一、社會基本權(quán)利出現(xiàn)的歷史背景

自由資本主義時期，在個人主義、自由主義和消極法治主義觀念下，普遍認(rèn)為“干涉最少的政府就是最好的政府”，各國立憲時，在憲法條文中規(guī)定的基本上是公民的“反向自由權(quán)”，以此來劃分國家和社會之間的界限，防止國家公權(quán)力對公民私人自由和權(quán)利的侵犯。因此，自由基本權(quán)利是從消極意義上對抗國家權(quán)力的基本權(quán)利。然而，隨著資本主義經(jīng)濟(jì)的進(jìn)一步發(fā)展，出現(xiàn)了資本集中、貧富差距懸殊等問題，30年代的經(jīng)濟(jì)危機加劇了社會矛盾，大量失業(yè)者出現(xiàn)，工人和公民生活極度貧困化，勞工運動不斷發(fā)生，他們的存在，不僅會影響經(jīng)濟(jì)景氣的恢復(fù)，而且會增加社會的不安，影響國民生活的安定，其結(jié)果，將動搖資本主義的社會秩序，甚至還會威脅其本身的繼續(xù)存在。為此，政府一改以往“守夜人”的角色，通過建立社會保障制度和產(chǎn)業(yè)復(fù)興計劃，直接或間接保障他們能過上像人那樣的最低生活，這樣才能消除社會的不安因素，使社會秩序正常化。在這種社會趨勢下，二戰(zhàn)后，西方資本主義國家在其憲法中規(guī)定了社會基本權(quán)利①，以彰顯國家的福利政策。因此，在此背景下的社會基本權(quán)利，其目的本質(zhì)上是為了維持資本主義社會的繼續(xù)發(fā)展而出現(xiàn)的，因此，在這種意義上來說，社會基本權(quán)利就成了對自由基本權(quán)利的一種補充物，但另一方面，社會基本權(quán)利也承擔(dān)著保障立憲主義下的憲法秩序的功能，在本質(zhì)上是與自由基本權(quán)利具有同樣功能的法的規(guī)范。

社會主義國家是在認(rèn)識和反省資本主義“陽光面”和“黑暗面”的基礎(chǔ)上成立，社會主義國家在其憲法中也規(guī)定著自由基本權(quán)利和社會基本權(quán)利，然而，社會主義國家憲法中規(guī)定的社會基本權(quán)利在制度基礎(chǔ)上與資本主義的社會權(quán)有很大差異，其不是作為自由基本權(quán)利的補充物而出現(xiàn)的，兩者都是社會主義國家憲法所要實現(xiàn)的價值，因此，在此種意義上，社會主義國家憲法的社會基本權(quán)利與自由基本權(quán)利是并行的，它們共同作為社會主義國家憲法車子的兩輪，構(gòu)成了社會主義國家憲法的基本特征。

二、社會基本權(quán)利的效力

自由基本權(quán)利是以對抗國家權(quán)力侵害的姿態(tài)而存在于憲法歷史舞臺的，其功能主要表現(xiàn)為，在其受到國家權(quán)力侵害時，公民可以請求司法救濟(jì)，通過憲法訴訟或司法審查，以恢復(fù)原先的權(quán)利狀態(tài)。因此，自由基本權(quán)利是可以主張的具體性權(quán)利，也就是可憲法裁判的權(quán)利。然而，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要求國家權(quán)力的積極介入為前提的，如果公民發(fā)現(xiàn)國家沒有積極回應(yīng)其要求時，公民是否也可請求司法救濟(jì)呢？以生存權(quán)為例，弱勢群體靠個人自身努力根本無法維持其生存，為此，需要靠國家提供生活保障和福利資助，才能維持其作為人的最低限度的生活。面臨生存危機，如果國家沒有主動積極提供必要的生存照顧時，弱勢群體公民個人能夠以其憲法上的生存權(quán)沒有得到國家充分保障為由提起憲法訴訟或司法審查呢？也就是說，社會基本權(quán)利是否是具體性權(quán)利，是否是可主張憲法裁判的權(quán)利？

對此問題，在德國和日本有三種學(xué)術(shù)上的見解。第一，視社會基本權(quán)利為“綱領(lǐng)性規(guī)定說”。該說認(rèn)為，憲法社會基本權(quán)利“并非是賦予具體的請求權(quán)，國家也并未被賦予相應(yīng)的具體性義務(wù)，因而在現(xiàn)實性措施實質(zhì)上并沒有給予國民個人以這種權(quán)利之時，國民不能通過訴訟來得到救濟(jì)”。即社會基本權(quán)利只是宣示了國家在法律上的政治性與道德性義務(wù)，社會基本權(quán)利的實現(xiàn)要以國家的經(jīng)濟(jì)狀況及其財政預(yù)算為基礎(chǔ)，國家采取何種保障措施或如何在行政上將其加以具體化，均應(yīng)委任于立法裁量或行政上的自由裁量。②第二，視其為“抽象性權(quán)利說”。該說認(rèn)為，國民對于國家享有要求其在立法和其他國家政策上采取必要措施，以維持其最低限度生活的權(quán)利。然而，該權(quán)利只是“抽象性的規(guī)定，需要有立法將其具體化，據(jù)此國民請求保障具體生活的權(quán)利才能獲得保障”，在具體化立法“未能進(jìn)行之際，國民還是不能以該規(guī)定為依據(jù)，通過訴訟來主張具體的權(quán)利”。也就是在具體化立法后，如果違反法律的訴訟得以成立，也可以一并主張違反憲法的訴訟。

摘要：將公民養(yǎng)老權(quán)置于基本權(quán)利譜系之中，作為憲法權(quán)利，具有一種宣示與確認(rèn)的意義。從基本權(quán)利譜系中認(rèn)識公民養(yǎng)老權(quán)，尤其是從與公民養(yǎng)老權(quán)關(guān)系緊密的生存權(quán)、平等權(quán)、勞動權(quán)等權(quán)利視角審視公民養(yǎng)老權(quán)，能夠有效地明晰確認(rèn)與保障公民養(yǎng)老權(quán)的意義。

關(guān)鍵詞：公民養(yǎng)老權(quán)憲法權(quán)利權(quán)利譜系

公民養(yǎng)老權(quán)是指公民在達(dá)到國家規(guī)定的解除勞動義務(wù)的年齡界限，或者因年老喪失勞動能力的情況下，依法有權(quán)享有國家和社會提供的物質(zhì)幫助以及家庭的贍養(yǎng)和扶助。

一、生存權(quán)與公民養(yǎng)老權(quán)

生存是人類的第一基本需要，是人類享有其他權(quán)利的前提。生存權(quán)是指公民享有要求國家保障維持、延續(xù)其生命及其安全和最低生活需要的權(quán)利。生存權(quán)是各國憲法基本權(quán)利體系中的核心權(quán)利，它是其他基本權(quán)利得以存在和行使的基礎(chǔ)?！吧鏅?quán)的目的，在于保障國民能過像人那樣的生活，以在實際社會生活中確保人的尊嚴(yán)；其主要是保護(hù)幫助生活貧困者和社會的經(jīng)濟(jì)上的弱者，是要求國家有所‘作為’的權(quán)利。”

徐顯明認(rèn)為，作為明確的法的概念，生存權(quán)最早見于奧地利具有空想社會主義思想傾向的法學(xué)家安東·門格爾1886年寫成的《全部勞動史論》，該書認(rèn)為：勞動權(quán)、勞動收益權(quán)、生存權(quán)是造成新一代人權(quán)群——經(jīng)濟(jì)基本權(quán)的基礎(chǔ)。生存權(quán)此時被揭示為：在人的所有欲望中，生存的欲望具有優(yōu)先地位。社會財富的分配應(yīng)確立一個使所有人都能獲得與其生存條件相適應(yīng)的基本份額的一般標(biāo)準(zhǔn)，這種由個人按照生存標(biāo)準(zhǔn)提出而靠國家提供物質(zhì)條件保障的權(quán)利就是生存權(quán)。

年年3.15，年年講維權(quán)，許多年前的王海風(fēng)波已經(jīng)漸漸被人們淡忘了，打假 英雄逐漸從人們的視線中消失，然而，3.15還在繼續(xù)，維權(quán)還要繼續(xù)，但是有

多少人還在對這個興趣濃濃？有多少人還對這個深信不疑？

當(dāng)然，經(jīng)過這么多年3.15的維權(quán)講座似的宣傳，老百姓的心里早已明白原來

有這么多黑心商家在侵犯著他們的利益，原來有這么多的霸王條款在欺凌著他

們的權(quán)益，原來他們是可以通過法律通過消費者協(xié)會來與此抗?fàn)幍摹５瑫r，

那些不法商販們不知道么？

編者按：本文主要從羅馬法和日耳曼法上的占有；市場經(jīng)濟(jì)條件下占有保護(hù)同本權(quán)保護(hù)的協(xié)調(diào)原則；財產(chǎn)動態(tài)流轉(zhuǎn)中的占有保護(hù)同本權(quán)保護(hù)進(jìn)行論述。其中，主要包括：占有概念起源于羅馬法、占有首先是一種事實而非權(quán)利，占有同本權(quán)之間并無必然的聯(lián)系、在日耳曼法上，占有不是一種單純的事實，而是一種物權(quán)、從財產(chǎn)歸屬主義到財產(chǎn)利用主義的轉(zhuǎn)變、從強調(diào)對財產(chǎn)靜態(tài)權(quán)屬關(guān)系的確認(rèn)和維護(hù)，演繹為對交易安全的尊重和保障、占有權(quán)能和占有的區(qū)別與聯(lián)系、非法占有人(包括善意占有和惡意占有)可基于占有產(chǎn)生占有權(quán)、穩(wěn)定原則、善意購買人原則、時效取得原則、法律擔(dān)負(fù)著促進(jìn)物最大化利用的使命、情況一：本權(quán)人→……→惡意占有人、情況二：本權(quán)人→……→善意占有人等，具體請詳見。

一、羅馬法和日耳曼法上的占有

占有概念起源于羅馬法。在羅馬法上，占有首先是一種事實而非權(quán)利，占有同本權(quán)之間并無必然的聯(lián)系。在占有同本權(quán)發(fā)生沖突的情況下，大法官在權(quán)利確定之前往往維持占有現(xiàn)狀的命令，即占有令狀。本權(quán)人必須提起訴訟才能恢復(fù)占有，也就是說，即使占有狀態(tài)同法律上的應(yīng)然權(quán)利狀態(tài)相去甚遠(yuǎn)，法律也不允許私力擅加侵害。在“物件返還訴訟”中，由主張所有權(quán)的原告負(fù)舉證責(zé)任，若原告不能舉證，作為被告的占有人即可勝訴，從而繼續(xù)維持其占有。即使所有權(quán)人能夠舉證，善意占有人在一定條件下仍然可以主張時效取得，且取得時效的期限較短，除土地之外，一般僅為一年。如若善意占有人還是不具備主張時效取得的條件，也可以僅憑其善意而無需返還孳息，對占有物的毀損滅失也不負(fù)賠償責(zé)任。

在日耳曼法上，占有不是一種單純的事實，而是一種物權(quán)，權(quán)利被包裹在占有之內(nèi)，并藉占有來體現(xiàn)，因此，占有被喻為“權(quán)利之衣”。由此可見，日耳曼法上的占有同本權(quán)并無實質(zhì)性沖突。正是基于日耳曼法上透過占有即可推定本權(quán)的存在這一理念，近代的權(quán)利推定效力，動產(chǎn)善意取得乃至?xí)r效取得等原則和制度才得以產(chǎn)生，而這些制度和原則在解決占有同本權(quán)沖突方面起著巨大的作用。

二、市場經(jīng)濟(jì)條件下占有保護(hù)同本權(quán)保護(hù)的協(xié)調(diào)原則

古往今來，商品經(jīng)濟(jì)獲得了長足發(fā)展，世界范圍內(nèi)的民商法亦經(jīng)歷了全方位的變革，主要體現(xiàn)在兩個方面，一是從財產(chǎn)歸屬主義到財產(chǎn)利用主義的轉(zhuǎn)變；二是從強調(diào)對財產(chǎn)靜態(tài)權(quán)屬關(guān)系的確認(rèn)和維護(hù)，演繹為對交易安全的尊重和保障。在物權(quán)法上，也形成了以所有權(quán)為心，所有權(quán)分離的權(quán)能構(gòu)成他物權(quán)體系的一種權(quán)利架構(gòu)。面對這種情況，我們說在物權(quán)法上建立占有制度已經(jīng)成為共識，但首先需要解決的難題就是如何協(xié)調(diào)占有保護(hù)同本權(quán)保護(hù)之間的沖突，先看一下問題到底是怎樣產(chǎn)生的：

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步完整表述為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議做出了批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠(yuǎn)從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利?？梢哉f，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護(hù)取得一定成績的同時，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認(rèn)的基本權(quán)利未能為憲法所確認(rèn)，與兩個國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進(jìn)一步保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進(jìn)行探討。

摘要：基本權(quán)利是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，它包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等目前我國公民的基本權(quán)利還存在不足，本文就從立法方面提出了完善的建議。

關(guān)鍵詞：基本權(quán)利憲法權(quán)利程序正義

基本權(quán)利，或稱憲法權(quán)利，是憲法上確認(rèn)的權(quán)利，是憲法賦予公民的權(quán)利和自由的指稱，包括人的尊嚴(yán)、平等權(quán)、言論自由、出版自由、人身自由、宗教自由、選舉權(quán)和被選舉權(quán)等。由于這些權(quán)利和自由在公民的權(quán)利體系中具有較高的地位和價值，我們冠之以基本權(quán)利的名稱。

根據(jù)我國現(xiàn)行憲法的規(guī)定，關(guān)于公民基本權(quán)利的規(guī)定主要體現(xiàn)在“第二章公民的基本權(quán)利和義務(wù)”中，這__章涉及的憲法條文從33條到56條，其中公民基本權(quán)利的條文從33條到50條，這些權(quán)利大致分為：(1)平等權(quán)；(2)政治權(quán)利和自由，具體包括：選舉權(quán)和被選舉權(quán)、言論、出版、集會、結(jié)社、游行、示威的權(quán)利；(3)宗教信仰自由；(4)人身自由，包括：人身自由不受侵犯、人格尊嚴(yán)不受侵犯、住宅不受侵犯、通信自由和通信秘密受法律保護(hù)；(5)批評、建議、申訴、控告、檢舉權(quán)、取得國家賠償權(quán)；(6)社會經(jīng)濟(jì)權(quán)利，包括勞動權(quán)、休息權(quán)、退休人員的生活保障權(quán)、物質(zhì)幫助權(quán)；(7)文化教育權(quán)利，主要包括：受教育的權(quán)利，進(jìn)行科學(xué)研究、文藝創(chuàng)作和其他文化活動的自由。(8)男女平等權(quán)；(9)婚姻家庭方面的權(quán)利。。此外，憲法總綱中還規(guī)定了公民的財產(chǎn)權(quán)，并于2004年通過憲法修正案對公民的財產(chǎn)權(quán)進(jìn)一步完整表述為：“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯?！薄皣乙勒辗梢?guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)權(quán)和繼承權(quán)。國家為了公共利益的需要，可以依照法律規(guī)定對公民的私有財產(chǎn)實行征收或者征用并給予補償?！?/p>

可以說，我國憲法對于公民基本權(quán)利的規(guī)定，內(nèi)容涉及到社會政治、經(jīng)濟(jì)、文化等各個方面和領(lǐng)域。同時我國政府也積極參加簽署各種人權(quán)保障公約，不斷促進(jìn)我國對公民基本權(quán)利的憲法保障。1997年lO月27日和1998年l0月5日，我國政府先后簽署《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》和《公民權(quán)利和政治權(quán)利國際公約》。2001年2月28目，第九屆全國人民代表大會常務(wù)委員會第二十次會議做出了批準(zhǔn)《經(jīng)濟(jì)、社會和文化權(quán)利國際公約》的決定。2004年3月14日，國家又將“尊重和保障人權(quán)”寫入憲法，這是中國在人權(quán)領(lǐng)域采取的重大舉措，意義深遠(yuǎn)從對我國公民基本權(quán)利的保障來看，國家為我國公民基本權(quán)利的實現(xiàn)從制度上、法律上、物質(zhì)上提供了保障。全體公民都能平等地依法享有憲法規(guī)定的權(quán)利。可以說，目前我國已經(jīng)基本形成了以憲法為基礎(chǔ)，以普通法律、法規(guī)為補充的比較完備的公民憲法權(quán)利的法律保障體系。

在肯定我國憲法對公民基本權(quán)利的保護(hù)取得一定成績的同時，也應(yīng)看到其不足與缺陷。雖然我國現(xiàn)行憲法擴充了公民基本權(quán)利的范圍，但有些公認(rèn)的基本權(quán)利未能為憲法所確認(rèn)，與兩個國際人權(quán)公約相比還存在一定的差距。然而，對于公民的基本權(quán)利的保障，最為基本的前提條件是該國憲法對公民的這一基本權(quán)利有明確規(guī)定，如果憲法中對這一基本權(quán)利都沒有規(guī)定，那么保障又何從談起?由孫志剛事件涉及到人們對公民遷徙自由這一基本權(quán)利的思考，由于目前我國憲法中未將其規(guī)定為我國公民的基本權(quán)利，所以關(guān)于這一基本權(quán)利的保障也就無從談起。其次，公民基本權(quán)利的保障還有賴于普通法律具體的規(guī)定，以進(jìn)一步保障公民基本權(quán)利的實現(xiàn)。所以本文試從憲法自身的立法完善和普通法律的立法完善進(jìn)行探討。

從憲政的角度看，建立國家緊急權(quán)的目的是為了有效地保護(hù)社會成員的權(quán)利與自由，排除可能給憲法秩序和社會成員利益帶來的各種障礙，維護(hù)并恢復(fù)憲法秩序的統(tǒng)一性。從本質(zhì)上講，行使國家緊急權(quán)的基本出發(fā)點是履行國家保障人權(quán)的義務(wù)。因此，國家緊急狀態(tài)對公民的基本權(quán)利進(jìn)行限制是一種手段或方法，限制本身不能成為一種目的。

首先，國家緊急狀態(tài)下公民權(quán)利的限制應(yīng)基于憲法的規(guī)定與原則，合理地確立限制與保障基本權(quán)利的界限。如前所述，緊急狀態(tài)下對公民基本權(quán)利的限制應(yīng)服從憲政的價值體系，應(yīng)把限制行為限定在有限范圍內(nèi)的“手段”，不能把手段目的化，應(yīng)保持緊急權(quán)的正當(dāng)性基礎(chǔ)。特別是，當(dāng)發(fā)生某種突發(fā)性的事件，政府采取緊急權(quán)時應(yīng)把限制性的措施限定在憲法規(guī)定或原則所允許的范圍內(nèi)，以保障基本權(quán)利作為出發(fā)點和歸宿點。即使采取比較嚴(yán)厲的限制性措施時，也要在國家權(quán)力與公民權(quán)利之間保持必要的協(xié)調(diào)。

其次，國家緊急狀態(tài)下限制公民基本權(quán)利的立法應(yīng)具有合憲性。按照憲政的原理，為應(yīng)付可能給憲法秩序帶來的任何危害，但同時對限制的界限做出明確的規(guī)定。關(guān)于限制的基本原則是“為了國家安全、維護(hù)秩序與公共福利”，并在必要的限度內(nèi)進(jìn)行限制。為了恢復(fù)憲法秩序，可以通過立法形式進(jìn)行限制，但基本權(quán)利的本質(zhì)是不得限制的。普通法律對公民基本權(quán)利的限制是在憲法的嚴(yán)格約束下進(jìn)行的，盡可能回避個別法律保留形式。法律的一般性、明確性與具體性等特點有助于確立具體的限制標(biāo)準(zhǔn)與程序。盡管憲法規(guī)定了一般法律保留原則，但在具體立法時要在立法的目的、內(nèi)容和程序上保持合憲性基礎(chǔ)，不能片面地強調(diào)法律保留的形式意義。特別在規(guī)定有關(guān)緊急狀態(tài)的具體法律、法規(guī)、規(guī)章時，更需要遵循立法權(quán)限，不能超越限制的范圍，禁止下位法違反上位法。

第三，為了在秩序與自由、權(quán)力與權(quán)利之間尋找合理的界限，政府應(yīng)在應(yīng)急條件下嚴(yán)格遵循依法行政原則，防止因行政權(quán)的濫用而造成的權(quán)利侵害。比如，采取強制隔離、臨時行政征用等措施時更嚴(yán)格地依照法律程序辦事。對社會成員來說，則要強調(diào)依法積極配合政府活動的義務(wù)，不能把保障權(quán)利與維護(hù)秩序的價值對立起來，既要求政府依法行政，同時也要尊重政府的權(quán)威，共同維護(hù)法律秩序。

編者按：本文主要從遺失物拾得的要件及拾得與無因管理的關(guān)系；無因管理對惡意占有和善意占有的排除；對遺失物進(jìn)行無因管理而占有的主客觀分析；無因管理占有的本權(quán)及法定占有媒介關(guān)系；區(qū)分對遺失物有權(quán)占有與無權(quán)占有的意義；小結(jié)進(jìn)行論述。其中，主要包括：遺失物拾得的要件、遺失物拾得與無因管理的關(guān)系、無權(quán)占有分為惡意占有和善意占有、無因管理，是在沒有法律義務(wù)的情況下，管理人為本人管理事務(wù)、無因管理占有的本權(quán)、法定占有媒介關(guān)系、法律肯定、道德取向與輕過失免責(zé)、明確占有保護(hù)、必要費用請求權(quán)及損害賠償請求權(quán)的依據(jù)、第三人有償取得遺失物的性質(zhì)及失主請求返還的除斥期間等，具體請詳見。

論文內(nèi)容提要:若拾得人對遺失物進(jìn)行了無因管理，由此發(fā)生的占有不屬于惡意占有，也不屬于善意占有，而是有權(quán)占有，存在本權(quán)和法定占有媒介關(guān)系。將對遺失物進(jìn)行無因管理而占有認(rèn)定為有權(quán)占有，具有明晰規(guī)則適用等意義。通說認(rèn)為拾得人對遺失物的占有為無權(quán)占有。實際上，對遺失物的占有存在有權(quán)占有和無權(quán)占有兩種情況。

論文關(guān)鍵詞:遺失物;無因管理;有權(quán)占有

一、遺失物拾得的要件及拾得與無因管理的關(guān)系

（一）遺失物拾得的要件

遺失物是非依失主的意思而失去占有的有主動產(chǎn)。遺失物之拾得，乃“發(fā)現(xiàn)而占有之行為也。不僅以認(rèn)識遺失物為已足，且須占有之”。{1}拾得性質(zhì)上為事實行為，{2}但遺失物之拾得，存在主觀和客觀兩個方面的要件。

從立憲主義的精神來看，公民基本權(quán)利首先的作用在于對抗公權(quán)力，防止公民的生命、自由與財產(chǎn)受到公權(quán)力的侵犯，從而維護(hù)個人免受國家恣意干涉的空間。這種意義上的基本權(quán)利被稱作“防御權(quán)”（Abwehrrecht「德」），基本權(quán)利的此種功能被稱為“防御權(quán)功能”（FunktionderGrundrechtealsAbwehrrechte「德」）?！胺烙鶛?quán)”概念最早出現(xiàn)于德國聯(lián)邦憲法法院1958年的“呂特判決”（Lüth-Uteil），[1]而后成為當(dāng)代憲法學(xué)普遍使用的概念。[2]我國憲法作為社會主義憲法，在理念上更為強調(diào)國家、社會和個人的協(xié)同一致，[3]較少關(guān)注基本權(quán)利抗衡國家權(quán)力的功能。但是，由于防御權(quán)功能體現(xiàn)了基本權(quán)利最為根本的價值，所以無論在理論上是否予以強調(diào)，防御權(quán)功能都會在人權(quán)保障的實踐中自然而然地表現(xiàn)出來。例如，2004年7月1日開始實施的《中華人民共和國行政許可法》第十三條規(guī)定的不可設(shè)立行政許可的事項中，就包括了“公民、法人或者其他組織能夠自主決定的”等內(nèi)容，這實際上意味著公民可以就特定事項要求排除國家的干預(yù)，這無疑是體現(xiàn)了基本權(quán)利防御國家侵害之功能。而2004年的憲法修改中，明確規(guī)定“國家尊重和保障人權(quán)”，其中對國家“尊重義務(wù)”的規(guī)定，實際上是從國家對基本權(quán)利負(fù)有“不侵犯義務(wù)”的側(cè)面對防御權(quán)功能作出了規(guī)定。

雖然我國的憲法規(guī)范和人權(quán)實踐已經(jīng)在一定程度上體現(xiàn)了基本權(quán)利的防御權(quán)功能，但是人們對防御權(quán)功能所體現(xiàn)的基本權(quán)利的價值卻仍然缺乏深刻體認(rèn)。我們?nèi)匀涣?xí)慣于“國家應(yīng)當(dāng)保護(hù)基本權(quán)利”之類的表述，習(xí)慣于從積極的方面去理解國家權(quán)力與公民憲法權(quán)利之間的關(guān)系，而沒有真正意識到“消極無為”才是基本權(quán)利對國家權(quán)力最為根本的要求。所以，本文希望通過對基本權(quán)利的防御權(quán)功能的概念意涵、憲法地位以及防御權(quán)功能所針對的國家的消極義務(wù)等內(nèi)容的分析闡釋，厘定基本權(quán)利與國家權(quán)力之間的基本關(guān)系模式。

一、防御權(quán)功能的概念

由于防御權(quán)乃是基本權(quán)利最原始和最根本的功能，所以學(xué)者們對防御權(quán)概念的界定就不像其他功能那樣歧義叢生。[4]基本權(quán)利的防御權(quán)功能可以定義如下：防御權(quán)功能是公民基本權(quán)利的一項權(quán)能，指公民得要求國家不侵犯基本權(quán)利所保障的利益，當(dāng)國家侵犯該利益時，公民得直接依據(jù)基本權(quán)利的規(guī)定請求停止侵害。防御權(quán)功能又可被稱為“國家不作為請求權(quán)”功能或“侵害停止請求權(quán)”功能。對于這一定義，我們可以將其分解為以下幾個方面分別考察之：

1、防御權(quán)功能是基本權(quán)利的一項權(quán)能。防御權(quán)功能只是基本權(quán)利的權(quán)能之一，本身并非基本權(quán)利，而學(xué)者們在使用這一概念時，往往直稱為“防御權(quán)”，這并非是將之作為一項具體的權(quán)利，而仍是指基本權(quán)利的一項權(quán)能。

2、防御權(quán)功能以“國家不作為”為請求內(nèi)容。防御權(quán)是要求國家不為侵害基本權(quán)利的行為，故而是一種“國家不作為請求權(quán)”功能。如國家以積極行為侵害了基本權(quán)利，防御權(quán)的意義就在于請求國家停止侵害。

內(nèi)容提要:本文簡要述評了基本權(quán)第三人效力問題在原產(chǎn)地德國的產(chǎn)生、發(fā)展與消融，一方面肯定我國憲法學(xué)界研討基本權(quán)與私法關(guān)系之必要性與先見性，另一方面認(rèn)為我們對基本權(quán)Dogmatik整體性把握不足，建議對德國的三大基本權(quán)理論流派進(jìn)行全面性了解，為將來參照建立中國自己的基本權(quán)理論體系做好鋪墊。

一、第三人效力是德國問題嗎？

基本權(quán)是否（Ob）對私法產(chǎn)生效力，如果回答是肯定的，那么如何(Wie)產(chǎn)生效力并且產(chǎn)生哪些（Welche）效力1，即是本文所追蹤的目標(biāo)--基本權(quán)第三人效力（DrittwirkungderGrundrechte）問題。在德國，這個問題也常常在"基本權(quán)與私法"標(biāo)題下討論2;也有人稱其為水平效力（Horizontalwirkung）3問題，水平意指私主體間的平等關(guān)系，相對應(yīng)的是國家和公民之間的垂直的上下位關(guān)系（vertitaleUnterordnung），而這種上下位關(guān)系與德國基本法人民主權(quán)理念嚴(yán)重沖突，所以"水平效力"一語不應(yīng)使用4。

第三人效力問題在深受德國法影響的日5、韓、臺6照搬照抄應(yīng)該不算奇怪，可美國7、南非8憲法學(xué)界也爭論這個問題，可見它不僅僅是大陸法或成文法的問題；第三人效力被奧地利9、瑞士10、荷蘭11、比利時、葡萄牙12、意大利13、愛爾蘭和西班牙14等歐盟國家所接受不算意外，但是歐洲人權(quán)法院15和歐盟法院16也接受這一范疇，可見它不僅僅是內(nèi)國法問題;西方學(xué)者對這個問題吵了五十年仍樂此不疲，現(xiàn)在中國憲法學(xué)界也要拿此開題，可見它不僅僅是基督教文化問題。它是每一個憲政國家都要面對的問題，憲法的效力與界限的問題，憲法訴訟的基礎(chǔ)問題。

第三人效力問題的原產(chǎn)地在德國，準(zhǔn)確地說是基本法生效后的德國。依照傳統(tǒng)的公法與私法的區(qū)格，基本權(quán)問題產(chǎn)生在公民與國家之間，其功能在于保護(hù)個人的自由領(lǐng)域不受公權(quán)力侵犯。私法制度處理公民與公民之間的法律關(guān)系，充分地體現(xiàn)了對個人自由的尊重，所以長時間以來，基本權(quán)和私法關(guān)系并沒有任何瓜葛。盡管通信自由是否拘束私法主體在1919年生效的德意志帝國憲法時代即被討論過17，由于那時基本權(quán)還沒有拘束力，所以討論沒有實際意義。到了納粹時代，踐踏公民基本權(quán)的現(xiàn)象成為社會常態(tài)。1945年二戰(zhàn)結(jié)束，道德反省與法制重建壓力下，恢復(fù)發(fā)展基本權(quán)理論成為法律理論與實務(wù)界首要任務(wù)。由于托管因素的存在，直至1949年10月聯(lián)邦共和國這一新的國體（國家組織法的研究對象）才出現(xiàn)，也正是這一時間差造成了50年代的基本權(quán)理論大討論與大繁榮18。第三人效力之爭便是這理論大潮中的第一浪。

二、第三人效力之爭