導(dǎo)語：如何才能寫好一篇執(zhí)法監(jiān)督論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

一、行政執(zhí)法的現(xiàn)狀

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是維護(hù)社會秩序，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)發(fā)展，依法行使行政執(zhí)法權(quán)的國家機(jī)關(guān)，在國家的正常運(yùn)行中，起著重要的作用。但是行政執(zhí)法中確實(shí)也存在著不容忽視的問題。表現(xiàn)在行政執(zhí)法行為隨意性太強(qiáng)，執(zhí)法人員即是法律，行政處罰不受監(jiān)督，執(zhí)法人員執(zhí)法行為不受制約，執(zhí)法中主觀武斷，徇私枉法，執(zhí)法不嚴(yán)，瀆職失職，，甚至執(zhí)法犯法。從全國案例看，確實(shí)存在不可忽視，甚至嚴(yán)重的問題。例如廣東毒米案、江西食用油案、山西、廣西的礦難、安徽劣質(zhì)奶粉案等等，無不反映出行政執(zhí)法的混亂狀態(tài)和負(fù)有執(zhí)法職責(zé)的部門行政執(zhí)法嚴(yán)重失職和軟弱混亂的問題。

造成行政執(zhí)法機(jī)關(guān)執(zhí)法行為出現(xiàn)問題的原因是多方面的，其中對行政執(zhí)法行為的監(jiān)督不力，也是主要原因之一。行政執(zhí)法行為，是否合理、合法、適當(dāng)，行政執(zhí)法行為受不受監(jiān)督，如何進(jìn)行監(jiān)督，由哪個(gè)部門進(jìn)行監(jiān)督，怎樣限制、規(guī)范行政執(zhí)法行為、防止行政執(zhí)法權(quán)的濫用，防止對當(dāng)事人的侵權(quán)等等，對這些問題的探討，由來已久，但真正落到實(shí)處，還需要相當(dāng)長的時(shí)間，因?yàn)橐婪ㄖ螄哪繕?biāo)并非短期能夠?qū)崿F(xiàn)。在行政執(zhí)法行為中，除當(dāng)事人依法提出復(fù)議申請引起行政復(fù)議程序，或向人民法院提出行政訴訟主張，引起行政訴訟程序外，其他行政執(zhí)法行為，基本處于無外部監(jiān)督的狀態(tài)，對這些執(zhí)法行為的監(jiān)督，主要通過內(nèi)部規(guī)章制度的制約，然而從上述案例可以看出，這些內(nèi)部制約機(jī)制發(fā)揮了多大作用，已足以說明問題。"權(quán)力失去監(jiān)督，就會產(chǎn)生腐敗"，永遠(yuǎn)是一條真理。

二、檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法監(jiān)督的現(xiàn)狀及監(jiān)督不力的原因

檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)行政執(zhí)法實(shí)施法律監(jiān)督的狀況總的來說還不能令人滿意，涉及人民群眾利益的偽劣產(chǎn)品問題、食品安全問題、醫(yī)藥衛(wèi)生安全問題、建筑安全問題、環(huán)境衛(wèi)生安全問題、工商、稅費(fèi)、稅流失問題等等，一個(gè)也沒解決好，監(jiān)督乏力。

正因如此，近幾年來，檢察機(jī)關(guān)自覺加強(qiáng)了對這些領(lǐng)域的法律監(jiān)督力度，通過開展立案監(jiān)督專項(xiàng)行動制止"以罰代刑"的問題，通過加大查辦職務(wù)犯罪懲治行政執(zhí)法機(jī)關(guān)中的腐敗犯罪分子，對犯罪起到警示、震攝作用，通過扎這實(shí)開展職務(wù)犯罪預(yù)防，防患于未然，對行政執(zhí)法行為的正確、公正、嚴(yán)格、規(guī)范行施起到了促進(jìn)作用，可以說上述工作均取得了一定的效果，但監(jiān)督的任務(wù)仍任重而道遠(yuǎn)。從當(dāng)前檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督手段看，主要有以下兩種：一是對涉嫌構(gòu)成犯罪而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處以行政處罰的案件進(jìn)行立案監(jiān)督。近幾年來，高檢院相繼推出對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪案件實(shí)施立案監(jiān)督的專項(xiàng)行動，意在加強(qiáng)對行政執(zhí)法中有案不立、有罪不究，以行政處罰代替刑事處罰的監(jiān)督力度，發(fā)揮打擊犯罪，遏制犯罪，維護(hù)經(jīng)濟(jì)正常健康發(fā)展的目的。專項(xiàng)行動取得了一定的成績，但總體發(fā)展仍需加強(qiáng)，機(jī)制建設(shè)尚不配套，受主觀因素的影響大，工作制度不到位。二是通過查辦職務(wù)犯罪案件來達(dá)到監(jiān)督的目的，但從統(tǒng)計(jì)情況看，自偵案件中查辦行政執(zhí)法人員貪污賄賂犯罪案件比例比較低，而因庇護(hù)行政違法案件當(dāng)事人而受到查處的公職人員職務(wù)犯罪案件則更少。

分析原因主要有：一、案件線索少。據(jù)某縣統(tǒng)計(jì)，幾年來因涉嫌偽劣商品等犯罪而被行政處罰的案件，向檢察機(jī)關(guān)進(jìn)行控告、舉報(bào)的一件也沒有。面對線索的匱乏，檢察機(jī)關(guān)只能依靠自已發(fā)現(xiàn)線索，而其他工作的繁忙（該項(xiàng)工作主要有偵查監(jiān)督部門負(fù)責(zé)），又難以拿出人力、精力去深查線索。舉報(bào)線索少的原因是不言而喻，被處罰的當(dāng)事人本來可能涉嫌犯罪，而被行政執(zhí)法機(jī)關(guān)處以較輕的處罰（相對刑罰而言），當(dāng)然會息事寧人；而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)對此已作罰款（主要形式）或其他形式的處罰，也必將受到經(jīng)濟(jì)利益驅(qū)使（嚴(yán)格不應(yīng)出現(xiàn)這種情況，但現(xiàn)實(shí)必竟存在）而得罰便罰，不會再去追究當(dāng)事人其他責(zé)任了，這也正是以罰代刑現(xiàn)象存在的本質(zhì)所在。當(dāng)然，群眾意識淡薄也是原因之一，但群眾對案件的了解不會很深，并且當(dāng)今社會下，"事不關(guān)已"而主動"管事"的人又有多少呢！二、立法上的漏洞。檢察機(jī)關(guān)作為國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，享有對國家法律正確實(shí)施進(jìn)行監(jiān)督的權(quán)力和職責(zé)。但相比較而言，檢察機(jī)關(guān)的監(jiān)督主要體現(xiàn)在刑事法律的監(jiān)督上，也就是說刑事法律監(jiān)督是比較成熟的，而對行政執(zhí)法的監(jiān)督則相對弱化，主要原因筆者認(rèn)為：在于立法上的漏洞和不完整。從法律的比較可以非常清楚的看出來，在刑事法律監(jiān)督中，刑事訴訟法非常明確地規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)在刑事訴訟中享有的職權(quán)，例如批捕權(quán)、公訴權(quán)、自偵案件立案、偵查權(quán)、檢察權(quán)、立案監(jiān)督權(quán)、偵查活動監(jiān)督權(quán)、對法庭審理的監(jiān)督權(quán)、抗訴權(quán)、對監(jiān)管機(jī)構(gòu)監(jiān)督權(quán)等等，非常具體，非常明確，這是檢察人員履行職責(zé)的依據(jù)，是以國家強(qiáng)制力作后盾的，是憲法規(guī)定的檢察權(quán)的具體體現(xiàn)，因而在履行監(jiān)督職責(zé)中工作有力度，監(jiān)督機(jī)制也成熟；而對行政執(zhí)法的監(jiān)督，除自偵部門依法對涉嫌職務(wù)犯罪的行政執(zhí)法工作人員進(jìn)行立案、偵查的權(quán)力外，法律的規(guī)定則幾乎是個(gè)空白。例如開展的立案監(jiān)督專項(xiàng)行動中，檢察機(jī)關(guān)對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的案件線索能否進(jìn)行檢查，查到什么程度，行政執(zhí)法機(jī)關(guān)有沒有義務(wù)配合、在不配合時(shí)又怎么辦，檢察機(jī)關(guān)如何建議行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件等問題，法律沒有明確規(guī)定，也沒有嚴(yán)格的程序。從現(xiàn)實(shí)執(zhí)法情況看，只是檢察機(jī)關(guān)通過加強(qiáng)與有關(guān)行政執(zhí)法部門的聯(lián)系，達(dá)成共識，簽訂會議紀(jì)要等形式來開展監(jiān)督工作，筆者認(rèn)為，這種"協(xié)調(diào)"形式的監(jiān)督是達(dá)不到法律規(guī)定的效果的，工作也是難以開展到位的。并且以文件建立起來的監(jiān)督在貫徹中同法律規(guī)定的監(jiān)督權(quán)是無法并論的。三、監(jiān)督手段弱。從當(dāng)前情況看，對經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪打擊不力的主要原因在于有的行政執(zhí)法機(jī)關(guān)"以罰代刑"現(xiàn)象的存在和案件線索無法被司法機(jī)關(guān)發(fā)現(xiàn)并追究。而檢察機(jī)關(guān)作為法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)的監(jiān)督又缺乏有力的手段，《人民檢察院辦理行政執(zhí)法機(jī)關(guān)移送涉嫌犯罪案件的規(guī)定》第十二條規(guī)定，檢察機(jī)關(guān)對涉嫌犯罪的案件，在行政執(zhí)法機(jī)關(guān)不移送時(shí)，也僅能提出"檢察建議"，從手段上分析，比較弱，并且提建議的前提，必須是涉嫌犯罪的案件線索。但從現(xiàn)實(shí)情況分析，經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域犯罪案件法律規(guī)定的構(gòu)罪標(biāo)準(zhǔn)一般數(shù)額較高，而行政執(zhí)法機(jī)關(guān)一次查獲和發(fā)現(xiàn)的當(dāng)事人的物品（犯罪對象）則很難達(dá)到犯罪的數(shù)額和標(biāo)準(zhǔn)。對此情況，檢察機(jī)關(guān)怎么辦，也無從下手。因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)也無法再進(jìn)行初查，從人力、物力上也難以保障，并且行政執(zhí)法機(jī)關(guān)是否支持也可見一斑。

三、建議和對策

行政執(zhí)法機(jī)關(guān)存在隨意執(zhí)法的現(xiàn)象比較嚴(yán)重，極大地?fù)p害了國家行政機(jī)關(guān)的形象，破壞了人們的法制觀念，損害了經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展。落實(shí)檢察監(jiān)督權(quán)，防止打擊不力，關(guān)鍵在于依法履行檢察監(jiān)督職責(zé)，建立合理機(jī)制，完善法律規(guī)定，補(bǔ)足漏洞和空白，深挖犯罪線索，加大打擊力度，實(shí)現(xiàn)公平正義的要求。

第一，完善法律規(guī)定。這是解決對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)監(jiān)督不力問題的根本方法，要通過制訂、完善、落實(shí)檢察監(jiān)督權(quán)的具體法律規(guī)定，使檢察機(jī)關(guān)監(jiān)督權(quán)更具體、更具操作性，使檢察機(jī)關(guān)的法律監(jiān)督任務(wù)與能夠?qū)嵤┑谋O(jiān)督手段相統(tǒng)一。檢察機(jī)關(guān)依法對行政執(zhí)法機(jī)關(guān)進(jìn)行法律監(jiān)督工作，不再僅僅依靠雙方的建立聯(lián)系制度和協(xié)商來完成，而是監(jiān)督有依據(jù)，建議有根據(jù)，工作有力度。

篇2

關(guān)鍵詞：新聞輿論監(jiān)督；法制建設(shè)；互動關(guān)系

一、引言

近年來，在我國民主法治建設(shè)不斷完善的情況下，新聞輿論監(jiān)督在我國法治建設(shè)中也具有了更為顯著的作用。這其中包括積極的作用，也包括一定的負(fù)面作用。如何辯證地看待兩者之間的關(guān)系，對兩者間的沖突進(jìn)行妥善的處理，則成為現(xiàn)今法治建設(shè)中需要重點(diǎn)解決的一項(xiàng)問題。

二、新聞輿論監(jiān)督對法治建設(shè)的積極作用

（一）促進(jìn)立法機(jī)關(guān)完善法規(guī)對于新聞傳播來說，其具有傳播范圍廣以及及時(shí)性強(qiáng)的特點(diǎn)，對于部分嚴(yán)重違反倫理道德且暫時(shí)沒有法律規(guī)范的問題，在經(jīng)過新聞報(bào)道之后則能夠在社會中形成較大的輿論，以此促使立法機(jī)關(guān)及時(shí)給出回應(yīng)，并在后續(xù)法規(guī)建設(shè)中對相關(guān)內(nèi)容進(jìn)行完善。

（二）促使司法機(jī)關(guān)正當(dāng)行使司法權(quán)要想國家公共權(quán)力以有效、正當(dāng)?shù)姆绞叫惺?，則需要設(shè)置強(qiáng)有力的監(jiān)督機(jī)制。如果這種公共權(quán)力沒有得到正確的行使，在經(jīng)過新聞媒體報(bào)道后，則會形成較強(qiáng)的輿論壓力，并讓相關(guān)部門在這種壓力下改正錯(cuò)誤。而社會公眾通過新聞輿論的方式，則能夠?qū)ξ覈痉?quán)的運(yùn)作以及行使情況進(jìn)行有效的了解以及監(jiān)督，并對該過程中存在的不足以及不合理情況進(jìn)行回應(yīng)，以此在對司法權(quán)行使產(chǎn)生制約的情況下實(shí)現(xiàn)司法公正。

（三）抑制司法腐敗在司法權(quán)行使中，司法腐敗可以說是最為嚴(yán)重的問題，是公正行使司法權(quán)的天敵。雖然我國近年來在司法公正方面已經(jīng)進(jìn)行了積極的改善，但司法腐敗情況依然存在。在我國司法隊(duì)伍中，少數(shù)人員依然存在素質(zhì)不高，甚至存在同黑社會以及不法商人沆瀣一氣的情況，對我國司法公正的職權(quán)發(fā)揮產(chǎn)生了較大的影響。作為社會監(jiān)督的重要力量，通過記者對相關(guān)案件的調(diào)查以及采訪，能夠?yàn)樗痉C(jī)構(gòu)提供更多的違法線索，在將部分案件幕后交易進(jìn)行曝光的基礎(chǔ)上使更多司法不公以及司法腐敗現(xiàn)象暴露在陽光之下，并最終得到及時(shí)的處理?？梢哉f，輿論監(jiān)督對我國的法治建設(shè)具有十分積極的作用。

三、新聞輿論監(jiān)督對法治建設(shè)的負(fù)面作用

新聞輿論監(jiān)督雖然能夠有效地推動我國的法治建設(shè)，但畢竟司法審判同新聞傳播兩者間具有不同的性質(zhì)，在規(guī)則以及標(biāo)準(zhǔn)等方面具有較大的差別。從某種角度看來，輿論監(jiān)督也是一把雙刃劍，雖然能夠?qū)λ痉ㄟ\(yùn)作起到良好的監(jiān)督、避免腐敗情況發(fā)生的作用，但如果沒有對其做好限制，則很可能因此對司法的公正性以及獨(dú)立性造成損害以及破壞。對于輿論效果的產(chǎn)生來說，其主要分為以下步驟：第一，媒體通過宣傳報(bào)道的形式幫助公眾對相關(guān)事件的起因以及過程等進(jìn)行了解；第二，公眾在獲得信息后，則對目標(biāo)事件形成屬于自身的意見以及看法。在這兩個(gè)步驟中，媒體不僅負(fù)責(zé)傳遞事件信息，同時(shí)也對公眾產(chǎn)生了一定的指引作用，即在媒體的引導(dǎo)下形成濃厚的社會輿論。對于該種輿論來說，其對于司法權(quán)力的公正應(yīng)用具有十分積極的意義，但如果應(yīng)用不當(dāng)，則可能會產(chǎn)生相反的結(jié)果。例如，媒體在部分報(bào)道中摻入過多的主觀意愿以及情感，則可能使公眾先入為主地對事件形成刻板，甚至是錯(cuò)誤的印象。這種情況不僅給司法機(jī)關(guān)的審判工作帶來了較大的壓力，且將對司法機(jī)關(guān)職權(quán)的獨(dú)立行使產(chǎn)生較大的影響，更有人將這種情況稱為“媒體審判”。

四、實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)同輿論監(jiān)督良性互動的方式

（一）依法開展輿論監(jiān)督

1.要對新聞輿論監(jiān)督原則進(jìn)行合理的規(guī)范。就我國目前的法律來說，在媒體報(bào)道規(guī)則方面并沒有明確的規(guī)定，如何能夠?qū)π侣勢浾摫O(jiān)督的合理界限進(jìn)行界定，則成了現(xiàn)今新聞、法律界的一項(xiàng)重點(diǎn)以及難點(diǎn)。目前，有研究者提出，新聞輿論在監(jiān)督司法活動方面需要遵循以下原則：第一，保證報(bào)道的全面以及客觀性，即在司法監(jiān)督過程中，所發(fā)出的報(bào)道一定要實(shí)事求是，即以公正、客觀的方式反映司法活動的本來面目，不能主觀判斷、推理，隨意夸大事實(shí)，不得使用具有明顯傾向性以及煽情的語言；第二，對于未決的案件，不得作出具有傾向性的報(bào)道；第三，慎重對待訴訟過程，以謹(jǐn)慎的姿態(tài)對待未決案件，始終保持中立的立場，避免因發(fā)表具有傾向性的意見對公眾產(chǎn)生誤導(dǎo)，進(jìn)而對司法人員開展工作產(chǎn)生壓力。

2.記者要具有必要的法律素養(yǎng)。作為新聞從業(yè)人員，要掌握基本的法律知識，在對相關(guān)法律文件進(jìn)行充分了解的基礎(chǔ)上提升法律意識，克服法盲現(xiàn)象。同時(shí)，要樹立法律信念，避免因缺乏法律意識以及知識導(dǎo)致媒體不能恰當(dāng)過濾公眾情緒，進(jìn)而導(dǎo)致出現(xiàn)干擾司法公正的情況。

（二）司法機(jī)關(guān)恪守獨(dú)立公正

法律是國家意志的重要體現(xiàn)，法院則是對案件進(jìn)行審理的權(quán)威機(jī)關(guān)。因此，司法機(jī)關(guān)在開展工作時(shí)，要高度重視來自新聞輿論的幫助以及提示，加強(qiáng)司法審判職能同輿論職能的內(nèi)在銜接。同時(shí)，也需要嚴(yán)格恪守司法公正以及獨(dú)立性，在將事實(shí)作為工作依據(jù)的基礎(chǔ)上以法律為準(zhǔn)繩開展司法審判活動，這不僅是我國依法治國方略的具體要求，也是實(shí)現(xiàn)法治建設(shè)同輿論監(jiān)督良性互動的最佳選擇。為了實(shí)現(xiàn)該目標(biāo)，首先就需要推進(jìn)我國司法改革的步伐，通過司法改革實(shí)現(xiàn)我國的司法公正；其次，要積極倡導(dǎo)程序公正同實(shí)體公正并行，以此保證司法公正的完整性。

五、結(jié)語

新聞監(jiān)督同我國的法治建設(shè)具有密切的聯(lián)系。在本文中，筆者對我國新聞輿論監(jiān)督與法制建設(shè)的互動關(guān)系進(jìn)行了一定的研究。在實(shí)際開展工作的過程中，新聞媒體要正視兩者之間的關(guān)系，應(yīng)用科學(xué)的措施實(shí)現(xiàn)兩者之間的良性互動。

作者:王曉蕾 單位:香港商報(bào)

參考文獻(xiàn)：

篇3

關(guān)鍵詞：警察權(quán)憲法制約憲法監(jiān)督

當(dāng)今社會，警察是國家維持統(tǒng)治秩序和社會安全的不可或缺的力量，任何一個(gè)社會及其人民都需要一個(gè)強(qiáng)有力的、能夠保障社會安寧的警察隊(duì)伍。但是，如果誓察所行使的權(quán)力一旦被濫用，反過來又會侵害社會及人民的合法權(quán)益。因?yàn)槭牟鞕?quán)是國家公權(quán)力體系中最為重要的權(quán)力之一，它包括警察在行使的法定的行政職能和刑事職能中的一切權(quán)力，它的行使直接影響到公民的私權(quán)利。因此替察權(quán)在一個(gè)社會、一個(gè)國家中實(shí)際運(yùn)行的狀況在某種程度上標(biāo)志著這個(gè)國家法治文明的發(fā)展水平，一旦權(quán)力被濫用將造成對公民權(quán)利的極大侵犯。尤其是在當(dāng)今中國，我們已經(jīng)明確地將“依法治國”和“尊重和保障人權(quán)”寫進(jìn)了憲法，誓察權(quán)行使必須以尊重和保障人權(quán)為第一要旨。而依據(jù)憲法理論，公權(quán)力的行使和私權(quán)利的享有是一種此漲彼消的反比例關(guān)系，警察權(quán)的擴(kuò)大意味著公民權(quán)利的縮小，警察權(quán)的濫用往往使公民的權(quán)利化為烏有。而的核心內(nèi)容就是通過調(diào)整國家公權(quán)力和公民私權(quán)利之間的關(guān)系，以規(guī)范國家公權(quán)力的運(yùn)行，防止國家的公權(quán)力對公民的私權(quán)利造成的侵害，實(shí)現(xiàn)對人權(quán)的最大限度的尊重和保障。

對誓察權(quán)的制約和監(jiān)督，應(yīng)該說我國在制度上設(shè)立的監(jiān)督方式還是比較完備的。既有國家監(jiān)督(包括國家權(quán)力機(jī)關(guān)的監(jiān)督、人民政府的監(jiān)督以及國家檢察機(jī)關(guān)和人民法院的監(jiān)督)，也有社會監(jiān)督(包括黨的機(jī)構(gòu)的監(jiān)督、人民團(tuán)體的監(jiān)督以及社會輿論的監(jiān)督)；既有來自這些外部力量的監(jiān)督，也有來自公安機(jī)關(guān)內(nèi)部的監(jiān)察部門和督察力量的有力監(jiān)督；既有事前監(jiān)督，也有事后監(jiān)督等等。這些監(jiān)督方式都從某一個(gè)方面和角度保證了公安機(jī)關(guān)能夠嚴(yán)格地依法行使職權(quán)，自覺地為人民服務(wù)。但是，從監(jiān)督的實(shí)效來看，確實(shí)還存在著許多問題，最突出的問題是監(jiān)督形式雖然比較豐富，但具有實(shí)效的監(jiān)督方式少。尤其是對于警察權(quán)濫用的制約和監(jiān)督機(jī)制的憲法設(shè)計(jì)尚有一定的缺陷。對此，筆者擬以憲法的視角從限權(quán)、制衡、監(jiān)督三個(gè)方面對警察權(quán)的憲法制約和監(jiān)督機(jī)制的構(gòu)建及其完善等問題進(jìn)行粗略探討。

一、限權(quán)—明確，察權(quán)的法定權(quán)限，確立檢察官在偵查中的主導(dǎo)地位

依據(jù)的理論，任何權(quán)力都必須得以制衡，不受制約的權(quán)力會自發(fā)地向外和向內(nèi)尋求擴(kuò)張，導(dǎo)致越權(quán)和濫權(quán)、擅權(quán)。權(quán)力必須要有制約，而惟有權(quán)力才能制衡權(quán)力。且愈重要的權(quán)力，愈需要與之相匹配的權(quán)力來進(jìn)行制衡。而警察權(quán)作為國家公權(quán)力體系中重要的組成部分，和其他公權(quán)力一樣具有易擴(kuò)張性。正如孟德斯鴻在其《論法的精神》中寫道，“在警政的實(shí)施上，懲罰者與其說是法律，毋寧說是官吏。在犯罪的審判上，懲罰者與其說是官吏，毋寧說是法律。誓察的事務(wù)是時(shí)時(shí)刻刻發(fā)生的事情，幾乎不需要什么手續(xù)、形式?！边@段話一方面說明誓察權(quán)力廣泛，另一方面說明誓察在行使權(quán)力過程中受約束的程序少，也就是誓察的“自由裁量權(quán)”大。因此由于警察權(quán)先天的易擴(kuò)張性，往往最容易被濫用。而它一旦被濫用，對人民的傷害，對社會的損害就會極為普遍極為深重。因此，從角度來構(gòu)建限制警察權(quán)的機(jī)制尤為必要。

我國替察權(quán)最顯著一個(gè)特點(diǎn)就是警察權(quán)界限缺乏憲法的明確定位。由于誓察權(quán)界限的不確定性，有時(shí)政府會出于某種考慮，要求公安部門承擔(dān)某些政治、經(jīng)濟(jì)或社會性任務(wù)，而這些任務(wù)超出了警察理應(yīng)承擔(dān)的正常范圍，從而導(dǎo)致了誓察權(quán)力的擴(kuò)張，并為那些貪婪的警察制造出了尋租的機(jī)會。譬如有的地方政府提出，公安部門要為經(jīng)濟(jì)建設(shè)、要為某項(xiàng)政治任務(wù)保駕護(hù)航。這實(shí)際上是逼迫誓察去承擔(dān)他所不應(yīng)承擔(dān)的行政職能，而警察權(quán)也就借此延伸到社會生活的各領(lǐng)域中。或者由于公安部門與政府的重要任務(wù)聯(lián)系在一起，由此在決策層上獲得了與其職能不相稱的權(quán)力。這樣，從制度上警察的強(qiáng)制性權(quán)力延伸到了非警察事務(wù)中，這必然會誘惑誓察腐敗。因此，只有憲法將警察權(quán)力限定在于明確的法定范圍之內(nèi)時(shí)，其權(quán)力才有可能被有效地約束、監(jiān)督。

就警察的刑事職能而言，我國《憲法》第135條對公檢法三機(jī)關(guān)之間的關(guān)系一直作出的設(shè)計(jì)就是“人民法院、人民檢察院和公安機(jī)關(guān)進(jìn)行刑事訴訟，應(yīng)當(dāng)分工負(fù)責(zé)，互相配合，互相制約，以保證準(zhǔn)確有效地執(zhí)行法律?！边@一設(shè)計(jì)從憲法上確立了中國的公檢法三機(jī)關(guān)之間既是一種互相配合、制衡的關(guān)系，又是一種“流水作業(yè)式”的刑事訴訟構(gòu)造。依照理論，權(quán)力只有相互制衡，公民的私權(quán)利才能得到有效的保障。而這一訴訟結(jié)構(gòu)在強(qiáng)調(diào)偵查、公訴、審判三個(gè)權(quán)力之間相互制衡的同時(shí)，又強(qiáng)調(diào)密切配合，這本身在形式邏輯上就出現(xiàn)了矛盾。強(qiáng)調(diào)配合固然能起到增強(qiáng)打擊犯罪的合力，但是犯罪嫌疑人的合法權(quán)利靠什么機(jī)制來保障呢?而且對于審判前程序而言，由公安機(jī)關(guān)直接面對被追訴者，自行決定實(shí)施旨在限制或者剝奪公民基本權(quán)益的強(qiáng)制性措施，諸如逮捕、拘留、搜查、扣押、勘驗(yàn)、檢查等，而這些措施卻又無法獲得中立司法機(jī)構(gòu)的授權(quán)和審查，遭受不公正對待的公民也不能獲得有效的司法救濟(jì)。這必然使訴訟活動成為公安機(jī)關(guān)針對公民自行實(shí)施的單方面治罪活動。這種司法制約機(jī)制的缺乏，直接導(dǎo)致被追訴者地位的嚴(yán)重惡化和警察權(quán)力的無限膨脹甚至濫用的局面岡。

因此，筆者認(rèn)為有必要構(gòu)建偵訴一體化的刑事司法模式，在刑事訴訟的審前程序中加強(qiáng)對警察權(quán)的限制和制約。在這里需要強(qiáng)調(diào)的是筆者贊成龍宗智先生主張的“偵訴一體化”的觀點(diǎn)，不贊成有些學(xué)者主張的“檢警一體化”的觀點(diǎn)。檢警一體化，強(qiáng)調(diào)的是檢察官對警察的指揮，容易弱化警察的責(zé)任感，不利于偵查的專業(yè)分工，反而不利于偵破。加強(qiáng)偵訴合作的具體設(shè)想是：警察偵查案件，得隨時(shí)向檢察官報(bào)告?zhèn)刹榈倪^程，自覺地接受檢察官指導(dǎo)和限制，以防止警察權(quán)力的無限膨脹甚至濫用。檢察官認(rèn)為必要，可以親自偵查案件，可以介人任何案件的偵查。檢察官認(rèn)為需要警察幫助時(shí)，警察必須予以協(xié)助。檢察官的命令，警察應(yīng)當(dāng)接受，否則構(gòu)成讀職。偵訴一體化的核心是確立檢察官在偵查階段的主導(dǎo)地位，偵查機(jī)關(guān)的所有訴訟行為，特別是調(diào)查、取證行為，必須服從檢察機(jī)關(guān)的領(lǐng)導(dǎo)、約束和監(jiān)督，從而在提高訴訟效率的同時(shí)，又為公民合法權(quán)利的保障設(shè)了一道屏障，也有利于防止被追訴者地位的嚴(yán)重惡化和警察權(quán)的無限膨脹甚至濫用。

二、制衡—建立司法審查制度，以司法權(quán)控制贊察權(quán)

警察權(quán)應(yīng)當(dāng)受到司法權(quán)的控制是的必然要求，也是當(dāng)今社會發(fā)展的時(shí)代潮流和趨勢。最常見的司法權(quán)對警察權(quán)的控制方式就是行政訴訟，當(dāng)事人可以在警察的執(zhí)法行為作出之后向司法機(jī)關(guān)提出請求，由司法機(jī)關(guān)對警察的執(zhí)法行為的合法性等予以審查并作出處理。除了這種事后監(jiān)督模式的行政訴訟之外，另一種較常見的司法權(quán)控制警察權(quán)的方式是警察在作出某些涉及公民基本權(quán)益的行為之前，必須首先向司法機(jī)關(guān)申請，經(jīng)過司法機(jī)關(guān)審查同意并取得相應(yīng)的許可證狀之后，才能實(shí)施相應(yīng)的行政行為。司法權(quán)對警察權(quán)的這種控制模式一般主要適用于那些涉及到公民基本權(quán)利的行為領(lǐng)域。譬如，當(dāng)需要對公民臨時(shí)限制人身自由或者需要進(jìn)行搜查、扣押、羈押、監(jiān)聽等情形時(shí)，警察無權(quán)直接決定和實(shí)施，而是必須事先向法院、治安法官等提出申請，由法官決定是否批準(zhǔn)同意。以司法權(quán)控制警察權(quán)，正是基于對警察權(quán)的天然的易擴(kuò)張性的考慮，因此有著堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。

首先，以司法權(quán)控制警察權(quán)符合理論中“權(quán)力須得分工和制約”原理的需要。我國的警察主要承擔(dān)著治安行政管理和代表國家偵查犯罪、追訴犯罪的職能。在這一職責(zé)的驅(qū)動下，警察在履行職能過程中捕捉、搜集當(dāng)事人違法犯罪證據(jù)的主觀積極性非常強(qiáng)烈。更重要的是，警察擁有強(qiáng)大的國家權(quán)力，掌握著豐富的權(quán)力資源，警察權(quán)本身又具有單向性和強(qiáng)制性的特點(diǎn)，而行政相對人、犯罪嫌疑人等則處于被管理和被追訴的地位，他們的權(quán)利最容易受到具有強(qiáng)制特性的警察權(quán)的侵害。根據(jù)“任何人都不得在自己為當(dāng)事人的案件中擔(dān)任裁判者”這一法律格言，對于為維護(hù)治安和追訴犯罪而采取的涉及公民基本權(quán)利的行為，如果允許警察自己作出決定并對當(dāng)事人的不滿和異議作出最終認(rèn)定，則無疑違反了這一理念。馬克思也曾經(jīng)說過：“在刑事訴訟中，法官、原告和辯護(hù)人都集中到一個(gè)人身上，這種集中是和心理學(xué)的全部規(guī)律相矛盾的?！币虼藢τ诰鞕?quán)的行使，司法權(quán)作為社會正義的最后一道防線，對社會糾紛和爭議享有最終的裁決權(quán)，由司法權(quán)予以控制是合乎權(quán)力分工和制約理論的。

其次，以司法權(quán)控制警察權(quán)也符合我國憲法保障公民人權(quán)的理念。當(dāng)今中國，保障人權(quán)和正當(dāng)程序觀念已經(jīng)深人人心，為國家權(quán)力行使過程中必須予以考慮的重要內(nèi)容。而警察作為國家維持統(tǒng)治秩序和社會安全的重要工具，在行使職權(quán)時(shí)，也必然是傾向于維護(hù)國家、社會的利益。對于被管理者來說，在面對代表強(qiáng)大國家、擁有國家強(qiáng)制力的警察面前，特別是在被警察采取限制自由的措施之后，其必然處于弱者地位，權(quán)利更容易遭受警察權(quán)的侵害。從一定意義上說，警察扮演的是控告、追訴者的角色，不能由警察自身對限制、剝奪公民權(quán)利的行為是否合法作最終的裁決，因?yàn)椤氨豢厝嗣鎸邆浞ü俳^對權(quán)力的追訴人，束手無助”、“控告人如果成為法宮，就需要上帝作為律師’’。而司法權(quán)從其本質(zhì)上說應(yīng)當(dāng)是超然、中立的，控、審分離、司法最終裁判等原則也為現(xiàn)代法治國家所公認(rèn)。因此，以司法權(quán)來控制偵查權(quán)的行使，符合上述理念和原則，也有利于保障公民權(quán)利、維護(hù)人權(quán)。

因此，為體現(xiàn)懲罰犯罪和保護(hù)人權(quán)的統(tǒng)一，有必要在我國刑事偵查程序中建立司法審查制度以制約膨脹的警察權(quán)。具體設(shè)想是：(1)建議在全國各基層法院設(shè)立司法審查庭或治安法庭，專門負(fù)責(zé)對在偵控機(jī)關(guān)提請適用的強(qiáng)制性措施的合法性進(jìn)行審查，簽發(fā)司法令狀。(2)確立司法審查的例外。即在特定情況下賦予偵控機(jī)關(guān)可無證采取強(qiáng)制性措施的權(quán)力。(3)建立人身保護(hù)令制度。賦予當(dāng)事人及其人、辯護(hù)人在訴訟的各階段都有權(quán)向檢察機(jī)關(guān)申請取保候?qū)彽臋?quán)利，如遭拒絕，應(yīng)嫌疑人、被告人的要求，由法院在聽取控辯雙方意見后迅速作出裁決。如仍遭拒絕，可向上級法院上訴。這樣將警察擁有的事關(guān)公民的人身權(quán)和重大的財(cái)產(chǎn)權(quán)的決定權(quán)被改變?yōu)樯暾垯?quán)，警察對任何公民的人身權(quán)和重大財(cái)產(chǎn)權(quán)的決定，都只能依申請，而由法院做出最終決定。

三、監(jiān)督—設(shè)立人民偵查員制度，加強(qiáng)人民群眾的監(jiān)督

警察權(quán)在行使的過程中往往直接與人民群眾發(fā)生關(guān)系，警察能不能嚴(yán)格依法行使權(quán)力，最有發(fā)言權(quán)的還是人民群眾，特別是有關(guān)事件的當(dāng)事人。因此，為了增強(qiáng)警民溝通、建立和諧社會，筆者認(rèn)為可以參照人民法院系統(tǒng)的“人民陪審員”制度以及人民檢察院系統(tǒng)最近推行的“人民監(jiān)督員”制度，在警察體系內(nèi)部也引人“人民監(jiān)督員”(或稱之為“人民偵查員”)制度，即在訴前的偵查階段吸納社會公眾參與，尤其涉及對公民基本權(quán)利采取限制和剝奪的強(qiáng)制措施時(shí)，由社會公眾進(jìn)行監(jiān)督制約的民主制度。其憲法基礎(chǔ)主要體現(xiàn)在以下方面：

第一，人民偵查員制度具有明確的憲法和法律依據(jù)?！稇椃ā访鞔_規(guī)定，國家的一切權(quán)力屬于人民，人民享有廣泛的管理國家事務(wù)和社會事務(wù)的權(quán)利，警察權(quán)的行使也必須接受人民的監(jiān)督?！稇椃ā返?7條第2款規(guī)定：“一切國家機(jī)關(guān)和國家工作人員必須依靠人民的支持，經(jīng)常保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，努力為人民服務(wù)”。第41條規(guī)定：“中華人民共和國公民對于任何國家機(jī)關(guān)和國家工作人員，有提出批評和建議的權(quán)利”。《人民警察法》第3條規(guī)定：“人民警察必須依靠人民的支持，保持同人民的密切聯(lián)系，傾聽人民的意見和建議，接受人民的監(jiān)督，維護(hù)人民的利益，全心全意為人民服務(wù)”。第46條規(guī)定：“公民或者組織對人民替察的違法、違紀(jì)行為，有權(quán)向人民警察機(jī)關(guān)或者人民檢察院、行政監(jiān)察機(jī)關(guān)檢舉、控告。受理檢舉、控告的機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)及時(shí)直處，并將查處結(jié)果告知檢舉人、控告人”。這些都是實(shí)行人民偵查員制度的憲法和法律的依據(jù)。列寧曾指出：“憲法就是一張記載著人民權(quán)利的紙”。人民的權(quán)利真正得以實(shí)現(xiàn)，最重要的是通過一定的途徑和載體，從“紙上”落到實(shí)處。否則，人民的權(quán)利只能是一句空談。實(shí)行人民偵查員制度，就是為了落實(shí)憲法和法律的上述規(guī)定，為人民群眾行使對公安工作的監(jiān)督搭建一座實(shí)實(shí)在在的橋梁，通過這種制度化的剛性程序，將警察權(quán)的行使直接置于人民的監(jiān)督之下，保障人民監(jiān)督權(quán)利的行使，促進(jìn)人民民主的經(jīng)?；?、程序化、制度化。

第二，人民偵查員制度具有堅(jiān)實(shí)的理論基礎(chǔ)。建立人民偵查員這種由社會公眾監(jiān)督制約司法活動的民主制度，其基本的憲證理論基礎(chǔ)就是馬克思列寧主義關(guān)于對國家權(quán)力實(shí)行監(jiān)督制約和司法的民主性的理論。具體地說，著重體現(xiàn)在以下方面：

一是權(quán)力的監(jiān)督制約理論。權(quán)力需要監(jiān)督和制約，不受監(jiān)督的權(quán)力必然產(chǎn)生腐敗，這是一條公律。替察權(quán)作為一項(xiàng)重要國家權(quán)力，其兼具行政性和司法性，直接影響到公民人身權(quán)利和財(cái)產(chǎn)權(quán)利，必須受到有效的監(jiān)督制約。這種監(jiān)督制約既要有法律程序上的制約，又要有人民群眾和社會各界的民主監(jiān)督，惟有如此才能有效地防止權(quán)力濫用和腐敗，保持警察權(quán)的人民性。

二是社會主義民主法治的理論。黨的十六大提出社會主義民主法治建設(shè)，要實(shí)現(xiàn)黨的領(lǐng)導(dǎo)、人民當(dāng)家做主和依法治國的有機(jī)統(tǒng)一。黨的十六屆四中全會進(jìn)一步強(qiáng)調(diào)不斷提高發(fā)展社會主義民主政治的能力，推進(jìn)社會主義民主的制度化、規(guī)范化和程序化，推進(jìn)決策的科學(xué)化、民主化，加強(qiáng)對權(quán)力運(yùn)行的制約和監(jiān)督。實(shí)行人民偵查員制度，通過制度化、規(guī)范化和程序化的途徑，貫徹社會主義民主法治的理論，在法律監(jiān)督中體現(xiàn)人民意志，是實(shí)現(xiàn)“立警為公、執(zhí)法為民”的一個(gè)重要措施。

篇4

關(guān)鍵詞：我國民法；取得時(shí)效；時(shí)效制度；構(gòu)成要件

一、時(shí)效制度的起源與發(fā)展

時(shí)效制度濫觴于羅馬法，包括消滅時(shí)效與取得時(shí)效兩類。兩者構(gòu)成了完整的民法時(shí)效制度，該制度對于穩(wěn)定社會經(jīng)濟(jì)秩序，促進(jìn)交易安全起著非常重要的作用。所謂取得時(shí)效，是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或其他物權(quán)的意思公然、和平和繼續(xù)占有他人的物達(dá)到一定期間，而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。取得時(shí)效始于羅馬法的《十二銅表法》，謂之usucapio。該法規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的取得時(shí)效分別為1年和2年。到優(yōu)帝時(shí)代，建立了統(tǒng)一的取得時(shí)效制度。該制度主要是為了彌補(bǔ)羅馬法中財(cái)產(chǎn)轉(zhuǎn)讓形式過于繁瑣造成的缺陷，包括在物的轉(zhuǎn)讓方式和轉(zhuǎn)讓人權(quán)利的缺陷。但適用范圍狹窄，并不是通常獲得所有權(quán)的“有效形式”。此后，羅馬法對其不斷完善，近代大陸法系無一例外地在民法中規(guī)定了該制度。在英美法系國家中亦有相對應(yīng)的“不利占有（adversepossession）”制度的設(shè)置?，F(xiàn)代各國都對取得時(shí)效制度進(jìn)行了改造，原先取得時(shí)效規(guī)定有正當(dāng)原因，即確證占有時(shí)未侵害他人而且是以使所有權(quán)取得合法化的關(guān)系。然而現(xiàn)在對前者已經(jīng)不再要求為無權(quán)利人，當(dāng)事人之間也無須存在一定之法律關(guān)系，法律對于占有人取得方式在所不問，只要具備足以相信自己為所有人之事實(shí)，且持續(xù)的事實(shí)狀態(tài)屆至便可成立。消滅時(shí)效，是指權(quán)利人怠于在法定期間內(nèi)行使權(quán)利，期間經(jīng)過后將產(chǎn)生對權(quán)利人不利的法律后果，我國《民法通則》中規(guī)定了訴訟時(shí)效制度和勝訴權(quán)消滅主義，沒有規(guī)定取得時(shí)效制度，導(dǎo)致訴訟時(shí)效期間屆滿后無法確定財(cái)產(chǎn)歸屬，顯然我國民事立法存在漏洞。

二、取得時(shí)效的構(gòu)成要件

（一）動產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效要件

第一，需自主、和平、公然、持續(xù)地占有。自主占有是與他主占有相對而言的，以不須表示為原則。公然占有指非以隱藏的方法占有，占有人主觀沒有故意使他人不知其占有的事實(shí)，應(yīng)以一般社會觀念決定。

第二，占有需持續(xù)達(dá)一定期間。所謂持續(xù)占有即占有未出現(xiàn)中斷情形。期間長短事關(guān)真正權(quán)利人以及占有利用人以及利害關(guān)系人利益，故必須合理確定。占有期間一般從占有人無瑕疵占有之時(shí)開始計(jì)算。

（二）不動產(chǎn)所有權(quán)取得時(shí)效要件

不動產(chǎn)登記在我國物權(quán)法中僅具有公示效力，沒有公信力，對于其取得時(shí)效，其構(gòu)成要件還應(yīng)當(dāng)包括：第一，登記權(quán)利人即名義人并不是實(shí)際權(quán)利人；第二，占有人持續(xù)占有達(dá)法定期間，且在該期間內(nèi)名義人未被登記機(jī)關(guān)涂銷；最后，關(guān)于期間的具體規(guī)定，應(yīng)注意兩方面的問題：（1）區(qū)分善意占有與惡意占有，對于善意的可以規(guī)定較短的期間。（2）區(qū)分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，對于不動產(chǎn)應(yīng)該適用較長的期間。

三、取得時(shí)效的合理性及功能

第一，有利于民法體例的完備。消滅時(shí)效法律效果在于，在期間屆滿后，權(quán)利人的權(quán)利能否實(shí)現(xiàn)取決于義務(wù)人是否行使抗辯權(quán)，但這時(shí)原權(quán)利人只是喪失了請求權(quán)，其實(shí)體權(quán)并沒有消滅，這就導(dǎo)致財(cái)產(chǎn)權(quán)的權(quán)利主體在法律上處于不確定狀態(tài)。而取得時(shí)效制度正是消除這種此種權(quán)利真空狀態(tài)的最佳選擇。兩項(xiàng)制度相互銜接，時(shí)效制度才能發(fā)揮其最大功效。

第二，確定財(cái)產(chǎn)歸屬，定紛止?fàn)幍摹Ｔ瓩?quán)利人喪失了該實(shí)體權(quán)利，而實(shí)際占有人取得了該實(shí)體權(quán)利，從而確定了財(cái)產(chǎn)歸屬。

第三，有助于維護(hù)交易安全、穩(wěn)定社會秩序。取得時(shí)效制度的目的在于督促權(quán)利人積極行使權(quán)利，如果權(quán)利人怠于行使權(quán)利，實(shí)質(zhì)是對自己權(quán)利的漠視，而占有人以所有的意思公然、和平的占有他人財(cái)產(chǎn)達(dá)到一定期限，就會使社會公眾相信占有人為真正權(quán)利人，進(jìn)而與占有人基于該財(cái)產(chǎn)建立各種社會關(guān)系，這時(shí)應(yīng)對當(dāng)事人的利益進(jìn)行權(quán)衡，當(dāng)保護(hù)占有人基于占有而形成的各種社會關(guān)系和現(xiàn)時(shí)利益，以謀社會安定。

第四，有助于當(dāng)事人及時(shí)舉證和解決糾紛法院的及時(shí)判決。自權(quán)利存在之概然性而言，長久存在之事實(shí)狀態(tài)，通常與真實(shí)之權(quán)利關(guān)系大抵一致。通過取得時(shí)效制度，只要確定占有人的占有經(jīng)過一定的時(shí)期，符合取得時(shí)效規(guī)定的要件，法院可以據(jù)此直接確定權(quán)利的歸屬。這有利于證據(jù)的收集和判斷，并及時(shí)解決糾紛，提高司法效率。第五，促進(jìn)物盡其用，充分發(fā)揮財(cái)產(chǎn)的利用效率。一方面，該制度能有效地促使權(quán)利人積極行使權(quán)利，減少資產(chǎn)的浪費(fèi)，從而充分發(fā)揮其利用效率。另一方面，因?yàn)槿〉脮r(shí)效允許占有人在一定條件下取得占有物的所有權(quán)，使其敢于把占有物投入流通，盡可能地發(fā)揮物的效用。物的占有人和權(quán)利的行使如果能夠經(jīng)過一定的期限而取得其權(quán)利，就有可能努力增加其占有物或所行使權(quán)利的價(jià)值。

另外，時(shí)效取得制度亦有保護(hù)所有權(quán)的機(jī)能。取得時(shí)效制度原則上不當(dāng)然排除惡意占有人的時(shí)效取得。不動產(chǎn)所有人難以證明其系所有人時(shí)，得主張其系因時(shí)效取得其所有權(quán)。此外，民法之本旨如曾世雄先生所言：“法律上主體享有權(quán)利之情形，有依法律關(guān)系（即于法有據(jù)）享有與依事實(shí)關(guān)系（即于法無據(jù)）享有之別。依法律關(guān)系享有之情形，占絕大多數(shù)，依事實(shí)關(guān)系享有之情形，仍少數(shù)例外?！?/p>

三、取得時(shí)效的適用范圍

法國民法典繼承了羅馬法的傳統(tǒng)將取得時(shí)效的適用范圍限定在動產(chǎn)和不動產(chǎn)所有權(quán)。德國民法典則將其擴(kuò)張至所有權(quán)以外的以占有為要素的限制物權(quán)。至日本民法典和我國臺灣地區(qū)民法，則進(jìn)一步擴(kuò)大到一般財(cái)產(chǎn)權(quán)。而對于不適用取得時(shí)效制度的客體范圍通說有以下類別：

1．依法律規(guī)定不適用取得時(shí)效的非融通物。主要包括公有物、公用物、禁止流通物、不得私有物，采礦權(quán)等自然資源使用權(quán)。

2．占有不能的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如不表現(xiàn)或不繼續(xù)的地役權(quán)以及在實(shí)行前無從行使或表現(xiàn)于他人的物或權(quán)利上的權(quán)利。由于時(shí)效取得以持續(xù)公開占有為成立要件，因此無法持續(xù)、公開占有的權(quán)利也自然不適用取得時(shí)效制度。

3．人格權(quán)、身份權(quán)因具有不可分離性以及基于身份關(guān)系而發(fā)生的專屬財(cái)產(chǎn)權(quán)，不適用取得時(shí)效。

4．因一次行使即歸于消滅的權(quán)利，例如撤銷權(quán)、解除權(quán)、買回權(quán)等形成權(quán)、以一次給付為標(biāo)的的債權(quán)等等，因其無法繼續(xù)行使也不適用取得時(shí)效。

5．優(yōu)先適用其他制度取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利。如善意取得制度和先占制度排除取得時(shí)效制度的適用。因此，依善意取得制度取得的財(cái)產(chǎn)權(quán)利以及應(yīng)適用先占制度的無主物就不適用取得時(shí)效制度。

6．知識產(chǎn)權(quán)，由于作為其客體的信息不能被單獨(dú)占有，故也不適用取得時(shí)效。

參考文獻(xiàn)

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[4]謝在全．民法物權(quán)論（上冊）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．

[5]謝在全．民法物權(quán)論（上冊）[M]．北京：中國政法大學(xué)出版社，1999．

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關(guān)鍵詞：理論指導(dǎo)；實(shí)踐語文；閱讀教學(xué)法

中圖分類號：G63 文獻(xiàn)標(biāo)識碼：A 文章編號：1673-9132（2017）09-0234-02

DOI：10.16657/ki.issn1673-9132.2017.09.152

初中語文閱讀教學(xué)存在著少慢差費(fèi)的現(xiàn)象，歷來為人詬病的同時(shí)也困擾著語文教學(xué)的同仁，因此，質(zhì)疑者、建樹者層出不窮。筆者偶從“理論指導(dǎo)實(shí)踐”這一哲學(xué)命題獲得靈感，并進(jìn)行了不斷地思考、實(shí)踐，漸漸形成了本文論題。

一、“理論指導(dǎo)實(shí)踐”的哲學(xué)思想

唯物辯證法科學(xué)地反映了關(guān)于宇宙自然、人類社會和人類思維的最一般、最普遍、最深刻、最基礎(chǔ)的規(guī)律與本質(zhì)。唯物辯證法認(rèn)為，認(rèn)識的過程包括兩次飛躍，由實(shí)踐到認(rèn)識，把感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識，所以從感性認(rèn)識上升到理性認(rèn)識，是認(rèn)識過程的第一次飛躍；然后，又由認(rèn)識到實(shí)踐，即用理性認(rèn)識去指導(dǎo)實(shí)踐，并接受實(shí)踐的檢驗(yàn)，是認(rèn)識過程的第二次飛躍。認(rèn)識過程的第二次飛躍比第一次飛躍更為重要。第一次飛躍解決的是認(rèn)識世界、形成思想的問題，第二次飛躍解決的主要是改造世界、實(shí)現(xiàn)思想的問題。同時(shí)又是認(rèn)識過程的繼續(xù)和完成。

二、“理論指導(dǎo)實(shí)踐”哲學(xué)思想在中學(xué)語文閱讀教學(xué)中的運(yùn)用闡釋

古往今來的語文工作者，早已為我們實(shí)現(xiàn)了第一次飛躍，即在通過對大量的語文現(xiàn)象的感性認(rèn)識的基礎(chǔ)上，經(jīng)過抽象和概括，形成了諸多的文章理論、文學(xué)理論、寫作理論。現(xiàn)在，我們要做的，就是實(shí)現(xiàn)這些理論的第二次飛躍，即運(yùn)用這些理論指導(dǎo)學(xué)生的語文學(xué)習(xí)，指導(dǎo)閱讀課教學(xué)。反過來，如果不是把這些理論用于指導(dǎo)我們的教學(xué)實(shí)踐，而僅僅是作為知識去學(xué)，僅僅是為了考試或者束之高閣，那么這些理論就是死的理論，禍害了理論產(chǎn)生的初衷，也禍害了的唯物辯證法。

三、“理論指導(dǎo)實(shí)踐”哲學(xué)思想在中學(xué)語文閱讀教學(xué)中的運(yùn)用例談

中學(xué)語文課本所選的文章，不管是哪種版本，不外是文學(xué)體裁（詩歌、散文、小說、喜?。┖蛯?shí)用文體（記敘文、說明文、議論文），二者也會有交叉現(xiàn)象。而相關(guān)的理論知識，課本都有介紹。學(xué)生通過閱讀學(xué)習(xí)，再經(jīng)教師提煉，歸納出一二三，易于掌握就夠了。這不是關(guān)鍵，關(guān)鍵是要把這些文體常識、文學(xué)常識運(yùn)用于閱讀教學(xué)。

例如，先學(xué)習(xí)小說的概念，這是綱。在小說的閱讀中逐步提出“主人公具有怎樣的性格特點(diǎn)？怎樣推動了故事情節(jié)的發(fā)展？環(huán)境描寫有什么作用？反映了怎樣的社會生活？你有怎樣的收獲（文學(xué)的審美功能、認(rèn)識功能和教育功能）”等問題，任務(wù)驅(qū)動學(xué)生的課堂學(xué)習(xí)，學(xué)生在解決問題的過程中三遍五遍的閱讀，不厭其煩地與文本對話，與作品中人物對話，與作者對話，完成小說的學(xué)習(xí)。

遺憾的是現(xiàn)在流行的注重展示、張揚(yáng)個(gè)性的課堂，很少看到學(xué)生讀書，事實(shí)上，這樣的課堂，學(xué)生也沒辦法靜下心來讀書。南宋教育家朱熹說：“大抵觀書，先須熟讀，使其言皆若出于吾之口；繼以精思，使其意皆出于吾之心，然后可以有得爾。”這個(gè)“得”，大概類同于陶淵明的“好讀書，不求甚解，每有會意，便欣然忘食”的“會意”。倘若如此，學(xué)生還會不喜歡閱讀嗎？食髓知味，還怕學(xué)生養(yǎng)不成終生讀書的習(xí)慣嗎？

四、理論指導(dǎo)實(shí)踐哲學(xué)思想在中學(xué)語文閱讀教學(xué)中的好處

（一）還課堂給學(xué)生

這是喊叫了多年卻又沒法落實(shí)的老大難，有的地方還把講課超過十分鐘視為師德不合格。高壓之下便是學(xué)生展示、活動得熱熱鬧鬧，真正x書的很少。毋庸置疑，中學(xué)教材的選文都是精品，美嗎？學(xué)生說，美。美了多讀幾遍。讀得多了，好多問題學(xué)生都會自己理解，根本不需要教師字詞句篇語修邏文面面俱到地講解或提問。正如一個(gè)母親用愛心給孩子做了一頓飯，香嗎？孩子說，香。香了多吃幾碗。她根本不會在孩子才吃了幾口之后說：“打住，回答幾個(gè)問題，有哪些原料，有哪些調(diào)料，分析是怎樣的火候，體現(xiàn)了炒菜者當(dāng)時(shí)怎樣的心情，你最喜歡哪種原料，還有……”筆者認(rèn)為，學(xué)生的不愛閱讀，都是教師造成的。

（二）教給了學(xué)生讀書的方法

理論指導(dǎo)，問題驅(qū)動，在解決問題的閱讀中，學(xué)生獲得了解決問題的。同時(shí)在多讀中，難免會有諸多新的感受感悟，所謂溫故而知新，常讀常新。就這樣，在學(xué)習(xí)了兩篇文章之后，學(xué)生會提這些問題，教師便不需再問，學(xué)生的閱讀學(xué)習(xí)就會是水到渠成的事了。若如此，便成就了一名教書匠。教書匠，是教師自嘲或者他人蔑視的貶義詞，事實(shí)上，我們的語文教師根本做不到“匠人”的水平。

（三） 有效地提升了學(xué)生的語文素養(yǎng)

語文素養(yǎng)是一種以語文能力為核心的綜合素養(yǎng)，語文素養(yǎng)的要素包括語文知識、語言積累、語文能力、語文學(xué)習(xí)方法和習(xí)慣，以及思維能力、人文素養(yǎng)等。語文素養(yǎng)，是指學(xué)生在語文方面表現(xiàn)出的“比較穩(wěn)定的、最基本的、適應(yīng)時(shí)展要求的學(xué)識、能力、技藝和情感態(tài)度價(jià)值觀”，具有工具性和人文性統(tǒng)一的豐富內(nèi)涵，是《義務(wù)教育語文課程標(biāo)準(zhǔn)》（2011年版）中的一個(gè)核心概念。“語文素養(yǎng)”的內(nèi)容從低級到高級、從簡單到復(fù)雜分為六個(gè)層次：必要的語文知識，豐富的語言積累，熟練的語言技能，良好的學(xué)習(xí)習(xí)慣，深厚的文化素養(yǎng)，高雅的言談舉止。如何提升學(xué)生的語文素養(yǎng)，見仁見智，不一而足，筆者以為讀的多了，與古今中外的大師對話多了，交流多了，語文素養(yǎng)的提升，也就無需苛求了。語文素養(yǎng)提升了，還怕考試成績考不好嗎？

（四）解放了教師自己

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「關(guān)鍵詞澳門民事管轄權(quán)法律特點(diǎn)法律框架評價(jià)

一、引言

世紀(jì)之交，在澳門即將回歸的歷史轉(zhuǎn)折關(guān)頭，澳門法律制度的發(fā)展正面臨著前所未有的機(jī)遇和挑戰(zhàn)。自1993年3月31日《中華人民共和國澳門特別行政區(qū)基本法》（以下簡稱《基本法》）通過后，澳門進(jìn)入了后過渡期，澳門的法律本地化工作隨之進(jìn)入了。這一時(shí)期法律本地化的工作主要圍繞著對構(gòu)成澳門現(xiàn)行法律制度基礎(chǔ)的葡萄牙五大法典的修訂而進(jìn)行。1996年1月和1997年4月，澳門《刑法典》、《刑事訴訟法典》相繼生效。1999年3月澳門《民法典》、《民事訴訟法典》和《商法典》的草稿和中譯工作同時(shí)完成，并提交中葡聯(lián)合聯(lián)絡(luò)小組中方咨詢。1999年8月，澳葡當(dāng)局正式公布了澳門《民法典》和澳門《商法典》。1999年10月8日，澳門總督頒布了第55/99/M號法令，核準(zhǔn)并公布澳門《民事訴訟法典》。該三大法典已自1999年11月1日開始生效。這標(biāo)志著曠日持久的澳門法律本地化工作進(jìn)入了尾聲。

新的澳門《民事訴訟法典》（以下簡稱新《法典》）以專章的方式系統(tǒng)地規(guī)定了澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度，該法典與葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》以及《澳門司法組織新規(guī)則》等法令、法令相配套，構(gòu)成了澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的完整體系。本文結(jié)合新近生效的澳門新《法典》及相關(guān)的法律、法令的有關(guān)規(guī)定，對澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作一簡要論述。

二、澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律特點(diǎn)

澳門自十六世紀(jì)中葉開埠，就成為西方在遠(yuǎn)東的第一商埠、東西方交通貿(mào)易的樞紐、中西文化匯通的橋梁，其淵源流長的對外開放歷史為包括管轄權(quán)制度在內(nèi)的澳門國際私法的發(fā)展奠定了堅(jiān)實(shí)的基礎(chǔ)。經(jīng)歷了幾個(gè)世紀(jì)嬗變的澳門現(xiàn)行（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度呈現(xiàn)出以下顯著的法律特點(diǎn)：

第一，以葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源，依循日爾曼式的系統(tǒng)化。

現(xiàn)行澳門民事案件的司法管轄權(quán)制度完全是從葡萄牙移植過來的，以1961年頒布并通過1962年7月30日第19305號訓(xùn)令延伸適用于澳門的葡萄牙《民事訴訟法典》為基本淵源。該法典自1967年以來幾經(jīng)修改，修改后的一些內(nèi)容也延伸適用于澳門。在推動澳門法律本地化的進(jìn)程中，澳葡當(dāng)局已完成對《民事訴訟法典》的修訂，但這一修訂亦以葡萄牙《民事訴訟法典》為藍(lán)本，故新近生效的澳門新《法典》雖然通過本地化程序已轉(zhuǎn)化為澳門本地法律，但立法內(nèi)容上仍然帶有明顯的葡萄牙痕跡，立法經(jīng)驗(yàn)、立法技術(shù)也均源自葡萄牙。葡式的《民事訴訟法典》主要以意大利《民事訴訟法典》為立法模式，承襲了大陸法系的傳統(tǒng)，強(qiáng)調(diào)法律的系統(tǒng)化、成文化，對（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度作了較為系統(tǒng)、全面的規(guī)定。

第二，回歸后的澳門已具備完全獨(dú)立的司法管轄權(quán)體系。

在葡萄牙管制澳門的漫長年月，澳門司法機(jī)關(guān)屬于葡萄牙司法機(jī)關(guān)的組成部分，只是葡萄牙司法體系中的一個(gè)小法區(qū)，在澳門只設(shè)第一審法院，全部上訴案件都由葡國的上級法院審理。雖然在過渡時(shí)期葡國國會相繼修改了《葡萄牙共和國憲法》、《澳門組織章程》，公布了《澳門司法組織綱要法》，澳門總督也在1992年頒布了《澳門司法制度法》和《審計(jì)法院規(guī)章法》，設(shè)立了能審理上訴案件的高等法院和審計(jì)法院。1996年葡萄牙再次對《澳門組織章程》作出修改，刪除了一些不合時(shí)宜的規(guī)定，確定澳門應(yīng)擁有“享有自治權(quán)的適應(yīng)澳門地區(qū)特點(diǎn)的自身司法組織”。1998年3月，葡萄牙總統(tǒng)還頒令從1998年6月1日起將一部分終審權(quán)下放給澳門高等法院。但是，澳門在回歸的前夜仍不具備完全獨(dú)立的司法體系，澳門司法機(jī)關(guān)仍然屬葡國司法制度在海外的延伸，一部分案件的終審權(quán)繼續(xù)保留在葡萄牙最高法院、最高行政法院、審計(jì)法院和。直到1999年12月20日澳門政權(quán)交接的零瞬間這種狀況才宣告結(jié)束，澳門在歷史上首次獲得了完全獨(dú)立的司法權(quán)。

鑒于澳葡當(dāng)局主持修訂《民事訴訟法典》時(shí)，已考慮到《基本法》為未來澳門特別行政區(qū)設(shè)計(jì)的司法架構(gòu)模式，其有關(guān)司法管轄權(quán)的一些規(guī)定能注意與《基本法》接軌，使得新組建的司法機(jī)構(gòu)在政權(quán)交接后即時(shí)運(yùn)轉(zhuǎn)。

第三，以專章的方式在《民事訴訟法典》中集中規(guī)定民事案件的司法管轄權(quán)制度。

在國際私法的立法模式上，澳門沒有秉承大陸法系多數(shù)國家將國際私法規(guī)范分別規(guī)定在《民法典》和《民事訴訟法典》不同編章之中的模式，也未追隨當(dāng)代歐洲大陸國際私法法典化的潮流，而是在《民法典》和《民事訴訟法典》中辟出專章，分別規(guī)定沖突法制度和（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度。

第四，規(guī)范司法管轄權(quán)的法律規(guī)范具有多樣化的特點(diǎn)。

長期以來，澳門（涉外）民事案件的司法管轄權(quán)制度除以《民事訴訟法典》為基本淵源外，葡萄牙機(jī)關(guān)為澳門制定的《澳門組織章程》、《澳門司法組織綱要法》等重要法律、法令也對澳門司法管轄權(quán)制度作出規(guī)定。除此以外，葡萄牙加入并延伸適用于澳門的有關(guān)國際民事訴訟管轄權(quán)的國際公約也構(gòu)成了規(guī)范澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的法律淵源。后，上述葡萄牙法律已被廢止，代之以澳門特別行政區(qū)立法機(jī)關(guān)制定的法律，延伸適用于澳門的有關(guān)國際公約也繼續(xù)有效，這些法律規(guī)范構(gòu)成了澳門現(xiàn)行司法管轄權(quán)制度完整的法律體系。

第五，澳門新《法典》對涉外民事案件的司法管轄權(quán)未作專門規(guī)定。

前述延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出了明確規(guī)定，但在修訂《民事訴訟法典》時(shí)，卻將原法典中有關(guān)涉外民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定刪除了。按照葡國法律專家的解釋，原法典為葡萄牙延伸適用于澳門的法典，葡萄牙作為一個(gè)國家，在其《民事訴訟法典》中當(dāng)然應(yīng)對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定，而澳門作為一個(gè)不具獨(dú)立的地區(qū)，在本地區(qū)適用的《民事訴訟法典》中不應(yīng)對涉外民事案件的司法管轄權(quán)作出規(guī)定。葡方的這一立法觀念罔顧了澳門作為一個(gè)聞名遐邇的國際性開放城市，涉外民事法律關(guān)系形式多樣、數(shù)量繁多的事實(shí)，導(dǎo)致新《法典》在形式上留下對涉外民事案件司法管轄權(quán)不作規(guī)定的空白點(diǎn)。這樣的立法處理意味著澳門現(xiàn)行法律中有關(guān)民事訴訟司法管轄權(quán)的制度既適用于一般民事案件的審理，又適用于涉外民事案件的審理。有鑒于此，筆者行文時(shí)在“民事案件的司法管轄權(quán)”一詞之前冠于加上括弧的“涉外”二字。

三、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架

澳門民事訴訟法律制度目前正處于新舊交替的特殊階段，1999年10月8日頒布的第55/99/M號法令在核準(zhǔn)新的澳門《民事訴訟法典》的同時(shí)，廢止了經(jīng)1962年7月30日第19305號訓(xùn)令延伸適用于澳門的1961年葡萄牙《民事訴訟法典》及所有更改該法典的法律規(guī)范。新《法典》及澳門其他有關(guān)法律規(guī)范勾勒了澳門民事案件司法管轄權(quán)制度的基本框架。

（一）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的種類

澳門民事案件的司法管轄權(quán)大體上可分為以下三大類：

1、級別管轄

澳門新《法典》本身并未就級別管轄問題作出專門規(guī)定，有關(guān)法院的審級問題原由葡萄牙為澳門制定的《澳門司法組織綱要法》作出規(guī)定。根據(jù)該綱要法第6條的規(guī)定，澳門的法院組織由第一審和第二審兩個(gè)審級的法院構(gòu)成。第一審法院又分為具有一般審判權(quán)的法院和具有行政、稅務(wù)及海關(guān)審判權(quán)的專門管轄法院和特定管轄法院。就民事訴訟而言，一般審判權(quán)由普通管轄法院行使，該普通管轄法院下設(shè)三個(gè)法庭，配備四名法官，每年輪流由一名法官擔(dān)任院長。該法院擁有民事案件第一審的全部審判權(quán)。而澳門高等法院則以第二審法院及審查法院的形式運(yùn)作。該高等法院是回歸前澳門等級最高的法院，由一名院長和四名法官組成，以全會或分庭的方式進(jìn)行審判活動。在實(shí)行三審終審制的葡萄牙司法體系中，澳門高等法院雖然僅是第二審法院，但對澳門其他法院作出的裁判，當(dāng)事人都可以直接上訴到高等法院。依照綱要法的規(guī)定，葡萄牙最高法院和最高行政法院對澳門地區(qū)的上訴管轄只限于綱要法未作規(guī)定的事宜，但這類事宜并不多見，故澳門高等法院對澳門地區(qū)絕大多數(shù)的案件實(shí)際上具有終審權(quán)?；貧w后的澳門特別行政區(qū)則設(shè)立三級法院，這三級法院的組建工作在回歸前夕已完成。有鑒于此，新《法典》的相關(guān)條文中首次出現(xiàn)了“初級法院”、“中級法院”和“終審法院”的名稱，以保證該《法典》在回歸后與《基本法》中關(guān)于司法組織及民事訴訟的指導(dǎo)原則協(xié)調(diào)一致。

2、地域管轄

所謂地域管轄是指同級法院之間按地域劃分審理第一審民事案件的權(quán)限。鑒于澳門地域狹小，每一審級均只有一個(gè)法院，故澳門法院的地域管轄在很大程度上就是澳門法院與其他法域或其他國家的法院之間劃分審理第一審民事案件的權(quán)限，這種地域管轄實(shí)際上就是“涉外”地域管轄。新《法典》對地域管轄作了以下規(guī)定：

（1）、普通地域管轄

普通地域管轄是指按照當(dāng)事人的所在地與其所在地法院的隸屬關(guān)系確定的管轄。新《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）可視為普通地域管轄的一般原則，該條規(guī)定：當(dāng)出現(xiàn)下列任一情況時(shí)，澳門法院具管轄權(quán)：a）作為訴因的事實(shí)或任何組成訴因之事實(shí)發(fā)生在澳門；b）被告非為澳門居民而原告為澳門居民，前提是該被告在其居住地法院提出相同訴訟時(shí)，該原告得在當(dāng)?shù)乇?；c）如不在澳門提訟，有關(guān)權(quán)利將無法實(shí)現(xiàn)，且擬提起之訴訟在人或物方面與澳門存在任何應(yīng)予考慮的連接點(diǎn)。這一條文中所指的“被告非為澳門居民”、“原告為澳門居民”的當(dāng)事人之間的民事案件無疑屬于涉外或涉及外法域的民事案件。

（2）、特殊地域管轄

特殊地域管轄是指根據(jù)訴訟標(biāo)的特殊性與特定法院管轄的必要性所確定的管轄。新《法典》第16條（對于某些訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，澳門法院對涉及履行債務(wù)、享益?zhèn)鶛?quán)、抵押、船舶取得、共同海損理算、船舶碰撞、船舶救助、共有物分割、離婚、遺產(chǎn)繼承、宣告破產(chǎn)等十二種案件具有管轄權(quán)。本文限于篇幅，恕不贅述這十二種訴訟管轄權(quán)的具體規(guī)定。

此外，新《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）規(guī)定，遇有下列情況，澳門法院具管轄權(quán)審理第16條或特定規(guī)定中未規(guī)定之訴訟，并且不影響澳門法院根據(jù)第15條行使管轄權(quán)，這些情況是：a）被告在澳門有住所或居所；b）被告無常居地，被告不能確定或下落不明，而原告在澳門有住所或居所；c）被告為法人，而其住所或主要行政機(jī)關(guān)，或分支機(jī)構(gòu)、代辦處、子機(jī)構(gòu)、處或代表處位于澳門。這一條似乎可視為普通地域管轄一般原則的例外，又像是普通地域管轄一般原則和特殊地域管轄的補(bǔ)充。

3、專屬管轄

根據(jù)新《法典》第20條（澳門法院之專屬管轄）規(guī)定，澳門法院具管轄權(quán)審理下列訴訟：a）與位于澳門的不動產(chǎn)物權(quán)有關(guān)之訴訟；b）旨在宣告住所在澳門的法人破產(chǎn)或無償還能力的訴訟。

除了上述三類管轄外，新《法典》還系統(tǒng)規(guī)定了“執(zhí)行事宜上之管轄權(quán)”等問題。

（二）、澳門民事案件司法管轄權(quán)的延伸及變更

新《法典》第一卷第二編第二章對管轄權(quán)的延伸和變更問題作了專門規(guī)定，主要涉及以下幾方面問題：

1、關(guān)于附隨問題的管轄權(quán)

新《法典》第26條第1項(xiàng)規(guī)定：“對有關(guān)訴訟具管轄權(quán)之法院，亦具管轄權(quán)審理該訴訟中出現(xiàn)之附隨事項(xiàng)以及被告作為防御方法所提出之問題?！?/p>

2、關(guān)于審理前的先決問題的管轄權(quán)

新《法典》第27條第1項(xiàng)規(guī)定：“如對訴訟標(biāo)的之審理取決于對某一行政或刑事問題之裁判，而此裁判由澳門另一法院管轄，法官得在該管轄法院作出裁判前，中止訴訟程序，不作出裁判。”

3、關(guān)于反訴的管轄權(quán)

新《法典》第28條第1項(xiàng)規(guī)定：審理訴訟之法院得審理透過反訴所提出之問題，只要其對該等問題具管轄權(quán)。

4、關(guān)于排除及賦予審判權(quán)的協(xié)議

新《法典》第29條第1項(xiàng)規(guī)定：如出現(xiàn)爭議之實(shí)體關(guān)系與一個(gè)以上之法律秩序有聯(lián)系，當(dāng)事人得約定何地之法院具管轄權(quán)解決某一爭議或某一法律關(guān)系可能產(chǎn)生之爭議。該條第2項(xiàng)規(guī)定：透過協(xié)議，得指定僅某地之法院具管轄權(quán)，或指定其他法院與澳門法院具競合管轄權(quán)；如有疑問，則推定屬競合指定。

（三）、澳門民事司法管轄權(quán)的保障

新《法典》第一卷第二編第三章對管轄權(quán)的保障作了規(guī)定，主要涉及以下幾方面的問題：

1、無管轄權(quán)問題

新《法典》第30至34條分別規(guī)定了無管轄權(quán)的情況、對管轄權(quán)提出爭辯的正當(dāng)性和適時(shí)性、對無管轄權(quán)作出審理的時(shí)間、無管轄權(quán)的效果以及就無管轄權(quán)所作裁判的效力等問題。

2、管轄權(quán)的沖突問題

新《法典》第35至38條分別規(guī)定了管轄權(quán)積極沖突和消極沖突的概念、解決管轄權(quán)沖突的請求及初端駁回當(dāng)事人請求以及解決管轄權(quán)沖突的程序等問題。

四、澳門（涉外）民事案件司法管轄權(quán)制度的評價(jià)

由于眾所周知的原因，澳門法律本地化的工作步履維艱，法律修訂延宕多變，五大法典中四大法典的修訂都?xì)v經(jīng)數(shù)年，唯獨(dú)包含一千二百八十四條的《民事訴訟法典》在一

年多的時(shí)間完成了本地化。鑒于該法典修訂時(shí)澳門正值回歸的最后階段，澳葡當(dāng)局能注意法典內(nèi)容與《基本法》相銜接，如有關(guān)各類法院的名稱，突破了《澳門司法組織綱要法》等當(dāng)時(shí)有效的法律的桎梏。法律翻譯在不違反葡文本意的前提下也表現(xiàn)出相當(dāng)大的靈活性。這一新《法典》有關(guān)（涉外）民事案件司法管轄權(quán)的規(guī)定既有成功之處，也有明顯的不足，主要表現(xiàn)在以下幾方面：。

第一，有關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定較為細(xì)致，但體系尚欠完整。

新《法典》專門規(guī)范管轄權(quán)的第一卷第二編第一至第三章共二十六條、七十二項(xiàng)，不但規(guī)定了規(guī)范司法管轄權(quán)的法律、普通地域管轄、特殊地域管轄、專屬管轄、執(zhí)行事宜的管轄權(quán)，而且規(guī)定了有關(guān)管轄權(quán)延伸與變更的制度、管轄權(quán)的保障制度，并且對解決管轄權(quán)沖突的制度也作了詳盡的規(guī)定，這與大陸法系國家注重系統(tǒng)化的法律傳統(tǒng)是一脈相承的。但是，新《法典》對級別管轄和涉外民事案件的管轄權(quán)未作專門規(guī)定，使得澳門民事司法管轄權(quán)的體系存在明顯的缺陷。

第二，確定管轄權(quán)的原則適應(yīng)了當(dāng)代世界各國不斷擴(kuò)大司法管轄權(quán)的趨勢。

新《法典》將原告住所地（第15條b項(xiàng)）作為確定普通地域管轄的基本原則，并以爭議的標(biāo)的位于澳門（第16條c項(xiàng)、d項(xiàng)、f項(xiàng)、g項(xiàng)、h項(xiàng)、j項(xiàng)）作為確定特殊地域管轄權(quán)的原則，這類管轄根據(jù)被1968年簽訂于布魯塞爾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡稱布魯塞爾公約）和1988年簽訂于羅迦諾的《關(guān)于民商事案件管轄權(quán)和判決執(zhí)行公約》（以下簡稱羅迦諾公約）以及歐洲一些國家的法學(xué)家稱為“過分的管轄根據(jù)”。但這些管轄根據(jù)與當(dāng)今多數(shù)國家民事訴訟法規(guī)定的管轄根據(jù)相比，并無明顯不當(dāng)或過分之處。

第三，個(gè)別制度的規(guī)定和條文處理與國際通行的做法不相一致。

新《法典》確定普通地域管轄的一般原則與各國通行的做法背道而馳，令人費(fèi)解。該《法典》第15條（澳門法院具管轄權(quán)之一般情況）b項(xiàng)規(guī)定，澳門法院對“被告非為澳門居民而原告為澳門居民”的案件具有管轄權(quán)。這一條應(yīng)視為澳門法院確定普通地域管轄的一般原則，即“被告就原告”原則。《法典》第17條（對于其他訴訟具管轄權(quán)之情況）a項(xiàng)卻規(guī)定，澳門法院對“被告在澳門有住所或居所”的案件具管轄權(quán)。這一條的內(nèi)容和條文處理應(yīng)視為確定普通地域管轄的一般原則的例外情況，即“原告就被告”原則。然而，幾乎所有國家的民事訴訟法以及上述布魯塞爾公約、羅迦諾公約都將“原告就被告”原則作為地域管轄的一般原則，將“被告就原告”原則作為一般原則的例外情況。更有甚者，《法典》第17條還規(guī)定，澳門法院適用該條規(guī)定行使管轄權(quán)“不影響因第十五之規(guī)定而具有之管轄權(quán)”。這使得第15條和第17條的關(guān)系更加撲朔迷離。

第四，新《法典》對于行使管轄權(quán)的司法機(jī)關(guān)的分類具有超前性。

在澳門法律本地化的工作中，司法制度的本地化起步最晚，難度最大，在修訂《民事訴訟法典》的過程中，規(guī)范司法制度的法律尚未完成本地化，審理（涉外）民事案件的法院只有具一般審判權(quán)的普通管轄法院和作為第二審的高等法院。新《法典》則一枝獨(dú)秀，率先對與《基本法》確定的澳門特別行政區(qū)三審終審制相適應(yīng)的三類法院的有關(guān)問題作出規(guī)定，體現(xiàn)了該《法典》的時(shí)代特征。

五、結(jié)語

當(dāng)歷史的卷軼即將翻開新的一頁的重要時(shí)刻，經(jīng)過本地化洗禮的澳門《民事訴訟法典》以嶄新的面目展現(xiàn)在人們面前，盡管這部跨世紀(jì)的新法典在包括司法管轄權(quán)在內(nèi)的諸方面還存在不足，有待在實(shí)踐中逐步完善，但該法典的如期生效，為澳門民事訴訟制度的平穩(wěn)過渡和順利運(yùn)轉(zhuǎn)奠定了法律基礎(chǔ)，具有悠久歷史傳統(tǒng)的葡式民事司法管轄權(quán)制度在新時(shí)代將煥發(fā)出勃勃生機(jī)。

注釋：

[1]有關(guān)澳門法律本地化的進(jìn)程及涉及的法律問題，參見拙文《論澳門法律本地化問題》，載《政法論壇》（中國政法大學(xué)學(xué)報(bào)）1999年第5期。

[2]參見王漢強(qiáng)、吳志良主編《澳門總覽》，澳門基金會1994年出版，第160頁；米健等編寫《澳門法律》，澳門基金會1994年出版，第173頁。

[3]同注1。

[4]有關(guān)澳門國際私法制度，參見拙文《澳門與中國內(nèi)地現(xiàn)行沖突法之比較研究》，載澳門《法域縱橫》雜志1998年特別號，第87－89頁。

[5]在國際民事案件司法管轄權(quán)領(lǐng)域葡萄牙加入并延伸適用于澳門的國際公約主要有：1952年5月10日在布魯塞爾簽署的《關(guān)于船舶碰撞中民事管轄權(quán)若干規(guī)則的國際公約》；1954年3月1日在海牙簽署的《民事訴訟程序公約》等。

[6]1961年葡萄牙《民事訴訟法典》第65條的規(guī)定，葡萄牙法院對下列情形之一的涉外民事案件行使管轄權(quán)：（1）根據(jù)葡國法律有關(guān)地域管轄的規(guī)定，應(yīng)在葡國的案件；（2）構(gòu)成訴訟理由的事實(shí)發(fā)生在葡國；（3）被告為外國人，原告為葡國人的案件，但以被告所屬國亦有同樣規(guī)定為前提；（4）要提起的訴訟與葡國境內(nèi)的人或物有密切關(guān)系，如不向葡國法院，則有關(guān)權(quán)利難以實(shí)現(xiàn)的案件。該條文對專屬管轄權(quán)也作了規(guī)定，葡萄牙法院對下列案件實(shí)行專屬管轄：（1）有關(guān)不動產(chǎn)物權(quán)的訴訟，且該不動產(chǎn)位于葡國；（2）對某法人的破產(chǎn)宣告或無償還能力宣告之訴，且該法人的總部設(shè)在葡國；（3）對有關(guān)工作關(guān)系之訴。

[7]參見《98澳門公共行政》，澳門政府行政暨公職司1998年2月出版，第29頁。

[8]同上，第28頁。

[9]參見《澳門的制度及司法組織》，澳門政府法律翻譯辦公室1995年12月出版，第57頁。

篇7

論文摘要：新《公司法》和《證券法》順應(yīng)了迅速發(fā)展的經(jīng)濟(jì)，初步形成了我國證券私募制度的基本框架。但是我國的證券私募制度剛剛起步，整個(gè)規(guī)范機(jī)制尚不健全、不成熟，有許多的規(guī)范需要進(jìn)一步完善。本文闡述了私募發(fā)行的概念，分析了我國私募發(fā)行制度的現(xiàn)狀，提出了我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建措施。

目前銀行對企業(yè)尤其是中小企業(yè)和民營企業(yè)的金融支持極為有限，不僅是由于企業(yè)性質(zhì)的限制，而且存在融資擔(dān)保等問題，這些都阻礙了企業(yè)從銀行間接融資，而通過證券市場公開發(fā)行進(jìn)行直接融資的條件十分嚴(yán)格且成本很高。這就迫使無法通過現(xiàn)行證券市場和銀行進(jìn)行融資的企業(yè)不得不考慮其它的融資渠道。私募發(fā)行是相對于公募發(fā)行而言的，二者皆為資本市場中的融資渠道，能夠滿足不同的投融資需求，作用相互補(bǔ)充。隨著證券金融市場進(jìn)一步自由化與國際化，私募發(fā)行在經(jīng)濟(jì)領(lǐng)域的重要性日益突出。

一、證券及證券私募發(fā)行概述

我國新修訂《證券法》第二條規(guī)定：“在中華人民共和國境內(nèi)，股票、公司債券和國務(wù)院依法認(rèn)定的其他證券的發(fā)行和交易，適用本法；本法未規(guī)定的，適用《中華人民共和國公司法》和其他法律、行政法規(guī)的規(guī)定。政府債券、證券投資基金份額的上市交易，適用本法：其他法律、行政法規(guī)有特別規(guī)定的，適用其規(guī)定。證券衍生品種發(fā)行、交易的管理辦法，由國務(wù)院依照本法的原則規(guī)定。”修訂后的《證券法》對于其所調(diào)整證券的范圍與修訂前相比有所擴(kuò)大，將政府債券、證券投資基金份額的上市交易納入了調(diào)整范疇，但其發(fā)行與非上市交易適用其他相關(guān)法律法規(guī)的規(guī)定。

在美國法中，私募發(fā)行屬于注冊豁免的一種，是對證券公募發(fā)行的有益的補(bǔ)充。發(fā)行對象和發(fā)行范圍的不同，是證券私募和公募的最大不同點(diǎn)，也是二者制度設(shè)計(jì)迥異的最終歸結(jié)點(diǎn)。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。我國此次新修訂的《證券法》對公開發(fā)行的概念進(jìn)行了相對明確的界定，對以往國內(nèi)學(xué)者的觀點(diǎn)有所突破，從而為區(qū)分公開發(fā)行和非公開發(fā)行有了便于操作的法律規(guī)定。根據(jù)我國新修訂的《證券法》中對證券公募的界定可推知，向不超過200人的特定對象發(fā)行證券的行為即為證券私募，這一規(guī)定為我國證券私募行為確立了法律依據(jù)。

二、證券私募發(fā)行的特點(diǎn)

證券私募發(fā)行一般具有以下特點(diǎn)：

1．證券私募不同于證券公募的最大特點(diǎn)就在于私募是免于核準(zhǔn)或注冊，也不需要像公募那樣進(jìn)行全面、詳細(xì)的信息披露。這些正是私募的根本價(jià)值所在。

2．私募發(fā)行的對象是特定的相對于公募而言，私募發(fā)行所針對的對象必須是特定范圍內(nèi)的特定對象，并且有人數(shù)上的限定。從我國此次新修訂的《證券法》可以看出，我國證券市場上的非公開發(fā)行即私募所面對必須是200人以下的特定投資者。

3．私募發(fā)行所面對的特定投資者必須具備法律規(guī)定的資格。比如，對投資主體的風(fēng)險(xiǎn)抵抗能力、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)、財(cái)富、獲取信息的能力等有特定的要求，這就意味著投資主體必須是機(jī)構(gòu)投資者、商業(yè)經(jīng)驗(yàn)豐富的商人、富人等這一類特殊群體。

4．私募發(fā)行的方式受限制。各國的法律一股都規(guī)定，私募發(fā)行不能公開通過廣告、募集說明書等形式來推銷證券和募集資金，包括不得采用公告、廣告、廣播、電視、網(wǎng)絡(luò)、信函、電話、拜訪、詢問、發(fā)表會、說明會及其他形式，從而限制了即使出現(xiàn)違法行為時(shí)其對公眾利益造成影響的程度和范圍。私募過程中發(fā)行人一般同投資者直接協(xié)商并出售證券，不通過承銷商的承銷活動。

5．私募發(fā)行的規(guī)模和數(shù)量受限制。私募發(fā)行免于注冊的主要原因是該發(fā)行“對公眾的利益過分遙遠(yuǎn)并且對證券法的適用沒有實(shí)際必要”，同時(shí)其所面向的投資者數(shù)量有限，因此，其發(fā)行規(guī)模，包括發(fā)行證券的數(shù)量和發(fā)行總價(jià)不可能很大，通常會受到一定的限制。

6．私募證券的轉(zhuǎn)售受限制。私募發(fā)行的證券的轉(zhuǎn)售受法律限制，該類證券屬于“受限制證券”。在發(fā)行當(dāng)時(shí)法律往往要求發(fā)行人對其私募發(fā)行的證券的再轉(zhuǎn)讓采取合理的注意。實(shí)踐中私募發(fā)行人的通常的做法是要求所有購買人簽署一份“投資函”，保證他們在購買證券時(shí)沒有向公眾轉(zhuǎn)售證券的意圖。

三、我國證券私募發(fā)行法律制度的構(gòu)建

(一)我國證券私募發(fā)行標(biāo)準(zhǔn)的界定

1．發(fā)行人的資格問題

證券私募發(fā)行的發(fā)行人是指發(fā)行或者準(zhǔn)備發(fā)行任何證券的人，在我國現(xiàn)階段，筆者認(rèn)為，發(fā)行人應(yīng)為依法設(shè)立的股份有限公司，包括虧損的公司，因?yàn)槲覈刹]有明文禁止，根據(jù)“法無禁止即許可”應(yīng)該允許虧損的公司作為發(fā)行人。同時(shí)，對于正在設(shè)立中的股份公司，其依發(fā)起方式設(shè)立也可以通過私募的方式進(jìn)行。而對于非公司形式的企業(yè)，則應(yīng)不考慮賦予其發(fā)行人主體資格。對于發(fā)行人的資格問題，我國的《公司法》與《證券法》都沒有規(guī)定，《股票發(fā)行與交易管理暫行條例》第7條規(guī)定：股票發(fā)行人必須是具有股票發(fā)行資格的股份有限公司。前款所稱股份有限公司，包括已經(jīng)成立的股份有限公司和經(jīng)批準(zhǔn)擬成立的股份有限公司。且該暫行條例的第8、9、10、ll條規(guī)定了股份公司申請公開發(fā)行股票的條件，但是對于何時(shí)、何種條件下股份公司的發(fā)行人的資格受到影響并沒有規(guī)定。筆者認(rèn)為，在認(rèn)定發(fā)行人的資格時(shí)可以借鑒美國的“壞男孩排除標(biāo)準(zhǔn)”。

2．私募發(fā)行的界定

在對證券的私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)，不僅僅強(qiáng)調(diào)證券非公開發(fā)行，還從募集對象的人數(shù)方面來限定投資者的范圍，這與證券的非公開發(fā)行是一個(gè)問題的兩個(gè)方面。

(1)私募人數(shù)的確定。筆者認(rèn)為，應(yīng)嚴(yán)格限定募集對象的人數(shù)，在確定人數(shù)時(shí)，既要考慮受要約人數(shù)、資格，又要考慮實(shí)際購買者的人數(shù)與資格問題。在限定募集對象的人數(shù)宜少不宜多，人數(shù)的限定主要是對于非機(jī)構(gòu)投資者的法人及自然人人數(shù)進(jìn)行限制，而非針對機(jī)構(gòu)投資者。在對自然人及非機(jī)構(gòu)投資者的人數(shù)以不超過35人為限，這與美國的數(shù)字是一致的。(2)發(fā)行方式的認(rèn)定。私募發(fā)行是以非公開方式向特定人進(jìn)行的發(fā)行，所謂“非公開方式”就是指不能以廣告或一般勸誘方式向特定人以外的人進(jìn)行宣傳，防止發(fā)行人向與自己無既存關(guān)系的公眾投資者進(jìn)行私募。筆者認(rèn)為，對證券私募發(fā)行進(jìn)行界定時(shí)應(yīng)當(dāng)明確例如私募發(fā)行禁止使用的方式，規(guī)定私募發(fā)行不得使用廣告、廣播電視等方式，同時(shí)，規(guī)定募集的對象是與發(fā)行人具有一定的關(guān)系并且符合投資者資格的人，即使是對這些對象募集也得采取非公開的方式，否則也會被認(rèn)為是公開發(fā)行的。

(二)我國證券私募發(fā)行合格投資者的界定

私募發(fā)行對象的資格如何界定，在私募發(fā)行制度建設(shè)中是個(gè)至關(guān)重要的問題。根據(jù)對美國立法的介紹可知，其主要針對對不同類型的投資者規(guī)定不同的資格標(biāo)準(zhǔn)。結(jié)合我國實(shí)踐來看，私募發(fā)行中的投資者也有多種類型，因此，我國立法亦可借鑒這一做法，對不同類型的投資者分別予以規(guī)定。目前，在我國，涉及證券私募發(fā)行時(shí)，投資者主要包括機(jī)構(gòu)投資者、非機(jī)構(gòu)投資者法人、一部分自然人。在構(gòu)建私募發(fā)行制度時(shí)，這幾類投資者仍有其存在的基礎(chǔ)與環(huán)境。綜合而言，筆者認(rèn)為私募發(fā)行可針對以下五類投資者進(jìn)行：一類為金融機(jī)構(gòu)：二類為產(chǎn)業(yè)投資公司與基金；三類具有一定規(guī)模的企業(yè)：四類為公司內(nèi)部人；五類為富裕并具有相當(dāng)財(cái)經(jīng)專業(yè)只是及投資經(jīng)驗(yàn)的成熟投資人。。那么這五類人究竟應(yīng)該各自具備怎樣的條件才能成為制度設(shè)計(jì)所要求的合格投資者，這一問題則需要進(jìn)一步的思考?？傮w來說，無論某一投資者屬于上述三類中任何一類，若要具備私募發(fā)行對象資格，成為合格投資者，其都應(yīng)當(dāng)具備一定的資金實(shí)力、投資經(jīng)驗(yàn)與投資分析能力、信息獲取能力以及風(fēng)險(xiǎn)承受能力等。

(三)我國證券私募證券轉(zhuǎn)售限制制度的構(gòu)建

同私募發(fā)行程序一樣，私募發(fā)行證券的轉(zhuǎn)讓中也應(yīng)區(qū)分投資者的種類進(jìn)行人數(shù)的限制及信息披露。對于機(jī)構(gòu)投資者沒必要進(jìn)行人數(shù)的限制，發(fā)行人也沒有強(qiáng)制信息披露的義務(wù)。對于私募發(fā)行公司或其關(guān)聯(lián)企業(yè)的董事、監(jiān)事及管理人員由于他們在信息獲取上的先天優(yōu)勢，也沒有必要規(guī)定發(fā)行人對他們的信息披露義務(wù)，但有必要對其人數(shù)進(jìn)行限制。而對于非合格投資者，他們是私募發(fā)行的“弱勢群體”，有必要要求發(fā)行人對其披露轉(zhuǎn)售有關(guān)的信息，而出讓人則豁免了信息披露的義務(wù)，因?yàn)樗麄儾⒉皇前l(fā)行人本人，并不一定能獲得充分、真實(shí)的發(fā)行人信息。對于非合格投資者在轉(zhuǎn)售時(shí)也有必要進(jìn)行人數(shù)限制，其限制人數(shù)與發(fā)行時(shí)相同。

首先，規(guī)定每日可上市流通的股份的數(shù)額限制。其次，規(guī)定更為嚴(yán)格的信息披露。要求如每出售百分之一就應(yīng)該履行信息披露義務(wù)，甚至可以采取實(shí)時(shí)披露。第三，建立報(bào)告制度，規(guī)定控股股東、實(shí)際控制人、高級管理人員及其關(guān)系人出售非公開發(fā)行證券預(yù)計(jì)達(dá)到一定數(shù)量的應(yīng)事先報(bào)告，其他投資者出售非公開發(fā)行證券事后及時(shí)報(bào)告，以便監(jiān)管機(jī)構(gòu)能夠?qū)ζ溥M(jìn)行有效監(jiān)督。第四，確定加總原則。我國上市公司父子夫妻共同持股的現(xiàn)象比較普遍，高管的親屬買賣公司股票比較普遍，為防止非公開發(fā)行證券轉(zhuǎn)售出現(xiàn)此類弊端，可以借鑒美國法的規(guī)定確定加總原則，加總計(jì)算其可轉(zhuǎn)售數(shù)量的限制。

(四)我國證券私募發(fā)行信息披露制度的構(gòu)建

我國私募發(fā)行的信息披露應(yīng)當(dāng)遵循以下規(guī)則：首先，在私募發(fā)行中，由于投資者的種類不同，其信息披露的要求各不相同。對于機(jī)構(gòu)投資者來講，其實(shí)力與獲取信息的能力較其他投資者要強(qiáng)一些，因此，這一類投資者無須發(fā)行人主動披露信息。對于發(fā)行人及其關(guān)聯(lián)公司的董事、監(jiān)事及高管人員來講，其信息的獲取途徑更直接、更方便，因此，也無須發(fā)行人主動披露信息。但對于與發(fā)行人有業(yè)務(wù)聯(lián)系的法人和擁有一定資產(chǎn)實(shí)力的自然人來講，其所處的獲取信息的地位與能力較其他兩類弱一些，因此，應(yīng)由發(fā)行人主動向其披露信息。

篇8

論文摘要：開展洪水資源利用法律制度建設(shè)，適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制訂適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索．適時(shí)“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。

洪水資源利用是指按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則．通過建設(shè)和完善滯、蓄、調(diào)、引、灌等工程設(shè)施，綜合采用規(guī)劃、預(yù)報(bào)、調(diào)度、應(yīng)急預(yù)案等非工程措施，實(shí)施洪水風(fēng)險(xiǎn)管理，對特定規(guī)模洪水的公益性增值利用，具有綜合、風(fēng)險(xiǎn)、公益、增值等特征。在洪水資源利用過程中，涉及洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、洪水資源利用規(guī)劃、河湖水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用、地下水回灌等多種行為．需要調(diào)整多重利益關(guān)系，亟須加強(qiáng)相關(guān)法律制度建設(shè)。

一、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重要性

1．適應(yīng)洪水資源利用趨勢的內(nèi)在需要

我闞水資源短缺．隨著經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展，用水需求的日益增加，缺水威脅將進(jìn)一步加劇，適度利用洪水資源將成為解決局部地區(qū)水資源短缺的重要途徑之一因此，洪水資源利用在規(guī)模和總量上都將呈現(xiàn)日益增長趨勢存洪水資源利用過程中，包括洪水資源利用規(guī)劃、洪水風(fēng)險(xiǎn)管理、江河湖泊水庫調(diào)度、蓄滯洪區(qū)優(yōu)化運(yùn)用及其補(bǔ)償、回灌地下水等，需要一系列制度予以支持。這些制度的確立和運(yùn)作，單純依靠政策難以完全奏效，需要上升到法律層面上予以規(guī)范化、法制化。

2．協(xié)調(diào)洪水資源利用復(fù)雜利益關(guān)系的迫切要求

在洪水資源利用過程中，涉及各級政府、各級防總、各級政府部門、水工程管理單位、社會公眾等多重主體，各主體利益關(guān)系復(fù)雜而多元。在我國．雖然這些主體的根本利益具有一致性．但個(gè)別時(shí)候針對具體事件，也會產(chǎn)生不同程度的利益沖突或矛盾。如果不能及時(shí)妥善處理，就會形成新的不安定因素，這就需要以法律的形式協(xié)調(diào)各方的利益．發(fā)揮法律制度的教育和引導(dǎo)作用，有效地開展洪水資源利用活動。

3．解決洪水資源利用法律缺位的關(guān)鍵舉措

盡管目前我同已確立了“保障安全、充分利用”的洪水資源利用基本政策，要求在保障防洪安全的前提下，充分利用洪水資源。然而前我同存洪水資源利用方面的法律法規(guī)卻處于缺位狀態(tài)：除了《天津市防洪抗旱條例》等部分地方性法規(guī)明確提出“鼓勵(lì)對雨洪水資源的開發(fā)利用之外．水法、防洪法、防汛條例以及各種涉水部門規(guī)章均未規(guī)定洪水資源利用問題。洪水資源利用法律缺位，導(dǎo)致洪水資源利用面臨著一系列法律瓶頸，嚴(yán)重制約著洪水資源利用的有效開展。為此，在推進(jìn)洪水資源利用過程中，有必要加強(qiáng)洪水資源利用法律制度建設(shè)。

二、洪水資源利用法律制度建設(shè)的重點(diǎn)

1．確立洪水資源利用的基本原則

洪水資源利用具有利害兩重性．其“利”體現(xiàn)在洪水一旦資源化，就可以像其他水資源一樣進(jìn)行興利：其“害”體現(xiàn)在，除了洪水本身可能存在的危害性之外，還可能因?yàn)楹樗Y源化措施的實(shí)施帶來各種附加風(fēng)險(xiǎn)．如洪水預(yù)報(bào)誤差風(fēng)險(xiǎn)、調(diào)度操作誤差風(fēng)險(xiǎn)等。因此，為了充分利用洪水資源．需要適度承受洪水風(fēng)險(xiǎn)，并協(xié)調(diào)好不同主體之間基于洪水資源利用的利害關(guān)系．而這首先需要明確洪水資源利用的基本原則。歸納起來，主要有以下基本原則：

一是保障安全原則．即利用洪水資源必須結(jié)合實(shí)時(shí)的工情、雨情、汛情，科學(xué)決策、審慎操作．保證度汛安全。

二是統(tǒng)一規(guī)劃原則，即通過合理的規(guī)劃，按照風(fēng)險(xiǎn)分擔(dān)、利益共享的原則統(tǒng)籌流域上下游、左右岸、干支流、城鄉(xiāng)間基于洪水資源利用的利害關(guān)系。

三是因地制宜原則，即利用洪水資源時(shí)需要注意結(jié)合各個(gè)流域的工情、雨情、水情，綜合考慮該區(qū)域的經(jīng)濟(jì)社會發(fā)展?fàn)顩r，采取適宜的利用措施，實(shí)現(xiàn)洪水資源的優(yōu)化配置。

四是綜合利用原則．即從全流域通盤考慮，既要考慮如何科學(xué)合理地進(jìn)行河庫洪水錯(cuò)峰調(diào)度以發(fā)揮防洪減災(zāi)效益．還要考慮如何通過科學(xué)調(diào)度增加水庫容納水量及調(diào)蓄滯洪水量來提高水能水量利用率，綜合增加發(fā)電、灌溉和防洪效益。

2．確立政府主導(dǎo)的洪水資源利用管理體制

洪水資源利用作為一項(xiàng)有風(fēng)險(xiǎn)的公益性事業(yè)，需要建立以政府為主導(dǎo)的管理體制，賦予洪水資源利用主管部門較強(qiáng)的行政權(quán)力，以滿足應(yīng)急管理決策的緊迫性和復(fù)雜性需要。為此，需要明確洪水資源利用主管機(jī)構(gòu)的職責(zé)與權(quán)限，建立必要的監(jiān)督制約機(jī)制，追究者的法律責(zé)任．以避免無序利用、不合理利用引發(fā)新的生態(tài)與環(huán)境問題。

3．確立洪水資源利用規(guī)劃制度

洪水資源利用與常規(guī)水資源開發(fā)利用不同，缺乏有效的利益協(xié)調(diào)與驅(qū)動機(jī)制．需要在政府主導(dǎo)下編制專業(yè)規(guī)劃，結(jié)合具體的雨情、汛情、工情．科學(xué)決策，相機(jī)實(shí)施。為此．需要明確洪水資源利用規(guī)劃編制的組織形式、編制主體、決策程序、法律地位和有關(guān)機(jī)構(gòu)及利益相關(guān)者參與的機(jī)制．規(guī)定洪水資源利用規(guī)劃的執(zhí)行與監(jiān)督等。

4．結(jié)合洪水資源利用方式設(shè)計(jì)不同的法律制度

洪水資源利用主要有四種方式：水庫調(diào)度．區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度以及跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度，蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用，通過工程措施主動回灌地下水。不同的洪水資源利用方式，其法律制度建設(shè)重點(diǎn)存在很大區(qū)別：

①對于水庫調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源調(diào)度及風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)。為了充分發(fā)揮現(xiàn)有水庫等工程的調(diào)蓄水功能，最大限度地利用洪水資源，需要改變傳統(tǒng)的水庫調(diào)度模式。建立動態(tài)的汛期概念，并在此基礎(chǔ)上確定動態(tài)的汛限水位、調(diào)整具體的水庫汛期調(diào)度方案。在此過程中，伴隨著洪水風(fēng)險(xiǎn)的增加，需要確立相應(yīng)的風(fēng)險(xiǎn)責(zé)任承擔(dān)主體和承擔(dān)方式。

②對于區(qū)域內(nèi)河系聯(lián)網(wǎng)調(diào)度、跨區(qū)域或跨流域水量調(diào)度而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于洪水資源在不同區(qū)域、流域之間的配置、調(diào)度以及不同區(qū)域、流域之間在水資源、水環(huán)境方面的利益平衡。為了盡可能滯留洪水，可以利用聯(lián)網(wǎng)的河系或跨流域調(diào)水工程等，將本流域、本區(qū)域的汛期“棄水”調(diào)度到其他流域或區(qū)域加以儲存或利用，這就需要充分考慮不同區(qū)域、流域之間的水資源配置規(guī)劃．并進(jìn)行相關(guān)的水量調(diào)度制度建設(shè)。由于洪水往往夾雜著各種污染物．因此，在洪水資源調(diào)度過程中，需要有效控制與管理污染物。限制污染災(zāi)害在地區(qū)間轉(zhuǎn)移，避免造成更為嚴(yán)重的環(huán)境污染事故。

（3）對于蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于蓄滯洪區(qū)的功能調(diào)整和受損者的利益補(bǔ)償為了合理利用洪水資源．有必要將蓄滯洪區(qū)的運(yùn)用從單一的被動防洪調(diào)度轉(zhuǎn)變?yōu)橹鲃拥男詈榕d利和錯(cuò)峰防洪等多種形式．為此需要建立有效的社會管理和經(jīng)濟(jì)調(diào)節(jié)機(jī)制．建立行之有效的管理法規(guī)．制定和實(shí)施適宜的人口政策、產(chǎn)業(yè)政策，搞好產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)調(diào)整和經(jīng)濟(jì)發(fā)展布局，促進(jìn)蓄滯洪區(qū)人與自然的和諧，實(shí)現(xiàn)區(qū)內(nèi)經(jīng)濟(jì)社會的健康、有序發(fā)展。同時(shí)。應(yīng)當(dāng)根據(jù)各流域防洪規(guī)劃、洪水資源利用規(guī)劃的要求．結(jié)合蓄滯洪區(qū)的土地利用、產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)及經(jīng)濟(jì)發(fā)展水平，以不同淹沒水深及淹沒時(shí)間為參數(shù)．劃分蓄滯洪區(qū)的啟用級別．確定相應(yīng)級別的啟用決策機(jī)構(gòu)。實(shí)現(xiàn)蓄滯洪區(qū)分級運(yùn)用管理。在此過程中，需要加強(qiáng)蓄滯洪區(qū)運(yùn)用補(bǔ)償立法．依法界定有關(guān)區(qū)域地方政府作為補(bǔ)償主體，明確補(bǔ)償資金的來源，規(guī)定補(bǔ)償金的支付方式和用途。健全補(bǔ)償基金的征收、分配和管理運(yùn)作、資金管理機(jī)構(gòu)的規(guī)章制度，規(guī)范補(bǔ)償金的發(fā)放、使用和監(jiān)督等。

(4)對于主動回灌地下水而言，法律制度建設(shè)的重點(diǎn)在于回灌設(shè)施建設(shè)與管理以及洪水水質(zhì)的管理問題。有效回灌地下水往往需要修建地下截壩、攔水閘，開挖深井、滲溝等工程．為此需要對回灌設(shè)施建設(shè)與管理制定專門的法規(guī)標(biāo)準(zhǔn)。此外，洪水在較短的時(shí)間內(nèi)匯集，水質(zhì)難以控制，因此在回灌地下水的同時(shí)。必須采取必要的監(jiān)督控制措施，保證水質(zhì)不被污染，以免污染了地下水源，造成新的自然災(zāi)害。需要明確可回灌地下的洪水水體質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)體系，建立洪水水質(zhì)檢測、報(bào)告制度及操作規(guī)程，加大利用決策的信息支持力度，完善利用洪水資源回灌地下的決策機(jī)制。對無視洪水水質(zhì)，強(qiáng)行決策致使地下水體污染的，設(shè)定相應(yīng)的法律責(zé)任。

5．建立健全應(yīng)急管理機(jī)制

為控制或減輕洪水資源利用過程巾可能遇到的突發(fā)性水災(zāi)損失．必須建立健全應(yīng)急管理制度，包括應(yīng)急預(yù)案的編制、應(yīng)急預(yù)案的啟動程序、應(yīng)急預(yù)案的演練、相關(guān)單位和個(gè)人在各級應(yīng)急響應(yīng)中的責(zé)任義務(wù)與協(xié)同機(jī)制、加強(qiáng)應(yīng)急反應(yīng)能力建設(shè)的措施、應(yīng)急決策后的評估制度以及相關(guān)責(zé)任追究制度等。

6．其他制度

除了建立、完善或落實(shí)上述法律制度外，還需要建立洪水資源利用的生態(tài)補(bǔ)償制度、跨區(qū)糾紛解決機(jī)制、水質(zhì)監(jiān)測與控制制度等各種制度措施。

三、政策建議

1構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系

在今后開展洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中，需要構(gòu)建由法律、法規(guī)、規(guī)章所構(gòu)成的洪水資源利用法規(guī)保障體系。在法律層面．可通過修訂防洪法，增加有關(guān)洪水資源利用的條款。如將防洪規(guī)劃擴(kuò)展為洪水管理規(guī)劃，確立洪水資源利用規(guī)劃的地位；明確洪水資源利用的協(xié)調(diào)機(jī)制．加強(qiáng)中央、地方和各行政管理部門之間在洪水資源利用行動中的溝通與協(xié)調(diào)，擴(kuò)展國家防汛抗旱總指揮部的職能；將洪水影響評價(jià)制度由洪泛區(qū)、蓄滯洪區(qū)向整個(gè)防洪區(qū)推廣．由建設(shè)項(xiàng)目向與土地利用有關(guān)的規(guī)劃推廣；在保障措施中，明確洪水資源利用資金的來源，明確中央與地方的洪水資源利用投人原則，明確洪水資源利用基金在洪水管理基金中的比例等。在行政法規(guī)層面，需要及時(shí)出臺“蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例”，合理確定蓄滯洪區(qū)的規(guī)劃管理制度、科學(xué)利用制度和損害補(bǔ)償制度，以促進(jìn)蓄滯洪區(qū)的優(yōu)化運(yùn)用：需要在將來出臺的“地下水資源管理?xiàng)l例”中建立地下水回灌制度，保障地下水的有效供給，從根本上緩解地下水環(huán)境惡化趨勢。在部門規(guī)章層面，為了具體指導(dǎo)我國洪水資源利用實(shí)踐，可以在有關(guān)水部門規(guī)章的制定、修改時(shí)加入洪水資源利用的相關(guān)制度。比如，在已納入水利部立法工作安排的“雨洪影響評價(jià)分級管理規(guī)定”“雨洪影響評價(jià)資質(zhì)管理辦法”“丹江口水庫管理辦法”“尼爾基水利樞紐庫區(qū)管理辦法”“東平湖管理辦法”等部門規(guī)章中規(guī)定與洪水資源利用相關(guān)的制度。此外，省、自治區(qū)、直轄市人大、政府及相關(guān)地方立法機(jī)構(gòu)可以通過制定地方性法規(guī)或地方政府規(guī)章，結(jié)合本地區(qū)洪水資源利用的實(shí)際需要，將國家確定的洪水資源利用制度予以具體化。

2．采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進(jìn)行推進(jìn)

在洪水資源利用法律制度建設(shè)過程中．可以采取“自下而上”和“自上而下”相結(jié)合的上下聯(lián)動路徑進(jìn)行推進(jìn)。一方面，洪水資源利用在我國尚處于起步階段．在這種情況下，開展洪水資源利用法律制度建設(shè)適宜“自下而上”，由各地方根據(jù)情況先行開展相關(guān)法規(guī)建設(shè)，包括制汀適用于本行政區(qū)域的地方性法規(guī)或者地方政府規(guī)章等。通過地方性立法先行．不僅可以滿足缺水地區(qū)科學(xué)合理利用洪水資源的立法需求，而且可以因地制宜，積累經(jīng)驗(yàn)。另一方面，伴隨著洪水資源利用的實(shí)踐推進(jìn)和各種制度建設(shè)的探索，適時(shí)“自上而下”，由國家推出相關(guān)法律法規(guī)，引導(dǎo)全國范圍內(nèi)洪水資源利用的開展。從洪水資源利用法律制度建設(shè)上看．也只有在法律法規(guī)層面引進(jìn)洪水管理理念并對防洪法進(jìn)行修改，并出臺蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例、地下水資源管理?xiàng)l例等法規(guī)之后．才能表明洪水資源利用法規(guī)保障體系真正建立。

3．分階段、分步驟、有計(jì)劃地推進(jìn)洪水資源利用法規(guī)保障體系建設(shè)

在洪水資源利用法規(guī)保障體系建沒過程中．可以考慮分為三個(gè)階段：2015年前為政策先導(dǎo)與框架確定階段，重點(diǎn)是由地方出臺相關(guān)的政策法規(guī)．同時(shí)盡快推進(jìn)已經(jīng)列人水法規(guī)體系總體規(guī)劃的蓄滯洪區(qū)管理?xiàng)l例、洪水影響評價(jià)管理?xiàng)l例、地下水資源管理?xiàng)l例等水法、防洪法的配套法規(guī)：2015-2020年為主要法律制度完善階段．重點(diǎn)是將防洪法修改完善為洪水管理法：2020年之后為制度進(jìn)一步健全階段．重點(diǎn)是進(jìn)一一步修改完善各項(xiàng)政策法規(guī)，從而逐步建立起長期、有效的洪水資源利用法規(guī)保障體系。

篇9

關(guān)鍵詞：環(huán)境保護(hù)；環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法能力；環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法對策

一、我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法存在的問題

面對“有法不依、執(zhí)法不嚴(yán)、違法難究”的老難題，我國已經(jīng)對此實(shí)施了許多應(yīng)對措施，并且這些應(yīng)對措施也起到了一定的作用，使得問題也得到了一定的改善，在一定程度上加強(qiáng)了我國環(huán)境保護(hù)工作的順利進(jìn)行和取得成效。但是，那些暫時(shí)性的措施因其缺乏系統(tǒng)性而未能形成長久的有效機(jī)制，沒有解決我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)制乏力的根本問題?？傮w來看，我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法存在以下兩大方面的問題。

（一）在執(zhí)行主體上還存在諸多欠缺

首先，我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)還不健全。由于相關(guān)法律法規(guī)的保障規(guī)定不是很明確，使得一些相關(guān)環(huán)保部門的行政執(zhí)法變得形式化，沒有發(fā)揮出它應(yīng)有的作用；還有一些環(huán)境監(jiān)督管理機(jī)構(gòu)的職能分工不明確，使得環(huán)境監(jiān)督管理工作出現(xiàn)職責(zé)交叉重復(fù)和監(jiān)督管理主體空位、缺位的現(xiàn)象，多頭管理、政出多門和條塊分割的問題仍然存在，弱化了機(jī)構(gòu)的內(nèi)聚力；對于那些跨地域、跨空間的環(huán)境問題，如空氣污染、水域污染和沙塵暴等，沒有強(qiáng)有力的跨行政區(qū)域環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)。其次，我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法人才缺乏。大部分基層工作執(zhí)法人員從來沒有接受過專門的訓(xùn)練和相關(guān)專業(yè)知識的學(xué)習(xí)，業(yè)務(wù)水平和執(zhí)法能力都有待提高；在基層執(zhí)法中，執(zhí)法人員職權(quán)不明和越權(quán)越位情況時(shí)有發(fā)生；人員的執(zhí)法程序不夠嚴(yán)謹(jǐn)，草率執(zhí)法的情況仍然存在，嚴(yán)重影響了環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法工作的質(zhì)量。再次，我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法主體的職能有待細(xì)化。按照我國現(xiàn)行法律、法規(guī)的規(guī)定，環(huán)境行政執(zhí)法主體有以下幾種類型：各級人民政府；環(huán)境行政主管部門；環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)授權(quán)實(shí)施污染防治監(jiān)督管理的有關(guān)部門和實(shí)施環(huán)境資源保護(hù)監(jiān)督管理的有關(guān)部門。通過對上述執(zhí)法主體職責(zé)、職能問題的調(diào)整，強(qiáng)化了我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法主體的管理職能，細(xì)化了其管理層面，但根本上仍處于職能定位不準(zhǔn)、寬泛、缺乏深度的境況之中。法律規(guī)定我國的環(huán)保部門不僅要綜合管理環(huán)境保護(hù)工作，還要承擔(dān)環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法部門的工作，看似增加了環(huán)保部門的管理權(quán)限，實(shí)則無形中降低了其監(jiān)督執(zhí)法的地位。

（二）環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的制度建設(shè)有待加強(qiáng)

我國經(jīng)過改革開放30多年的發(fā)展，初步建立起了比較完備的環(huán)境立法體系框架、規(guī)范了我國社會主義市場經(jīng)濟(jì)的環(huán)境法律體系、適應(yīng)了WTO世界貿(mào)易組織的原則和要求。不過社會的發(fā)展和不斷前進(jìn)也帶來了許多意想不到的問題，而且發(fā)展越快問題越多。這就要求我們不斷完善我國環(huán)境保護(hù)的法律體系，解決出現(xiàn)的新問題、新挑戰(zhàn)，如缺少土壤污染、化學(xué)品管理、生物安全、遺傳資源保護(hù)、核安全等法律法規(guī)。環(huán)境管理是一個(gè)系統(tǒng)工程，不但涉及環(huán)境管理思想和目標(biāo)的培養(yǎng)與建立，還涉及環(huán)境管理制度、方法和手段的組合等。與過去相比，這些系統(tǒng)設(shè)計(jì)無疑會使環(huán)境管理更加科學(xué)合理、協(xié)調(diào)高效，彌補(bǔ)對整體性、協(xié)調(diào)性和配套性思考的不足，提高環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的質(zhì)量。在我國，政府直接控制因企業(yè)或個(gè)人違反環(huán)境保護(hù)法律法規(guī)所需要執(zhí)行的政策，治理成本高昂，如設(shè)立機(jī)構(gòu)和人員的配備、污染檢測等，致使各級人民政府無力承擔(dān)。因此，必須加大環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法資金的投入，提升我國財(cái)政支持能力。

二、增強(qiáng)環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法能力的對策

（一）健全環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)

為了增加地方政府環(huán)境治理的靈活性和積極性，可以授權(quán)地方政府，給予地方政府以高度的自治，因地制宜地處理本轄區(qū)內(nèi)的環(huán)境保護(hù)工作。鼓勵(lì)地方政府設(shè)立獨(dú)立的環(huán)保部門，健全環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)。實(shí)行首長負(fù)責(zé)制，明確環(huán)保工作的內(nèi)容、范圍和程序，確保上級下達(dá)的命令執(zhí)行通暢，提高工作效率。配置專門的協(xié)調(diào)機(jī)構(gòu)，協(xié)調(diào)各類沖突問題，以達(dá)到統(tǒng)一、協(xié)調(diào)、高效的目的。建立跨地域環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法機(jī)構(gòu)，以解決跨空間、跨地域、跨行政區(qū)域的環(huán)保問題。

（二）建立高素質(zhì)的環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法隊(duì)伍

所有環(huán)境保護(hù)的政策都是由人來執(zhí)行的，而人又是復(fù)雜的，所以在環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法中不可忽視人的作用。人員的素質(zhì)又關(guān)乎環(huán)保隊(duì)伍的素質(zhì)，環(huán)保隊(duì)伍的素質(zhì)又影響著我國環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的質(zhì)量與能力，因此必須加強(qiáng)環(huán)保隊(duì)伍自身的素質(zhì)和專業(yè)素養(yǎng)，以使環(huán)保隊(duì)伍中的每一個(gè)成員都能夠在環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法過程中做到盡職盡責(zé)。建立與培養(yǎng)高素質(zhì)的環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法隊(duì)伍要做到以下三點(diǎn)：一是要把好環(huán)保隊(duì)伍人員的出入關(guān)，建立嚴(yán)格的淘汰機(jī)制，隨時(shí)淘汰那些素質(zhì)低下、工作低能的人員，引進(jìn)高素質(zhì)人才；二是要注意理順各級環(huán)保部門的縱向權(quán)力關(guān)系和職責(zé)權(quán)限，避免出現(xiàn)空位、缺位、錯(cuò)位、越位的情況及職能的交叉重復(fù)；三是要建立程序簡單、內(nèi)容簡潔的工作考核機(jī)制和嚴(yán)格、嚴(yán)厲的責(zé)任追究制度；四是要定期對環(huán)保隊(duì)伍的所有人員進(jìn)行素質(zhì)拓展教育和業(yè)務(wù)素質(zhì)教育等方面的培訓(xùn)，增強(qiáng)我國環(huán)保隊(duì)伍的綜合能力。

（三）加大對環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的資金投入

加大對環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的資金投入，以更強(qiáng)有力的財(cái)政支持改善人們的生存環(huán)境，不僅能夠維護(hù)人們的身體健康，還能擁有吸引外資投入的潛力資本，促進(jìn)經(jīng)濟(jì)的快速發(fā)展。因此，各級政府要對改善生態(tài)環(huán)境質(zhì)量做出明確細(xì)致的安排，重視并將其納入到政府的財(cái)政預(yù)算當(dāng)中，善于團(tuán)結(jié)其他社會力量，靈活運(yùn)用各種投資方式，以增加投資主體的數(shù)量，緩解財(cái)政壓力，切實(shí)加大治理生態(tài)環(huán)境的力度，真正達(dá)到改善人們生存環(huán)境的目的。

（四）細(xì)化與完善環(huán)保部門的職能定位

我國要通過運(yùn)用“有所為有所不為”的思想，幫助政府細(xì)化與完善我國環(huán)保部門的職能定位，轉(zhuǎn)換環(huán)保部門的綜合管理職能。與地方政府的環(huán)境質(zhì)量管理功能相區(qū)別，環(huán)保部門的職能定位應(yīng)該是環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法功能，擔(dān)負(fù)起環(huán)境監(jiān)督管理的職責(zé)。而且，環(huán)保法已經(jīng)有所規(guī)定，對于區(qū)域環(huán)境質(zhì)量工作，應(yīng)當(dāng)由該地方政府全權(quán)負(fù)責(zé)，給予地方政府足夠的發(fā)言權(quán)。因此，政府要真正落實(shí)此規(guī)定，因地制宜地處理好我國不同地區(qū)的不同問題，提高政府的行政效率和處理實(shí)際問題的能力。

（五）建立與完善環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法法律體系

合法性是政府所有行政行為必須具備的特征，而法律又是政府解決所有問題的依據(jù)，因此要建立與完善環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法法律體系，避免環(huán)保部門在解決實(shí)際問題時(shí)無據(jù)可依。所以，要先對環(huán)境監(jiān)督執(zhí)法的法律體系進(jìn)行總設(shè)計(jì)，再根據(jù)實(shí)際情況不斷完善?？傇O(shè)計(jì)要遵循科學(xué)、系統(tǒng)、協(xié)調(diào)等原則，明確上位法和下位法的組合及其地位關(guān)系、管轄范圍、基本制度原則和實(shí)施程序。對法律體系的完善要遵循配套、清晰、可行和可操作性的原則，如實(shí)施法律的行政主體要明確、職責(zé)分工要適當(dāng)、法律責(zé)任要清楚等。當(dāng)然，法律的執(zhí)行也具有同等重要的地位，如果不執(zhí)行或不嚴(yán)格執(zhí)行法律法規(guī)，那么法律法規(guī)就形同虛設(shè)，不能真正發(fā)揮它的依據(jù)作用和懲罰違法犯罪行為等的作用，從而降低了法律在人們心目中的地位，秩序得不到維護(hù)，也將影響政府在人們心目中的權(quán)威。因此，我國環(huán)保部門要嚴(yán)格執(zhí)法，貫徹“有法可依、有法必依、執(zhí)法必嚴(yán)、違法必究”的工作作風(fēng)，為人民服務(wù)。

（六）系統(tǒng)設(shè)計(jì)環(huán)境管理的思想、制度、方式和手段

我國環(huán)境管理要堅(jiān)持“預(yù)防為主，防治結(jié)合”的危機(jī)管理思想，即對事前、事中、事后三個(gè)方面進(jìn)行有效控制的管理思想。要想對這些重要環(huán)節(jié)做好有關(guān)系統(tǒng)設(shè)計(jì)，首先要搜集盡可能全面的情報(bào)，認(rèn)真分析搜集來的資料，確定可能污染源，根據(jù)規(guī)定控制污染源的排污總量，達(dá)到預(yù)防的目標(biāo)。其次，要對企業(yè)環(huán)保設(shè)施的運(yùn)行按照環(huán)保設(shè)施運(yùn)行管理制度進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督管理，防止企業(yè)偷排及其環(huán)保設(shè)施的不正常運(yùn)行。最后，要核實(shí)企業(yè)的實(shí)際排污總量、排污去向和污水處理情況等，進(jìn)行嚴(yán)格的監(jiān)督檢查，達(dá)到對已排出污染物進(jìn)行控制的目的。

（七）強(qiáng)化社會公眾環(huán)境監(jiān)督管理機(jī)制

公眾及社會團(tuán)體是我國環(huán)境保護(hù)監(jiān)督管理的重要力量，是環(huán)境保護(hù)的社會制衡力量，也是我國環(huán)境管理體制中不可缺少的組成部分，公眾不僅能監(jiān)督企事業(yè)單位的各種違法行為，也能對政府環(huán)境行為進(jìn)行監(jiān)督。首先，要在思想上改變舊有的觀念，相信社會的各種力量，團(tuán)結(jié)利用社會各方的力量。其次，要提高社會公眾及社會團(tuán)體的法律地位，維護(hù)他們的監(jiān)督權(quán)力。建立有效的獎(jiǎng)懲監(jiān)督體系，提高社會公眾 監(jiān)督環(huán)保工作的積極性和能動性。最后，要建立公眾環(huán)境監(jiān)督的法律救濟(jì)制度，以確保社會公眾及社會團(tuán)體積極參與監(jiān)督管理后的生命安全及財(cái)產(chǎn)安全等，保證我國在以后的環(huán)保工作中存在持續(xù)穩(wěn)定的社會力量。

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篇10

[關(guān)鍵詞] 高校；法律顧問

【中圖分類號】 D92 【文獻(xiàn)標(biāo)識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2014）08-103-1

自依法治國的治國方略提出后，依法治教即成了管理教育事業(yè)的基本方針，而依法治校作為依法治教的重要組成部分應(yīng)此就成為高校管理的必然選擇，依法治校要求高校應(yīng)當(dāng)按照法律和行政規(guī)章所規(guī)定的原則和法律規(guī)范，來管理學(xué)校事務(wù)，確保學(xué)校的各項(xiàng)工作依法進(jìn)行。

隨著教育體制改革的不斷深化，教育主體的權(quán)利義務(wù)關(guān)系發(fā)生了明顯的變化，學(xué)生更加追求教育的公平，要求平等受到教育的呼聲越來越大。同時(shí)伴隨著教育法律體系不斷健全完善，學(xué)校和教職員工、學(xué)生及家長、社會之間，已經(jīng)形成各種復(fù)雜的法律關(guān)系，學(xué)校在實(shí)施教育教學(xué)管理過程中面臨不斷出現(xiàn)的新情況、新問題，越來越多地需要運(yùn)用法律手段予以調(diào)整、規(guī)范和解決。因此在高校建立相應(yīng)的法律顧問制度，既是依法治校的客觀要求，也是高校維護(hù)自身合法權(quán)益，謀求穩(wěn)健發(fā)展的內(nèi)在需要。

一、高校法律顧問制度的概念

高校法律顧問制度，是指高校通過設(shè)置法律顧問機(jī)構(gòu)或者配備專職法律工作人員，對高校涉及的法律事務(wù)和有關(guān)法律問題進(jìn)行專門處理的一整套制度，是市場經(jīng)濟(jì)條件下促進(jìn)高校依法管理、有效參與市場競爭和維護(hù)自身合法權(quán)益的一項(xiàng)重要管理制度。

二、高校聘任法律顧問的類型

根據(jù)法律顧問工作范圍的不同，高校法律顧問分為普通法律顧問和專項(xiàng)法律顧問。普通法律顧問，是指法律顧問為學(xué)校所涉及的全部法律事務(wù)提供法律幫助，無特定工作范圍的限制，不只局限于提供某一特定方面、特定事項(xiàng)所涉及的法律服務(wù)。專項(xiàng)法律顧問，是指學(xué)校根據(jù)實(shí)際工作需要，單就某一類、某一方面的法律事務(wù)，或單就某個(gè)項(xiàng)目涉及的法律事務(wù)聘請法律顧問。

根據(jù)顧問律師是否參加訴訟、調(diào)解和仲裁活動，法律顧問可以分為參加訴訟、調(diào)解和仲裁活動的法律顧問和不參加訴訟、調(diào)解和仲裁活動的法律顧問。

根據(jù)聘請法律顧問的期限不同，法律顧問分為臨時(shí)法律顧問和常年法律顧問。專項(xiàng)法律顧問多為臨時(shí)法律顧問，普通法律顧問多為常年法律顧問。

三、高校法律顧問的功能和作用

依法治校是依法治國基本方略在高等學(xué)校的具體體現(xiàn)，要實(shí)現(xiàn)依法治校的目標(biāo)，不僅需要提高學(xué)校管理人員的法律素養(yǎng)，在內(nèi)部創(chuàng)造依法管理的條件；還需要具有較高法律素質(zhì)和業(yè)務(wù)素質(zhì)的法律顧問為學(xué)校領(lǐng)導(dǎo)出謀劃策，使學(xué)校的行為制度化、科學(xué)化、合法化，切實(shí)維護(hù)學(xué)校的合法權(quán)益，實(shí)現(xiàn)依法治校的最終目標(biāo)。

1.發(fā)揮高校法律顧問的決策性法律服務(wù)功能，保證學(xué)校的改革發(fā)展沿著法制的軌道進(jìn)行。法律顧問是具有專業(yè)法律知識背景的優(yōu)秀人才，熟悉國家的法律法規(guī)，保障高校領(lǐng)導(dǎo)層做出決策的合法性；同時(shí)法律顧問還具備一定高校管理的基本知識，進(jìn)入到高校的決策層，能夠集思廣益，從法律和高校管理的角度出發(fā)，制定出正確的發(fā)展策略。

2.發(fā)揮法律顧問的督導(dǎo)性法律服務(wù)功能，保證學(xué)校行為的合法性。法律顧問可以通過幫助學(xué)校健全內(nèi)部規(guī)章制度，使學(xué)校的“小法”（即高校自己的規(guī)章制度）符合地方的“中法”和國家的“大法”，使校規(guī)校紀(jì)的制定和處分權(quán)在國家的基本法律內(nèi)行使，不侵害人的尊嚴(yán)、自由和權(quán)利。

3.發(fā)揮法律顧問的訴訟性法律服務(wù)功能，維護(hù)學(xué)校的合法權(quán)益。高校建立了法律顧問制度，當(dāng)發(fā)生法律糾紛，法律顧問可以提早介入，從法律角度來分析問題，提出參考意見；在解決法律糾紛時(shí)，法律顧問運(yùn)用調(diào)解和仲裁等非訴訟方式，減少雙方的矛盾，更重要的是維護(hù)了高校的聲譽(yù)和形象，保證高校在新時(shí)期的高速穩(wěn)步發(fā)展。

4.發(fā)揮高校法律顧問的教育性法律服務(wù)功能，提高師生員工法律意識。法律顧問一方面向校園里的普通師生，開展普法宣傳教育；另一方面指導(dǎo)學(xué)校建立內(nèi)部涉法性事務(wù)管理機(jī)制，促進(jìn)管理機(jī)制的正常運(yùn)行。法律顧問結(jié)合學(xué)校及教職工的實(shí)際情況開展法制宣傳教育，進(jìn)行有針對性的法制宣傳更有優(yōu)越性和實(shí)效性。

四、完善我國高校法律顧問制度的建議

我國高校應(yīng)當(dāng)立足于高校自身法律風(fēng)險(xiǎn)的特點(diǎn)，要適應(yīng)高校自身法律環(huán)境的變化，建立起一套完整而且行之有效的總法律顧問制度。構(gòu)建中國特色的法律顧問制度，我們可以從以下幾點(diǎn)入手：

1.健全高校法律顧問的組織體系按照總法律顧問制度的標(biāo)準(zhǔn)。建立一個(gè)由總法律顧問領(lǐng)導(dǎo)的，以獨(dú)立的法律部門為基礎(chǔ)，以專業(yè)的法律顧問為主干的組織體系。可以從以下幾點(diǎn)進(jìn)行完善和改造高校的法律事務(wù)機(jī)構(gòu)。第一，改變法律事務(wù)管理機(jī)構(gòu)的附屬性質(zhì)，使之獨(dú)立于校長辦公室，讓總法律顧問進(jìn)入到高校的決策層，使之享有參與制定高校重大決策的權(quán)利，直接向?qū)W校法定代表人負(fù)責(zé)，全面負(fù)責(zé)高校的法律事務(wù)。第二，明確法律顧問機(jī)構(gòu)的職能范圍，制定法律顧問的行為規(guī)范，更高效的發(fā)揮法律顧問機(jī)構(gòu)的作用。第三，建立完善法律顧問機(jī)構(gòu)的責(zé)任追究機(jī)制，使高校法律顧問的權(quán)利義務(wù)相統(tǒng)一，更好維護(hù)學(xué)校的合法權(quán)益。

2.建立健全法律風(fēng)險(xiǎn)控制體系。制度體系建設(shè)是重點(diǎn)是為依法決策、依法經(jīng)營提供制度保障。保障依法決策的全局性的規(guī)章制度、法律工作管理制度、合同管理制度、教育教學(xué)管理制度、財(cái)務(wù)管理制度等，其中法律工作是管理制度是核心，法律工作管理制度要不斷的增強(qiáng)法律風(fēng)險(xiǎn)控制的計(jì)劃性、時(shí)效性、主動性、前瞻性，要遵循風(fēng)險(xiǎn)化解、風(fēng)險(xiǎn)評估、風(fēng)險(xiǎn)細(xì)分、風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警等四個(gè)流程管理原則，來實(shí)現(xiàn)法律工作與學(xué)校財(cái)務(wù)、審計(jì)、內(nèi)控等職能工作的有機(jī)結(jié)合。

3.優(yōu)化校內(nèi)外資源，建立法律風(fēng)險(xiǎn)控制的人才體系。加強(qiáng)法律顧問隊(duì)伍的建設(shè)，將法律人才納入到高校的人力資源管理范圍，必須提高法律顧問的業(yè)務(wù)素質(zhì)。由于高校施行總法律顧問制度的人數(shù)不可能很多，為使法律顧問更專注于內(nèi)部法律風(fēng)險(xiǎn)的預(yù)防和控制，可將目前主要由內(nèi)部法律顧問承擔(dān)常規(guī)的、涉案金額小的訴訟，學(xué)生管理糾紛，應(yīng)訴答辯等，通過外包合同交由外部律師事務(wù)所辦理。

五、結(jié)語

高校法律顧問制度是法律制度中的一個(gè)重要的組成部分，但是目前該制度在我國并沒有得到應(yīng)有的重視，高校法律顧問制度在推進(jìn)依法執(zhí)教，促進(jìn)教育事業(yè)法制建設(shè)過程中會扮演著越來越重要的角色，有鑒于此，一方面我國高校應(yīng)當(dāng)繼續(xù)建立和完善法律顧問制度，充分發(fā)揮法律顧問的依法治校的作用；另一方面我們也應(yīng)當(dāng)構(gòu)建本土化的高?？偡深檰栔贫?，適應(yīng)高校改革的實(shí)際需要。