hù)制度的重要組成部分。辯護(hù)律師在死刑案件中的有效參與，有助于保障死刑判決的公正性、可靠性，并能有效地推進(jìn)刑罰制度向輕刑化方向發(fā)展。上述旨在提高我國(guó)死刑案件辯護(hù)質(zhì)量的若干建議有待納入刑事司法制度改革的總體規(guī)劃，以順應(yīng)限制和減少死刑適用的世界性潮流.在本文中，筆者擬從比較法的角度，對(duì)死刑案件中的辯護(hù)問(wèn)題進(jìn)行探討，以期對(duì)完善我國(guó)相關(guān)制度、提高我國(guó)死刑案件中的辯護(hù)質(zhì)量有所裨益。

關(guān)鍵詞:死刑案件,辯護(hù)權(quán),律師

一、死刑案件中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)保障之概況

聯(lián)合國(guó)經(jīng)濟(jì)社會(huì)理事會(huì)1984年5月25日通過(guò)的《關(guān)于保護(hù)面對(duì)死刑的人的權(quán)利的保障措施》第4、5、6條作了以下規(guī)定：（1）只有在對(duì)被告的罪行根據(jù)明確和令人信服的證據(jù)而對(duì)事實(shí)沒(méi)有其他解釋余地的情況下，才能判處死刑；（2）只有在經(jīng)過(guò)法律程序提供確保審判公正的各種可能的保障，至少相當(dāng)于《公民權(quán)利與政治權(quán)利國(guó)際公約》第14條所載的各項(xiàng)措施，包括任何被懷疑或者被控告犯了可判處死刑罪的人有權(quán)在訴訟過(guò)程中的每一階段取得適當(dāng)法律協(xié)助后，才可根據(jù)主管法庭的終審執(zhí)行死刑；（3）任何被判處死刑的人有權(quán)向較高級(jí)的法院上訴，并應(yīng)采取步驟確保必須提出這種上訴。

與聯(lián)合國(guó)文件的規(guī)定相一致，在保留死刑的國(guó)家，在刑事訴訟中對(duì)被告人辯護(hù)權(quán)的行使主要提供了以下兩方面的特殊保障：

一、民國(guó)律師職業(yè)活動(dòng)的具體特點(diǎn)

在民國(guó)成立時(shí)，我國(guó)的法律體制還剛起步，從事律師這個(gè)職業(yè)的人一般都有較好的法學(xué)知識(shí)，或者有比較多的法律經(jīng)驗(yàn)，他們的職業(yè)水平普遍都較高，有較好的道德品行，律師和法官可以在身份方面相互替換。那么民國(guó)時(shí)期律師職業(yè)活動(dòng)有著什么樣的特點(diǎn)呢，下面筆者就淺談民國(guó)不同階段的律師在從事職業(yè)活動(dòng)中的一些階段性特征：

（1）職業(yè)雛形日益顯現(xiàn)。我們知道，我國(guó)的律師職業(yè)正確立在晚清民國(guó)初年，這個(gè)時(shí)候國(guó)家的法律制度剛剛建立，律師行業(yè)發(fā)展迅速，作為一種新職業(yè)方式出現(xiàn)，他們都在西方國(guó)家里學(xué)習(xí)到了正規(guī)的法律知識(shí)。在具體從事職業(yè)律師活動(dòng)中，盡管沒(méi)有完善系統(tǒng)的國(guó)內(nèi)法律條件和職業(yè)準(zhǔn)則，但基于西方法學(xué)思想的影響，他們的職業(yè)活動(dòng)又充滿著很強(qiáng)的民主性。

（2）行業(yè)活動(dòng)日漸規(guī)范。律師隊(duì)伍的大規(guī)模發(fā)展是在袁世凱政府結(jié)束統(tǒng)治以后[3]40。這段時(shí)間被稱為是法律制度發(fā)展的最關(guān)鍵的時(shí)期，社會(huì)經(jīng)過(guò)動(dòng)蕩發(fā)展后，政權(quán)已經(jīng)相對(duì)穩(wěn)定，經(jīng)濟(jì)迅速恢復(fù)，從而律師與法律制度都在向前發(fā)展。這時(shí)，國(guó)民政府便開(kāi)始建立具有國(guó)家權(quán)威的法律制度和開(kāi)展法律工作。并基于前期北京政府制定的法律制度，參考西方已有成熟法律體制，在很短的時(shí)間里先后制定了民事法律、刑事法律及訴訟法律等，這些法律的制定都為后期的法律工作打下良好的基礎(chǔ)。這種背景下，律師的工作也慢慢發(fā)展起來(lái)，他們的從業(yè)能力不斷增強(qiáng)，在執(zhí)行操作也很規(guī)范。

（3）行業(yè)活動(dòng)凸顯愛(ài)國(guó)色彩。在抗日戰(zhàn)爭(zhēng)期間，國(guó)家形勢(shì)嚴(yán)峻，經(jīng)濟(jì)動(dòng)蕩，中國(guó)還處于半殖民地社會(huì)，日本占領(lǐng)了我國(guó)一半的領(lǐng)土，并在占領(lǐng)區(qū)中建立偽政權(quán)，中國(guó)的國(guó)家主權(quán)被損害，并且司法體制被拋棄，律師幾乎不能從事任何活動(dòng)，這時(shí)，有些律師為了民族大義，參加革命，也有一些律師在沒(méi)有被占領(lǐng)的地區(qū)繼續(xù)按照我國(guó)法律體制從事律師工作。在八年抗日勝利后，有過(guò)一段無(wú)戰(zhàn)爭(zhēng)期，但因國(guó)共兩黨的分歧，中國(guó)又陷入了戰(zhàn)爭(zhēng)狀態(tài)，國(guó)民黨政府因太專注于戰(zhàn)爭(zhēng)的勝利，以至于出現(xiàn)軍事凌駕于司法之上，司法工作的獨(dú)立性被破壞，繼而出現(xiàn)很多司法問(wèn)題，律師在處理事務(wù)過(guò)程中因社會(huì)的不穩(wěn)定被迫中斷，所以司法工作開(kāi)展非常困難。

二、民國(guó)初期我國(guó)職業(yè)律師的社會(huì)地位及其活動(dòng)范圍

關(guān)鍵詞：辯論原則、理論依據(jù)、當(dāng)事人、法院、大陸法系、辯護(hù)原則

一、民事訴訟辯論原則的定義

所謂辯論，指的是當(dāng)事人雙方在法院主持下，就案件事實(shí)和運(yùn)用法律的問(wèn)題，陳述各自的主張和意見(jiàn)，相互進(jìn)行反駁和答辯，以爭(zhēng)取對(duì)自己有利的訴訟結(jié)果，維護(hù)自己的合法權(quán)益；人民法院則通過(guò)辯論查明案件事實(shí)。[1]對(duì)此，德國(guó)的法學(xué)家肯納認(rèn)為：辯論一般指當(dāng)事人在訴訟中所提出的事實(shí)，并且經(jīng)過(guò)辯論才可以作為法院判決依據(jù)的一項(xiàng)訴訟的基本原則。當(dāng)事人沒(méi)有提出的事實(shí)，就不能作為判決的依據(jù)，法院不主動(dòng)調(diào)查，即使調(diào)查了而不經(jīng)當(dāng)事人提出仍不能做為判決的依據(jù)。英美法系國(guó)家了多采用此觀點(diǎn)。

二、辯論原則的理論根據(jù)和法律依據(jù)

當(dāng)今世界，在民事訴訟領(lǐng)域其主要有如下幾種學(xué)說(shuō)：

其一，手段說(shuō)：即人都有一種趨利避害的心理。對(duì)于民事?tīng)?zhēng)議而言，對(duì)雙方當(dāng)事人都有利害關(guān)系。正是由于這種利害關(guān)系的驅(qū)駛，雙方當(dāng)事人都必然想盡辦法，竭盡全力去搜集和提出所有有利于自己的證據(jù)這樣，利已的心理趨勢(shì)成了法院解決訴訟的杠桿，輕易地推動(dòng)訴訟的發(fā)展。這樣做，一則可以防法官在搜集證據(jù)中的不盡力或偏袒一方。二則如果當(dāng)事者不積極的收集證據(jù)。那么敗訴風(fēng)險(xiǎn)的負(fù)擔(dān)就從制度上給確定下來(lái)了。但因?yàn)樽约阂呀?jīng)被給予了充分的機(jī)會(huì)表達(dá)自己的觀點(diǎn)和提出證據(jù)，并且由相信是公正無(wú)私的法官進(jìn)行了慎重地審理，但由于自己舉證不利而敗訴，所以對(duì)結(jié)果的不滿也就只能接受。正如日本學(xué)者三月章教授指出：在一般的民事訴訟中之所以要采取辯論主義，是因?yàn)槊袷略V訟以私益糾紛為其對(duì)象，當(dāng)事人能直接并且一次性地感覺(jué)到其解決的利害的緣故。因此，利用當(dāng)事人的利己之心，將提供訴訟資料的責(zé)任委任給他，則能夠期望得到充分必要的資料。（如果資料不充分，而判決對(duì)其產(chǎn)生不利，則將責(zé)任歸屬于當(dāng)事人就無(wú)所謂不妥當(dāng)）

摘要:改革開(kāi)放以來(lái)，隨著我國(guó)法治水平的不斷提高，在刑事訴訟中律師辯護(hù)制度的恢復(fù)，有效的促進(jìn)了刑事司法的進(jìn)步。為了進(jìn)一步提高刑事訴訟中被告人權(quán)利保護(hù)的水平，我國(guó)刑事訴訟中律師為被告人所進(jìn)行的辯護(hù)活動(dòng)類型進(jìn)一步多樣化，從無(wú)罪辯護(hù)、罪輕辯護(hù)、程序辯護(hù)逐步探索出了一個(gè)獨(dú)特的更加適宜中國(guó)社會(huì)司法現(xiàn)狀的量刑辯護(hù)，隨著我國(guó)刑事審判制度中定罪與量刑程序的逐步分離與規(guī)范化，量刑辯護(hù)正在中國(guó)刑事訴訟過(guò)程中發(fā)揮著越來(lái)越重要的作用。在我國(guó)現(xiàn)階段的司法審判定罪環(huán)境中，可以有效的保護(hù)被告人的權(quán)益，減少被告人利益的損失，同時(shí)，量刑辯護(hù)在當(dāng)前的司法實(shí)踐中還存在一些不合理、不規(guī)范的現(xiàn)象，也值得我們進(jìn)一步探究量刑辯護(hù)在中國(guó)實(shí)踐的意義。

關(guān)鍵詞:刑事訴訟;量刑辯護(hù);司法實(shí)踐

一、量刑辯護(hù)制度的域外借鑒

縱觀世界，在量刑辯護(hù)制度建設(shè)與實(shí)踐方面，美國(guó)無(wú)疑是實(shí)踐這一制度最為完善與經(jīng)驗(yàn)最為豐富之國(guó)家。在其以當(dāng)事人主義為主導(dǎo)的刑事訴訟程序中，控辯雙方以平等武裝為原則，法官作為消極的中立裁判者，給予雙方充分的法律攻擊與法律防御的自由。首先，美國(guó)的刑事司法制度中，定罪程序與量刑程序完全分離，這樣就導(dǎo)致美國(guó)的律師辯護(hù)明顯的分為定罪辯護(hù)與量刑辯護(hù)兩個(gè)階段，在這兩個(gè)相互較為獨(dú)立的階段中，律師可以充分的為被告人爭(zhēng)取其自身的最大利益，即使被告人在刑事審判階段中被定罪，律師在量刑階段中還擁有足夠的法律空間來(lái)為被告人爭(zhēng)取到一個(gè)有利于自身的量刑結(jié)果。其次，美國(guó)在其刑事訴訟過(guò)程中的不同階段，不同程度的設(shè)置了容許量刑辯護(hù)存在的制度空間。在美國(guó)，輕罪案件通常情況下會(huì)通過(guò)辯訴交易得到了結(jié)，辯訴交易通常發(fā)生在法庭進(jìn)行正式審判之前，通常是由檢察官代表政法向被告人的律師提出交易條件，通常是指控罪名與量刑建議，這時(shí)被告人的律師會(huì)衡量檢察官的建議并且向被告人說(shuō)明情況，在尊重被告人自由意志的前提下，辯護(hù)律師會(huì)根據(jù)自己的司法經(jīng)驗(yàn)與法律實(shí)踐對(duì)檢察官的方案進(jìn)行討價(jià)還價(jià)，運(yùn)用一系列司法技巧，比如律師通常熟悉其所在州的刑事法律量刑指南，在辯訴交易的協(xié)商中通常會(huì)爭(zhēng)取較低的量刑。在定罪階段過(guò)后，在獨(dú)立的量刑程序中，辯護(hù)人還可以采取一系列措施來(lái)保護(hù)被告人的權(quán)益，比如提議被告人是否使用陪審團(tuán)進(jìn)行審判，辯護(hù)律師還可以進(jìn)行證據(jù)調(diào)查與證據(jù)整理，在某些情況下，辯護(hù)律師可以申請(qǐng)召開(kāi)量刑聽(tīng)證會(huì)，在聽(tīng)證會(huì)中可以進(jìn)行傳喚證人或者交叉詢問(wèn)，幾乎相當(dāng)于對(duì)于量刑結(jié)果重新召開(kāi)一場(chǎng)審判，辯護(hù)律師可以進(jìn)行充分的量刑辯護(hù)，提出自己的量刑意見(jiàn)。再次，由于美國(guó)對(duì)于法律與規(guī)則的重視，美國(guó)的聯(lián)邦層面與許多州都制定有許多規(guī)范的量刑指南，這就有效的規(guī)范了量刑制度的程序與結(jié)果，做到有法可依，有效的減少人為操作的失誤，在很大程度上也限制了司法權(quán)力的濫用，保證了被告人的合法利益。

二、中國(guó)量刑辯護(hù)制度的建立與發(fā)展

1979年改革開(kāi)放之后，隨著法律秩序恢復(fù)與重建，在刑事訴訟中，恢復(fù)與完善了律師的辯護(hù)功能，隨著我國(guó)《刑法》、《刑事訴訟法》、《律師法》的修訂與完善，逐步確立了刑事訴訟過(guò)程中辯護(hù)律師的會(huì)見(jiàn)權(quán)、閱卷權(quán)與調(diào)查取證權(quán)，律師獲得了在刑事訴訟過(guò)程中利用法律武器維護(hù)被告人權(quán)力的活動(dòng)空間，有效的促進(jìn)了控辯雙方的力量平衡，在很大程度上對(duì)公權(quán)力形成了制約，促使刑事訴訟程序的進(jìn)一步規(guī)范化，體現(xiàn)了公平正義的訴求。我國(guó)作為大陸法系的國(guó)家，從歷史淵源與現(xiàn)實(shí)圖景來(lái)講，刑事審判中，定罪程序與量刑程序幾乎是合爾為一的。但是，隨著法治理念與法治水平的進(jìn)步，同時(shí)也由于全球刑事訴訟國(guó)際準(zhǔn)則的推動(dòng)，我國(guó)進(jìn)行了一輪又一輪的司法改革，刑事訴訟程序的方方面面都在發(fā)生著巨大的變化。其中，定罪程序與量刑程序的適度分離，量刑程序的相對(duì)獨(dú)立性以及律師量刑辯護(hù)制度的出現(xiàn)，都是我國(guó)法制進(jìn)步的具體體現(xiàn)，有效的保護(hù)了被告人的人權(quán)狀況，提高了量刑的準(zhǔn)確性與公正性。我國(guó)律師量刑辯護(hù)制度主要體現(xiàn)在律師的量刑建議權(quán)方面，隨著我國(guó)量刑度的改革而出現(xiàn)，首先是國(guó)家通過(guò)兩個(gè)階段的試點(diǎn)，從檢察機(jī)關(guān)開(kāi)始推行量刑建議，經(jīng)歷了從地方試點(diǎn)到全國(guó)推行的過(guò)程，隨著2010年10月，“兩高三部”《量刑程序意見(jiàn)》，正式規(guī)范了檢查機(jī)關(guān)履行量刑建議權(quán)的程序與具體方式，這在一個(gè)側(cè)面也為辯護(hù)律師進(jìn)行量刑辯護(hù)提供了制度方面的突破口。由此，在刑事訴訟過(guò)程中，律師可以就檢查機(jī)關(guān)所提出的量刑建議進(jìn)行有針對(duì)性的辯護(hù)，對(duì)于檢查機(jī)關(guān)所主張的刑罰程度，可以進(jìn)行罪輕辯護(hù)，通過(guò)對(duì)檢查機(jī)關(guān)證據(jù)的質(zhì)疑與反駁，律師自己收集的有利于被告人的證據(jù)，對(duì)于案卷記錄中有利于減輕被告人犯罪情節(jié)的記錄，維護(hù)被告人的利益，爭(zhēng)取有利于被告人的刑事處罰，同時(shí)也凸顯了罪責(zé)行相適應(yīng)的刑法準(zhǔn)則價(jià)值。在我國(guó)現(xiàn)行的司法制度當(dāng)中，刑事訴訟中的量刑辯護(hù)制度處于萌芽狀態(tài)，我國(guó)的量刑辯護(hù)程序在很大程度上制度性的因素不強(qiáng)，人為因素占據(jù)主導(dǎo)地位，量刑辯護(hù)程序的啟動(dòng)與適用，作用發(fā)揮的大小，基本上由被告人律師的業(yè)務(wù)水平?jīng)Q定。但是，隨著越來(lái)越多的被告人法律意識(shí)的增強(qiáng)，律師介入刑事案件辯護(hù)的逐漸增多，我國(guó)的量刑辯護(hù)制度也在實(shí)踐中逐步的得到確立，并且由于我國(guó)面積的廣大，各地的司法實(shí)踐同，律師量刑辯護(hù)制度也呈現(xiàn)出了一定的地域化特征。

一、刑事強(qiáng)制措施的修改完善

1.拘傳。由于現(xiàn)行刑事訴訟法沒(méi)有區(qū)分拘傳與傳喚之間不同的適用對(duì)象和條件，因此修正案應(yīng)明確拘傳僅適用于經(jīng)合法傳喚沒(méi)有正當(dāng)理由拒不到案的，或者根據(jù)案情應(yīng)當(dāng)直接進(jìn)行拘傳的。明確規(guī)定每次拘傳時(shí)間不得超過(guò)12小時(shí)，兩次拘傳的間隔時(shí)間應(yīng)當(dāng)在12小時(shí)以上。

2.取消監(jiān)視居住，完善取保候?qū)?。監(jiān)視居住本來(lái)是一種不完全限制人身自由的輕微強(qiáng)制措施，一般應(yīng)在被監(jiān)視人家中執(zhí)行，但由于現(xiàn)代社會(huì)迅速發(fā)展，人員生活基本范圍的擴(kuò)大以及通訊技術(shù)的發(fā)達(dá)，對(duì)于在家中進(jìn)行監(jiān)視，控制其與外界的聯(lián)系幾乎沒(méi)有可能。

論文百事通而且，在大中城市，在大量的外來(lái)人員中適用監(jiān)視居住顯然不太現(xiàn)實(shí)。而且，原規(guī)定的“指定居所”含義過(guò)于模糊，又極易演變?yōu)樽兿嗔b押。衡量利弊，不如取消監(jiān)視居住，轉(zhuǎn)而加強(qiáng)取保候?qū)?。要擴(kuò)大取保候?qū)彽倪m用范圍，可以借鑒國(guó)外的保釋制度。建議修正案中規(guī)定：除嚴(yán)重暴力犯罪可能被判處十年以上有期徒刑的，在取保候?qū)徠陂g有可能犯罪的，有可能干擾證人出庭作證或嚴(yán)重影響訴訟程序進(jìn)行的，不能按時(shí)到庭受審的情況以外，犯罪嫌疑人都有權(quán)取保候?qū)?。并?guī)定保證金的上下限及繳納方法。

3.拘留時(shí)限。拘留是一種未經(jīng)司法審查程序而由偵查機(jī)關(guān)將犯罪嫌疑人現(xiàn)行羈押的較為嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施，因而不應(yīng)對(duì)被拘留人長(zhǎng)期羈押。因此，筆者認(rèn)為在刑訴法再修改中應(yīng)取消“延長(zhǎng)至30日”的規(guī)定，或者“延長(zhǎng)至30日”須經(jīng)檢察機(jī)關(guān)批準(zhǔn)。

4.逮捕制度?，F(xiàn)行逮捕制度本身完全包含了整個(gè)羈押制度，從加強(qiáng)人權(quán)保障出發(fā)，應(yīng)引進(jìn)國(guó)外通行的“人身保護(hù)令”制度或逮捕后的羈押復(fù)查制度。逮捕后的司法審查，不涉及批捕權(quán)變動(dòng)的問(wèn)題。在我國(guó)，刑事訴訟中的批捕權(quán)仍可歸檢察機(jī)關(guān)掌管。在此，筆者不贊同事先的批捕也一律須經(jīng)法官審查，由法官掌握批捕權(quán)、簽發(fā)逮捕令的做法，而只是主張?jiān)诖读b押后增加一道事后司法審查的補(bǔ)救措施，以避免體制上的傷筋動(dòng)骨，使改革較為穩(wěn)妥而有效。在偵查階段全面推行司法審查制，實(shí)行逮捕權(quán)轉(zhuǎn)移，恐怕不合國(guó)情，難以奏效。

摘要：作為刑事訴訟的兩項(xiàng)基本制度，刑事辯護(hù)與刑事在表面上有些共同特征，最明顯的表現(xiàn)在刑事辯護(hù)人與人都與案件處理后果無(wú)法律上的利害關(guān)系，他們都不是基于本人利益參加訴訟的；此外，可以被委托為辯護(hù)人與人范圍是一致的。

關(guān)鍵詞：刑事辯護(hù)刑事聯(lián)系區(qū)別

兩者的區(qū)別表現(xiàn)在：

1、產(chǎn)生根據(jù)不同。刑事辯護(hù)人參加訴訟的根據(jù)是犯罪嫌疑人、被告人的授權(quán)或法院的指定；而刑事訴訟人參加訴訟的根據(jù)只能是當(dāng)事人及其法定人、近親屬的授權(quán)。

2、訴訟地位不同。雖然辯護(hù)人與人都并非刑事訴訟主體，但辯護(hù)人具有獨(dú)立的訴訟地位，并以自己的意志進(jìn)行辯護(hù)而不受犯罪嫌疑人、被告人的約束；而人不具有獨(dú)立的訴訟地位，只能附屬于被人，并依被人的意志從事活動(dòng)。

3、適用對(duì)象不同。刑事辯護(hù)適用于公訴案件的犯罪嫌疑人、被告人、自訴案件的被告人；刑事適用于公訴案件的被害人、自訴案件的自訴人、附帶民事訴訟的當(dāng)事人。兩類對(duì)象的訴訟利害關(guān)系往往相反。

摘要:隨著國(guó)內(nèi)刑事司法制度的不斷推進(jìn)，認(rèn)罪認(rèn)罰的制度開(kāi)始逐步進(jìn)行試點(diǎn)與研判。在認(rèn)罪認(rèn)罰的制度中，最重要就是相對(duì)方的參與與配合。尤其是刑事辯護(hù)率較低的情況下，更多的發(fā)揮辯護(hù)律師在整個(gè)訴訟的參與過(guò)程中的作用與意義，對(duì)于提高制度的整體適用有著極為重大的意義。

關(guān)鍵詞:認(rèn)罪認(rèn)罰;有效;司法制度

隨著我國(guó)司法改革的不斷推進(jìn)，尤其是在刑事司法領(lǐng)域更是取得了更為明顯的成效，一批冤假錯(cuò)案被處理，同時(shí)還在制度上進(jìn)一步進(jìn)行了更新與完善，如在2016年，中央就出臺(tái)了《關(guān)于認(rèn)罪認(rèn)罰從寬制度改革試點(diǎn)方案》，希望可以從根本的制度層面，來(lái)化解并改善目前的刑事司法審判制度。目前該制度仍然處于磨合階段，就需要從不同的角度對(duì)于刑事司法制度進(jìn)行分析與論證。本文就將從辯護(hù)律師的角度，來(lái)進(jìn)一步的研究和評(píng)判，認(rèn)罪認(rèn)罰制度的應(yīng)用以及參與，同時(shí)如何發(fā)揮律師的重要作用。

一、認(rèn)罪認(rèn)罰制度下律師參與的背景與意義

從目前的制度層面來(lái)進(jìn)行考慮，我們可以發(fā)現(xiàn)認(rèn)罪認(rèn)罰制度作為司法改革的突破口，具有非常強(qiáng)的現(xiàn)實(shí)意義以及重大的理論要求，對(duì)于提高整體的司法實(shí)踐的效果以及具體的司法程序，都有著很大的價(jià)值。目前來(lái)看，其產(chǎn)生的背景主要有如下幾點(diǎn):首先，近年來(lái)我國(guó)法院所受理的案件數(shù)量，有著逐步攀升的傾向，尤其是在一些細(xì)微的案件上，更是有著極大的增長(zhǎng)率。其帶來(lái)的必然問(wèn)題就是國(guó)內(nèi)法院的壓力在逐步提高。因此，通過(guò)制度化的手段來(lái)完善司法程序，加快司法程序的流轉(zhuǎn)就成為必然，由此，對(duì)于認(rèn)罪認(rèn)罰可以有效的提高參與的質(zhì)量與速度，進(jìn)一步的加快案件的審判。其次，隨著社會(huì)經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，對(duì)于司法審判成本的要求越來(lái)越高。尤其是在刑事審判中，更是需要加快審理的節(jié)奏進(jìn)一步的提高審理的效率，這對(duì)于犯罪嫌疑人也是十分重要。通過(guò)進(jìn)行認(rèn)罪認(rèn)罰的實(shí)踐，也可以進(jìn)一步的幫助律師積極的參與到審判中來(lái)，提高刑事犯罪審判的積極效果，進(jìn)一步的推動(dòng)犯罪嫌疑人的嫌疑排除，提高對(duì)于犯罪的正向引導(dǎo)作用。通過(guò)律師的積極介入，可以幫助國(guó)家的審判機(jī)構(gòu)更好的把握犯罪衡量的尺度，同時(shí)在幫助嫌疑人減輕罪狀，同時(shí)推進(jìn)其不斷革新自己的基礎(chǔ)上，發(fā)揮更大的作用。

二、認(rèn)罪認(rèn)罰中律師參與缺陷