導(dǎo)語：如何才能寫好一篇合同研究論文，這就需要搜集整理更多的資料和文獻，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

〔關(guān)鍵詞〕旅游合同,必要性,可行性,當(dāng)事人,效力

一、旅游合同有名化的必要性和可行性

區(qū)分有名合同和無名合同的法律意義在于法律規(guī)則的選擇,即有名合同直接適用相關(guān)合同規(guī)定,而無名合同則依據(jù)《合同法》第124條規(guī)定,“本法分則或者其他法律沒有明文規(guī)定的合同,適用本法總則的規(guī)定,并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規(guī)定?！甭糜螤I業(yè)人通常提供以下兩種類型的服務(wù):其一為自助旅行的旅客提供諸如旅游信息咨詢、旅行線路規(guī)劃、辦理出入境手續(xù)、代買機船票、預(yù)訂住宿飯店等;其二為旅客統(tǒng)一提供安排旅程及提供交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù)。前者應(yīng)依服務(wù)性質(zhì)不同分別適用買賣、委托以及居間等有名合同予以規(guī)范;而后者,即狹義上的旅游合同,卻與各種有名合同都存在一定異同。例如旅游營業(yè)人以自己名義或旅客名義辦理相關(guān)手續(xù)以及與其他服務(wù)人員訂立合同等行為類似于委托、行紀等合同,不同的是,營業(yè)人自行安排各類旅行活動,不受旅客指示約束,更無報告義務(wù);營業(yè)人為旅客介紹交通、膳宿、購物和旅游等各項情況的行為類似于居間合同,不同的是,營業(yè)人往往以自己名義與其他服務(wù)主體訂約;旅行營業(yè)人“招徠”業(yè)務(wù)并負責(zé)旅游全過程的行為類似于承攬合同,早期德國法院就將旅游合同認定為承攬,1979年修訂德國民法典時將其列入債編各論第七節(jié)“承攬合同和與其類似的合同”,(1)但是營業(yè)人“先收費、后接待”與承攬合同的完成工作后給付報酬的作法相悖;旅游營業(yè)人提供旅游服務(wù)應(yīng)屬于服務(wù)合同,東德民法典就將其歸于第3篇第4章“服務(wù)”項下,但是服務(wù)說又與絕大部分服務(wù)并非營業(yè)人提供的客觀事實相悖。(2)可見旅游合同應(yīng)為一種兼具委托、行紀、居間、承攬和服務(wù)性質(zhì)的混合合同,而旅游合同特殊性決定上述有名合同任一或全部都不能有效調(diào)整旅游合同法律關(guān)系所有內(nèi)容。

二、旅游合同涉及的當(dāng)事人

旅游合同的當(dāng)事人應(yīng)為旅游營業(yè)人和旅客。旅游營業(yè)人一般為旅行社,值得探討的是,旅行社以外的其他主體與旅客是否能夠訂立旅游合同。有學(xué)者認為,依據(jù)國務(wù)院2001年修訂的《旅行社管理條例》第12條之規(guī)定,“旅游行政管理部門應(yīng)當(dāng)向經(jīng)審核批準的申請人頒發(fā)《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》,申請人持《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》向工商行政管理機關(guān)領(lǐng)取營業(yè)執(zhí)照。未取得《旅行社業(yè)務(wù)經(jīng)營許可證》的,不得從事旅游業(yè)務(wù)”,旅游行業(yè)為特許經(jīng)營行業(yè),只有經(jīng)批準登記專門從事旅游業(yè)務(wù)的企業(yè)法人才是旅游合同中旅游營業(yè)人。(3)但是,筆者認為民事法律上主體資格的認定不能等同于行政法上強制性規(guī)定,即違反行政法律法規(guī)經(jīng)營旅游業(yè)務(wù)的主體,應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的行政責(zé)任,并可能影響合同效力,但不應(yīng)改變合同性質(zhì),因此旅游營業(yè)人應(yīng)定義為提供旅游服務(wù)的法人或自然人。對于“旅游服務(wù)”的界定,筆者認為應(yīng)包括以下特征:第一,營業(yè)人統(tǒng)一提供安排旅程及交通、膳宿、導(dǎo)游或其他有關(guān)服務(wù),其中安排旅程是必要的,此外至少包括交通、膳宿以及導(dǎo)游等一項以上服務(wù);第二,旅客支付的旅行費用應(yīng)具有整體性,不是針對個別服務(wù)項目的支付。

旅游服務(wù)的一種特殊性是,旅游營業(yè)人不需要事必躬親履行所有內(nèi)容,而是借助第三人完成,例如與運輸公司簽訂旅客運送合同,與旅店簽訂住宿合同、餐飲合同,與娛樂公司簽訂的娛樂服務(wù)合同等。對于這些第三人的法律性質(zhì),有不同認識:一種觀點認為營業(yè)人與第三人訂立的運輸合同、餐飲合同屬于利他合同,旅客是合同的受益人;(4)一種觀點認為除非旅客已直接與該第三人發(fā)生直接合同關(guān)系,該第三人應(yīng)為旅游營業(yè)人的履行輔助人。支持前者的理由是,旅客基于利他合同的受益人的地位,可以行使對第三人的直接訴權(quán),有利于保護其權(quán)益。然而,在旅游合同中,營業(yè)人沒有將其與第三人訂立合同的內(nèi)容告知旅客的義務(wù),且相關(guān)營業(yè)信息為商業(yè)秘密應(yīng)受法律保護,不知悉合同內(nèi)容的旅客也無法向第三人提出有效請求。因此,筆者贊同后者,第三人為旅游營業(yè)人的履行輔助人,輔助人的履行瑕疵責(zé)任依據(jù)旅游合同應(yīng)由營業(yè)人承擔(dān),當(dāng)然不排除,如果第三人的履行因故意或過失造成旅客財產(chǎn)或人身損害的,旅客可以基于侵權(quán)直接向第三人行使損害賠償請求權(quán)。

旅游合同主體的另一方是旅客,即接受旅游服務(wù)、支付旅游報酬的當(dāng)事人,一般為自然人,但是機關(guān)團體等法人或非法人組織因提供福利等也可以與旅游營業(yè)人訂立旅游合同,那么,實際接受服務(wù)的自然人應(yīng)為旅游合同的受益人。同時,旅游合同屬于絕對定期合同,即旅客必須在特定時間內(nèi)接受服務(wù),而諸如健康、工作或家庭等諸多因素可能影響旅客的及時受領(lǐng),為一定程度上減輕旅客風(fēng)險,法律應(yīng)規(guī)定旅客開始前的享有合同權(quán)利義務(wù)的轉(zhuǎn)讓權(quán),即旅客退出旅游合同關(guān)系,而第三方成為合同新的主體。與《合同法》上的債權(quán)債務(wù)轉(zhuǎn)移不同,此種情況屬于法定轉(zhuǎn)讓權(quán)的行使,因此營業(yè)人無合理理由不得拒絕,同時行使權(quán)利也不應(yīng)讓營業(yè)人承受不利益。

三、旅游合同的效力

旅游合同成立以后,便在當(dāng)事人之間產(chǎn)生一定的權(quán)利義務(wù),即旅游合同的效力。由于旅游合同的格式化的趨勢,旅游營業(yè)人往往在合同文本中片面強調(diào)自己的權(quán)利和免責(zé)事項,如上所述,這也正是旅游合同有名化的必要性之一,所以有名化的立法應(yīng)側(cè)重于旅游營業(yè)人義務(wù)規(guī)范以及旅客權(quán)利規(guī)范以矯正失衡的權(quán)義結(jié)構(gòu)。

(一)旅游營業(yè)人的權(quán)利義務(wù)。旅游營業(yè)人的基本權(quán)利是收取旅游費用,并且為旅游開始前收取,同時營業(yè)人應(yīng)承擔(dān)以下主要義務(wù):

1.提供旅游服務(wù)的義務(wù)。營業(yè)人按照合同約定的標(biāo)準提供旅游服務(wù)是旅游合同的本旨,也是其基本義務(wù)。如果營業(yè)人有給付不能、給付遲延或不完全給付的情形,營業(yè)人應(yīng)當(dāng)承擔(dān)違約責(zé)任。如上所述,營業(yè)人在實際履行中往往與第三人簽訂合同委托其代為提供若干項服務(wù),甚至實務(wù)上,還普遍存在將旅游合同項下債權(quán)債務(wù)概括轉(zhuǎn)移于其他營業(yè)人的情況,而旅游服務(wù)屬于一項專門性的服務(wù),旅客對特定營業(yè)人資信的信賴是合同基礎(chǔ)。值得立法借鑒的是,我國臺灣地區(qū)《旅行業(yè)管理規(guī)則》第27條規(guī)定,“旅游業(yè)經(jīng)營自行組團,非經(jīng)旅客書面同意,不得將該履行業(yè)務(wù)轉(zhuǎn)讓給其他旅行業(yè)辦理,旅行業(yè)受理前項履行業(yè)務(wù)之轉(zhuǎn)讓,應(yīng)于旅客重新簽訂契約”。如果未經(jīng)旅客的書面同意,營業(yè)人的擅自轉(zhuǎn)讓行為無效,第三人為其履行輔助人,營業(yè)人就第三人的履行瑕疵承擔(dān)違約責(zé)任;相反,如果獲得旅客書面同意,營業(yè)人概括轉(zhuǎn)移債權(quán)債務(wù),退出原旅游合同關(guān)系,旅游合同當(dāng)事人變成旅客和第三人。

2.代辦旅游手續(xù)義務(wù)。旅游營業(yè)人應(yīng)當(dāng)為旅客代辦旅游所需的各項手續(xù),包括申請護照、辦理外國使領(lǐng)館之簽證以及提供境外擔(dān)保等。因為旅游營業(yè)人違反義務(wù)導(dǎo)致旅客不能進入旅游國國境或者發(fā)生旅客被驅(qū)逐出境、遣返等后果的,應(yīng)由旅游營業(yè)人承擔(dān)違約責(zé)任。

3.辦理旅客意外保險。旅游合同的履行是一個長期的過程,在這個過程中,諸如旅客生病、遺失行李物品以及第三者侵權(quán)等都有可能發(fā)生。為減少旅客人身、財產(chǎn)的損失,我國《旅行社管理條例》第21條規(guī)定,“旅行社組織旅游,應(yīng)當(dāng)為旅客辦理旅游意外保險”。4.協(xié)助義務(wù)。旅客在旅游途中可能由于歸責(zé)于己或不可歸責(zé)于雙方的事由發(fā)生人身傷害、財產(chǎn)損失的事故時,旅游營業(yè)人應(yīng)予以必要的協(xié)助和處理,由此產(chǎn)生的費用,營業(yè)人也有先行墊付的責(zé)任,旅行結(jié)束后,依據(jù)相關(guān)歸責(zé)原則確定費用以及利息的實際承擔(dān)者。

(二)旅客的權(quán)利義務(wù)。旅游合同屬于消費合同,旅客享有《消費者權(quán)益保護法》賦予的安全權(quán)、知情權(quán)、公平交易權(quán)、獲得賠償權(quán)等九項基本權(quán)利,并且營業(yè)人的上述義務(wù)也對應(yīng)為旅客的權(quán)利。而交付旅游費用則是旅客主要義務(wù),旅游費用包括代辦交通、膳宿、導(dǎo)游等必要費用以及營業(yè)人應(yīng)收的合理報酬等,此外,依據(jù)誠信原則和旅游合同的特征,旅客還應(yīng)承擔(dān)一定的附隨義務(wù),例如旅游前提交必要證件,協(xié)助辦理相關(guān)手續(xù);旅途中,遵守團隊紀律,準時集合歸隊,不得干擾其他旅客等。

四、旅游合同的變更和解除

旅游合同的長期復(fù)雜的特征決定了諸多因素可能影響合同的履行,為有效保障雙方當(dāng)事人,特別是旅客的合法權(quán)益,法律應(yīng)規(guī)范合同變更和解除。

旅游合同成立后,營業(yè)人應(yīng)依約而為各種給付,原則上不能變更或解除合同關(guān)系,但是不得已事由出現(xiàn)則例外。所謂不得已是指不可抗力或其他不可歸責(zé)于旅游營業(yè)人的事由,包括旅客沒有履行必要的協(xié)助義務(wù),導(dǎo)致原來的合同履行困難或不能履行甚至殃及旅客生命、健康或者財產(chǎn)安全等情形,例如自然災(zāi)害、交通管制、軍事行動等。不得已事由發(fā)生后,旅游營業(yè)人應(yīng)首先考慮變更合同,但必須征得旅客的同意,而旅游業(yè)務(wù)通常具有團體性,旅游營業(yè)人就某一項變更難以得到全體旅客的一致同意,所以只需要獲得大部分的旅客同意就可以。同時,由于營業(yè)人變更旅游內(nèi)容所減少的旅游費用,應(yīng)退還旅客;所增加的,也不得向旅客收取,應(yīng)自行負擔(dān)。如果不得已事由發(fā)生導(dǎo)致合同履行不能或變更合同內(nèi)容未獲得大多數(shù)旅客同意,則營業(yè)人可以解除合同。除法定解除事由外,營業(yè)人也可以約定,諸如,“旅游團須有一定數(shù)量以上人簽約方能成團。如人數(shù)未達到,可以解除合同”。

為充分保障旅客的合法權(quán)益,法律應(yīng)承認旅客享有更廣泛、更自由的合同變更權(quán)和解除權(quán)。如上所述,旅游開始前,旅客可以向第三人轉(zhuǎn)讓合同權(quán)利和義務(wù),此外,旅客還可以無正當(dāng)理由的解除合同,但是經(jīng)營人為履行合同先行為給付而支付費用,例如手續(xù)辦理、運輸工具和住宿餐飲等預(yù)付定金等應(yīng)由旅客補償。旅游未完成前,由于營業(yè)人提供旅游服務(wù)有瑕疵,且拒絕補正的,旅客可以請求減少旅游費用,如果營業(yè)人的行為已經(jīng)影響到旅游合同目的的實現(xiàn),旅客可以解除旅游合同,并且不影響營業(yè)人違約責(zé)任承擔(dān);由于不得已事由的發(fā)生,營業(yè)人有權(quán)變更合同,旅客也可拒絕接受并解除合同;如果無正當(dāng)理由,旅客雖可以任意解除合同,但是對經(jīng)營者由此產(chǎn)生的損害應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任。

考慮到旅游合同異地履行的特征,旅途中,無論何種原因?qū)е潞贤P(guān)系解除,旅游營業(yè)人都有義務(wù)將旅客送回原出發(fā)地,并支付相關(guān)費用,其后再依據(jù)過錯原則分配費用,如果雙方都無過錯,則由經(jīng)營者承擔(dān)。

此外,依據(jù)《合同法》對旅游合同違約應(yīng)適用嚴格責(zé)任原則,即除法定以及約定的免責(zé)事由外,如果有違約事實的存在,那么旅游營業(yè)人或旅客就應(yīng)承擔(dān)違約責(zé)任。但是,旅游合同的特殊性決定立法上對于違約責(zé)任尤其損害賠償責(zé)任承擔(dān)方面應(yīng)有特殊規(guī)定?？紤]旅游合同的特殊性應(yīng)在立法上適當(dāng)承認旅游合同違約中的精神損害賠償問題。

注釋:

〔1〕王澤鑒.定型化旅游契約的司法控制〔A〕.王澤鑒.民法學(xué)說與判例研究(七)〔C〕.北京:中國政法大學(xué)出版社,1998.36-54.

〔2〕張嚴方.消費者保護法研究〔M〕.北京:法律出版社,2003.385-386.

篇2

我們知道，一般意義上的合同是當(dāng)事人在地位平等的基礎(chǔ)上所進行的一種民事法律行為，基于這一點，再加上對行政合同內(nèi)容與效力的考察，行政法學(xué)界部分學(xué)者認為行政合同主體雙方權(quán)利義務(wù)對等或者說地位在本質(zhì)上平等，這也許是對行政民主化的一種美好期望。然而，正如日本學(xué)者和田英夫所說的：“行政契約最終要附帶條件，而且必然在行政法上受到修正、加工和改變，從而與私法契約相區(qū)別?！边B向來以平等自居的英國人也通過判例形式得出“契約不能束縛行政機關(guān)自由裁量權(quán)”的結(jié)論。可見，行政合同中權(quán)力因素確實存在。這種權(quán)力在行政合同中是以行政主體特權(quán)的形式存在的，這應(yīng)該是行政合同的一個特點。所謂的特權(quán)是指在普通合同中當(dāng)事人雙方不可能享有的權(quán)力，具體概括行政主體在行政合同權(quán)是指：在行政法上確認的或在行政合同條款中規(guī)定的，作為簽約一方的行政主體為實現(xiàn)公共利益之目的，而享有的不同于普通合同中規(guī)定的雙方當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)對等關(guān)系而存在的對合同單方面行使公權(quán)力的強制性權(quán)力。

從特權(quán)的定義我們可以知道特權(quán)是為了保障公共利益，離開這一目的的“特權(quán)”應(yīng)屬于權(quán)力的濫用，而這兩者之間常常難以區(qū)別。既然特權(quán)的存在很容易與相混淆，那么為什么各國都在一定程度上規(guī)定了行政合同特權(quán)的存在？我們知道，行政合同中行政主體代表公共利益，當(dāng)今社會，公共利益常常具有超個人利益的需要，不賦予行政主體一定的“特權(quán)”，而僅遵守一般合同規(guī)則恐難以實現(xiàn)行政效益最大化。所以講，特權(quán)的存在還是有一定的必要性的。

各國對行政合同中行政主體的特權(quán)規(guī)定各不相同，這其中以法國最具代表性。法國行政法通過判例創(chuàng)造了行政主體最完整的特權(quán)，它包括：（1）基于合同的對方當(dāng)事人必須得到政府的特別信任，行政主體否決合法招標(biāo)權(quán)；（2）要求對方當(dāng)事人本人履行合同義務(wù)權(quán)（3）對合同履行的指揮權(quán)，包括對合同履行的監(jiān)督控制權(quán)和對具體執(zhí)行措施的指揮權(quán)；（4）以補償對方為前提的單方面變更合同標(biāo)的權(quán)（5）以補償為前提的單方面解除合同權(quán)（6）對對方當(dāng)事人違反合同的制裁權(quán)，包括金錢制裁和強制手段等。

相比較而言，我國在這方面的規(guī)定就顯不足。由于法律明文規(guī)定很少，對于行政合同中的特權(quán)研究更多的是理論的探討。當(dāng)前，我國行政法學(xué)界對行政合同權(quán)內(nèi)容的規(guī)定主要存在以下幾種觀點：（1）選擇合同相對方的權(quán)利；對合同履行的監(jiān)督權(quán)和指揮權(quán)；單方面變更或解除合同的權(quán)利；對不履行或不適當(dāng)履行合同義務(wù)的相對方的制裁權(quán)（2）有權(quán)要求合同對方履行義務(wù)；享有對合同指揮權(quán)、單方面變更合同權(quán)及制裁權(quán)（3）行政主體只在合同范圍、合同原則、合同訂立標(biāo)準上有決定權(quán)。顯然理論上的爭論根源于法律規(guī)定的不明確性，隨著我國依法治國進程的加快，對政府的依法行政也提出了更高的要求，因此，我們有必要對行政合同中的特權(quán)內(nèi)容從法律上加以確認，這一方面有利于政府依法行使權(quán)力，保障社會公共利益，另一方面有利于相對方監(jiān)督政府機關(guān)，防止其。

構(gòu)建我國的行政合同特權(quán)法律體系，最重要的是明確特權(quán)的內(nèi)容，筆者認為在確定內(nèi)容時應(yīng)考慮到以下幾個因素：

1、由于長期的計劃經(jīng)濟模式的影響，形成了行政權(quán)力一體化的運行方式，導(dǎo)致在行政行為中，行政權(quán)一權(quán)獨大。

2、相對人由于權(quán)利時常受到侵犯，法律救濟效果也不明顯，養(yǎng)成了惟命是從的習(xí)慣（有人認為這是由于相對方缺少社會責(zé)任感而導(dǎo)致這一結(jié)果，但我認為社會責(zé)任感轉(zhuǎn)化為具體的行動需要一定的保障，這其中法律應(yīng)該是最重要的一環(huán)，在法律保障不健全的情況下，又怎能苛求相對方呢？）。

3、中國源遠流長的人情文化，導(dǎo)致人情關(guān)系網(wǎng)特別復(fù)雜，在法網(wǎng)之上，還常常有一層人情網(wǎng)。

4、由于我國法制水平比較低，導(dǎo)致公民的法律意識比較淡薄。

基于以上考慮，結(jié)合國外的先進經(jīng)驗，筆者認為我國應(yīng)當(dāng)從以下幾方面規(guī)定行政主體在行政合同中的特權(quán)：

（1）對合同標(biāo)的享有決定權(quán)。在普通合同中，其標(biāo)的是經(jīng)當(dāng)事人雙方合意而定，但在行政合同中，由于行政主體是公共利益的判斷者，因而，合同的原則、范疇及標(biāo)準的訂立只能由行政主體決定，相對人無權(quán)對合同標(biāo)的產(chǎn)生實際性影響。

（2）否決合法招標(biāo)權(quán)。即行政主體在簽定行政合同時，對第一次中標(biāo)人不滿意時，可進行第二次招標(biāo)，而其他簽約方式都可以為行政合同簽約時采用。此項規(guī)定既體現(xiàn)了公平競爭原則，又符合合同當(dāng)事人必須得到政府特別信任的要求。

（3）單方面解約或變更合同標(biāo)的權(quán)。此項規(guī)定對于保障公共利益提供了最后的“防線”，但它的行使必須以公共利益為前提。

（4）作為補充，我們可以仿照英國法的做法，在合同條款中或在行政法中，依照合同的內(nèi)容與種類規(guī)定如法國法中大小不一的特權(quán)。

我們知道，權(quán)力具有天生的擴張性，行政權(quán)力尤其如此，我們賦予行政主體在行政合同中享有特權(quán)，也有必要對其在合同中的權(quán)力加以限制。對權(quán)力的限制可以從兩方面著手。一是用實體規(guī)則加以限制，二是規(guī)定一定的程序來保障實體的公正。實體方面主要是通過法律的規(guī)定來實現(xiàn)，也即法律規(guī)定行政主體在行政合同中的特權(quán)，同時，也要規(guī)定特權(quán)的范圍只能是法律規(guī)定的方面，超出法律規(guī)定的一律屬于越權(quán)，對于越權(quán)的應(yīng)當(dāng)按照處理。這一方面可以從行政主體選擇當(dāng)事人、締結(jié)合同的方式以及行政主體締約權(quán)能來加以規(guī)制。程序方面的規(guī)定應(yīng)當(dāng)達到行政主體在行政合同中行使特權(quán)時既體現(xiàn)效率又保障相對方的權(quán)益的效果。對于這種程序的設(shè)計我們應(yīng)當(dāng)結(jié)合行政主體特權(quán)的內(nèi)容構(gòu)想，從以下幾方面著手：

（1）行政主體為公共利益的目的決定行政合同標(biāo)的，這應(yīng)該是無可厚非的，但這種決定權(quán)所確定的標(biāo)的的可行性應(yīng)當(dāng)進行論證，由行政主體通知有關(guān)的專家學(xué)者或是利害關(guān)系人參加討論。

（2）行政主體否決合法中標(biāo)人時，應(yīng)當(dāng)遵循一定的程序：說明理由，向被否決的中標(biāo)人闡明其不適合承擔(dān)此合同履行者之限制條件，以書面材料向其表明另有履行此合同者之優(yōu)勢；聽取對方意見，允許被否決的合法中標(biāo)人表明對行政主體所作決定的看法；遵循公開與公平原則，聽取被否決的合法中標(biāo)人與行政主體另行指定的合同履行者之間的辯論。

（3）因公共利益之需要行政主體單方行使變更合同標(biāo)的或解除合同權(quán)時除應(yīng)當(dāng)履行說明理由，聽取對方意見兩項義務(wù)外，還應(yīng)當(dāng)履行先行告知義務(wù)。行政主體作為公共利益判斷者，掌握大量人力、物力及信息資料，完全有能力遇見社會的需要，先行通知合同的相對一方可以避免其財力的浪費。

（4）行政主體認為相對人不適當(dāng)履行或不履行合同規(guī)定的義務(wù)而行使制裁權(quán)時，首先應(yīng)當(dāng)以書面或口頭形式催告當(dāng)事人，并應(yīng)給予一定期限從而使其有申請補救的機會；當(dāng)催告無效，行政主體以書面形式作出制裁決定時，必須先通知合同相對方當(dāng)事人到場，聽取其意見，給予申辯機會，并且應(yīng)當(dāng)允許其聘請人，向其說明作出制裁之理由并出示有關(guān)書面、文字材料作為證據(jù)。合同相對一方當(dāng)事人對制裁不服時，應(yīng)當(dāng)給予其合理期限向上級行政機關(guān)申請復(fù)議或向法院提訟。

如韋德所講的“對行政機關(guān)而言，遵循程序會耗費一定的時間和金錢，但如果這能減少行政機構(gòu)運轉(zhuǎn)中的摩擦也是值得的。因為程序促進了公正，減少了公眾怨苦，其作用是促進而非阻礙了效率?！币猿绦蛑萍s特權(quán)應(yīng)該可以發(fā)揮其重要作用。

行政合同以其獨特的魅力在現(xiàn)代社會發(fā)展中發(fā)揮著越來越重要的作用，完善行政合同理論對于法治發(fā)展以及社會運行具有重要的意義，行政主體的特權(quán)在行政合同理論中的地位值得重視。

參考文獻

1、羅豪才《行政法學(xué)》《現(xiàn)代行政法的理論基礎(chǔ)——論行政機關(guān)與相對一方的權(quán)利與義務(wù)平衡》

2、朱新力《行政合同的基本特性》

3、戚建剛吳國干《行政主體在行政合同中的特權(quán)研究》

4、商鴻《行政合同芻議》

5、關(guān)保英《論市場經(jīng)濟與行政合同內(nèi)涵的轉(zhuǎn)變》

篇3

關(guān)鍵詞：工程建設(shè)；合同管理；項目管理；合同

1加強合同管理的現(xiàn)實意義

1.1合同管理是市場經(jīng)濟的要求

隨著市場經(jīng)濟機制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟手段調(diào)節(jié)和管理市場，而不是用行政命令干預(yù)市場；承包商作為建筑市場的主體，進行建筑生產(chǎn)與管理活動，必須按照市場規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。施工合同是調(diào)節(jié)業(yè)主和承包商經(jīng)濟活動關(guān)系的法律依據(jù)。加強建設(shè)工程施工合同的管理，是市場經(jīng)濟規(guī)律的必然要求。

1.2規(guī)范建設(shè)各方行為的需要

目前，從建筑市場經(jīng)濟活動及交易行為看，少數(shù)工程建設(shè)的參與各方缺乏市場經(jīng)濟所必須的法制觀念和誠信意識，不正當(dāng)競爭行為時有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場機制難以發(fā)揮應(yīng)有的功能，從而加劇了建筑市場經(jīng)濟秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場主體的交易行為，促進建筑市場的健康穩(wěn)定發(fā)展。

1.3建筑業(yè)迎接國際性競爭的需要

我國加入WTO后，建筑市場全面開放。國外承包商進入我國建筑市場，如果業(yè)主不以平等市場主體進行交易，仍然盲目壓價、壓工期和要求墊支工程款，就會被外國承包商援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。另外，由于我們不能及時適應(yīng)國際市場規(guī)則，特別是對FIDIC條款的認識和和經(jīng)驗不足，將造成我的建筑企業(yè)喪失大量參與國際競爭的機會。同時，使工程發(fā)包商認識不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟損失。因此，承發(fā)包雙方應(yīng)盡快樹立國際化意識，遵循市場規(guī)則和國際慣例，加強建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建設(shè)合同管理存在的問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）君子協(xié)定。

君子協(xié)定指合同當(dāng)事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時間跨度較長，若沒有書面協(xié)議，一旦一方毀“約”，將給另一方造成很大的損失。

（2）簽訂無效合同。

《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護的。

（3）合同主體不當(dāng)。

合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人；其次，承包商應(yīng)當(dāng)具有承建相應(yīng)工程的資質(zhì)。

（4）合同文字不嚴謹。

不嚴謹就是不準確，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實意思。而這種體現(xiàn)只有靠準確明晰的合同文字。

（5）合同條款掛一漏萬。

就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常見的往往是漏掉違約責(zé)任。一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

（6）無主合同。

主合同是指能夠獨立存在的合同，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，就像不存在的“無源之水”。

（7）國際間合同的疑問。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于國情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

2.2合同履約階段的問題

（1）應(yīng)溝通的沒有溝通。

合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通。相關(guān)的部門各自為政，互不溝通，出了問題相互推諉。

（2）應(yīng)變更的沒有變更。

合同變更的目的是通過對原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的實現(xiàn)。不少負責(zé)履約的管理人員缺乏及時變更的意識，結(jié)果導(dǎo)致了損失。

（3）應(yīng)發(fā)出的書函沒有發(fā)。

在履約過程中及時地發(fā)出必要的書函，是合同動態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是企業(yè)自我保護的一種招數(shù)，這一點是不容忽視的，因此必須給予足夠的重視。

（4）應(yīng)簽字確認的沒有簽字確認。

履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業(yè)的現(xiàn)場管理人員對此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時，也因無法舉證而敗訴。

（5）應(yīng)追究的過了訴訟時效。

履約中出現(xiàn)了應(yīng)該訴訟事件而沒有及時訴諸法律，當(dāng)時才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時效，無法挽回損失。（6）應(yīng)行使的權(quán)力沒有行使。

《合同法》賦予了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但有的企業(yè)對抗辯權(quán)認識不足，不會合理的行使。

（7）應(yīng)重視證據(jù)(資料)的法律效力的沒有足夠重視。

并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。

（8）合同的履行僅注意了主要義務(wù)的履行，沒有注意隨附義務(wù)的履行。

有些義務(wù)要求對方的履行時間長。如在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，及時向?qū)Ψ椒从?，這不僅僅是服務(wù)質(zhì)量的問題，更是一個法律問題。

3工程建設(shè)項目合同管理對策

3.1建立專門合同管理部門

由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會關(guān)系，涉及了大量的法律專業(yè)問題。所以，企業(yè)應(yīng)專門成立法律事務(wù)部門或設(shè)置法律顧問，來統(tǒng)一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業(yè)法律顧問職責(zé)、任務(wù)所決定的?！镀髽I(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定:企業(yè)法律事務(wù)機構(gòu)有“管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作”的職責(zé)，同時，該辦法也賦予了企業(yè)法律顧問管理經(jīng)濟合同的任務(wù)。

3.2提高合同管理人員素質(zhì)

提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)，又是當(dāng)前的迫切需要。選好人員，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可依照合同管理人員應(yīng)具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)任合同管理人員，通過強化合同管理人員培訓(xùn)，培養(yǎng)和鍛煉一批與企業(yè)發(fā)展要求相適應(yīng)的懂法律、懂管理、懂業(yè)務(wù)、懂財務(wù)、懂外語的專業(yè)能力強、綜合素質(zhì)高的合同管理隊伍。

3.3建立合同管理信息系統(tǒng)

隨著現(xiàn)代工程建設(shè)項目規(guī)模的不斷擴大，工程信息量也不斷擴大，信息交流的頻率與速度也在增加，相應(yīng)地工程管理對信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項目管理提供了一種先進的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結(jié)過程中會產(chǎn)生大量的信息資源，這些信息資源既是現(xiàn)有合同的總結(jié)，又為今后的合同管理提供寶貴的經(jīng)驗資料。加強合同實施過程的信息管理，必須從兩方面著手:一是建立項目計算機信息管理系統(tǒng)，對有關(guān)信息進行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項目管理費用；二是加強對項目參與方的信息管理，信息發(fā)出的內(nèi)容和時間應(yīng)有對方的簽字，要及時處理對方信息的流入。

3.4實行合同實施監(jiān)督

工程實施監(jiān)督是施工合同管理的日常事務(wù)性工作，施工合同監(jiān)督可以保證施工合同實施，按合同和合同分析的結(jié)果進行。首先要協(xié)調(diào)業(yè)主、工程師、項目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關(guān)系，對各工程小組和分包商進行工作指導(dǎo)或做經(jīng)常性的合同解釋，使工程小組都有全局觀念；合同項目管理的有關(guān)人員每天檢查、監(jiān)督各工程小組和分包商的合同實施情況，在進入施工現(xiàn)場后對工程變更進行有效管理。其次是實行合同評審制度，每份合同簽訂前就進行嚴格、細致的合同評審，找出其中存在的缺陷和潛在風(fēng)險，制定防范措施，最大限度地減少和避免法律風(fēng)險。還要跟蹤合同實施情況。在工程實施過程中，由于實際情況的復(fù)雜性，可能導(dǎo)致合同實施與預(yù)定目標(biāo)偏離。這就需要合同實施情況跟蹤，以便盡早發(fā)現(xiàn)并糾正偏離。

3.5加強施工合同索賠管理

施工合同索賠管理工作是培育和發(fā)展建設(shè)市場的一項重要內(nèi)容。我國工程承包雙方在合同履行中對工程索賠認識不足，缺乏推行工程索賠所需的意識和動力。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個履行過程中，要隨時結(jié)合施工現(xiàn)場實際情況，結(jié)合法律法規(guī)進行分析研究。合理履行合同，不僅有利于保護企業(yè)的合法權(quán)益，更重要的是有利于企業(yè)盡快適應(yīng)國際工程建設(shè)規(guī)范，提高企業(yè)未來的生存能力。

4總結(jié)

總之，工程施工合同管理既是項目實施的有力保證，又是企業(yè)管理水平的綜合體現(xiàn)，作為工程項目的各參與方必須認真做好合同管理工作，從而促進建設(shè)市場的健康有序地發(fā)展。

參考文獻

［1］尹貽林.合同法與工程合同管理［M］.天津：天津大學(xué)出版社,2000.

［2］丁土昭.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識［M］.北京:中國建筑工業(yè)出版社,2004.

［3］王洪會．入世后我國企業(yè)爭端解決實踐中存在的問題及對策思考［J］．長春理工大學(xué)學(xué)報，2003,(3)：54-55．

篇4

關(guān)鍵詞：建筑工程合同管理造價控制

0引言

建筑工程施工合同管理是施工企業(yè)項目管理的中心工作之一，是保證建筑工程項目取得最大經(jīng)濟收益的關(guān)鍵[1][2]。為了保障履行合同的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)，規(guī)范建筑工程合同管理，控制施工成本，做好以下幾個方面的工作是十分必要的。

1建立合同管理機構(gòu)與制度，做好施工合同交底

現(xiàn)在很多施工企業(yè)設(shè)立了專門的法律顧問室來管理合同的談判、簽署、修改、履約監(jiān)控、存檔和保管等一系列管理活動，但是，還有相當(dāng)一部分施工企業(yè)還沒有建立這樣的一個專門部門。由于施工過程的長期、復(fù)雜，投資大風(fēng)險高，施工合同管理是非常專業(yè)化且要求相當(dāng)高的一種工作，必須要有專門機構(gòu)和專業(yè)人員來完成，而不應(yīng)兼任，甚至是臨時管理。目前，建筑企業(yè)中集團性大型施工企業(yè)較多，對于他們來說，應(yīng)建立二級管理制度。集團性的大型施工企業(yè)常以集團管理為主，統(tǒng)一對外承接項目或交由屬下的施工企業(yè)負責(zé)具體的施工。由于集團和其屬下的施工企業(yè)都是獨立的法人，故兩者之間雖有投資管理關(guān)系，但在法律上又相互獨立。施工企業(yè)在經(jīng)營上有各自的靈活性和獨立性。對于這種集團型施工企業(yè)的管理應(yīng)當(dāng)設(shè)置二級雙重合同管理制度，即在集團和其子公司中分別設(shè)立各自的合同管理機構(gòu)，工作相對獨立，但又應(yīng)當(dāng)及時聯(lián)絡(luò)，形成統(tǒng)分靈活的管理模式。

合同管理制度是合同管理活動及其運行過程的行為規(guī)范，合同管理制度是否健全是合同管理的關(guān)鍵所在。施工企業(yè)只有擁有一套完善、合理的合同管理制度以供合同管理機構(gòu)和人員在工作中參照執(zhí)行，才能將合同管理工作落實到實處。完善的施工企業(yè)合同管理制度應(yīng)當(dāng)包括：施工企業(yè)合同內(nèi)部會簽制度、審查批準制度、印章制度、檢查和獎勵制度、合同管理目標(biāo)制度以及合同管理質(zhì)量責(zé)任制度。

在建立合同管理機構(gòu)與制度的基礎(chǔ)上，應(yīng)應(yīng)對項目管理人員和各工程小組負責(zé)任進行合同交底，組織大家學(xué)習(xí)合同文件和合同總體分析結(jié)果，對合同的主要內(nèi)容做出解釋和說明，使大家熟悉合同中的主要內(nèi)容、各種規(guī)定、管理程序，了解施工企業(yè)的合同責(zé)任和工程范圍、各種行為的法律后果等。使大家都樹立全局經(jīng)濟中，必須把“按圖施工”轉(zhuǎn)變到“按合同施工”，特別是在工程中使用非標(biāo)準合同文本或本項目組不熟悉的合同文本時，合同交底工作就顯得格外重要。

在進行合同交底時，應(yīng)首先將各種合同事件的責(zé)任分解落實到各工程小組或分包商。落實的合同和合同分析文件有：合同事件表(任務(wù)單，分包合同)；施工圖紙；設(shè)備安裝圖紙；詳細的施工說明等。重點對如下幾項進行技術(shù)、法律的解釋和說明：工程的質(zhì)量、技術(shù)要求和實施中的注意點；工期要求；消耗標(biāo)準；相關(guān)事件之間的關(guān)系；各工程小組(分包商)責(zé)任界限的劃分；完不成責(zé)任的影響和法律后果等。同時加強合同實施前和其他相關(guān)方面(業(yè)主、監(jiān)理工程師、分包商)的溝通，召開協(xié)調(diào)會議，落實各種安排，強調(diào)合同實施過程中的經(jīng)常性的檢查、監(jiān)督，最后，通過相應(yīng)經(jīng)濟手段來保證合同責(zé)任的完成。

2規(guī)范處理合同中施工條件、地質(zhì)條件改變和施工方案的改變

合同中提供的施工條件及地質(zhì)資料，是施工單位編制投標(biāo)文件、確定投標(biāo)方案、編制施工組織設(shè)計和確定投標(biāo)報價的重要依據(jù)[3]。由于設(shè)計階段的不同、設(shè)計深度不同、外部環(huán)境的變化等，工程實施階段合同中提供的施工條件及地質(zhì)資料變化是不可避免的。所以，工程實施階段，正確區(qū)別和處理施工條件、地質(zhì)條件變化及其導(dǎo)致的施工方案改變，按照合同規(guī)定公平、公正、科學(xué)、合理的方法去處理，是合同管理中不容忽視的一項工作，正確區(qū)分變化和改變的性質(zhì)，是實施階段成本控制的組成部分。

合同中規(guī)定應(yīng)提供施工企業(yè)的施工條件，業(yè)主沒有按合同規(guī)定提供，地質(zhì)資料由于設(shè)計階段和設(shè)計深度不同引起的變化或設(shè)計方案的重大變更，屬于業(yè)主責(zé)任，由此引起施工企業(yè)施工方案改變和增加的費用，應(yīng)由業(yè)主承擔(dān)[4]。例如：業(yè)主沒有按合同規(guī)定時間或規(guī)模提供施工用地、施工道路、施工供電等，地質(zhì)資料中提供的土石類別、斷層范圍發(fā)生變化等。當(dāng)然，由于施工企業(yè)的原因引起的施工條件的改變、施工方法不當(dāng)增加的工程投資、完善合同中施工方案不足或改變合同中的施工方案和方法、施工企業(yè)原因延誤的趕工方案等增加的費用，應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)。例如：施工企業(yè)施工場地布置超出了合同中規(guī)定的征地范圍、建筑工程招標(biāo)工程量清單中總價承包的場內(nèi)施工道路、施工供電方案的改變等。在正確區(qū)分這些變化和改變的同時，各方應(yīng)嚴格按照合同規(guī)定去履行，屬于業(yè)主的原因引起的，就應(yīng)按照變更或索賠給予施工企業(yè)補償；屬于施工企業(yè)原因引起的或應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)的，就應(yīng)由施工企業(yè)承擔(dān)。不能把施工企業(yè)合同中規(guī)定的施工方案或工藝流程改變作為合同外項目。如果業(yè)主隨意改變合同中提供的條件，或要求施工企業(yè)必須改變合同中的施工方案時，施工單位可按照合同規(guī)定的程序進行申訴或索賠。

3規(guī)范工程變更和索賠

工程變更和索賠是建筑工程實施階段不可避免的，也是合同管理的核心工作。如何規(guī)范工程變更和索賠，不僅是維護合同各方的權(quán)益，同時也是保證工程按期、保質(zhì)、保量建成的關(guān)鍵。所以，在工程實施階段應(yīng)規(guī)范工程變更和索賠。

3.1正確區(qū)分工程變更和索賠的性質(zhì)工程變更產(chǎn)生的原因是多方面的，提出工程變更的單位可能是設(shè)計、業(yè)主、工程師、施工企業(yè)。所以應(yīng)根據(jù)合同商務(wù)條款和技術(shù)條款的規(guī)定，正確區(qū)分是增加費用的變更還是不增加費用的變更。如:由于施工企業(yè)施工方案、施工方法、工藝流程改變，合同中規(guī)定的由施工企業(yè)自行設(shè)計的總價承包項目的結(jié)構(gòu)尺寸改變，合同單價中已包括的內(nèi)容的改變，合同中隱含的工作內(nèi)容的改變等屬于不需要增加費用的變更。設(shè)計、業(yè)主、工程師根據(jù)工程實際情況結(jié)合將來運行管理，對于永久工程數(shù)量、質(zhì)量、其他特征、結(jié)構(gòu)尺寸、工作內(nèi)容的變更，屬于增加費用的變更。施工企業(yè)提出的變更應(yīng)按合同規(guī)定正確區(qū)分，屬于增加費用的變更應(yīng)按合同規(guī)定去處理。施工企業(yè)由于投標(biāo)報價中永久工程項目的單價偏低或不當(dāng)提出的變更，設(shè)計、業(yè)主、工程師單位不應(yīng)采納這種變更。

工程索賠的原因也是多方面的，可能是不可預(yù)見的自然災(zāi)害、地質(zhì)變化、業(yè)主的違約等給施工企業(yè)造成損失的施工企業(yè)索賠，也可能是施工企業(yè)的違約給業(yè)主造成損失的業(yè)主索賠。施工企業(yè)索賠包括工期索賠、費用索賠等。所以，處理工程索賠應(yīng)正確區(qū)分索賠的性質(zhì)，根據(jù)合同索賠條款，結(jié)合索賠事件具體情況，實事求是、公平合理地去處理。

3.2規(guī)范工程變更和索賠的程序合理管理的各項工作需要按程序進行管理。價款支付、各類文件的報批、項目經(jīng)理的變更需要按程序進行，處理工程變更和索賠更要嚴格按照合同規(guī)定去執(zhí)行，不能有隨意性。應(yīng)規(guī)范工程變更的提出、變更的批準、變更的實施、變更價款的支付和索賠事件的發(fā)生、索賠提出、索賠報告的報送、索賠費用的批準及支付的程序[5]?？傊こ套兏退髻r費用處理的原則和方法應(yīng)按照合同規(guī)定進行。在正確區(qū)分工程變更和索賠性質(zhì)的前提下，結(jié)合工程實際情況，公平、公正、科學(xué)、合理地處理。

4規(guī)范合同中各方關(guān)系

業(yè)主、工程師、施工企業(yè)在工程建設(shè)中是相互聯(lián)系、相互約束的三方，如何公平、公正處理三方的關(guān)系，不僅關(guān)系到工程能否按期建成，工程質(zhì)量能否保證，并將直接影響工程投資。所以，規(guī)范合同中各方關(guān)系是非常重要的。

4.1規(guī)范各方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)關(guān)系各方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)關(guān)系，在合同的商務(wù)條款和技術(shù)條款中均有明確規(guī)定。在工程建設(shè)中規(guī)范處理各方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)的前提是：業(yè)主、工程師、施工企業(yè)三者之間是平等的。只有在這一前提下，才能夠正確處理三方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)之間的關(guān)系。如果在工程建設(shè)中不能按照合同規(guī)定的各方權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)去執(zhí)行，合同將無法執(zhí)行，必將造成權(quán)責(zé)不明，工程的工期、質(zhì)量、投資無法控制。

4.2規(guī)范各方的工作程序關(guān)系按程序進行合同管理，是合同中規(guī)定的，也是工程建設(shè)需要的。按程序進行各方的工作，實質(zhì)上就是各方在履行各自的權(quán)力、責(zé)任和義務(wù)。所以，在工程建設(shè)中規(guī)范各方的工作程序是保證合同履行的重要因素。按合同規(guī)定應(yīng)該按程序報批各類文件，需報批的項目應(yīng)報批后才能實施；工程建設(shè)中重大問題的處理和重大變更施工企業(yè)報送工程師審查后應(yīng)由業(yè)主批準后才能實施；施工圖紙和設(shè)計變更通知單應(yīng)由工程師審查后加蓋工程師審查印章，才能發(fā)送施工企業(yè)進行實施等。

4.3正確處理三方的利益關(guān)系在處理三方利益關(guān)系時，應(yīng)遵循的原則是公平、公正、合理，應(yīng)遵循的依據(jù)是合同。三方應(yīng)嚴格按照合同規(guī)定去履行各自的責(zé)任與義務(wù)，當(dāng)一方當(dāng)事人沒有履行或沒有完全履行，給對方造成損失時，當(dāng)事人一方應(yīng)當(dāng)繼續(xù)履行、采取補救措施、賠償經(jīng)濟損失，保證合同順利執(zhí)行。只有這樣才能處理好三方的利益關(guān)系。

5規(guī)范爭端解決方式

在合同執(zhí)行過程中，雖然對各方的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)、質(zhì)量、計價、變更、索賠和風(fēng)險等已作了明確規(guī)定，由于當(dāng)事人對合同條款理解的不同，在處理涉及各方經(jīng)濟利益的問題時可能會產(chǎn)生爭端。爭端解決方式是協(xié)商、調(diào)解、仲裁和訴訟。如何規(guī)范爭端解決方式，首先依據(jù)合同規(guī)定，正確理解合同條款的內(nèi)容，查明爭端產(chǎn)生的原因；其次由爭端的雙方確定爭端解決方式，按照雙方達成的解決方式進行處理。爭端解決首選方式應(yīng)為協(xié)商。因為協(xié)商既節(jié)省費用和時間，又有利于雙方合作關(guān)系的發(fā)展，保證合同順利執(zhí)行。其次是調(diào)解，在調(diào)解不成的情況下才能采用仲裁和訴訟的方式。不論采用哪種方式，都應(yīng)根據(jù)合同的規(guī)定或雙方達成的協(xié)議去解決爭端，維護各方的權(quán)益，保證合同的執(zhí)行。

6結(jié)語

隨著我國基本建設(shè)制度的改變和完善，市場經(jīng)濟的不斷健全和發(fā)展，建筑工程項目的造價控制與管理要規(guī)范化。只有規(guī)范建筑工程項目造價控制的方法和措施，嚴格履行合同中規(guī)定的權(quán)力、責(zé)任、義務(wù)，公平、公正、合理地處理工程建設(shè)中出現(xiàn)的問題，工程建設(shè)才能按期、保質(zhì)、保量建成，造價才能得到有效控制。

參考文獻：

[1]陳文莉.工程量清單計價模式下的施工合同管理的幾點體會[J].陜西建筑.2006(12).

[2]宋子?xùn)|.施工合同經(jīng)濟問題的原因淺析與防范[J].水利水電工程造價.2007(4)

[3]李維紅.談施工合同的編制及風(fēng)險控制[J].山西建筑.2008(8).

篇5

[關(guān)鍵詞]人身保險合同，受益人指定與變更，道德風(fēng)險防范，合同的同意權(quán)和撤銷權(quán)

人身保險合同中的受益人是指根據(jù)保險合同的約定，當(dāng)保險事故發(fā)生時，對保險金享有請求權(quán)的人。根據(jù)保險事故發(fā)生時，被保險人生存與否，人身保險合同的保險金給付可分為生存保險金給付和身故保險金給付。由于我國各保險公司現(xiàn)行險種的條款中均規(guī)定，被保險人生存條件下的保險金受益人只能是被保險人本人，并拒絕受理其他指定和變更。因此，保險實務(wù)中的受益人一般意義上僅是指身故保險金受益人。

《保險法》第61條規(guī)定：“人身保險的受益人由被保險人或者投保人指定；投保人指定受益人時須經(jīng)被保險人同意?！钡?3條規(guī)定：“被保險人或者投保人可以變更受益人并書面通知保險人；投保人變更受益人時須經(jīng)被保險人同意?！鄙鲜鲆?guī)定中關(guān)于投保人指定和變更受益人的規(guī)定，對于防范保險活動中的道德風(fēng)險，保護被保險人的合法權(quán)益無疑是必要的，也是合理的。但該條的規(guī)定中卻存在著不容忽視的缺陷。

就人身保險合同而言，投保人和保險人作為合同的雙方，是合同的當(dāng)事人，而被保險人和受益人則是合同中的關(guān)系人。作為合同的當(dāng)事人，投保人是指向保險公司提出訂立保險合同的請求，并填寫投保單，根據(jù)保險合同的規(guī)定交納保險費，對被保險人的身體和壽命具有保險利益的人。根據(jù)《保險法》的定義，保險利益是指投保人對于保險標(biāo)的所具有的法律上承認的利益。投保人既可以以自己的身體和壽命為保險標(biāo)的，與保險人訂立保險合同；也可以在符合保險利益原則的前提下，以他人的身體和壽命為標(biāo)的，與保險人訂立保險合同。當(dāng)投保人以他人的身體和壽命為標(biāo)的投保時(即投保人和被保險人非同一人)，在身故保險金的受益人問題上，投保人可以有兩種動機：一是為自己的利益，以自己為保險金的受益人；二是為他人的利益，以第三人為保險金受益人。誠然，在以他人的壽命和身體為標(biāo)的投保時，投保人無論是以自己還是以第三人為保險金受益人，都必須征得被保險人的同意。這對于防范保險活動中的道德風(fēng)險無疑是必要的。然而，與此同時，在《保險法》第61條和第63條中又同時規(guī)定，保險合同的被保險人可以自行指定和變更受益人，并且不受任何的限制。這不能不說是一個缺陷，并給實務(wù)操作埋下了隱患。

首先，從合同法的角度看，保險合同的當(dāng)事人為投保人和保險人，而被保險人在合同中僅是以關(guān)系人的身份出現(xiàn)。合同內(nèi)容的變更，理應(yīng)由合同的當(dāng)事人協(xié)商一致后進行。投保人在征得被保險人同意前提下的變更受益人權(quán)利，從性質(zhì)上講，是一種形成權(quán)。只需通知保險人即可。而被保險人作為合同的關(guān)系人，并不具備當(dāng)事人這一主體資格。被保險人無論出于何種原因，如欲對其受益人進行變更，只應(yīng)通過投保人向保險人提出要求，予以變更。

其次，從保險合同本身來看，在符合保險利益原則的前提下，投保人可以以他人的身體和壽命為標(biāo)的，為自己的利益與保險人訂立合同。這種合同一經(jīng)簽訂，投保人的利益便應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬睾秃侠淼谋Ｗo。雖然《保險法》并未對被保險人指定受益人作出任何限制，但在簽訂保險合同時，這并不會對投保人的利益構(gòu)成不利影響。原因很簡單，如果被保險人指定的受益人不合投保人的意，投保人便不會與保險人簽訂保險合同。民事行為以意思自治為原則，作為民事行為的商業(yè)保險不同于具有強制力的政策性保險，它是以自愿參與為前提的。因而，在簽約階段，被保險人的所謂不受限制的指定受益人的權(quán)利，實際上是不存在的。但在保險合同成立生效后，被保險人行使這種不受限制的受益人變更權(quán)，就可能會對投保人的利益造成實質(zhì)性的損害。

試舉例說明：張某與李某為夫妻，顯然，張某對李某是具有保險利益的。在征得李某同意后，張某以李某為被保險人，以自己為投保人和受益人，向保險公司投保了只含身故保險責(zé)任的保險。顯然，張某在這個投保行為中是為了自己的利益在投保。這個保險合同一經(jīng)成立生效，張某的合法利益便應(yīng)得到尊重和保護。然而，這里卻存在一個問題。如果被保險人李某在未經(jīng)投保人張某同意的情況下把保單拿到保險公司去作變更，將受益人變更為張某以外的其他人，則可能構(gòu)成對投保人利益的損害。依據(jù)《保險法》和保險條款的規(guī)定，被保險人此時享有的同樣是一種形成權(quán)，保險公司對其要求當(dāng)然不能拒絕。但這一變更卻顯然有違投保人的初衷。并且，在李某瞞著張某作了這一變更之后，張某可能在相當(dāng)長的一段時間內(nèi)并不知情，而繼續(xù)履行交費義務(wù)。直到發(fā)生保險事故時，才發(fā)現(xiàn)保險合同的受益人已經(jīng)不是自己了，從而失去了保險金的請求權(quán)。這樣的結(jié)果，顯然損害了張某作為投保人的正當(dāng)權(quán)益。作為既是投保人又是受益人的張某，為李某投保，是以指定自己作為保險金受益人為前提的。如果受益人不是張某自己，很可能他就不會投保。即便合同受益人的變更不涉及投保人本身，在變更時也同樣不能無視投保人的意愿。目前各保險公司的人身保險合同條款中，大都包含有死亡賠付責(zé)任。因此，這種身故保險金受益人的確定應(yīng)當(dāng)說是一個具有普遍意義的問題，必須給予足夠的重視并進行合理的規(guī)范。

保險合同生效之后，被保險人如欲根據(jù)《保險法》第63條的規(guī)定行使受益人的變更權(quán)，不外是以下三種情況：一是在投保人知情并同意的情況下行使。既是投保人同意，由投保人出面向保險人提出要求即可，被保險人行使此項權(quán)利自無必要；二是投保人知情，但卻不同意被保險人的變更要求。在此情況下，如果被保險人不顧投保人的意愿，自行通知保險公司進行變更，則投保人可行使合同解除權(quán)予以對抗，這樣，被保險人的所謂受益人變更權(quán)，并不能真正有效地行使；三是在投保人不知情的情況下，被保險人私下將保單拿到保險公司，去做可能有違投保人意愿的受益人變更。而投保人卻仍在繼續(xù)交費履行義務(wù)。這種情況的出現(xiàn)，不但對投保人顯失公平，而且也違背了從事保險活動所應(yīng)當(dāng)遵循的最大誠信原則。

篇6

關(guān)鍵詞：FIDIC合同法律關(guān)系

由于FIDIC方式是一個圍繞具體建設(shè)項目進行的一系列法律行為，從而形成了多樣復(fù)雜的法律關(guān)系。各當(dāng)事人之間的關(guān)系，不是領(lǐng)導(dǎo)與被領(lǐng)導(dǎo)關(guān)系，而是合同法律關(guān)系，這是市場經(jīng)濟下招投標(biāo)制與計劃經(jīng)濟下政府自營制的本質(zhì)區(qū)別，正確分析FIDIC合同項目中的法律關(guān)系在工程管理實踐中有十分重要的意義。一、業(yè)主與承包商之間的法律關(guān)系及利益沖突。

1．主和承包商的法律關(guān)系

業(yè)主和承包商之間是互相合作、互相監(jiān)督的合同法律關(guān)系。合同是一種民事法律行為，其基本特征之一便是行為主體的法律地位完全平等。在合同中，合同雙方的責(zé)任和利益是互為前提條件的，業(yè)主的義務(wù)是提供施工的外部條件及支付工程款，這是承包商享有的權(quán)利，承包商的義務(wù)是按合同規(guī)定的工期及質(zhì)量要求對工程項目進行施工、竣工及修復(fù)其缺陷，這是業(yè)主享有的權(quán)利。

在施工過程中，業(yè)主一般不直接與承包商接觸，業(yè)主是通過工程師來下達指令、行使權(quán)力、管理工程的。但是，作為施工合同的主體，必然由業(yè)主和承包商行使最終權(quán)力。當(dāng)雙方發(fā)生爭端時，工程師可以調(diào)解，調(diào)解不成而履行仲裁和訴訟程序時，工程師的意見只具有一般參考價值。

業(yè)主作為工程和服務(wù)的買方，是上帝，而承包商是賣方和服務(wù)者，按照合同管理的目標(biāo)，只有業(yè)主滿意的工程對于承包商才是成功的，業(yè)主和承包商應(yīng)相互保持聯(lián)系，以使工程順利和不受阻礙地進行。

2.業(yè)主和承包商之間的利益沖突

但作為合作者，業(yè)主和承包商在各自利益方面又是對立的兩方。業(yè)主希望少花錢多辦事，而承包商既要完成項目，又要爭取最大效益。承包商的行為會對業(yè)主構(gòu)成風(fēng)險，業(yè)主的處事也會威脅承包商的利益，雙方利益沖突的結(jié)果就導(dǎo)致索賠和反索賠行為的產(chǎn)生。如果業(yè)主違約，承包商可以降低施工速度或中止工程，提出索賠，乃至撤銷合同。如果承包商違約，業(yè)主可授權(quán)其他人去完成工作，如果承包商未能履約，業(yè)主可以終止合同。

二、業(yè)主和工程師的法律關(guān)系

業(yè)主和工程師之間是監(jiān)理咨詢合同法律關(guān)系，確切地說是一種雇傭關(guān)系。業(yè)主聘用工程師代他進行工程管理。工程師的任務(wù)和職權(quán)是由業(yè)主與承包商之間簽訂的施工合同及業(yè)主與工程師簽訂的監(jiān)理服務(wù)合同兩種文件確定的。

工程師在行使監(jiān)理權(quán)力時，是業(yè)主的人，應(yīng)維護業(yè)主的利益。工程師的良好服務(wù)，能為業(yè)主帶來巨大利益。如工程師對承包商完成的工程量進行嚴格的計量和審核、控制變更工程和額外工程費用、處理索賠事宜等工作，能直接降低工程成本；工程師促使承包商按時或提前完工，能使工程項目早日產(chǎn)生效益；工程師嚴格控制質(zhì)量，能使工程的未來維護費用、運行費用降低；工程師提出的改進建議，能節(jié)省投資等等。

作為獨立的一方管理合同，當(dāng)工程師行使自主處理權(quán)時，則必須行為公正，不偏向任何一方。但是工程師的報酬由業(yè)主來支付，工程師顯然會維護業(yè)主的利益。對此，2.6款明確要求"工程師要行為公正"，由于工程師不是合同一方，則該款的責(zé)任必然施加于業(yè)主，這就使得業(yè)主對證書的正確性承擔(dān)額外責(zé)任?？梢哉J為，如果業(yè)主極力向工程師施加影響以便使自己利益凌駕于承包商之上時，業(yè)主即違反了自己的合同義務(wù)。施工合同是業(yè)主和承包商之間的合同，業(yè)主必須為工程師的行為承擔(dān)責(zé)任。如果工程師在管理中發(fā)生失誤，造成工期拖延和承包商的費用損失，承包商無法讓沒有合同關(guān)系的工程師賠償損失，業(yè)主必須承擔(dān)賠償責(zé)任。

在項目管理中，工程師只承擔(dān)管理責(zé)任及與之相關(guān)的責(zé)任而不是一切責(zé)任，這些管理責(zé)任與相關(guān)責(zé)任在業(yè)主和工程師的協(xié)議中規(guī)定。當(dāng)工程師的錯誤使業(yè)主蒙受損失時，將進行賠償，業(yè)主與工程師的協(xié)議書中可以規(guī)定工程師賠償?shù)谋壤拖揞~。這時，如果工程師自身能力不足或缺乏職業(yè)道德，就會損害業(yè)主的利益。

三、承包商與工程師的法律關(guān)系

承包商與工程師之間沒有合同，因而不存在合同主體法律關(guān)系。但在工程實施中，承包商要時時與工程師打交道，因為業(yè)主是通過工程師來管理工程的。承包商必須接受和遵從工程師的指示，工程師在行使開列在第二部分的權(quán)利時，須經(jīng)雇主事先批準。承包商無權(quán)核實工程師是否已獲得此類批準。根據(jù)2.1款可以理解：如果承包商按工程師指示施工增加了費用，那么即使工程師無權(quán)對該項工作下達命令，承包商也有權(quán)得到該項工作的付款。盡管承包商可能不同意工程師頒發(fā)的某項指示，但根據(jù)13.1款，他必須執(zhí)行該指示。工程師完全承擔(dān)責(zé)任的錯誤一般是導(dǎo)致了承包商的索賠，如拖延給出圖紙、拖延決定時間、錯誤指令等。

在工程中，不經(jīng)承包商同意，業(yè)主不得更換工程師。因為在FIDIC合同中，工程師有很大的權(quán)利，具有特殊的作用，所以工程師的信譽、工作能力、公正性等，已是承包商投標(biāo)報價必須考慮的重要因素之一。業(yè)主和承包商之間的合同文件規(guī)定，凡根據(jù)合同在工程師有自己酌情處理權(quán)的地方，工程師在業(yè)主和承包商之間應(yīng)行為公正，以沒有偏見的方式使用合同。當(dāng)然，承包商應(yīng)掂量，是否相信業(yè)主的工程師具有獨立作出決定的能力。如果工程師不能公正決定，承包商可以通過仲裁和訴訟取得合理解決，這時工程師就會被動。

如果承包商素質(zhì)不夠或者缺乏商業(yè)道德，則會給工程師的工作帶來困難，甚至導(dǎo)致工程師蒙受風(fēng)險。四、分包商與其他各方的法律關(guān)系

1.承包商與分包商的關(guān)系

承包商與分包商是分包合同主體法律關(guān)系。承包商作為分包合同的發(fā)包者，將主合同范圍內(nèi)一項或若干項工程施工分包出去，與主合同相似，它對分包商具有主合同所定義的業(yè)主的責(zé)任和權(quán)力，從市場角度看，這時承包商既是賣方又是買方。在分包合同執(zhí)行中，承包商擁有似于主合同中所定義的工程師的指令權(quán)，分包商具有主合同所定義的承包者的責(zé)任和權(quán)力。所以在主合同和分包合同中，承包商的角色剛好相反。

通過分包，承包商獲得分包差或管理費。相應(yīng)地，從承擔(dān)責(zé)任的角度講，爭包商被視為承包商組織機構(gòu)的一部分，承包商并不能因為工程分包而減少其對該部分工程在承包合同中所應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任和義務(wù)，承包商對分包部分承擔(dān)全部工程責(zé)任。在與業(yè)主關(guān)系上，承包商仍承擔(dān)主合同所定義的全部合同責(zé)任。如果分包商履約能力不足，將給承包商帶來風(fēng)險。

主合同所定義的與分包合同工程范圍相應(yīng)的權(quán)利和責(zé)任關(guān)系則通過分包傳遞給了分包商。其中，指定分包商對于承包商的責(zé)任，不能小于承包商對業(yè)主的責(zé)任。相應(yīng)地分包商也擁有要求補償和索賠的權(quán)力。但是，無論變更還是索賠都要通過承包商之手遞交上去，承包商對這項工作不一定有積極性，這是分包商的風(fēng)險之一。分包商的支付常常受到業(yè)主對承包商支付的影響，而業(yè)主未及時支付的原因可能是承包商原因或其他分包商原因造成的，這是分包商的風(fēng)險之二。

2.業(yè)主與分包商的關(guān)系

由于分包合同只是承包商與分包商之間的協(xié)議，分包商與業(yè)主之間沒有合同法律關(guān)系，雙方?jīng)]有權(quán)力義務(wù)關(guān)系。對業(yè)主來說，分包商作為承包商的一部分，業(yè)主和分包商之間不能再有任何私下約定。

但特別規(guī)定，業(yè)主擁有權(quán)益轉(zhuǎn)讓的權(quán)力。即在承包商缺陷責(zé)任期結(jié)束，還有一些分包商對承包商的擔(dān)保或其它義務(wù)沒有滿期，承包商必須把該權(quán)力轉(zhuǎn)讓給業(yè)主，承包商必須保證分包商同意這種轉(zhuǎn)讓。

業(yè)主對分包商的選定有較嚴格的要求，要對分包商做出資格審查。在承包商的投標(biāo)書中，必須附上擬定的分包商的名單，供業(yè)主審查。如果在工程施工中重新委托分包商，必須經(jīng)過業(yè)主和工程師的批準。

篇7

內(nèi)容提要:保證保險一般作為分期付款消費的一種履約擔(dān)保,由于當(dāng)前沒有調(diào)整此類合同關(guān)系的相關(guān)法律規(guī)定,審判實踐中做法各異,相同類型的案件常常在不同法院中出現(xiàn)不同的判決結(jié)果。對此,有必要對保證保險合同的性質(zhì)、法律適用、合同的獨立性和各合同主體的訴訟地位等實踐中爭議較大的法律問題進行比較分析,以期為當(dāng)前法院審理車貸案件提供理論上的參考。

1998年中國人民銀行頒布《汽車消費貸款管理辦法》后,各商業(yè)銀行開始開辦汽車消費貸款業(yè)務(wù)。因汽車消費貸款的銀行風(fēng)險很高,各商業(yè)銀行要求貸款者提供可靠的貸款擔(dān)保。針對這一情況,各財產(chǎn)保險公司于1998年紛紛推出汽車消費貸款保證保險,俗稱“車貸險”。伴隨著汽車消費需求的增長,車貸險速度迅猛增長,2001年和2002年達到了。廣州地區(qū)的汽車貸款99%是以保證保險為擔(dān)保方式。[i]2002年下半年開始,形勢急轉(zhuǎn)直下,車貸險經(jīng)營風(fēng)險凸現(xiàn),部分地區(qū)車貸險的賠付率高達100%,[ii]2003年下半年開始,北京、上海、廣州、深圳等地的部分保險公司相繼停辦了車貸險業(yè)務(wù)。2004年1月15日,中國保監(jiān)會下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范汽車消費貸款保證保險業(yè)務(wù)有關(guān)問題的通知》,從2004年3月31日起廢止原來的車貸險條款和費率。[iii]2004年4月份開始,車貸險全面停辦。隨著大量購車者逾期支付銀行貸款,各地的銀行紛紛保險公司,要求保險公司依保證保險合同的約定賠償借款人尚欠的銀行貸款本息。各地法院受理了大量此類案件,如深圳市兩級法院從2003年開始至2005年11月共受理了近500宗車貸險糾紛案件。由于當(dāng)前沒有明確的法律、法規(guī)規(guī)范保證保險合同法律關(guān)系,對于保證保險的法律概念、法律性質(zhì)和法律適用認識不同,不同法院的處理結(jié)果存在很大差異。本文擬結(jié)合審判實踐,對有關(guān)保證保險的法律問題進行探析,以期對此類案件的正確審理提供一些幫助。

一、保證保險合同的概念及合同關(guān)系主體

（一）概念

汽車消費貸款保證保險屬于財產(chǎn)險中保證保險的一種業(yè)務(wù),法律意義上是一種為債務(wù)人的債務(wù)提供保證擔(dān)保的保險。保證保險合同最早出現(xiàn)于18世紀末、19世紀初的英國、美國等商業(yè)信用發(fā)達的西方國家,在我國屬于一項新的業(yè)務(wù)。我國的第一批保證保險業(yè)務(wù)是中國人民保險（集團）公司所屬的中保財產(chǎn)有限責(zé)任公司于1997年依中國人民銀行《關(guān)于保證保險業(yè)務(wù)的批復(fù)》〔銀復(fù)（1997）48號〕所開辦的。但至今我國的《保險法》及其他現(xiàn)行法律、法規(guī)仍沒有提出保證保險的概念。關(guān)于保證保險的名稱,最早僅見于國務(wù)院于1983年9月1日頒布的《中華人民共和國財產(chǎn)保險合同條例》,該條例將保證保險列為財產(chǎn)保險的一個險種,但該條例已于2001年10月6日被國務(wù)院廢止,目前仍沒其他相關(guān)法律提及保證保險。最高人民法院在《關(guān)于審理保險糾紛案件若干問題的解釋（征求意見稿）》（以下簡稱“征求意見稿”）中對保證保險有所解釋,但該“征求意見稿”因爭議較大至今未獲通過。

對于保證保險合同的概念,有學(xué)者認為:是指保險人向被保證人提供擔(dān)保而成立的保險合同。[iv]

最高人民法院“征求意見稿”第34條認為:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)。”本文討論的保證保險區(qū)別于與之相似的信用保險。前者是投保人（債務(wù)人）為別人（債權(quán)人）投保,投保人與被保險人非同一人；后者是投保人（債權(quán)人）為自己投保,投保人與被保險人是同一人。兩者的保險標(biāo)的都是信用,保險人承保的危險都是信用危險,[v]在擔(dān)保領(lǐng)域都發(fā)揮著相同的功能,但信用保險適用的領(lǐng)域相對狹小。

保證保險有廣義和狹義之分。廣義的保證保險合同包括針對雇主和雇員忠誠擔(dān)保的誠實保證保險合同和針對合同履行擔(dān)保的確實保證保險合同。狹義的保證保險合同僅指以被保證人為投保人,被保證人的相對人即債權(quán)人為被保險人的履約保證保險合同。[vi]本文討論的僅限于狹義的保證保險合同。從現(xiàn)行保險公司開辦的保證保險業(yè)務(wù)來看,筆者認為保證保險合同的法律概念可概括為:作為保證人的保險人為作為被保證人（債務(wù)人）的投保人向被保險人（債權(quán)人）提供擔(dān)保的保險,在債務(wù)人不按約定履行債務(wù)時,債權(quán)人有權(quán)依保險合同的約定向保險人請求賠償因債務(wù)人未履行合同所造成的損失。

（二）保證保險合同關(guān)系的主體

根據(jù)前述概念,保證保險合同的關(guān)系主體應(yīng)包括投保人、保險人和被保險人,投保人是保證保險合同相對應(yīng)的基礎(chǔ)合同中的債務(wù)人,被保險人則是債權(quán)人。在車貸險中被保險人是借款合同中的債權(quán)人,即發(fā)放汽車消費貸款的銀行。但是,中國保監(jiān)會在其文件中卻將被保證人（債務(wù)人）界定為被保險人。在其向最高人民法院的《關(guān)于保證保險合同糾紛案的復(fù)函》中稱:“保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人為作為被保證人的被保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式,如果由于被保險人的作為或不作為不履行合同義務(wù),致使權(quán)利人遭受經(jīng)濟損失,保險人向被保險人或受益人承擔(dān)賠償責(zé)任”。該復(fù)函并稱:“保證保險合同的當(dāng)事人是債務(wù)人（被保證人）和保險人（保證人）,債權(quán)人一般不是保證合同的當(dāng)事人,可以作為合同的第三人（受益人）”中國保監(jiān)會認為被保險人是債務(wù)人而非債權(quán)人,并將債權(quán)人排除在合同當(dāng)事人之外。個別學(xué)者也采納了上述觀點。[vii]筆者認為這種界定是不準確的,認為債權(quán)人不是保證保險合同的當(dāng)事人也是錯誤的。這將引起誰具有保險利益、誰享有保險金的請求權(quán)的爭議,對于審判實踐中如何確定訴訟主體將造成很大困難。

筆者認為,保證保險合同中的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。理由有三:

1.汽車消費貸款保證保險條款通常都約定:投保人（借款人）未能按汽車消費貸款合同約定的期限償還欠款的視為保險事故發(fā)生；保險事故發(fā)生后3個月,投保人仍未按約定履行還款義務(wù)的,保險人負責(zé)償還投保人所欠的貸款本息。[viii]由此約定可見,保證保險所保障的是債權(quán)人的利益,雖然銀行一般未在保證保險合同中簽字蓋章,但銀行是保險合同的關(guān)系人,是約定的受益人。因而,銀行應(yīng)該是享有保險金請求權(quán)的被保險人。此外,某些保證保險合同格式條款中更加明確列明“為投保人提供機動車輛消費貸款的金融機構(gòu)均可作為本保險合同的被保險人”。[ix]

2.我國《保險法》第22條規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或者人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。在保證保險合同中雖然債務(wù)人是投保人,但受合同保障的卻是債權(quán)人,享有保險利益的也是債權(quán)人,因此,保證保險的被保險人應(yīng)該是債權(quán)人。如果將被保證人（債務(wù)人,保證保險中一般也為投保人）視為被保險人,那么依法享有保險金請求權(quán)的就只能是債務(wù)人,而作為保證保險合同保障對象的債權(quán)人卻無法向保險人行使保險金的給付請求權(quán),那是荒謬的。

3.將投保人即基礎(chǔ)合同的債務(wù)人界定為保證保險合同的被保險人會引起對投保人的誤導(dǎo)。

投保人認為既然他是被保險人,那么保險合同保障的應(yīng)該是他的利益,因為按照法律的規(guī)定,被保險人是指其財產(chǎn)或人身受保險合同保障,享有保險金請求權(quán)的人。投保人會認為其繳納保費后反正有保險公司承擔(dān)賠償責(zé)任,何必積極履行基礎(chǔ)合同。這就是當(dāng)前車貸險糾紛案件中債務(wù)人通常故意不履行按期返還借款而引起糾紛的原因。

4.審判實踐中,法院通常都支持債權(quán)人（車貸險中的銀行）作為被保險人的訴訟主體地位,大量的車貸保證保險糾紛案件的原告都是銀行,很少有借款人作為原告保險公司,作為被告的保險公司也絕少引用中國保監(jiān)會復(fù)函中的觀點來作為銀行沒有訴權(quán)的抗辯。

對于一般的保險合同,通常認為其當(dāng)事人僅有投保人和保險人兩方,而被保險人或受益人僅僅是保險合同的關(guān)系人。[x]筆者認為保證保險合同具有區(qū)別于一般保險的特殊性,其當(dāng)事人除投保人和保險人外,還應(yīng)當(dāng)包括債權(quán)人（被保險人）。保證保險作為一種新興的保險,其與《保險法》所調(diào)整的一般保險有所不同。該特殊性表現(xiàn)在,作為債權(quán)人的被保險人是積極地參與保證保險合同關(guān)系的,也可以說,保證保險合同正是因債權(quán)人的需要而簽訂的。債權(quán)人需要債務(wù)人提供可靠的債務(wù)擔(dān)保以保證其能兌現(xiàn)其債權(quán),而保險公司的保證正是信用度最高的保證。保證保險單中,雖然債權(quán)人不一定在上面簽字,但保證保險條款中一般都會明確約定債權(quán)人的權(quán)利（保險金請求權(quán)等）和義務(wù)（審查義務(wù)、通知義務(wù)等）,保證保險單通常都會注明被保險的債權(quán)人,而且會特別注明其保險的基礎(chǔ)合同。在當(dāng)前的車貸保證保險業(yè)務(wù)中,保險公司和發(fā)貸銀行通常都另外簽有“合作協(xié)議”,約定保險人和被保險人雙方的基本權(quán)利和義務(wù)。即使沒有“合作協(xié)議”,銀行在向貸款申請人發(fā)貸前,都會要求保險公司向其出具“發(fā)貸確認書”或出具投保人“真實購車證明”。因此,筆者認為,保證保險合同關(guān)系的當(dāng)事人應(yīng)該包括作為保證人的保險人、作為債務(wù)人的投保人（被保證人）和作為債權(quán)人的被保險人（受益人）。也有人指出“保證保險具有保證法律關(guān)系中存在的債權(quán)人、債務(wù)人和保證人三方主體”。[xi]我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認為保證保險與僅有兩方當(dāng)事人的一般保險不同,存在三方當(dāng)事人:擔(dān)保人即保險人、被擔(dān)保人即義務(wù)人、權(quán)利人即受益人。[xii]

二、保證保險合同的性質(zhì)及其法律適用

關(guān)于保證保險合同的性質(zhì),是當(dāng)前爭議最激烈,也是車貸險糾紛中有關(guān)法律適用的最根本問題。對保證保險合同進行定性,關(guān)系到訴訟各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)分配和風(fēng)險承擔(dān)。

學(xué)界一般認為,保證保險合同在性質(zhì)上屬于保證合同,“只不過采用了保險的形式”,“是一種由保險人開辦的擔(dān)保業(yè)務(wù)”[xiii]。我國臺灣學(xué)者袁宗蔚也認為保證保險不是保險,他提出四點理由:一、保證保險有三方當(dāng)事人（如前述）,而普通保險僅有兩方當(dāng)事人；二、保證保險對被擔(dān)保人的義務(wù)之履行有約束力,而普通保險對被保險人無任何約束；三、確實保證中并無預(yù)想的損失,保費是利用保險公司的名義的手續(xù)費,而普通保險非但有預(yù)想的損失,而且據(jù)以為保費的計算依據(jù)；四、保證保險中的被擔(dān)保人對擔(dān)保人（保險公司）給付權(quán)利人的補償有償還的義務(wù),而普通保險的被保險人無任何返還的責(zé)任。[xiv]

司法界也普遍認為保證保險實質(zhì)上屬于保證。最高人民法院經(jīng)濟審判庭編寫的《經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考》就指出:“保證保險法律關(guān)系從本質(zhì)上分析是一種保證法律關(guān)系,與單純的保險法律關(guān)系不同?！盵xv]保險法司法解釋的起草小組成員郭玉濤也認為“保證保險本質(zhì)上不是保險,而是擔(dān)保性質(zhì)”,“如果認為類似車貸險的保證保險業(yè)務(wù)是一種單純的保險業(yè)務(wù),在邏輯上是行不通的”。[xvi]國外的司法界也普遍認為保證保險是擔(dān)保的一種,如意大利最高法院1985年1月26日于其第285號判決書中寫道:“至于與保險企業(yè)締結(jié)的保證保險,實質(zhì)上具有擔(dān)保性質(zhì),其目的不是轉(zhuǎn)移被保險人的風(fēng)險,而是擔(dān)保主合同的債的履行利益,所以它是擔(dān)保合同而不是保險?！泵滋m法院于其1986年4月7日的判決中也認為:“保證保險不是保險,而是一個擔(dān)保的非典型合同?！盵xvii]最高人民法院關(guān)于保險法司法解釋的“征求意見稿”也采納了“具有擔(dān)保合同性質(zhì)”的意見。

然而,保險界大多不贊同保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)的說法。在2004年3月26日最高人民法院和中國保監(jiān)會召開的主要由保險公司和保險法專家參加的司法解釋論證會上,多數(shù)代表對“征求意見稿”中規(guī)定的保證保險具有擔(dān)保合同性質(zhì)明確表示異議。中國人民保險公司的李玉泉、鄒志洪兩位博士在其《保險法司法解釋的修改建議》中建議刪除“征求意見稿”中“具有擔(dān)保合同的性質(zhì)”的規(guī)定,理由是:“目前理論上和實務(wù)上爭議很大,尚無主流意見,建議暫不作這一具有傾向性的規(guī)定”。[xviii]有部分學(xué)者撰文支持上述觀點,認為“保證保險合同不等于保證擔(dān)保合同”,[xix]我國也有部分法官主張保證保險不是保證。[xx]

筆者認為,保證保險從表面特征上講是一種財產(chǎn)保險,形式上與一般保險一樣具有保單的表現(xiàn)形式,其主體也有相應(yīng)的保險法律稱謂如保險人、投保人、被保險人和受益人等,其內(nèi)容中也通常附有保險人的免責(zé)約定,即免賠條款。但從其法律特征上分析,保證保險實質(zhì)上應(yīng)是一種保證合同,是一種有著特殊約定的保證合同,筆者從以下幾個方面進行分析:

1.從訂約目的上看,保證保險是投保人向債權(quán)人提供債的保證的需要,也正是其基礎(chǔ)合同得以履行的保障,它是一種履約保證。在車貸保證保險中,是借款人基于銀行的要求而向保險公司購買的提供給銀行的有償擔(dān)保,目的在于促使銀行同意放貸。

2.從合同主體上看,保證保險的參加者是三個當(dāng)事人,即作為擔(dān)保人的保險公司,作為被擔(dān)保人的債務(wù)人（投保人）,作為被保險人和受益人的債權(quán)人。保證保險當(dāng)事人之間的法律關(guān)系符合保證的一般特征。

3.從風(fēng)險性質(zhì)上看,保證保險中是以投保人（債務(wù)人）未履行債務(wù)而給債權(quán)人造成的損失作為保險人的責(zé)任承擔(dān)范圍的,這種損失的風(fēng)險是與投保人的主觀意志息息相關(guān)的,是可以人為控制的,這與保證責(zé)任的風(fēng)險性質(zhì)是相同的。而普通保險中的風(fēng)險一般都是客觀存在的,人為難以控制。

4.從保證人的追償權(quán)利看,保證保險中的保險人具有追償權(quán),保證保險合同中通常都會約定,在保險人向被保險人（債權(quán)人）履行了保險責(zé)任（賠償責(zé)任）后,有權(quán)向投保人（債務(wù)人）追償。保證人對債務(wù)人具有追償權(quán)是保證法律關(guān)系的最基本特征之一。而一般的保險業(yè)務(wù)中,保險人承擔(dān)保險責(zé)任后無權(quán)向投保人追償。

5.一般保險業(yè)務(wù)的開設(shè)是以大數(shù)原則作為理論基礎(chǔ)和計收保費的依據(jù),但保證保險并不以大數(shù)原則為理論基礎(chǔ),保險公司收取的保費在一定程度上是其提供保證的手續(xù)費,保證保險并不改變債權(quán)人與債務(wù)人之間的權(quán)利、義務(wù)關(guān)系,也不因此免除債務(wù)人的責(zé)任。

另外,如果將保證保險定性為保險并適用《保險法》,將存在以下兩個法律障礙:

1.關(guān)于保險利益原則。我國保險法要求,投保人對保險標(biāo)的應(yīng)當(dāng)具有保險利益。在保證保險中,保險的標(biāo)的是“債務(wù)人履約”,投保人是債務(wù)人。但事實上,他們投保對自己沒什么好處,逾期還款后,雖然保險公司代為還款,但可以向投保人追償,所以債務(wù)人的債務(wù)并沒有任何減免。因此從嚴格意義上講,保證保險的投保人對于保險標(biāo)的不具有保險利益。如果適用我國《保險法》第12條的規(guī)定,此類保險合同都可以被認定為無效。當(dāng)然,有人主張投保人對保證保險合同的保險利益應(yīng)作擴大解釋,即包括了投保人可獲得債權(quán)人的債的利益,具體表現(xiàn)為在車貸險中,投保人投保后可獲得銀行的貸款,因而具有保險利益。這種解釋有些勉強,因為,保險法中要求的投保人的保險利益,是“對保險標(biāo)的的利益”而非對基礎(chǔ)合同的利益。

2.保險人可援引保險法的特別規(guī)定拒賠。按照保險第28條的規(guī)定,投保人、被保險人或者受益人故意制造保險事故的,保險公司有權(quán)解除保險合同,不承擔(dān)賠償或者計付保險金的責(zé)任。在保證保險中,“債務(wù)人不按約定時間履行合同”即視為保險事故發(fā)生,而作為投保人的債務(wù)人故意不向債權(quán)人履行約定的債務(wù)的,如車貸險中借款人拒不向銀行還款的,算不算“故意制造保險事故”？從邏輯上講應(yīng)該是的。但能否據(jù)此支持保險人的拒賠抗辯？適用該條法律來處理保證保險合同糾紛其結(jié)果無疑是不合理的,對于無辜的債權(quán)人來講是非常不公平的。

因此,將保證保險定性為保險而僅適用保險法的規(guī)定來處理保證保險合同糾紛會造成不合理的結(jié)果。將保證保險定性為保證符合當(dāng)事人的真實意思表示,有利于確定各方當(dāng)事人的權(quán)利義務(wù)法律關(guān)系,有利于法律的正確適用,也有利于糾紛的公平解決。

中國保監(jiān)會也認為:保證保險是財產(chǎn)保險的一種,是指由作為保證人的保險人向權(quán)利人提供擔(dān)保的一種形式。[xxi]最高人民法院（1999）經(jīng)監(jiān)字第266號復(fù)函也認為:保證保險雖是保險人開辦的一個險種,其實質(zhì)是保險人對債權(quán)的一種擔(dān)保行為。[xxii]最高人民法院于2001年7月25日對中保保險青島分公司與中國銀行山東分行、青島惠德工藝品有限公司追索信用證墊付款糾紛二審案的判決書中認定,惠德工藝品有限公司以中國銀行山東分行為受益人向中保保險青島分公司投保的《進口付匯履約保證保險單》,在保險公司與惠德公司、銀行之間形成了保證關(guān)系,對這一關(guān)系應(yīng)適用《擔(dān)保法》及相關(guān)的司法解釋予以調(diào)整。最高人民法院在2003年底的“征求意見稿”中規(guī)定:“保證保險合同是為保證合同債務(wù)的履行而訂立的合同,具有擔(dān)保合同的性質(zhì)?！?/p>

雖然保證保險的實質(zhì)是保證擔(dān)保,但保證保險作為保險公司開展的一項業(yè)務(wù),其外在表現(xiàn)形式仍是一種保險,是一種由特定保險公司所經(jīng)營的財產(chǎn)險,其條款的設(shè)計和保費的收取應(yīng)征得國家保險監(jiān)督機構(gòu)的審批,保險人享有行業(yè)特有的權(quán)利和責(zé)任豁免。保證保險作為保險形式,有其區(qū)別于一般的保證合同的特殊性,根據(jù)特殊性優(yōu)于一般性原則,在適用法律上,應(yīng)先適用保險法,擔(dān)保法輔之。

最高人民法院在保險法司法解釋“征求意見稿”第36條規(guī)定:“人民法院審理保證保險合同糾紛確定當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)時,適用保險法；保險法沒有規(guī)定的,適用擔(dān)保法?！惫P者認為該規(guī)定是正確的,具有實踐指導(dǎo)意義。

另外,筆者認為,保證保險合同作為一種民事合同,在合同的訂立、效力認定和責(zé)任承擔(dān)上還應(yīng)當(dāng)適用《合同法》的一般性規(guī)定,充分尊重當(dāng)事人的特別約定。還應(yīng)通過修訂《保險法》或用司法解釋限制保險人在保證保險合同中濫用拒賠權(quán)（如援引《保險法》第28條）,并防止當(dāng)事人隨意主張合同無效（如援引《保險法》第12條）。

三、保證保險合同是否具有獨立性

保證保險合同的獨立性是指其與基礎(chǔ)合同（如銀行與借款人簽訂的借款合同）是否存在主從合同的關(guān)系。確立保證保險合同獨立性的意義在于,基礎(chǔ)合同無效是否導(dǎo)致保證保險合同無效。

對于保證保險合同的獨立性,學(xué)界存在兩種意見。一種意見認為:基礎(chǔ)合同與保證保險合同存在主從合同關(guān)系。保險合同從屬于主合同,無主合同,兩者無從談起,成立、履行上具有從屬性。[xxiii]主合同不能成立,從合同就不能有效成立；主合同轉(zhuǎn)讓,從合同也不能單獨存在；主合同被宣告無效或撤銷,從合同也將失去效力；主合同終止,從合同也隨之終止。另一種意見認為:兩者不存在主從性質(zhì)。保證保險合同雖然以被保險的債權(quán)合同為存在前提,但這只是當(dāng)事人簽訂保證保險合同的動因,他的效力不受產(chǎn)生被保險債權(quán)的合同效力的影響；[xxiv]保證保險合同與相關(guān)的買賣（借款）合同并存于經(jīng)濟生活中,后者雖是前者的依據(jù),但并不影響兩者之間的獨立關(guān)系和關(guān)聯(lián)性,保證保險合同法律責(zé)任有且應(yīng)有的獨立性決定了保證保險合同具有獨立性。[xxv]

審判實踐中也存在兩種意見。最高人民法院法官賈緯在審理中國銀行湖南省分行與湘信進出口公司、中保財產(chǎn)保險有限公司湖南長沙朝陽支公司借款保證合同案中提出:“保證保險合同具有從屬性,本案即從屬于主合同借款合同”。[xxvi]但是,最高人民法院在其審理的神龍汽車有限公司與華泰財產(chǎn)保險股份有限公司保險合同糾紛一案中卻認為保證保險合同具有獨立性。在其2001年3月14日作出的（2000）經(jīng)終字第295號民事裁定書中指出:“在保險合同法律關(guān)系中,其他民事合同的權(quán)利義務(wù)雖是保險人確定承保條件的基礎(chǔ),但其不能改變兩個合同在實體與程序上的法律獨立性,其他民事合同與保險合同之間不存在主從關(guān)系。”

最高人民法院于2003年底公布的“征求意見稿”中規(guī)定:基于無效的合同而訂立的保證保險合同無效,保險人不承擔(dān)保險責(zé)任；但保險人明知合同無效而承保的,應(yīng)當(dāng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。因而,最高院的征求意見還是傾向否定保證保險合同的獨立性。

筆者贊同保證保險合同是債權(quán)合同的從合同的觀點。理由如下:

1.保證保險合同的性質(zhì)決定。我國的《保險法》及其他法律、法規(guī)并沒有規(guī)定保證保險合同與其他合同的關(guān)系,基于前面的觀點,保證保險合同性質(zhì)上屬于保證擔(dān)保合同,因而,依照《擔(dān)保法》第五條的規(guī)定,擔(dān)保合同是主合同的從合同。主合同無效,擔(dān)保合同也無效,擔(dān)保合同另有約定的除外。主張保證保險合同具有獨立性是與保證保險的保證性質(zhì)相矛盾的。

2.保證保險合同中風(fēng)險均衡的需要。附有保證保險的借款合同,銀行的風(fēng)險轉(zhuǎn)移到了保險公司,銀行的收貸風(fēng)險很低。保證保險合同中銀行和保險公司之間的經(jīng)營風(fēng)險是不均衡的。將保證保險合同作為借款合同的從合同更有利于保護保險公司。保證保險合同中,作為保證人的保險人的保證責(zé)任風(fēng)險遠高于普通保證合同中保證人的風(fēng)險。在一般的保證合同中,對債務(wù)人提供保證的保證人與債務(wù)人之間通常存在一定的利益關(guān)系,保證人對債務(wù)人的信用狀況一般是清楚的,主債權(quán)合同的履行情況也是能掌握的,因而債務(wù)人與債權(quán)人不容易進行惡意串通,保證人的風(fēng)險較小。但保證保險的保證人是保險公司,保險公司和投保人之間一般不存在利益關(guān)系,銀行也不會主動向保險公司通報債務(wù)人的資信情況,保險公司對于銀行和借款人之間借款合同的履行情況是很難完全知情的,借款人惡意逃債的情況經(jīng)常產(chǎn)生,這也是當(dāng)前產(chǎn)生大量車貸保證保險合同糾紛的主要原因。將保證保險合同的效力依附于借款合同的效力之上,銀行與保險公司之間就會形成一種共同的利益關(guān)系,如果由于銀行自身的審查原因造成借款合同無效,保險合同作為從合同而無效,保險公司因而可以減輕其相應(yīng)責(zé)任。這樣,銀行在放貸時就會認真審查借款人的身份及其資信狀況。如果認定保證保險合同獨立有效,放貸銀行因有保險合同的保障,就必然會隨意放貸,這對保險公司來講是非常不公平的。

四、保證保險合同糾紛中各合同主體的訴訟地位

在審判實踐中,如何確定當(dāng)事人的訴訟地位,特別是對于債務(wù)人是否必要訴訟參加人,存在很大的爭議,處理結(jié)果也多有不同。

典型案例中,債權(quán)人在其債權(quán)未獲清償?shù)那闆r下都會同時債務(wù)人和保險人,請求債務(wù)人清償債務(wù)并由保險人承擔(dān)連帶清償責(zé)任。如中國法院網(wǎng)上登載的一個典型案例:中國農(nóng)業(yè)銀行徐州市賈汪支行作為原告,在借款人王世猛連續(xù)6個月未履行還款義務(wù)的情況下,將借款人王世猛作為第一被告,保證保險人中國人民保險公司徐州市賈汪支公司作為第二被告向徐州市賈汪區(qū)人民法院提起了訴訟,請求判決第一被告王世猛一次性償還尚欠本息,第二被告保險公司對第一被告的債務(wù)的90%承擔(dān)連帶清償責(zé)任。法院判決支持原告的訴訟請求。該案是一典型的車貸保證保險合同糾紛案,原告同時了借款人和保險公司,法院認定銀行和借款人之間的借款合同與借款人和保險公司之間的保險合同是兩個不同的法律關(guān)系,但兩合同的權(quán)利義務(wù)關(guān)系密切相關(guān),故合并審理,并依合同法和保險法對該案進行了判決。

對于投保人在保證保險合同糾紛中的訴訟地位,保險法并無明確規(guī)定,根據(jù)保證保險合同是保證合同的性質(zhì),在確認投保人（債務(wù)人）的訴訟地位時,可以適用《擔(dān)保法》及其司法解釋的規(guī)定。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第125條的規(guī)定,一般保證的債權(quán)人向債務(wù)人和保證人一并提訟的,人民法院可以將債務(wù)人和保證人列為共同被告參加訴訟。第126條規(guī)定,對于連帶責(zé)任保證,債權(quán)人也可以將債務(wù)人和保證人作為共同被告提訟。因此,不管保證保險合同中保險人承擔(dān)的是一般保證責(zé)任還是連帶責(zé)任保證,債權(quán)人均有權(quán)將債務(wù)人（投保人）和保險公司列為共同被告提訟。

在實務(wù)中,車貸保證保險合同糾紛案件中,惡意逃債的借款人多數(shù)下落不明,銀行時,為了避免法院公告送達,常選擇不訴借款人,而直接保險公司請求其賠付保險金。如深圳市羅湖區(qū)人民法院2004年8月份受理的交通銀行深圳紅荔支行訴中國人民財產(chǎn)保險股份有限公司深圳市分公司（下稱人保財險深圳分公司）三宗車貸保證保險合同糾紛案件,原告交通銀行僅保險公司而沒有三個借款人,羅湖法院一審依保證保險合同（保險單）直接判令保險公司償還借款人尚欠的借款本息。[xxvii]

對于債權(quán)人僅保險人,法院是否應(yīng)該追加投保人（借款人）為一方當(dāng)事人參加訴訟,是作為共同被告還是無獨立請求權(quán)的第三人參加,法律規(guī)定不明確,審判實踐中也存在很大爭議。

中國應(yīng)用法學(xué)研究所的楊洪逵認為保證保險合同的保險人一般具有類似于一般保證下保證人的先訴抗辯權(quán),在被保險人尚未向基礎(chǔ)合同的對方當(dāng)事人即被保證人提訟并被依法強制執(zhí)行的情況下,不得先向保證保險合同的保險人提訟。但是,他同時又認為,當(dāng)保證保險合同約定在基礎(chǔ)合同債務(wù)履行期屆滿后,作為債務(wù)人的被保證人未向被保險人履行債務(wù),得由保險人負責(zé)向被保險人賠償?shù)那闆r下,被保險人即可直接依保證保險合同向保險人提起理賠訴訟。作為基礎(chǔ)合同的被保證人在該訴訟中頂多只有充當(dāng)證人,不能成為該訴訟中保險人一方的共同當(dāng)事人,也不是訴訟第三人。[xxviii]

基于保證保險是保證合同的性質(zhì)認定,筆者贊同楊洪逵先生分不同情況處理的意見。

1.對于當(dāng)事人在保證保險合同中約定了保險公司具有先訴抗辯權(quán)（或窮盡債務(wù)人的財產(chǎn)后才補充清償）的情況,應(yīng)當(dāng)認定保險公司提供的保證保險為一般保證性質(zhì)。根據(jù)擔(dān)保法,不管債權(quán)人是否先訴了債務(wù)人,根據(jù)不告不理原則,法院均不應(yīng)該直接追加債務(wù)人作為共同被告或第三人參加訴訟。對于債權(quán)人沒有舉證證明其已向債務(wù)人提起過訴訟或仲裁且債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,應(yīng)該裁定駁回其并告知其先訴債務(wù)人。對于有證據(jù)證明債務(wù)人已無可供執(zhí)行的財產(chǎn)的情況,法院應(yīng)當(dāng)直接審理債權(quán)人對保險公司的索賠請求,將債務(wù)人列為共同被告或第三人已無必要。

2.對于保證保險合同中約定了保險公司為連帶責(zé)任保證方式的,或者保證方式?jīng)]有明確約定的情況。依《擔(dān)保法》第19條的規(guī)定,當(dāng)事人對保證方式?jīng)]有約定或者約定不明確的,按照連帶責(zé)任承擔(dān)保證責(zé)任。因此,這些情況均應(yīng)認定保證保險合同為連帶責(zé)任保證合同。權(quán)利人僅對保險公司提訟的,依最高人民法院《關(guān)于適用〈擔(dān)保法〉若干問題的解釋》第126條的規(guī)定,債權(quán)人可單獨對作為連帶責(zé)任保證人的保險人提訟,法院不應(yīng)該將債務(wù)人追加為共同被告參加訴訟,一般也不應(yīng)該追加債務(wù)人作為無獨立請求權(quán)的第三人參加訴訟。

3.在特殊的情況下,法院也可依職權(quán)將債務(wù)人追加為第三人。如果保險人主張據(jù)以簽訂保證保險合同的主債務(wù)合同無效,或者法院在審理保證保險合同糾紛過程中發(fā)現(xiàn)債權(quán)合同可能無效,由于合同無效的法律后果直接關(guān)系到債務(wù)人,債務(wù)人對案件的處理結(jié)果就存在法律上的利害關(guān)系,人民法院就應(yīng)該依《民事訴訟法》第56條的規(guī)定,允許或追加債務(wù)人作為第三人參加案件的訴訟。但是,當(dāng)前法官在錯案追究責(zé)任制度的影響下,當(dāng)面臨可追加可不追加的情況時,會選擇追加當(dāng)事人,因為這樣可避免被上級法院以漏列當(dāng)事人為由發(fā)回重審,減少責(zé)任風(fēng)險。

最高人民法院“征求意見稿”第39條規(guī)定:權(quán)利人依據(jù)其與債務(wù)人（投保人）之間的合同投保人的,不得將保險人列為第三人或者共同被告；保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保險關(guān)系保險人的,人民法院可以將投保人（債務(wù)人）列為第三人。該規(guī)定的第一段符合不告不理原則,實踐中爭議不大。但第二段的規(guī)定太過原則,可操作性不強,不能解決所有爭議。建議區(qū)分不同情況作具體規(guī)定。建議將第二段與第一段并列為第二款,修改為:保險事故發(fā)生后,權(quán)利人依據(jù)保證保險關(guān)系僅保險人的,不得將債務(wù)人列為共同被告；若債權(quán)人與債務(wù)人之間的合同可能無效的,或者沒有債務(wù)人參加訴訟無法查明案件事實的,法院可列債務(wù)人為案件的第三人進行審理。

注釋:

[i]參見蔣江敏、鄧瑞燕:《汽車貸款履約保證保險門檻提高》,金羊網(wǎng)2003年2月20日。

[ii]參見《保監(jiān)會人士就汽車消費貸款保證保險問題答疑》,中國新聞網(wǎng)2004年2月6日。

[iii]參見我國保監(jiān)會新發(fā)的保監(jiān)發(fā)（2004）7號文件。

[iv]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[v]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M].北京:科學(xué)出版社,2004.P281

[vi]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P359

[vii]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]1北京:科學(xué)出版社,20041.P279

[viii]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第三條。

[ix]參見中國人民保險公司制定的《機動車輛消費貸款保證保險條款》格式文本條款第二條。

[x]參見徐衛(wèi)東主編:《保險法學(xué)》,科學(xué)出版社2004年版,第59-74頁；唐德華、高圣平主編《保險法及配套規(guī)定新釋新解》,人民法院出版社2004年版,第87-88頁；鄒海林:《保險法》,人民法院出版社1998年版,第65-73頁。

[xi]賈緯.保證保險等法律關(guān)系的認定[C]1經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

[xii]袁宗蔚.保險學(xué)—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xiii]鄒海林.保險法[M].北京:人民法院出版社,1998.P354

[xiv]袁宗蔚.保險學(xué)—危險與保險[M]1臺灣:三民書局,19941.P619

[xv]李國光編.經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,2000.P213

[xvi]參見郭玉濤:《保證保險是什么》,2004年12月18日。

[xvii]參見梁冰、周洪生:《保證保險合同若干法律問題探析》,2004年12月13日。

[xviii]參見《中國保險報》2004年3月31日。

[xix]參見建克勝、席月民:《案例回放:保證保險合同不等于保證擔(dān)保合同》,載于《中國經(jīng)濟周刊》2004年5月17日。

[xx]參見南京市雨花臺區(qū)人民法院法官鄭冰:《論保證保險的法律特征》,2004年12月13日；廣西平南縣人民法院法官潘聲賢:《保證保險合同問題探討》,中國法律教育網(wǎng)。

[xxi]參見中國保險監(jiān)督管理委員會1999年8月30日“保監(jiān)發(fā)（1999）16號”文件

[xxii]參見最高人民法院2000年8月28日的《關(guān)于中國工商銀行郴州市蘇仙區(qū)支行與中保財產(chǎn)保險有限公司湖南郴州市蘇仙區(qū)支公司保證保證保險合同糾紛一案的請示報告的復(fù)函》。

[xxiii]徐衛(wèi)東.保險法學(xué)[M]1北京:科學(xué)出版社,20041.P281

[xxiv]參見褚:《保證保險合同三議》,載于《人民司法》,2000年第12期。

[xxv]參見張平:《保證保險合同的獨立性》,載于《人民法院報》2001年8月23日。

[xxvi]賈緯.保證保險等法律關(guān)系的認定[C]1經(jīng)濟審判指導(dǎo)與參考:第2卷[C]1北京:法律出版社,20001.P213

篇8

關(guān)鍵詞：會計統(tǒng)計核算增加值存貨

國民經(jīng)濟核算是把國民經(jīng)濟作為整體，利用會計與統(tǒng)計相結(jié)合的方法對社會經(jīng)濟運行過程中的數(shù)量關(guān)系進行系統(tǒng)、完整、統(tǒng)一的核算，它是宏觀經(jīng)濟信息系統(tǒng)的核心，是進行宏觀經(jīng)濟管理和決策的基礎(chǔ)。要建立市場經(jīng)濟下新的國民經(jīng)濟核算體系，關(guān)鍵是要解決好會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一問題。

一、會計、統(tǒng)計核算協(xié)調(diào)統(tǒng)一的可能性與必要性

會計學(xué)與統(tǒng)計學(xué)是兩門具有典型計量特征的應(yīng)用科學(xué)，只是會計學(xué)主要應(yīng)用于社會經(jīng)濟領(lǐng)域，而統(tǒng)計學(xué)應(yīng)用得更廣泛。就社會經(jīng)濟領(lǐng)域的作用而言，作為計量手段，它們之間有相通之處。在企業(yè)經(jīng)營管理中，會計、統(tǒng)計通過各自的核算職能來實現(xiàn)對企業(yè)經(jīng)濟活動進行核算監(jiān)督和服務(wù)的共同目標(biāo)。兩者的內(nèi)在聯(lián)系主要表現(xiàn)在以下方面：會計、統(tǒng)計核算的依據(jù)相同，使用相同的原始記錄和原始憑證，相互使用對方的核算成果；會計、統(tǒng)計核算所使用的很多經(jīng)濟指標(biāo)相同，如資產(chǎn)、負債等，其核算口徑和計算方法也是一致的；會計、統(tǒng)計核算在企業(yè)經(jīng)濟核算體系中是相輔相成的，兩者分別從不同角度共同搜集、整理和反映企業(yè)經(jīng)濟活動信息，雙方提供的信息具有互補性。兩種核算存在的內(nèi)在聯(lián)系為兩者的協(xié)調(diào)統(tǒng)一提供了廣泛的可能性，同時兩種核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一也是強化企業(yè)整體核算的必然選擇。

在計劃經(jīng)濟體制下，會計、統(tǒng)計核算長期分家，自成體系，不僅造成大量的重復(fù)勞動，而且數(shù)出多門，相互矛盾，淡化了企業(yè)經(jīng)濟核算的整體作用。在市場經(jīng)濟條件下，企業(yè)是市場的主體，要使企業(yè)在激烈的市場競爭中求生存、謀發(fā)展，就必須強化會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一，講求核算資料的質(zhì)量，提高核算工作效率，充分發(fā)揮核算整體效應(yīng)，從而提高企業(yè)的經(jīng)濟效益和社會效益。

從宏觀核算即國民經(jīng)濟核算的要求看，會計、統(tǒng)計核算也必須協(xié)調(diào)統(tǒng)一。從統(tǒng)計核算來看，國民經(jīng)濟核算是統(tǒng)計核算的最高層次，它將一系列指標(biāo)分門別類地組成一整套平衡表、矩陣表和賬戶，系統(tǒng)地反映國民經(jīng)濟各部門和社會再生產(chǎn)各個環(huán)節(jié)的運行過程及其結(jié)果。國民經(jīng)濟核算體系要集合各個產(chǎn)業(yè)部門的經(jīng)濟活動，通常采用貨幣形式的價值量指標(biāo)來進行核算。所以，從某種意義上說，國民經(jīng)濟核算實際上是采用統(tǒng)計方法搞社會會計核算。從會計核算方面看，國民經(jīng)濟核算又是會計核算向社會會計發(fā)展的必然結(jié)果。社會會計又稱宏觀會計、總量會計，它既是社會經(jīng)濟的發(fā)展對會計管理的客觀要求，又是會計科學(xué)自身發(fā)展的必然結(jié)果。隨著會計國際化、社會化進程的加快，作為宏觀控制手段之一的宏觀會計，在市場經(jīng)濟體制中將越來越顯示出它的重要性。

綜上所述，無論是從微觀的企業(yè)經(jīng)濟核算的需要，還是從宏觀的國民經(jīng)濟核算的要求來看，都必須搞好會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

二、會計、統(tǒng)計核算協(xié)調(diào)統(tǒng)一中的主要差異與問題

會計、統(tǒng)計分別從不同的角度來反映企業(yè)經(jīng)濟運行情況，它們根據(jù)各自不同核算要求各有一套比較完整的指標(biāo)體系和核算方法，但這與新國民經(jīng)濟核算體系的要求是不相適應(yīng)的。這就需要找出兩種核算在協(xié)調(diào)統(tǒng)一中存在的主要差異與問題，從而更快、更好地找到解決問題的方法。

1、會計、統(tǒng)計核算在管理體制上的差異。我國國民經(jīng)濟遵循的是“統(tǒng)一領(lǐng)導(dǎo)，分級管理”的原則，會計、統(tǒng)計在核算時也遵循這一基本原則，但兩者的管理體制又不完全相同。財政預(yù)算的分級管理是按權(quán)、責(zé)、利相結(jié)合的原則，各級財政部門掌握的是“分級包干”部分的會計核算資料，而不是本地區(qū)全部企業(yè)的會計核算資料。而統(tǒng)計管理體制是為了適應(yīng)各級政府管理經(jīng)濟、搞好綜合平衡的需要，采取以塊為主的屬地原則，各地區(qū)能掌握本地區(qū)全部企業(yè)的核算資料，逐級匯總上報，形成國民經(jīng)濟的總體核算。

2、會計、統(tǒng)計對生產(chǎn)經(jīng)營成果的核算原則不同。會計核算是按權(quán)責(zé)發(fā)生制原則來核算企業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營成果的，而統(tǒng)計核算是按生產(chǎn)經(jīng)營原則來計算生產(chǎn)經(jīng)營成果的。如統(tǒng)計核算對本期生產(chǎn)但未銷售的產(chǎn)品、自制設(shè)備、大修理作業(yè)、定貨者來料加工的原料價值都計算產(chǎn)值，會計核算則不將其作為銷售收入。在計算生產(chǎn)經(jīng)營成果時，會計核算是按實際銷售價格計算，而統(tǒng)計核算則是按現(xiàn)行價格計算；對本期生產(chǎn)未出售產(chǎn)品，統(tǒng)計核算按出廠價計算，會計核算則按成本價計算。

3、會計、統(tǒng)計在核算方法上的差異。會計核算是通過設(shè)置賬戶，依據(jù)會計憑證，采用復(fù)式記賬的原理，對每一項業(yè)務(wù)加以登記、分類、匯總進行核算。統(tǒng)計核算則是對經(jīng)濟現(xiàn)象通過大量觀察，運用分組法、綜合指標(biāo)法、動態(tài)數(shù)列分析法、統(tǒng)計指數(shù)法等來把握總體特征，推斷發(fā)展總體趨勢。

4、會計、統(tǒng)計對收益分配的核算不一致。會計核算反映企業(yè)收益的指標(biāo)主要是利潤，對利潤的形成及分配核算反映比較詳細，但分配額中包括了非本企業(yè)直接生產(chǎn)所得的營業(yè)外收入、轉(zhuǎn)來利潤及彌補虧損的收入。而統(tǒng)計核算則從宏觀角度觀察企業(yè)的社會收益分配，即通過核算企業(yè)增加值來研究國家、集體和個人三者之間的分配，再進一步核算企業(yè)可支配的收入及其分配，來反映不同企業(yè)擁有生產(chǎn)資金的規(guī)模和水平。

5、會計、統(tǒng)計在核算分類上也存在著差異。企業(yè)會計核算主要按主管部門分類，如新會計制度把國民經(jīng)濟按主管部門分為工業(yè)、農(nóng)業(yè)、交通運輸、商品流通、旅游飲食服務(wù)、施工房地產(chǎn)、對外經(jīng)濟合作、金融保險等行業(yè)。統(tǒng)計核算則主要按產(chǎn)業(yè)或產(chǎn)品分類，如國家新頒布的統(tǒng)計制度把國民經(jīng)濟劃分為兩大部類、三次產(chǎn)業(yè)、十三大門類（行業(yè)）。

6、會計、統(tǒng)計核算對企業(yè)經(jīng)濟效益的衡量指標(biāo)也不相同。會計核算以所得利潤作為企業(yè)經(jīng)濟效益的考核指標(biāo)和企業(yè)最終目標(biāo)；統(tǒng)計核算則根據(jù)國民經(jīng)濟核算體系的要求，以企業(yè)增加值（或凈產(chǎn)值）作為經(jīng)濟效益指標(biāo)或衡量企業(yè)對社會貢獻的依據(jù)。

總之，現(xiàn)行會計、統(tǒng)計核算中存在的差異與問題較多，兩者還沒有形成一套能夠全面系統(tǒng)地反映整個國家經(jīng)濟運行全過程的指標(biāo)體系和統(tǒng)一的分類標(biāo)準，基本上還是自成體系。隨著現(xiàn)代化核算手段電子計算機的普及和新國民經(jīng)濟核算體系的實施，兩者核算不協(xié)調(diào)的矛盾將會日益突出，會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一勢在必行。

三、實現(xiàn)會計、統(tǒng)計核算協(xié)調(diào)統(tǒng)一的構(gòu)想

國民經(jīng)濟核算由會計、統(tǒng)計核算綜合組成。協(xié)調(diào)統(tǒng)一會計、統(tǒng)計核算的基本思路是：以新國民經(jīng)濟核算體系為主導(dǎo)，以國民經(jīng)濟綜合平衡和宏觀控制為依據(jù)，會計、統(tǒng)計在保持各自特點的基礎(chǔ)上，雙方都作些改進，加強相互之間的協(xié)調(diào)配合，提高資料的共享度，最終實現(xiàn)會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。

1、完善會計、統(tǒng)計核算體制，制定一套滿足國民經(jīng)濟核算基本要求的財務(wù)收支統(tǒng)計制度或會計決算制度。企業(yè)財務(wù)收支資料，除按財政預(yù)算體制要求上報財政部門外，還應(yīng)根據(jù)國民經(jīng)濟核算的需要，按統(tǒng)計核算的要求，將企業(yè)全部資料按塊塊逐級上報統(tǒng)計部門，由統(tǒng)計部門按主管系統(tǒng)、產(chǎn)業(yè)部門進行分類匯總，用于宏觀分析。這樣既可以滿足宏觀經(jīng)濟管理各方面的需要，又可以減輕基層負擔(dān)，使信息工作逐步實現(xiàn)規(guī)范化、標(biāo)準化。2、加強會計統(tǒng)計的信息管理?，F(xiàn)代管理理論可以用兩句話來表達：管理的重點是經(jīng)營，經(jīng)營的中心是決策。而決策是否準確在很大程度上取決于決策者對會計統(tǒng)計信息的了解和掌握程度，取決于信息的數(shù)量和質(zhì)量，取決于獲取和傳遞信息的及時性與正確性。企業(yè)只有對所發(fā)生的信息、形成的信息流進行及時、迅速、科學(xué)地處理，才能作出正確的決策?？梢哉f，信息是企業(yè)經(jīng)營的重要依據(jù)，是企業(yè)經(jīng)營活動的重要資源。信息的重要性還體現(xiàn)在使用目的的多樣性上，它既能滿足企業(yè)內(nèi)部的管理需要，又能滿足與企業(yè)有利害關(guān)系的外部集團的需要。

3、規(guī)范會計、統(tǒng)計核算指標(biāo)，改進會計、統(tǒng)計核算原則。在核算中，對會計、統(tǒng)計相同的指標(biāo)，在指標(biāo)名稱、涵義、計算口徑、計算方法上應(yīng)力求一致，使會計、統(tǒng)計核算找到共同語言。如現(xiàn)行會計制度中的“存貨”同統(tǒng)計中的“庫存”“儲備資產(chǎn)”，在經(jīng)濟含義、核算內(nèi)容上基本相同，為便于同國際標(biāo)準接軌，會計、統(tǒng)計在核算時均應(yīng)采用“存貨”的概念。對會計、統(tǒng)計在核算中存在著差異的資料，應(yīng)有明確分工，相互補充，搞好協(xié)調(diào)統(tǒng)一。如反映本期生產(chǎn)成果（如產(chǎn)量、產(chǎn)值）以統(tǒng)計資料為主（不合格產(chǎn)品應(yīng)統(tǒng)計在內(nèi)），反映本期實現(xiàn)的經(jīng)營成果（如銷售收入）以會計資料為主，以解決會計、統(tǒng)計在核算原則和指標(biāo)口徑上的不協(xié)調(diào)。

4、調(diào)整和增加會計核算中有關(guān)分類的內(nèi)容，滿足新國民經(jīng)濟核算體系的需要。會計核算除按行業(yè)分類外，可與統(tǒng)計核算配套，增設(shè)按產(chǎn)業(yè)分類核算的內(nèi)容。此外，根據(jù)統(tǒng)計核算的要求，在資產(chǎn)負債表中增加一些獨立的項目，這不僅為統(tǒng)計核算提供了直接資料，也解決了會計、統(tǒng)計核算在分類方法上的不協(xié)調(diào)問題。

5、建立增加值會計，實現(xiàn)會計、統(tǒng)計核算的協(xié)調(diào)統(tǒng)一。增加值也叫附加值或追加值，會計上習(xí)慣叫增加值，它是本企業(yè)經(jīng)營活動在外購貨物和勞務(wù)上獲得的增益，即營業(yè)收入扣除經(jīng)營活動中耗費的中間產(chǎn)品和勞務(wù)后的余額。增加值的核算擴大了現(xiàn)有會計、統(tǒng)計信息的使用范圍，能更準確地反映企業(yè)的經(jīng)營成果。

用什么指標(biāo)來衡量企業(yè)的經(jīng)營成果是會計核算目的和統(tǒng)計職能不容回避的問題。總產(chǎn)值、銷售額包括了外部購置價值，有重復(fù)因素，而且生產(chǎn)經(jīng)營起點不同的企業(yè)難以對比；不含重復(fù)價值的利潤雖然能反映企業(yè)的凈收益，但其真正受益者僅限于業(yè)主或股東。而增加值能顯示各方面（包括政府、職工、股東、債權(quán)人）對企業(yè)及社會的貢獻，是企業(yè)的一項綜合性權(quán)益指標(biāo)，它把企業(yè)的經(jīng)營核算與分配核算、微觀核算與宏觀的國民經(jīng)濟核算聯(lián)結(jié)起來，從而把會計核算與統(tǒng)計核算真正聯(lián)結(jié)在一起。會計改革的一個重要方向是在加強微觀核算職能的同時擴大會計宏觀核算職能，即在加強會計固有職能的基礎(chǔ)上建立起一座通向國民經(jīng)濟核算的橋梁，這座橋梁就是增加值核算，即“增值會計”。

【參考文獻】

[1]呂能賢：當(dāng)代實用企管技術(shù)[M].中國科技出版社，1992.

[2]馬洪、王夢奎：中國發(fā)展研究[M].中國發(fā)展出版社，2000.

[3]楊宇立：審視中國[M].北京出版社，2000.

篇9

【關(guān)鍵詞】戰(zhàn)略成本管理成本成本動因分析成本決策

一、戰(zhàn)略成本管理概述

（一）戰(zhàn)略成本管理的概念及內(nèi)涵

“戰(zhàn)略”一詞原屬軍事術(shù)語。將“戰(zhàn)略”觀念運用于企業(yè)管理形成了企業(yè)戰(zhàn)略管理，其定義為：企業(yè)的高層領(lǐng)導(dǎo)為了保證企業(yè)持續(xù)經(jīng)營和不斷發(fā)展。根據(jù)對企業(yè)內(nèi)部條件和外部環(huán)境的分析，對企業(yè)的全部生產(chǎn)經(jīng)營活動所進行的根本性和長遠性的謀劃和指導(dǎo)。戰(zhàn)略管理思想對成本會計系統(tǒng)的影響主要體現(xiàn)在戰(zhàn)略成本管理（StrategicCostManagement）的提出。

成本管理是企業(yè)管理中的一個重要的組成部分。在成本管理中導(dǎo)入戰(zhàn)略管理思想，實現(xiàn)戰(zhàn)略意義上的功能擴展，便形成了戰(zhàn)略成本管理。戰(zhàn)略成本管理就是運用成本數(shù)據(jù)和信息，來發(fā)展及確認能促進公司競爭優(yōu)勢的最優(yōu)戰(zhàn)略。

（二）戰(zhàn)略成本管理的基本思想

戰(zhàn)略成本管理思想是關(guān)于戰(zhàn)略成本管理理論構(gòu)架的概括與總結(jié)，可以概括為以下幾個方面：

1、成本的源流管理思想

管理成本要從成本發(fā)生的源流著手，成本管理的重點內(nèi)容應(yīng)該是成本發(fā)生的源流，成本管理措施的著力點也應(yīng)該是成本發(fā)生的源流。成本發(fā)生的源流包括時間源流、空間源流和業(yè)務(wù)源流。從成本發(fā)生的角度來看，成本發(fā)生的基礎(chǔ)條件是成本發(fā)生的三大源流的交匯點，是企業(yè)可資利用經(jīng)濟資源的性質(zhì)及其相互之間的聯(lián)系方式，包括勞動資料的技術(shù)性能、勞動對象的質(zhì)量標(biāo)準、勞動者的素質(zhì)和技能、產(chǎn)品的技術(shù)標(biāo)準、企業(yè)的組織結(jié)構(gòu)、職能分工、管理制度以及企業(yè)文化、外部協(xié)作關(guān)系等。這些因素的性質(zhì)及其相互之間的聯(lián)系方式構(gòu)成了成本發(fā)生的基礎(chǔ)條件。改變成本發(fā)生的基礎(chǔ)條件是成本不斷降低的源泉，代表了成本管理的源流管理思想，它同時是現(xiàn)代管理“不斷改進”思想在成本領(lǐng)域的綜合體現(xiàn)。

2、與企業(yè)戰(zhàn)略相匹配思想

戰(zhàn)略成本管理要以企業(yè)戰(zhàn)略為核心展開，企業(yè)可以采取的基本戰(zhàn)略有多種，不同的戰(zhàn)略對成本和成本管理有不同的要求。企業(yè)的發(fā)展階段不同，其目標(biāo)和戰(zhàn)略重點也不同，所要求的管理戰(zhàn)略也不同，成本管理措施的構(gòu)造與選擇要與企業(yè)的發(fā)展階段相適應(yīng)。成本是多種成本動因共同作用的結(jié)果，不同的戰(zhàn)略措施對成本動因的影響各不相同，有可能引起不同方面的成本發(fā)生反向變動，為了避免戰(zhàn)略措施之間的沖突，所采取的各種管理戰(zhàn)略措施之間要協(xié)調(diào)配合。

3、成本管理方法措施的融入思想

有效的成本管理方法措施是那些融入到各部門的業(yè)務(wù)管理和業(yè)務(wù)活動過程之中的方法措施，只有將成本管理的理念、方法、規(guī)章制度融入到各部門的業(yè)務(wù)管理和業(yè)務(wù)過程之中，融入到企業(yè)各成員的頭腦之中，才有可能變成真正有效的成本管理措施，成本管理的方法才能發(fā)揮作用。成本管理方法措施的應(yīng)用機制要優(yōu)先于成本管理措施與方法本身。

（三）企業(yè)戰(zhàn)略成本管理的特點

要明確企業(yè)戰(zhàn)略成本管理的基本特點，必須注意企業(yè)戰(zhàn)略成本管理與戰(zhàn)術(shù)成本管理的區(qū)別，不應(yīng)相互混淆。我認為，企業(yè)戰(zhàn)略成本管理具有以下的基本特點：

1、對影響企業(yè)成本的因素分析的全面性和管理的整體性。

戰(zhàn)略成本管理是將管理置于影響企業(yè)成本的企業(yè)內(nèi)部與外部環(huán)境之中，全面分析影響企業(yè)成本的企業(yè)內(nèi)部與外部環(huán)境因素的。只有從空間和時間范圍上全面分析影響企業(yè)成本的因素，才能有效地進行企業(yè)戰(zhàn)略成本管理。

2、戰(zhàn)略成本管理目標(biāo)確定的長期性與短期性的結(jié)合。

戰(zhàn)略成本管理的目標(biāo)，是企業(yè)考慮其內(nèi)部與外部環(huán)境的有利和不利因素，為實現(xiàn)企業(yè)使命所確定的在較長期限內(nèi)要求達到的成本管理結(jié)果。戰(zhàn)略成本管理目標(biāo)包括了長期目標(biāo)與短期目標(biāo)兩類。長期目標(biāo)對短期目標(biāo)進行控制，短期目標(biāo)從屬于長期目標(biāo)，是長期目標(biāo)的執(zhí)行目標(biāo)，所以在戰(zhàn)略成本管理中要協(xié)調(diào)好戰(zhàn)略成本管理的長期、中期和短期目標(biāo)之間的關(guān)系。

3、企業(yè)戰(zhàn)略成本決策的重大性。

企業(yè)作出的戰(zhàn)略成本決策，對企業(yè)長久生存和發(fā)展目標(biāo)的實現(xiàn)有深遠性和根本性的影響。戰(zhàn)略成本決策的重大性表現(xiàn)在決定企業(yè)未來的成本發(fā)展方向、競爭優(yōu)勢、協(xié)同效應(yīng)和經(jīng)濟效益等方面。從總體上看，戰(zhàn)略成本決策的項目一般數(shù)額較大、影響面較寬、一個項目的成本全部得到補償?shù)臅r間較長。

（四）戰(zhàn)略成本管理的基本框架

在大多數(shù)的戰(zhàn)略成本管理的理論著作中，價值鏈分折、戰(zhàn)略定位分析、成本動因分析構(gòu)成了戰(zhàn)略成本管理的基本框架。價值鏈分析的任務(wù)就是要確定企業(yè)的價值鏈，明確各價值活動之間的聯(lián)系，提高企業(yè)創(chuàng)造價值的效率，增加企業(yè)降低成本的可能性，為企業(yè)取得成本優(yōu)勢和競爭優(yōu)勢提供條件；戰(zhàn)略定位分析主要包括成本領(lǐng)先戰(zhàn)略、差異領(lǐng)先戰(zhàn)略、目標(biāo)集聚戰(zhàn)略、生命周期戰(zhàn)略及整合戰(zhàn)略等；成本動因可分為兩個層次：一是微觀層次的與企業(yè)的具體生產(chǎn)作業(yè)相關(guān)的成本動因，如物耗、作業(yè)量等；二是戰(zhàn)略層次上的成本動因，如規(guī)模、技術(shù)多樣性，質(zhì)量管理等。

二、由成本動因看企業(yè)戰(zhàn)略成本管理存在的問題及解決對策

（一）戰(zhàn)略成本動因的定義、特點及分類

成本動因（costdriver）是指引起產(chǎn)品成本發(fā)生的原因。

這些原因構(gòu)成了成本的決定性因素（determinant）。

所謂戰(zhàn)略成本動因是指從戰(zhàn)略上對企業(yè)的產(chǎn)品成本產(chǎn)生影響的因素。它具有如下特點：

1、與企業(yè)的戰(zhàn)略密切相連，如企業(yè)的規(guī)模、整合程度等。

2、它們對產(chǎn)品成本的影響更長期、更持久、更深遠。

3、與作業(yè)性成本動因相比，這些動因的形成與改變均較為困難。

戰(zhàn)略成本動因可以分為結(jié)構(gòu)性成本動因（structuralcostdriver）與執(zhí)行性成本動因（executionalcostdriver）。由于這些成本動因在成本計算中常不予考慮，因此常常被傳統(tǒng)的成本管理所忽視。對成本這樣研究和劃分，就能從經(jīng)營戰(zhàn)略的意義上作出成本決策，為我國企業(yè)進行有效的成本管理提供了一條有益的思路。

（二）結(jié)構(gòu)性成本動因帶來的問題與對策

結(jié)構(gòu)性成本動因是指決定企業(yè)基礎(chǔ)經(jīng)濟結(jié)構(gòu)如長期投資等相關(guān)的成本動因。其形成常需要較長時間；而且一經(jīng)確定往往很難變動；同時，這些因素往往發(fā)生在生產(chǎn)開始之前，因此必須慎重行事，在支出前進行充分評估與分析。另外，這些因素既決定了企業(yè)的產(chǎn)品成本，也會對企業(yè)的產(chǎn)品質(zhì)量、人力資源、財務(wù)、生產(chǎn)經(jīng)營等方面產(chǎn)生極其重要的影響。因此，對結(jié)構(gòu)性成本動因的選擇可以決定企業(yè)的成本態(tài)勢。結(jié)構(gòu)性成本動因主要有：

1、規(guī)模經(jīng)濟：所謂規(guī)模經(jīng)濟是指在價值鏈活動規(guī)模較大時，活動的效率提高或活動成本因可分攤于較大規(guī)模的業(yè)務(wù)量而使單位成本降低。

2、整合程度：上述規(guī)模經(jīng)濟與水平一體化相關(guān)聯(lián)，而整合程度指的是垂直一體化程度。整合（integrate）是指企業(yè)為了為自己所負責(zé)的業(yè)務(wù)領(lǐng)域更廣泛更直接，在本企業(yè)業(yè)務(wù)流中向兩端延伸至直接銷售、零部件內(nèi)制和原材料提供等。

3、學(xué)習(xí)（learning）與溢出：企業(yè)價值鏈活動可以經(jīng)過學(xué)習(xí)的過程提高作業(yè)效率從而使成本下降。通過學(xué)習(xí)降低成本的因素有：

（1）隨著時間的推移，來自用戶信息的反饋對企業(yè)的作用。表現(xiàn)為根據(jù)市場的反映改善產(chǎn)品的設(shè)計，提高優(yōu)質(zhì)品率。

（2）通過逐步改善廠房布置、生產(chǎn)排程、作業(yè)進度降低成本。

（3）通過工人活動量的累積使勞動熟練程度提高。

（4）通過對同業(yè)和外部專家顧問的學(xué)習(xí)而不斷改善生產(chǎn)技術(shù)水平和管理水平。

4、地理位置：企業(yè)的地理位置可以若干種方式影響成本。主要表現(xiàn)在：

（1）由于工資水平和稅率在不同國家、不同城市的差異，影響了企業(yè)的工資成本和納稅支出。

（2）企業(yè)所處環(huán)境的交通便利程度及可利用的基礎(chǔ)設(shè)施的狀況都會影響企業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營成本。

（3）企業(yè)所處氣候、文化、觀念等人文環(huán)境，不僅影響了產(chǎn)品的需求，而且影響了企業(yè)經(jīng)營的觀念和方式。

（4）地理位置可能在很大程度上決定了人才的流入。處于擁有優(yōu)越的生活環(huán)境、良好的文化氛圍和較高的生活水平城市的企業(yè)往往能吸引更多的人才。

（5）地理位置對營運成本有重要的影響。相對能源和原材料供應(yīng)商的地理位置是影響購貨成本的一個重要因素。而相對買方的地理位置會影響企業(yè)的促銷成本和銷售成本如運費。

（三）執(zhí)行性成本動因帶來的問題與對策

執(zhí)行性成本動因是指決定企業(yè)作業(yè)程序的成本動因。它是在結(jié)構(gòu)性成本動因決定以后才成立的。而且這些成本動因多屬非量化的成本動因，其它成本的影響因企業(yè)而異。這些動因若能執(zhí)行成功，則能降低成本，反之則會使成本提高。執(zhí)行性成本動因主要有：

1、生產(chǎn)能力運用模式：生產(chǎn)能力運用模式主要通過固定成本影響企業(yè)的成本水平。由于固定成本在相關(guān)的范圍內(nèi)不隨產(chǎn)量的增加而改變，當(dāng)企業(yè)的生產(chǎn)能力利用率提高，產(chǎn)量上升時，單位產(chǎn)品所分擔(dān)的固定成本相對較少，從而引起企業(yè)單位成本的降低。對于固定成本所占比重較大的企業(yè)而言，生產(chǎn)能力運用模式將對其產(chǎn)生重大影響，產(chǎn)量的上升會帶來單位成本的明顯下降。

2、聯(lián)系：所謂聯(lián)系，是指各種價值活動之間彼此的相互關(guān)聯(lián)。這種關(guān)聯(lián)可分為兩類：一類是企業(yè)內(nèi)部聯(lián)系；另一類是企業(yè)與供應(yīng)商（上游）、客戶（下游）間的垂直聯(lián)系。

（1）企業(yè)內(nèi)部聯(lián)系。企業(yè)內(nèi)部各種價值活動之間的聯(lián)系遍布整個價值鏈。例如基本生產(chǎn)和維修活動的聯(lián)系、生產(chǎn)作業(yè)和內(nèi)部后勤的聯(lián)系、廣告和直接上門推銷之間的聯(lián)系、品質(zhì)控制與售后服務(wù)之間的聯(lián)系。針對相互聯(lián)系的活動，企業(yè)可以采取協(xié)調(diào)（coordination）和最優(yōu)化（optimum）兩種策略來提高效率或降低成本。

（2）垂直聯(lián)系：垂直聯(lián)系反映的是企業(yè)活動與供應(yīng)商和銷售渠道之間的相互依存關(guān)系。與上游供應(yīng)商的聯(lián)系主要是供應(yīng)商的產(chǎn)品設(shè)計特征、服務(wù)、質(zhì)量保證程序、產(chǎn)品運送程序和定單處理程序等。

3、全面質(zhì)量管理：與傳統(tǒng)質(zhì)量管理不同的是，全面質(zhì)量管理強調(diào)質(zhì)量管理的范圍應(yīng)是全過程的質(zhì)量控制。全面質(zhì)量管理的宗旨是以最少的質(zhì)量成本獲得最優(yōu)的產(chǎn)品質(zhì)量。故全面質(zhì)量管理的改進總是能降低成本，是一個重要的成本動因，能給企業(yè)帶來降低成本的重大機會。超級秘書網(wǎng)

上述兩種戰(zhàn)略成本動因的最主要的區(qū)別是，對于結(jié)構(gòu)性成本動因而言，并不是程度越高越好，而是存在一個適度的問題。但對于執(zhí)行性成本動因而言，一般認為程度越高越好，例如，應(yīng)盡量加強和鼓勵員工的全面參與，健全全面質(zhì)量管理體系。而且就企業(yè)而言，執(zhí)行性成本動因總結(jié)的越多，將越有助于企業(yè)的成本管理。

總之，戰(zhàn)略成本動因分析為企業(yè)改變成本地位，增強競爭力提供了契機。企業(yè)的成本總是由一組獨特的成本動因來控制，而每一個成本動因都可能成為企業(yè)獨特的競爭優(yōu)勢來源，選擇于已有利的成本動因作為成本競爭的突破口是企業(yè)競爭的一項策略，應(yīng)引起企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)者的高度重視。

參考文獻

1、《戰(zhàn)略成本管理》立信會計出版社夏寬云2000

2、《成本會計》上海財經(jīng)大學(xué)出版社樂艷芬2002

3、《戰(zhàn)略管理》中國財政經(jīng)濟出版社張士玉王濱有張士宏2002

篇10

[論文摘要]隨著互聯(lián)網(wǎng)的快速發(fā)展，20世紀90年代中期，電子商務(wù)開始興起，網(wǎng)上購物者的數(shù)量增長迅速。網(wǎng)上零售也已經(jīng)超越了傳統(tǒng)的B2C概念，向更廣闊的空間發(fā)展。本文通過分析傳統(tǒng)零售業(yè)和網(wǎng)上零售的現(xiàn)狀入手，闡述了網(wǎng)上零售的優(yōu)勢和劣勢，對線上線下活動的整合戰(zhàn)略框架進行研究，為網(wǎng)上零售商提出合理化建議。

一、傳統(tǒng)零售業(yè)的現(xiàn)狀

傳統(tǒng)零售業(yè)的發(fā)展經(jīng)歷了近百年的時間，業(yè)態(tài)也非常豐富，有專業(yè)商店、百貨店、超級市場、方便店、倉儲店等等。每一種業(yè)態(tài)的出現(xiàn)都有其必然性，同時也對原有的業(yè)態(tài)帶來了一定的沖擊。傳統(tǒng)的零售業(yè)目前普遍存在的問題是，競爭激烈，零售店面過度膨脹，零售業(yè)利潤下滑。消費者人口特征和消費行為的變化也給傳統(tǒng)零售業(yè)帶來了沖擊。具體表現(xiàn)在：人們的時間觀念的增強及社會老齡化的趨勢，使得很多人不愿意采用傳統(tǒng)的購物方式買東西；消費者的購買行為受品牌的影響在降低，更加注重產(chǎn)品的質(zhì)量和價格，消費行為趨向于理性化。由于這些因素的存在，傳統(tǒng)零售業(yè)今天面臨著巨大的挑戰(zhàn)。

二、網(wǎng)上零售業(yè)的現(xiàn)狀

截止到2001年底，中國網(wǎng)上零售的網(wǎng)站數(shù)量1100多家。雖然目前中國絕大多數(shù)網(wǎng)上商店已實現(xiàn)網(wǎng)上接受定單，并提供網(wǎng)上支付服務(wù)，但大多數(shù)網(wǎng)民采用的是在線定購、離線支付，還不是真正意義上的電子商務(wù)；并且，網(wǎng)站與其供貨商和配送單位采用的多是傳統(tǒng)溝通方式，效率較低；有少數(shù)網(wǎng)站定單的確認要在工作日才能進行，在中國實現(xiàn)24/7（每天24小時，每星期七天）的網(wǎng)上零售商的數(shù)量極少；網(wǎng)上商品的價格并沒有很強的競爭力，大多數(shù)產(chǎn)品加上運費后和傳統(tǒng)的價格基本持平，一些計算機硬件產(chǎn)品和通訊產(chǎn)品的價格還高于傳統(tǒng)市場價格；不重視人工服務(wù)，無法滿足網(wǎng)上消費者的需求。

目前網(wǎng)上銷售的主要商品是書籍、電子和計算機設(shè)備、通訊產(chǎn)品、音樂光盤和DVD影碟、家電產(chǎn)品、鮮花、游戲、軟件等，而滿足日常生活所需的日用品、食品和服裝等的交易量還非常小。但是，不同類別網(wǎng)民在未來計劃購買的商品種類有所不同。潛在的網(wǎng)上交易者在未來主要會嘗試購買書籍、軟件、音樂光盤等價值較低的產(chǎn)品，而積極參與者會同時購買更多的計算機硬件產(chǎn)品、通訊產(chǎn)品和家電產(chǎn)品等3c產(chǎn)品，顯示3c產(chǎn)品在未來也有非常大的發(fā)展?jié)摿Α?/p>

三、網(wǎng)上零售的優(yōu)勢、劣勢分析

1.網(wǎng)上零售現(xiàn)存的一些優(yōu)勢。

(1)選址變得不再重要。部分教材中都引用過一句話：零售業(yè)三個重要的要素就是“選址、選址和選址”。在商業(yè)街零售業(yè)中，最好的店址非常昂貴，店面選址的成本也非常高。而網(wǎng)上零售則避開實體選址，不再受其牽制，網(wǎng)上零售商可以在任何地方開展經(jīng)營活動，不受實體選址的影響。

(2)規(guī)模大小不再重要。小型網(wǎng)上零售商可以與零售商巨頭同臺競爭，同時又擁有比商業(yè)街零售商更多的顧客，還具有24小時營業(yè)的優(yōu)勢。

(3)消費群體收入高。網(wǎng)上購物者的個人背景也是一大優(yōu)勢，通常有較高層次的教育背景、良好的職業(yè)狀況以及較高水平的可支配收入，這些特質(zhì)往往具有很大的吸引力。

(4)節(jié)約人員成本和選址成本。網(wǎng)上零售可以節(jié)約面對面營銷所需的人員成本和建立實體店面的成本。但是，由于網(wǎng)上零售商同樣也需要與消費者建立聯(lián)系，因此，建立和維護客戶關(guān)系的成本以及包裝費、運輸費的存在使得網(wǎng)上零售節(jié)約下來的成本并沒有預(yù)想的那么多。

(5)整合客戶關(guān)系管理和微觀營銷系統(tǒng)。網(wǎng)上零售可以方便地整合客戶關(guān)系管理和微觀營銷系統(tǒng)———將消費者看成是每一個個體來識別和對待。更為方便的商品信息供應(yīng)，將為交叉銷售和向上銷售提供更好的機會。于是，很多跟隨者進入網(wǎng)上零售行業(yè)，他們堅持一個信條：“如果我們不做，我們的競爭對手就會去做。”

2.網(wǎng)上零售存在一定的劣勢。這些也使得零售商從事網(wǎng)上零售的速度有所放緩。零售商可能缺乏專業(yè)技術(shù)知識，也可能缺乏充足的投資或者完成訂單的能力。以投資為例，零售商必須進行前期投資，僅準備成本這一項就需要53000美元～1400000美元。投資額的不同與規(guī)模直接相關(guān)，小型網(wǎng)站的準備成本和大型業(yè)務(wù)項目的準備成本差別很大，而準備成本僅僅屬于初始投資。此外，法律問題也是網(wǎng)上零售的一大劣勢。如果購買者和供貨商不在一個國家，那兩國的法律和稅收問題就可能存在沖突。

網(wǎng)絡(luò)營銷相對較弱的影響力是網(wǎng)上零售的又一劣勢。相對于面對面營銷，網(wǎng)絡(luò)營銷缺少相應(yīng)刺激，對消費者而言，在一臺計算機前說“不”更加容易。當(dāng)零售商試圖通過“氛圍”——觸覺、感覺、嗅覺來刺激消費時，網(wǎng)絡(luò)營銷往往會遇到麻煩。而且，顧客還很容易在網(wǎng)上進行價格比對，這也給網(wǎng)上零售的獲利帶來不小的壓力，同時也會促使消費者形成在購物時一直期待持續(xù)低價的心理。最后，售后服務(wù)的開展也比較困難，尤其是面對海外消費者時，這個問題就會變得更加棘手。

四、網(wǎng)上零售與傳統(tǒng)商業(yè)模式的整合戰(zhàn)略

網(wǎng)上零售可以被看作是傳統(tǒng)零售商的另一種選擇或附加渠道，同樣能帶來與開設(shè)新的實體零售店所得到的相同的價值，能夠擴展業(yè)務(wù)，擴大地理涵蓋區(qū)域，并且提高消費者的便利程度。當(dāng)前，互聯(lián)網(wǎng)覆蓋全球，提高了國際化貿(mào)易的機會，這也使網(wǎng)上零售優(yōu)勢得到進一步發(fā)揮，但進行國際化貿(mào)易必須正確處理多種不同語言、貨幣甚至文化帶來的問題，并且需要解決遠程退貨的物流問題。在選擇整合途徑的過程中，需要借鑒傳統(tǒng)零售商的經(jīng)驗教訓(xùn)，理解公司的優(yōu)勢和劣勢，在有效的整合戰(zhàn)略基礎(chǔ)上進行網(wǎng)上零售活動。

網(wǎng)上零售擁有多種戰(zhàn)略選擇，受眾多因素影響，包括市場分類、對在線和離線零售的預(yù)期、技術(shù)知識、外包經(jīng)驗、公司流程再造和項目發(fā)展，還有遠景、期望和在快速變化和可能不熟悉的商業(yè)環(huán)境中經(jīng)營的能力，并可以在在線活動中選擇業(yè)務(wù)的參與程度。傳統(tǒng)零售商首先需要確定商品和服務(wù)在何種程度上支持他們從事網(wǎng)上零售業(yè)以及這項業(yè)務(wù)電子商務(wù)化的程度。必須考慮商品特性，從人的感官、消費者的類型和消費者對所購商品的熟悉程度來考慮問題。零售商對網(wǎng)上零售的商品或者服務(wù)的潛力進行評價，然后對其定位進行決策，并制訂出實施方案。網(wǎng)上零售迅速發(fā)展，為了增加網(wǎng)上購物響應(yīng)度，可以選擇以下十個戰(zhàn)略，范圍從“沒有網(wǎng)上零售”到“只有網(wǎng)上零售”。

1.沒有網(wǎng)上零售：這是被動的選擇，以城鎮(zhèn)和購物中心為基礎(chǔ)，依靠經(jīng)驗和社會關(guān)系，純粹進行實體經(jīng)營。而現(xiàn)在的消費者希望每一家零售商都擁有網(wǎng)站的電子郵件地址。

2.只有信息：知名零售商回避處理網(wǎng)上零售的不足和劣勢，純粹將互聯(lián)網(wǎng)看做是一個交流渠道，并不進行網(wǎng)絡(luò)交易。

3.出口：當(dāng)網(wǎng)上購物者基礎(chǔ)擴大時，這項策略可以用來保護商業(yè)街實體零售業(yè)務(wù)。

4.合并到現(xiàn)存業(yè)務(wù)中：這項策略使用訂購和采集系統(tǒng)，目的是保護現(xiàn)有的實體商店。通過系統(tǒng)吸引消費者到實體商店購物，刺激消費者進行沖動消費。

5.增加渠道：各零售商將網(wǎng)上零售作為爭取更多目標(biāo)顧客的一種途徑。網(wǎng)上購物中心是此類零售商的代表，將節(jié)省下來的準備成本用于網(wǎng)上零售的經(jīng)營。

6.分業(yè)：分業(yè)是維持網(wǎng)上零售的競爭性優(yōu)勢，同時又不疏遠實體零售中可能支付更商價格的老客戶的策略。金融服務(wù)業(yè)普遍采用建立獨立品牌進行直接經(jīng)營的模式。

7.采用所有的終端：通過國家銀行采用多渠道系統(tǒng)，為消費者打開各個可能的渠道，如商業(yè)街分店、郵電、ATM、電話、互動電視和互聯(lián)網(wǎng)。

8.混業(yè)系統(tǒng)：此策略十分看重品牌的作用，認為強大的品牌是網(wǎng)上零售成功的關(guān)鍵。比如一些品牌的旗艦商店能充分顯示出品牌的力量。

9.完美的組合：這是一個高投資的策略，在保持傳統(tǒng)經(jīng)營模式的同時進行網(wǎng)上零售，將競爭者遠遠甩在身后。

10.只有網(wǎng)上零售：很少有零售商有足夠勇氣關(guān)閉所以的實體商店而只利用互聯(lián)網(wǎng)經(jīng)營。通過網(wǎng)上零售迅速發(fā)展的商家很多，亞馬遜就是最成功的案例。然而亞馬遜也看到實體商店的價值，這點可以從它和ToysRUs（toysrus.co.uk）的合資中得到證實。

五、小結(jié)

公司的戰(zhàn)略不是一成不變的，要根據(jù)環(huán)境的變化不斷進行修繕。從營業(yè)額、利潤、消費者所得、滿意度或是其他重要尺度進行衡量，公司可以制訂出動態(tài)的戰(zhàn)略，更好地發(fā)揮出公司的競爭優(yōu)勢。公司引入網(wǎng)上零售渠道，進而會發(fā)現(xiàn)這個新的經(jīng)營方式勝過公司的傳統(tǒng)零售模式。

參考文獻：

[1]程華:合作聯(lián)盟——零售業(yè)電子商務(wù)的戰(zhàn)略選擇.商業(yè)經(jīng)濟與管理，2001（1）

[2]劉寧:零售業(yè)態(tài)分化與我國零售業(yè)態(tài)發(fā)展的戰(zhàn)略調(diào)整.南京經(jīng)濟學(xué)院學(xué)報，2003（3）