導(dǎo)語：如何才能寫好一篇財產(chǎn)權(quán)利，這就需要搜集整理更多的資料和文獻(xiàn)，歡迎閱讀由公務(wù)員之家整理的十篇范文，供你借鑒。

篇1

財產(chǎn)權(quán)利深刻關(guān)系著人類日常生活的幸福與發(fā)展，對于財產(chǎn)權(quán)利論證的重要性隨之凸顯。洛克的自然法基于人與自然間的初期關(guān)系，確立了一種先在的權(quán)利論證模式。麥基從人類發(fā)展中資源匱乏與人性的不足提出一種博弈論視域下的論證路徑。他們的論證展現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)利建構(gòu)的兩條重要進(jìn)路，為我們更好地認(rèn)識財產(chǎn)權(quán)利給予了重要的理論資源。

關(guān)鍵詞:

財產(chǎn)權(quán)利;自然法;資源匱乏;人性的不足

財產(chǎn)權(quán)是“一種未經(jīng)我們同意就不能從我們這里奪走的權(quán)利。”［1］144在人類日常生活的實踐中，財產(chǎn)的獲得和確證一直是一個關(guān)鍵性的議題。如何能夠更好地說明財產(chǎn)權(quán)的來源、獲得與保護(hù)的方式顯得尤其重要。本文試圖審視洛克的自然法對財產(chǎn)權(quán)給予的論證，麥基對洛克財產(chǎn)權(quán)論證的批判與修正，并對其各自的理論建構(gòu)予以深入的分析和評價。

一、洛克的自然法確證勞動價值實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)

洛克訴諸于自然法，賦予人類財產(chǎn)權(quán)、自由權(quán)和生命權(quán)等權(quán)利，通過勞動價值實現(xiàn)人對于財產(chǎn)的享有，并以傳統(tǒng)契約論的方式展開財產(chǎn)的保護(hù)，最終實現(xiàn)自然法下的財產(chǎn)權(quán)利辯護(hù)。

1.自然法決定人類生存的基本特征

洛克的自然法訴之于自然理性給予我們對于自然秩序的一種認(rèn)識，賦予了我們權(quán)利，規(guī)定了我們的義務(wù)，形成了一種自然的生存狀態(tài)。洛克通過對自然法的確證試圖實現(xiàn)自然法下的一個自然共同體。自然蘊含著自由之精神。洛克的自然狀態(tài)歷經(jīng)了三個不同的階段:“人類歷史的第一階段;經(jīng)過同意劃定部落邊界的階段;經(jīng)過同意出現(xiàn)貨幣與貿(mào)易的階段?！保?］150在人類不斷發(fā)展尋求進(jìn)步的過程中，對于權(quán)利的享有和義務(wù)的履行是其始終保持不變的主題?！懊咳藢λ约旱娜松硐碛幸环N所有權(quán)，除他之外任何人都沒有這種權(quán)利?！保?］19其中，人的生命權(quán)和自由權(quán)(亦稱之為人格權(quán))是人的主體性的一種體現(xiàn)。財產(chǎn)權(quán)作為一種自身之外他物之上的主體性而存在。在自然狀態(tài)之中，每個人都可以合理的行事，行使個人的自由權(quán)，處置自己的財產(chǎn)。雖然具有個體的自由，但是，洛克的自然法重在分配，而非聚合。根本的自然法并不引導(dǎo)我們?nèi)プ非笞畲笙薅鹊墓怖?，而是追求對每一個人的關(guān)懷［1］121。義務(wù)由此而生，給他人留下足夠多、足夠好的物品;不浪費，我們從自然中獲取的財物不能多于我們能夠使用的數(shù)量［1］149。如此達(dá)成自然法的最終要旨，保護(hù)我們自己，保護(hù)整個人類。正如羅爾斯所言，洛克的自然法世界逐步地形成了三個約束性法則，促使人類能夠在合理機(jī)會原則、正義原則、仁慈原則之下生活。合理機(jī)會原則是實現(xiàn)正義原則與仁慈原則的基礎(chǔ)，它提倡“自然權(quán)利應(yīng)當(dāng)?shù)玫阶鹬?所有的人都擁有或獲得自然提供的巨大的公共財富的自由權(quán)———這樣，作為其誠實勞動的回報，每一個人都能掙得生存所需的基本資料?！保?］147通過賦予人們基本的權(quán)利，人類可以通過自身的勞動價值獲得個人的勞動成果。但是，為其能夠順利地實施，正義原則強(qiáng)調(diào)“慣例與習(xí)慣法，不論它們多么原始，必須允許和確保所有的人都有資格享受其誠實勞動的成果?！保?］147勞動實現(xiàn)了自身的價值，同時產(chǎn)生差距。如前備述，自然法的宗旨是保護(hù)自己，保護(hù)他人。不能因為他人的努力不足剝奪了其自身生存的權(quán)利，因此，仁慈原則認(rèn)為，“除非發(fā)生自然災(zāi)害，慣例與習(xí)慣法不能允許任何人陷入極端貧困的境地、或變得喪失能力，以致不能以某種合理的方式行使其自然權(quán)利并履行義務(wù)?！保?］147以此，實現(xiàn)對于他人人格權(quán)的尊重。通過對洛克的自然法進(jìn)行分析可以發(fā)現(xiàn)，從發(fā)展的歷程而言，它賦予我們權(quán)利，規(guī)定我們的義務(wù)，“既適用于自然狀態(tài)也適用于社會;對所有的人(即立法者和其他人)來說，自然法都是永恒的規(guī)則。”［1］111作為一種“非成文法”，自然法既不同于神諭(divinelaw)，也區(qū)別于國家的法律。它以一種理性的方式試圖使人類自我的人格得到尊重，并通過勞動實現(xiàn)對于財產(chǎn)的擁有，最終努力實現(xiàn)全人類的幸福。

2.勞動價值確立財產(chǎn)權(quán)的獲取

從自然法內(nèi)涵的探析過程中，我們可以發(fā)現(xiàn)，自然法賦予了人類共同享有自然饋贈的權(quán)利，勞動實現(xiàn)了財產(chǎn)權(quán)的最終確證。該部分主要探究洛克如何通過勞動價值實現(xiàn)財產(chǎn)權(quán)劃歸的論證。土地和其中的一切是一種自然狀態(tài)的存在，在自然法的規(guī)約之下，其所有權(quán)為全體人類所共有。然而，為了更好地促進(jìn)人類的生存和發(fā)展，洛克提出，“這些既是給人類使用的，那就必然要通過某種撥歸私用的方式，然后才能對于某人有用處或者有好處。”［2］18－19洛克對于財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識中首先訴諸于自然法把自然狀態(tài)中的物劃歸于所有人，使得每個人享有同等的分配權(quán)利，強(qiáng)調(diào)了財產(chǎn)的先天性特征。但是，先天的分配認(rèn)識只是個人擁有財產(chǎn)的一個前提，無法準(zhǔn)確地說明個體如何真正地獲得物的所有權(quán)。為了實現(xiàn)每個人都切實地享有各自的財產(chǎn)，他認(rèn)為還需要運用一種具體的分配方式。勞動價值的作用此時得以體現(xiàn)。如前備述，洛克認(rèn)為“每人對他自己的人身享有一種所有權(quán)，除他之外任何人都沒有這種權(quán)利?！保?］19勞動附屬于個體的價值之中。如此，通過把人身所有權(quán)的實現(xiàn)賦予勞動之后實現(xiàn)了勞動價值的合理性證明。勞動成為確立個人財產(chǎn)的一個主要的途徑。洛克進(jìn)而提出，“他的身體所從事的勞動和他的雙手所進(jìn)行的工作，我們可以說，是正當(dāng)?shù)貙儆谒?。所以只要他使任何東西脫離自然所提供的和那個東西所處的狀態(tài)，他就已經(jīng)摻進(jìn)他的勞動，在這上面加入他自己所有的某些東西，因而使它成為他的財產(chǎn)。既然是由他來使這件東西脫離自然所安排給他的一般狀態(tài)，那么在這上面就由他的勞動加上了一些東西，從而排斥了其他人的共同權(quán)利。因為，既然勞動是勞動者的無可爭議的所有物，那么對于這一有所增益的東西，除他之外就沒有人能夠享有權(quán)利，至少在還留有足夠的同樣好的東西給其他人所共有的情況下，事情就是如此?！保?］19勞動價值的實現(xiàn)過程同時完成了人格權(quán)向財產(chǎn)權(quán)這種自身之外權(quán)利的一種轉(zhuǎn)移。此外，洛克認(rèn)為，通過個體的勞動實現(xiàn)個人財產(chǎn)權(quán)的獲得無需一切人的同意，“從共有的東西中取出任何一部分并使它脫離自然所安置的狀態(tài)，才開始有財產(chǎn)權(quán)的;若不是這樣，共有的東西就毫無用處了。而取出這一或那一部分，并不取決于一切共有人的明白同意。……我的勞動使它們脫離原來所處的共同狀態(tài)，確定了我對于它們的財產(chǎn)權(quán)?！保?］19－20由此，洛克通過對個體勞動價值的實踐作用展開的論證實現(xiàn)了個人財產(chǎn)權(quán)的確證。洛克本質(zhì)地認(rèn)為，無法劃歸于個人的自然物對于人類的生活沒有好處，而且，人類為了更好地生活必須具有對于財產(chǎn)的所有權(quán)，實現(xiàn)對人格權(quán)的尊重。他對于勞動價值的闡釋深刻地表明了財產(chǎn)的獲得方式，對于通過勞動獲取財產(chǎn)時的自由性，即無需獲得他人同意可以獲取財產(chǎn)的認(rèn)識，指出了在自然法規(guī)定下人的權(quán)利具有的根本性自有特征。同時，通過勞動實現(xiàn)從人格權(quán)向財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)化確立了個體財產(chǎn)權(quán)的核心地位，為人類脫離自然狀態(tài)，進(jìn)入國家階段提出了要求，奠定了基礎(chǔ)。

3.財產(chǎn)安全呼喚契約下的國家

人類在自然狀態(tài)中對于勞動價值的強(qiáng)調(diào)，人的權(quán)利的絕對持有的突出，形成了諸多新的社會局面。隨著貨幣等形式的出現(xiàn)，物質(zhì)平等逐步發(fā)生傾斜;矛盾的日益凸顯對于權(quán)利的分配產(chǎn)生分歧。由此產(chǎn)生了對于步入國家階段的愿望，人類開始經(jīng)歷從父權(quán)君主制階段步入通過社會契約建立政府并管理財產(chǎn)權(quán)的階段。在洛克的論證過程中，我們發(fā)現(xiàn)自然法賦予了個體生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)，為財產(chǎn)的合法性奠定了一個根本性的基礎(chǔ)，通過勞動價值的實現(xiàn)完成了從自由權(quán)和財產(chǎn)權(quán)等人格權(quán)到財產(chǎn)權(quán)的轉(zhuǎn)換，確立了財產(chǎn)權(quán)的地位。然而，自然法也有其自身的不足，處于一種自然狀態(tài)下的個體都享有同等的權(quán)利，其實質(zhì)上會引起自然權(quán)利的論爭。因為在面對具體沖突的時候，每個個體都是一個獨立的法官，易于產(chǎn)生混亂。此外，隨著個體勞動的差異，貨幣的出現(xiàn)使得物質(zhì)的平等被逐漸的打破，人與人之間的矛盾日益24突出，對于權(quán)威的需要日益凸顯。在這種情境之下，人們開始訴諸于契約保護(hù)人們的權(quán)利。個體通過把某些自然權(quán)利轉(zhuǎn)移給一個社會管理者，從而獲得對于自己其他權(quán)利的保護(hù)。不過，洛克仍然堅持，國家的出現(xiàn)必須保留個體在自然狀態(tài)中所具有的生命權(quán)、自由權(quán)和財產(chǎn)所有權(quán)等自然權(quán)利，以及對自己保護(hù)、對他人保護(hù)的義務(wù)。如前備述，自然法賦予我們的權(quán)利，規(guī)定我們的義務(wù)“既適用于自然狀態(tài)也適用于社會;對所有的人(即立法者和其他人)來說，自然法都是永恒的規(guī)則?！保?］111其中，對于財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)是政府合法性的主要基礎(chǔ)。洛克的契約下的國家本質(zhì)上是一種傳統(tǒng)的契約形式，它保留了人類在自然法狀態(tài)下的根本性的權(quán)利和義務(wù)。他對于國家的需要只是迫于財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)而產(chǎn)生的一種被迫的變革。如果遵照于洛克對財產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識，他需要對于自然法的合理性進(jìn)行充分論證。然而，自然法如何能夠以一種先天的論證模式得以存在，它的論證基礎(chǔ)又是什么?對此，洛克并未予以充分地說明，他只是試圖從形而上學(xué)的層面闡釋自己對于自然法下如何進(jìn)行財產(chǎn)獲得的一種假設(shè)和推理。如果我們對于他的形而上學(xué)的基礎(chǔ)進(jìn)行提問，他的困難就得以凸顯。當(dāng)然，洛克通過勞動價值進(jìn)行財產(chǎn)所有權(quán)獲得的論證確實有其合理之處，他充分地揭示了勞動價值的優(yōu)越性和合理性，預(yù)設(shè)了人之為人的一個合理性之基，對于人的存在進(jìn)行了一次重要的說明。鑒于洛克對于財產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識，他把國家出現(xiàn)的旨在置于保護(hù)財產(chǎn)的所有權(quán)利這一點體現(xiàn)了其理論建構(gòu)的內(nèi)在一致性，但對于國家的內(nèi)涵的確證顯得有些單一。除卻私有財產(chǎn)之外，城邦或國家的出現(xiàn)是多種因素共同作用下的一種需要。綜觀洛克對于財產(chǎn)所有權(quán)利及其相關(guān)要素的說明，他對于自然法的過度崇尚讓他忽略了從個體的基本特征進(jìn)行論證的可能。麥基也正是在此意義上對洛克的財產(chǎn)所有權(quán)論證展開了批判和修正?；蛟S我們可以通過審視麥基的財產(chǎn)權(quán)利論證，發(fā)現(xiàn)以人的本性和現(xiàn)實資源的匱乏為基礎(chǔ)的人類社會建構(gòu)模式的力量。

二、麥基對洛克財產(chǎn)權(quán)論證的批判與修正

麥基拒斥洛克持有的先在的財產(chǎn)權(quán)利認(rèn)識。他認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)利的擁有并不具有絕對性。從理論層面而言，“權(quán)利只能通過參照某種特殊的幸福理念或概念，某種獲得承認(rèn)的權(quán)利體系，以及二者的相互結(jié)合的形式得以實現(xiàn)?！保?］175具體到實踐過程中，“權(quán)利需要訴諸于競爭者相互間的沖突、妥協(xié)后才能實現(xiàn)部分的修正，最終通過政治—法律過程進(jìn)行確立。”［3］1751.擊破洛克財產(chǎn)權(quán)的附屬條件如前備述，洛克的財產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識是在自然法之下通過個體的勞動進(jìn)行獲得，無需參照任何的實在道德或?qū)嵲诜??！叭绻粋€人把摘蘋果的勞動附屬于蘋果之中，通過開采活動把勞動附著于礦石之中，或者通過清掃，或籬笆圈圍把勞動附著于一塊土地之中。他擁有的價值就有兩個源泉，部分在于他的勞動，部分在于自然存在的蘋果、地下礦石、荒地或灌木叢?！保?］176在此過程中，只要能夠保證為其他人留有足夠多、足夠好的物品，勞動價值使得勞動者獲得了對于自然物的所有權(quán)。麥基認(rèn)為，洛克的假設(shè)存在根本性的困難，需要在一定的限制之下才可以實現(xiàn)。具體論證中，他從洛克自然法中的附屬條件、物品實際勞動價值的承載，以及遺贈權(quán)的獲得等三個方面展開論證。首先，麥基否定洛克自然法中附屬條件的合理性。他認(rèn)為，通過把勞動價值附著于自然的物之中只能表明勞動價值歸其所有，無法合理地證明其余部分的歸屬權(quán)。洛克所提出的為他人留有充足的共有財產(chǎn)的附屬條件在實踐中難以滿足?！爸挥写嬖谝粋€可以不斷擴(kuò)展的邊界才存在滿足的可能，我們才能考慮對土地的獲取;只有存在大量未被使用，可以獲得資源的地方才可以實現(xiàn)對可以移動、可以持存的物品，例如金屬、石頭和木頭的享有。在一個幾乎所有資源都處于短缺、競爭狀態(tài)下的情況之中，洛克的理論無法得以應(yīng)用。他也無法論證囿于當(dāng)時附帶條款可以滿足需要時取得的合法所得。”［3］176－177“當(dāng)重要的附加條件不再得以滿足時，曾經(jīng)合法獲取的物品已經(jīng)難以專屬的保留，而應(yīng)當(dāng)歸還于集體?！保?］177其次，麥基提出，現(xiàn)實中的勞動產(chǎn)品是一個集合性的過程，內(nèi)涵了諸多人的勞動價值，“甚至于某人的勞動自身也蘊含了他人提供的技術(shù)、技能和知識?！保?］177－178此外，隨著條件的變化，商品的價值會發(fā)生增加或減少，這些情況的發(fā)生使得商品與勞動者自身的勞動價值間的關(guān)系愈加疏遠(yuǎn)，逐步減弱。最后，他提出，如果按照洛克的自然法認(rèn)識，一旦某人去世之后，他同時失去了對于其所有物的擁有權(quán)，遺贈權(quán)也應(yīng)當(dāng)隨之消失，財產(chǎn)的遺贈無法實現(xiàn)。麥基對于洛克論證自然法中附加條件的批評切中要害。畢竟洛克所提出的附屬條件是一種理想化的條件，在一個資源都處于短缺、匱乏的情境之下如34何能夠進(jìn)行合理的財產(chǎn)分配難以通過洛克的理想的自然法去實現(xiàn)。當(dāng)這一附屬性條件失效之后，曾經(jīng)合法所得的物品如何進(jìn)行分配隨之成為一個難題。2.困境認(rèn)識確證財產(chǎn)權(quán)獲得的新路徑麥基對于洛克自然法中附屬條件的否定體現(xiàn)了他對于人類當(dāng)前困境的認(rèn)識。他認(rèn)為，人類的困境正如沃諾克所言“本質(zhì)上變得越來越差?！保?］108－109出現(xiàn)這一困局的根本原因是由人類資源的匱乏、同情心的缺乏等因素所造成。資源的匱乏使得人類無法像洛克在自然狀態(tài)中承諾的一樣，通過個體的勞動確立對物的所有權(quán)，開始陷入不斷的人與人的斗爭之中，尋求對于財產(chǎn)的擁有。同情心的缺乏根本性地決定，并加重了人類這一行為的必然取向。休謨也認(rèn)為，對財產(chǎn)權(quán)的尊重、對管理財產(chǎn)及財產(chǎn)轉(zhuǎn)讓規(guī)則的尊重始于人類的自私、有限的慷慨，以及自然無法為人類提供充足的供應(yīng)。誠然，“如果大自然對于人類的需要供給十分充足，事物和溫暖像空氣和水一樣源源不斷，也就無所謂規(guī)則的需要?！保?］111如果人與人之間都體諒彼此，心懷彼此，規(guī)則也就易于執(zhí)行。當(dāng)然，雖然麥基承認(rèn)人類的自私本性，慷慨的有限性，但是，他同時堅信人類具有利他、向善的傾向。他認(rèn)為，一般而言，個體對于他人的關(guān)愛總體上多于對自己的關(guān)愛。只是，這種關(guān)愛局限于一定的范圍之內(nèi)，例如，對家人、朋友等具有某種親密關(guān)系者的關(guān)愛。困境之下，人們?yōu)榱吮Ｗo(hù)財產(chǎn)、避免傷害、實現(xiàn)人類共同的繁榮，開始尋求某種限制彼此競爭的協(xié)定。同時，為了使這個協(xié)定可以順利實現(xiàn)，需要一個權(quán)威的出現(xiàn)。因為即使存在協(xié)定，如果人們不去遵守，協(xié)定的意義必然喪失。權(quán)威的出現(xiàn)可以懲罰對于規(guī)則的懈怠、濫用等情形，褒揚遵守者，最終形成一個人們囿于懲罰接受權(quán)威，為了美好的生活渴望權(quán)威的良好局面。麥基認(rèn)為，“人們需要把自己置于規(guī)則之下，隨著重復(fù)性的經(jīng)驗到遵守規(guī)則獲得的利益，違背規(guī)則遭受的損失，習(xí)慣就逐步的加深?！保?］114通過社會性習(xí)慣的實踐，人類在根本性困境之下可以尋求生存、發(fā)展的路徑，最終實現(xiàn)對于財產(chǎn)權(quán)利的保障。麥基對于財產(chǎn)權(quán)的認(rèn)識本質(zhì)上是一種權(quán)利的建構(gòu)實現(xiàn)。在他的財產(chǎn)認(rèn)識中，勞動價值的作用依然重要，商品中勞動價值的來源，國家產(chǎn)生的原因等內(nèi)容對于個體的本質(zhì)特征與社會現(xiàn)實的依賴更為明顯。如上備述，洛克對于勞動價值的說明在其理論建構(gòu)中具有關(guān)鍵性的作用，充分地揭示了勞動價值的優(yōu)越性和合理性，預(yù)設(shè)了人之為人的一個合理性之基，對于人的存在展開了一次重要的說明。但是，囿于他對于自然法的依賴，洛克的勞動價值論難以較好地說明現(xiàn)實社會中商品的價值與勞動價值間的具體關(guān)系，為麥基批判洛克的相關(guān)認(rèn)識提供了一個基礎(chǔ)。此外，洛克提出的附屬條件確實是一種理想化的條件，資源的本質(zhì)，或者說現(xiàn)實社會的一個基本特征是，資源必然處于短缺、匱乏的情境之中。因而，通過洛克的理想的自然法進(jìn)行分配難以實現(xiàn)。當(dāng)附屬性條件失效之后，曾經(jīng)合法所得的物品的分配也就成為了一個亟需面對的困難。在麥基的認(rèn)識中，財產(chǎn)權(quán)的獲得不是一種先在的所得，是人類面對自然資源、人之本性所造成的困境的一種現(xiàn)實的必然選擇，是一種為了人類共同繁榮努力的結(jié)果。麥基異于洛克從自然法展開論證的努力，他選擇從人的本性與現(xiàn)實資源的匱乏，以及相互間的矛盾出發(fā)，尋求對于財產(chǎn)權(quán)的分配，以及國家本質(zhì)的認(rèn)識。麥基的界說方式更為實際，無需遭受洛克所需要回答的形而上學(xué)的困難，他更多地采用一種經(jīng)驗論證的方法，符合人類的直觀感受和社會實踐體驗。在麥基的財產(chǎn)論證思路中體現(xiàn)了公民間的契約協(xié)定、國家權(quán)威的認(rèn)可、法律的進(jìn)一步確證和保護(hù)這樣的一個基本程序。以此實現(xiàn)對于財產(chǎn)所有權(quán)，國家與財產(chǎn)間的關(guān)系等方面的確證。總體而言，他關(guān)涉財產(chǎn)、財產(chǎn)權(quán)利的認(rèn)識對于人類日常生活實踐確實是一種重要的指引，為我們更好地認(rèn)識財產(chǎn)及其權(quán)利提供了一條可資借鑒的路徑。

三、結(jié)語

洛克的自然法認(rèn)識發(fā)端于對人類生存之初，自然饋贈充足的條件之下，是一種原初狀態(tài)下的建構(gòu)模式。對于當(dāng)時的物與人之間確實存在洛克所言的基本關(guān)系，物多、人稀，合理的勞動付出即可獲取生存的基本資料。作為一種原點式的論證路徑，洛克希望能夠說明人類進(jìn)行財產(chǎn)分配，贏得個體人格，實現(xiàn)人類生存與發(fā)展的方式。麥基著眼于人類自然資源的困境、人性的困境等因素，試圖尋求一條更為現(xiàn)實、更具操作性的新道路。如前備述，洛克對于勞動價值的界說是其理論建構(gòu)的重要因素，對于人的基本價值予以了一次重要的闡釋。然而，他對于自然法的依賴會面對如何回應(yīng)從形而上學(xué)層面提出的詰難這一困境，對于財產(chǎn)權(quán)利的單一凸顯弱化了國家形成的基礎(chǔ)來源。實際上，人性、資源的基本特征也可以類比自然法中的初始狀態(tài)，展開財產(chǎn)權(quán)利、國家形成等方面的論證，既可以避免單一的重視現(xiàn)實，抹殺“原初狀態(tài)”對于財產(chǎn)權(quán)利的合理性建構(gòu)的說明，也可以保持對于現(xiàn)實的關(guān)切。麥基對此進(jìn)行了一次重要的論證。他承續(xù)了休謨對于人性、國家的基本認(rèn)識，結(jié)合霍布斯等人對于現(xiàn)實資源的提問展開了一次財產(chǎn)權(quán)利的說明。雖然他的論證并非完整，但是對于基本問題的提出和闡釋已然觸及了財產(chǎn)權(quán)利的關(guān)鍵之所在，對于我們更好地理解和實踐財產(chǎn)權(quán)利提供了一種有力的資源。

參考文獻(xiàn):

［1］約翰•羅爾斯.政治哲學(xué)史講義［M］.楊通進(jìn)，李麗麗，林航，譯.北京:中國社會科學(xué)出版社，2014.

篇2

借款人(以下簡稱甲方)：

法定代表人：

有效證件(照)名稱： 號碼：

住所地：

電話:

傳真:

擔(dān)保公司(以下簡稱乙方)：

法定代表人：

住所地：

電話:

傳真:

為保障實現(xiàn)編號為 的《擔(dān)保借款合同》項下債權(quán)，甲方愿意以其有權(quán)處分的權(quán)利作質(zhì)押，乙方經(jīng)審查同意接受甲方的質(zhì)押擔(dān)保。甲乙雙方依照我國有關(guān)法律、法規(guī)，經(jīng)協(xié)商一致，訂立本合同。

第一條 被擔(dān)保債權(quán)的種類、金額、利率和期限

一、被擔(dān)保債權(quán)為《擔(dān)保借款合同》項下本金為人民幣(大寫) (小寫) ，月利率為 ，月綜合費率為 ;

擔(dān)保期限自 年_____月_____日始至______ 年_____月______日止。

二、擔(dān)保借款合同上述情況有變化的，以主合同為準(zhǔn)。

第二條 質(zhì)物

一、甲方保證

1、本質(zhì)物項下權(quán)利為甲方合法所有或依法享有處分權(quán);

2、本質(zhì)物不存在瑕疵、爭議、轉(zhuǎn)質(zhì)、申請掛失、提起公示催告程序或涉及訴訟、仲裁等情況;

3、本質(zhì)物上設(shè)定的質(zhì)權(quán)未超出質(zhì)物評估價值;

4、已完成與質(zhì)押有關(guān)的審批手續(xù)，并取得所有必要的授權(quán);

5、提供與質(zhì)押有關(guān)的所有文件、材料，均真實、準(zhǔn)確、合法、有效。

二、質(zhì)物情況

1、質(zhì)物名稱_________，編號_________，數(shù)量_________(質(zhì)物清單及權(quán)利憑證或有效證書復(fù)印件附后)。

2、質(zhì)物有效期限_________。

三、質(zhì)物評估價值為人民幣(大寫) (小寫) 。

質(zhì)物評估價值由甲乙雙方商定。如有爭議，由乙方指定的法定評估機(jī)構(gòu)進(jìn)行評估。

四、折價率為百分之________，質(zhì)物評估價值與折價率的乘積不得小于擔(dān)保債權(quán)。

第三條 質(zhì)押擔(dān)保的范圍

甲方質(zhì)押擔(dān)保的范圍為擔(dān)保借款合同項下當(dāng)金、利息、綜合費、罰息、違約金、損害賠償金和乙方為實現(xiàn)質(zhì)權(quán)而發(fā)生的費用(包括但不限于律師費、差旅費、拍賣費、評估費等)以及所有其他應(yīng)付費用(以下簡稱擔(dān)保債權(quán))。

第四條 權(quán)利質(zhì)押的登記與記載

一、以依法可以轉(zhuǎn)讓的股票出質(zhì)的，甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起______日內(nèi)共同到證券登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記;

二、以有限責(zé)任公司的股份出質(zhì)的，甲方須經(jīng)公司股東大會決議通過，并將股份出質(zhì)有關(guān)事項記載于股東名冊，乙方有權(quán)核查記載事項并取得必要的記載證明，甲方對此應(yīng)提供足夠的協(xié)助。甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起______日內(nèi)共同到工商登記機(jī)構(gòu)辦理出質(zhì)登記;

三、以依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)、專利權(quán)和著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)出質(zhì)的，甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起_______日內(nèi)共同到有關(guān)管理部門辦理出質(zhì)登記。

四、以應(yīng)收賬款出質(zhì)的，由乙方于本合同簽訂之日起_______日內(nèi)到中國人民銀行征信中心辦理出質(zhì)登記;

五、以存單出質(zhì)的，甲乙雙方應(yīng)于本合同簽訂之日起_______日內(nèi)共同到存單開戶銀行辦理存單確認(rèn)和止付手續(xù);

第五條 質(zhì)物需要由簽發(fā)銀行等有關(guān)第三方簽章核押的，由其出具質(zhì)物真實有效并保證不接受申請質(zhì)物掛失或提前支取的書面證明，同時，第三方應(yīng)保證質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)及承擔(dān)相應(yīng)的責(zé)任。

第六條 質(zhì)物移交與保管

一、甲方于本合同簽訂之日起_________日內(nèi)，向乙方移交權(quán)利憑證原件、權(quán)利證書原件及與登記、記載有關(guān)的文件。

二、自移交之日起，上述權(quán)利憑證、權(quán)利證書及與登記記載有關(guān)的文件由乙方保管，保管期限至本合同終止時。

三、乙方應(yīng)妥善保管質(zhì)物。因保管不善致使質(zhì)物滅失或者毀損的，乙方應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

乙方不能妥善保管質(zhì)物可能致使其滅失或者毀損的，甲方可以要求乙方將質(zhì)物向與乙方約定的第三人提存或者要求提前清償擔(dān)保債權(quán)而返還質(zhì)物。

四、因不可抗力造成質(zhì)物毀損的，乙方不承擔(dān)賠償責(zé)任。

第七條 質(zhì)押的費用

質(zhì)物的評估、保管、提存、運輸和質(zhì)押登記、公證、鑒定等質(zhì)押費用和質(zhì)物的折價、拍賣或變賣等實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的費用由甲方承擔(dān)。

第八條 質(zhì)押的效力

一、質(zhì)押期間，甲乙雙方及有關(guān)第三方不得轉(zhuǎn)讓、出租、許可他人使用、提前支取或以其他方式處分質(zhì)物，除乙方外的其他各方不得申請掛失或提起公示催告程序。

二、質(zhì)押期間，質(zhì)物所產(chǎn)生的法定孳息包括隨附于債權(quán)證書的利息、股票、股份所得分配盈利等作為質(zhì)物的組成部分。金錢形式的孳息，乙方可以直接用于清償擔(dān)保債權(quán);其他形式的孳息，由甲乙雙方協(xié)議，以該孳息變價的價款優(yōu)先清償擔(dān)保債權(quán)，或向與乙方約定的第三人提存。

前款收取的孳息應(yīng)依次充抵收取孳息的費用、擔(dān)保借款的利息、綜合費，擔(dān)保借款的本金。

三、質(zhì)押期間，甲方必須轉(zhuǎn)讓、許可他人使用或處分質(zhì)物的，經(jīng)乙方同意后，其所得價款應(yīng)向乙方提前清償擔(dān)保債權(quán)。甲方也可以提供乙方認(rèn)可的新的當(dāng)物，以保證乙方債權(quán)的實現(xiàn)。

四、質(zhì)押期間，經(jīng)甲方書面同意，乙方出借、回購或以其他方式處分質(zhì)物取得的收益，作為本質(zhì)物的組成部分共同擔(dān)保債權(quán)的實現(xiàn)。

五、質(zhì)押期間，非因乙方原因如發(fā)生自然災(zāi)害、被盜竊、被搶劫等造成質(zhì)物毀損、滅失或價值明顯減損的，乙方應(yīng)于事故發(fā)生之日起十五日內(nèi)，書面通知甲方損失情況，并依法采取必要的補(bǔ)救措施，甲方應(yīng)提供必要的協(xié)助。補(bǔ)救不成時，乙方有權(quán)要求甲方提供乙方認(rèn)可的新的當(dāng)物或提前清償。因毀損、滅失所得的賠償金，作為質(zhì)押財產(chǎn)，乙方有權(quán)優(yōu)先抵償所擔(dān)保債權(quán)，不足以抵償部分，甲方有權(quán)另行追索。

六、質(zhì)物有損壞或者價值明顯減少的可能，足以危害乙方權(quán)利的，乙方有權(quán)要求甲方提供新的擔(dān)保。甲方不提供的，乙方可以拍賣或者變賣質(zhì)物，并與甲方協(xié)議將拍賣或者變賣所得價款用于提前清償擔(dān)保債權(quán)或向與乙方約定的第三人提存。

七、質(zhì)物兌現(xiàn)或者提貨期限先于借款履行期限屆滿的，乙方可以在借款履行期限屆滿前兌現(xiàn)或者提貨，并與甲方協(xié)議將兌現(xiàn)的價款或者提取的貨物用于提前清償擔(dān)保債權(quán)或者向與甲方約定的第三人提存。

八、因質(zhì)物所征收的一切稅費均由甲方承擔(dān)。

第九條 質(zhì)權(quán)的實現(xiàn)

一、質(zhì)押期間，甲方可能或已經(jīng)發(fā)生停業(yè)整頓、解散(撤銷)、破產(chǎn)、關(guān)閉等情況時，應(yīng)及時通知乙方。乙方有權(quán)要求甲方提供由乙方認(rèn)可的新的擔(dān)保，或提前收回借款等措施而提前實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

二、質(zhì)押期間，甲方未履行合同義務(wù)，乙方按照合同約定提前收回借款措施時，乙方有權(quán)在債權(quán)未受到清償時提前實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

三、出現(xiàn)絕當(dāng)后，乙方有權(quán)依法處分全部或部分質(zhì)物。

四、乙方對質(zhì)物享有優(yōu)于其他任何債權(quán)人的受償權(quán)。

五、甲方采取其他方式清償擔(dān)保債權(quán)的，須經(jīng)乙方書面同意。

第十條 質(zhì)物的返還

借款期限(含續(xù)當(dāng))屆滿，甲方按期履行還款義務(wù)，乙方應(yīng)當(dāng)返還質(zhì)物。

甲方應(yīng)及時收回質(zhì)物。甲方不收回的，乙方有權(quán)向第三方提存質(zhì)物，費用由甲方承擔(dān)。

第十一條 違約責(zé)任

一、甲方隱瞞質(zhì)物共有、瑕疵、爭議、轉(zhuǎn)質(zhì)或申請掛失、提起公示催告程序或提前支取，或偽造、變造權(quán)利憑證，或涉及訴訟、仲裁等其他情況嚴(yán)重危害質(zhì)權(quán)實現(xiàn)時，應(yīng)向乙方支付擔(dān)保債權(quán)數(shù)額百分之_________的違約金，并將質(zhì)物恢復(fù)到乙方認(rèn)可的原狀，或提供乙方認(rèn)可的新的擔(dān)保。并且，乙方有權(quán)采取停止發(fā)放擔(dān)保借款，或提前收回借款等措施從而提前實現(xiàn)質(zhì)權(quán)。

二、發(fā)生質(zhì)物毀損或滅失，乙方未按本合同約定及時通知甲方的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)責(zé)任。

三、由于甲方的原因，致使乙方不能及時實現(xiàn)質(zhì)權(quán)的，甲方應(yīng)承擔(dān)債權(quán)數(shù)額每日千分之_________的違約金。

第十二條 甲方違約給乙方造成經(jīng)濟(jì)損失超過違約金的，應(yīng)就超過部分向乙方支付損害賠償金。

第十三條 甲方保證，發(fā)生質(zhì)物不足以清償擔(dān)保債權(quán)時，由甲方承擔(dān)連帶償付責(zé)任。

第十四條 本合同項下違約金、損害賠償金的支付方式為甲方主動支付乙方賬戶，乙方有權(quán)從甲方賬戶直接扣收。

第十五條 甲乙雙方發(fā)生合并、分立、股份制改造等體制變更時，本合同對其繼受人仍具有法律約束力。

第十六條 本合同不因借款合同的無效或解除、甲方財務(wù)狀況、經(jīng)營方式、自身體制或法律地位等發(fā)生變化或甲方簽訂的其他任何協(xié)議或文件而無效。

第十七條 質(zhì)押期間，甲方法人名稱、法定代表人、法定住所等發(fā)生變化而未書面通知乙方時，乙方按本合同所載資料向甲方發(fā)送的所有文書，視同送達(dá)。

第十八條 本合同自_________(質(zhì)物移交乙方占有/出質(zhì)登記/出質(zhì)記載于股東名冊)之日起生效，至擔(dān)保債權(quán)全部清償時終止。

質(zhì)押登記機(jī)關(guān)要求明確質(zhì)押期限的，質(zhì)押期限為本合同生效之日起，至擔(dān)保借款合同項下或協(xié)議項下借款期限屆滿后_________年止。

第十九條 其他約定

本合同未盡事宜，依照有關(guān)法律、法規(guī)執(zhí)行，法律、法規(guī)未作規(guī)定的，甲乙雙方可以達(dá)成書面補(bǔ)充協(xié)議，作為本合同附件，與本合同具有同等法律效力。

第二十條 爭議解決方式

一、甲乙雙方在本合同履行中發(fā)生爭議，應(yīng)協(xié)商解決;協(xié)商不成的，應(yīng)向乙方住所地人民法院)起訴或向長沙市仲裁委員會申請仲裁。

二、甲乙雙方在協(xié)商、訴訟或仲裁期間，對不涉及爭議的本合同項下其他條款，仍須執(zhí)行。

甲 方(蓋章)： 乙 方(蓋章)：

法定代表人(簽字)： 法定代表人(簽字)：

篇3

[關(guān)鍵詞] 玩家 道具交易 權(quán)利屬性 物權(quán) 債權(quán)

一、問題的由來

隨著網(wǎng)絡(luò)游戲的出現(xiàn)和興起，參與網(wǎng)絡(luò)游戲的玩家數(shù)量在不斷上升。如今的網(wǎng)絡(luò)游戲的制作也相當(dāng)?shù)木?，幾乎所有的網(wǎng)絡(luò)游戲都在某些方面模仿著現(xiàn)實生活。而在這其中最普遍的就是網(wǎng)絡(luò)游戲中玩家的裝備和道具的交易。

一般而言，游戲中的玩家之間的交易大致是經(jīng)過如下步驟進(jìn)行的：一個玩家決定出售游戲中的道具時，例如一把鐵劍，該玩家就在游戲中打出廣告，采用文字或者圖文描述對其進(jìn)行描述。在該玩家找到一個購買者后，兩個玩家便在游戲中碰頭進(jìn)行交易。[1]在這個交易中的兩個玩家對虛擬世界都有著相同的看法，每個人都有自己的人物（character）。而所進(jìn)行的交易只是修改了這種人物的數(shù)據(jù)。服務(wù)器從出賣道具的玩家的道具清單中將鐵劍抹掉，再將其加到購買道具的玩家之道具清單中。當(dāng)兩個玩家分開后，出售鐵劍的玩家將不再能看見這把鐵劍，而購買者則能在自己的人物身上看見這把鐵劍。[2]這樣一個網(wǎng)絡(luò)游戲中的交易就宣告完成。

玩家之所以要交易，就是因為想通過交易來增加自己游戲人物的屬性，從而達(dá)到自己娛樂的目的。在游戲的進(jìn)行中，為了提高人物的屬性，玩家付出大量的心血來“打怪”，賺取經(jīng)驗，獲得屬性的升級；并且通過夠買裝備來從另外的方面提高人物的屬性。由此可見玩家對于自己人物的屬性是相當(dāng)重視的。作為游戲提供者的服務(wù)商不能夠任意對玩家的人物及該人物擁有的物品進(jìn)行修改和剝奪，自不待言。例如Micro Star v. FormGen Inc[3] 和Lewis Galoob Toys， Inc. v. Nintendo of America， Inc.[4]，就是因為游戲服務(wù)商修改了玩家游戲人物所持有道具的數(shù)據(jù)，而發(fā)生的訴訟。

在國內(nèi)，也出現(xiàn)了有關(guān)網(wǎng)絡(luò)游戲中的道具而產(chǎn)生的訴訟，其中第一例訴訟就是李宏晨訴北京北極冰科技發(fā)展有限公司。該案最后以玩家李宏晨勝訴，游戲服務(wù)商北京北極冰科技發(fā)展有限公司為其恢復(fù)數(shù)據(jù)而結(jié)束。[5]

然而本案中產(chǎn)生的問題是，玩家李宏晨對其人物和人物擁有的裝備和道具是一種什么樣的權(quán)利？法院基于什么理由判決李宏晨勝訴？一般的學(xué)者都力圖將玩家對裝備和道具擁有的權(quán)利納入到物權(quán)或者債權(quán)的體系之下，認(rèn)為只有在物權(quán)或者債權(quán)的調(diào)整下，玩家的利益才能得到較為妥當(dāng)?shù)谋Ｗo(hù)。但是在筆者看來，在尚未對此類事物進(jìn)行認(rèn)真分析的情況下，就草率地將這個新出現(xiàn)的事物進(jìn)行類型化，不但不助于我們認(rèn)識這種新型事物，相反，類型化本身所具有的去除差異，保留共性的特征，也會使我們喪失對該事物準(zhǔn)確的認(rèn)識。[6]

所以，為了正確認(rèn)識網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的屬性，我們有必要認(rèn)真審視民法中物權(quán)和債權(quán)之劃分，并且仔細(xì)分析這種劃分的依據(jù)及其功能是否適用于如今出現(xiàn)在網(wǎng)絡(luò)游戲中的各種事物。

二、民法子體系——泛二分化

民法中的財產(chǎn)權(quán)是由很多種規(guī)范聯(lián)系（Normative Relations）[7]而構(gòu)成的一個法律上的聯(lián)合體。傳統(tǒng)民法為了將該法律上的聯(lián)合體進(jìn)行體系化，采用了以債權(quán)法和物權(quán)法之劃分作為其體系建構(gòu)的基本出發(fā)點。[8]而之所以對傳統(tǒng)民法進(jìn)行這種劃分，其最大的論據(jù)就在于債權(quán)和物權(quán)的區(qū)別。傳統(tǒng)民法嚴(yán)格劃分物權(quán)法和債權(quán)法，原因就在于它嚴(yán)格地區(qū)分債權(quán)和物權(quán)。所以從傳統(tǒng)民法一路走過來的眾多學(xué)者，已經(jīng)習(xí)慣了對任何一個權(quán)利進(jìn)行物權(quán)和債權(quán)的類型化劃分。

對于傳統(tǒng)民法而言，物權(quán)和債權(quán)之間存在的區(qū)別大致如下：

（一）物權(quán)是針對不特定的多數(shù)人的一種消極權(quán)利，而債權(quán)是針對特定的少數(shù)人的一種積極權(quán)利。

（二）物權(quán)針對的是不特定的多數(shù)人，而債權(quán)針對的是特定的少數(shù)人。[9]

（三）由上面兩個特點得出結(jié)論：物權(quán)法必須采取類型固定的立法方式，[10]而債權(quán)法可以采取自由的立法方式。

但是，在現(xiàn)今的環(huán)境下，尤其是網(wǎng)絡(luò)時代，僅僅通過對物權(quán)和債權(quán)的幾個相區(qū)別的特征加以闡述，并不能必然能夠?qū)⑽餀?quán)和債權(quán)進(jìn)行截然的劃分，也不必然能夠?qū)⒁恍┬鲁霈F(xiàn)的權(quán)利完完全全地歸入到物權(quán)或者債權(quán)之下。在更多的時候，我們看見的是，物權(quán)和債權(quán)雖然是法律體系的基礎(chǔ)制度，但卻很難說清兩者的界限。[11]在美國憲法中，物權(quán)有時也被刻畫成具有債權(quán)的特征，這樣物權(quán)法領(lǐng)域可以利用合同法的一些內(nèi)容。而債權(quán)有時則刻畫成具有物權(quán)的特征，以便利用物權(quán)法中的一些制度（例如the Taking Clauses）。[12]這其中的一個重要的原因就在于：就權(quán)利而言，本是針對人與人之間的關(guān)系，而不是人與自然界的關(guān)系?；舴茽柕戮驼J(rèn)為，每一個對物的權(quán)利都可以被視為個人之間的無數(shù)的對人權(quán)。這也是為什么英美法認(rèn)為財產(chǎn)權(quán)是一種束狀的權(quán)利（bundle of rights），也即每一個標(biāo)準(zhǔn)財產(chǎn)權(quán)都是作為一束權(quán)利，權(quán)利人可以對抗其他人。[13]所以我們看到，分析法學(xué)對權(quán)利進(jìn)行分析的時候，都是從廣義上的權(quán)利入手，而不是從物權(quán)或者債權(quán)入手，來定義權(quán)利的。[14]霍姆斯也認(rèn)為學(xué)界的一大通病就是習(xí)慣性的采用邏輯體系來安排事物。[15]

三、類型化解說——揮之不去的疑問

現(xiàn)在國內(nèi)許多學(xué)者對網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)都進(jìn)行了自己的歸類，筆者檢索了幾乎所有正式發(fā)表的文章，發(fā)現(xiàn)學(xué)者對玩家的權(quán)利的定性幾乎都離不開如下幾種分類：

（一）物權(quán)化。即認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中產(chǎn)生的虛擬財產(chǎn)是一個“物”，而玩家對其所擁有的權(quán)利是一種物權(quán)，認(rèn)為是一種“私有財物”[16]，并且是一種動產(chǎn)[17].在國內(nèi)有絕大部分學(xué)者都對這種觀點表示贊同[18]。

（二）債權(quán)化。認(rèn)為虛擬財產(chǎn)實際上并非任何的物，它并不符合物的各種特性。玩家所擁有的裝備等道具，只是其與網(wǎng)絡(luò)游戲服務(wù)商之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的一種象征。但這部分學(xué)者在堅持虛擬財產(chǎn)債權(quán)化的同時，也認(rèn)為其并非具有完全的債權(quán)屬性[19]。

（三）無形財產(chǎn)化。[20]即認(rèn)為網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)不是傳統(tǒng)物權(quán)，也不是傳統(tǒng)債權(quán)，而是一種無形財產(chǎn)權(quán)。并且有的學(xué)者更進(jìn)一步，認(rèn)為玩家的裝備等，實際上是一種著作權(quán)[21].國外也有學(xué)者對此種觀點表示認(rèn)同。[22]甚至有的學(xué)者還認(rèn)為在游戲中對自己的裝備進(jìn)行截圖然后在游戲在線拍賣的時候拿出該截圖，是一種侵犯游戲開發(fā)者的著作權(quán)中的再生產(chǎn)權(quán)（reproduction right）[23]。這就完全否認(rèn)了玩家的權(quán)利。

（四）目前的民法框架無法納入，其權(quán)利屬性仍有待確定。[24]這種做法實際上是一種逃避，無助于我們對網(wǎng)絡(luò)游戲中的虛擬財產(chǎn)進(jìn)行法律規(guī)制。

其實，如果我們對網(wǎng)絡(luò)游戲中出現(xiàn)的玩家對其裝備和道具的權(quán)利進(jìn)行仔細(xì)的分析，就會發(fā)現(xiàn)其具有物權(quán)的很多特性。例如，在游戲中，由于玩家眾多，游戲人物擁有的裝備和道具可以說是針對的不特定多數(shù)人。玩家也可以從一些簡單的道具制作復(fù)雜的道具[25]，并且對這些道具也擁有類似所有者的權(quán)利。而且這種權(quán)利是一種消極的權(quán)利，只能在其他人或者游戲服務(wù)商對其進(jìn)行了侵害的時候，權(quán)利人才能訴請至法院。但是同時，游戲中玩家對裝備和道具的權(quán)利也有著債權(quán)的特征。例如玩家移轉(zhuǎn)道具沒有相應(yīng)的公示程序，只是買賣當(dāng)事人之間進(jìn)行即可。而且由于一個服務(wù)器中玩家數(shù)量是固定的，所以玩家即使進(jìn)行在線拍賣，其面對的對象從數(shù)量可知與否的角度來看，又是特定的少數(shù)人。

這種無法類型化的原因就在于，物權(quán)和債權(quán)的劃分本來就不能解決所有的問題。例如對于知識產(chǎn)權(quán)，盡管在美國它是作為非常重要的一項權(quán)利來對待的。[26]但物權(quán)和債權(quán)之中仍然沒有任何一類能完全將其涵蓋。[27]而同樣地，假如我們將玩家對游戲中裝備和道具的權(quán)利納入任何一種框架，都將導(dǎo)致種種問題的發(fā)生。

如果我們承認(rèn)玩家的這種權(quán)利是物權(quán)，那么玩家裝備和道具的價值的確定就是一個很大的問題。游戲服務(wù)商如果出現(xiàn)經(jīng)營不善，要終止一個網(wǎng)絡(luò)游戲，那么玩家能否基于其對裝備的物權(quán)，要求游戲服務(wù)商進(jìn)行賠償？而且在游戲服務(wù)商進(jìn)行破產(chǎn)清算的時候，玩家能否基于這種物權(quán)而向法院要求參與破產(chǎn)清算，并且還主張該種權(quán)利應(yīng)該優(yōu)先于游戲服務(wù)商的其他債權(quán)人的債權(quán)？而且法律對物權(quán)是有著諸多限制的 [28]。物權(quán)法展現(xiàn)的就是一幅高度標(biāo)準(zhǔn)化（Standardization）的圖景，它不允許契約或者司法政令對其有任何修改[29]，更惶論能讓當(dāng)事人任意創(chuàng)造。

如果我們承認(rèn)玩家的這種權(quán)利是債權(quán)，那么游戲服務(wù)商可以很容易的在游戲服務(wù)條款中給此種債權(quán)加上限制（條件或者期限）。那么玩家在游戲中所花費的種種心血，都有可能因為服務(wù)商的一次失誤而損失殆盡。也就是說，這個時候雖然服務(wù)商能夠得到非常好的保護(hù)，但是玩家的權(quán)利卻可能被置于一種相當(dāng)危險的境地。這種狀況下的玩家不可能對游戲投入太多的熱情，也不可能去創(chuàng)造復(fù)雜的人物和高級道具[30]。一個游戲的生命也將不會長久。

而國內(nèi)現(xiàn)在的所有研究玩家對裝備和道具權(quán)利的學(xué)者，無一例外的都回避了上面提到的問題。更有的學(xué)者雖然將玩家的權(quán)利歸入債權(quán)，但是在遇到債權(quán)框架無法解決的問題，就認(rèn)為其同時也具有物權(quán)的部分特性[31]。這部分的表明了，將玩家這種權(quán)利進(jìn)行盲目類型化的局限性。

四、未來——一個《魔獸世界》的標(biāo)準(zhǔn)

法律要讓人們保持一定的預(yù)期，是法律穩(wěn)定性的內(nèi)在要求。這一特點在整個法律領(lǐng)域中都適用。[32]而如果將一個新事物草率地納入到傳統(tǒng)民法的某一部分，并且由此產(chǎn)生諸多難以解決的問題時，法律的穩(wěn)定性就蕩然無存了。事實上筆者對制度以及方法的繼承性是非常重視的。[33]所以筆者反對將玩家對裝備和道具的權(quán)利輕易納入到任何一個民法的子體系中。

事實上，虛擬與現(xiàn)實是截然區(qū)分的，游戲中玩家對裝備和道具的權(quán)利同現(xiàn)實生活也是截然劃分的。越來越多的游戲開發(fā)商也意識到這個問題，他們采用了多種方式，否認(rèn)玩家對裝備和道具的占有能形成現(xiàn)實的權(quán)利。

值得關(guān)注的是美國著名的電腦游戲開發(fā)商暴雪公司，目前正在全世界推廣其大作——《魔獸世界》，并于2005年4月26日正式在中國大陸進(jìn)行公測，該游戲服務(wù)商發(fā)出的相關(guān)聲明如下：

請注意，暴雪擁有或被獨家許可了魔獸世界中所出現(xiàn)的一切內(nèi)容。所以，除了暴雪以外，沒有人有權(quán)“出售”暴雪所擁有的內(nèi)容。因此，暴雪和第九城市均不承認(rèn)魔獸世界以外的任何財產(chǎn)主張或與魔獸世界相關(guān)的任何物品在“真實世界”中的交易。因此，您不得出售任何物品以獲得“真實”貨幣或是游戲外的有價物品。

——魔獸世界公測用戶使用條款

這款游戲在業(yè)界領(lǐng)導(dǎo)著網(wǎng)絡(luò)游戲的發(fā)展方向，它所制定的規(guī)則，無疑也將成為網(wǎng)絡(luò)游戲的通行標(biāo)準(zhǔn)之一。暴雪公司不承認(rèn)游戲中玩家對于裝備和道具的權(quán)利，并且切實地采取了很多手段來對此進(jìn)行防范。除了發(fā)表用戶使用聲明外，魔獸世界中許多道具和裝備都與玩家進(jìn)行了“綁定”。綁定后的裝備和道具不能移交給其他任何玩家的人物。玩家除了將這些綁定的裝備或者道具賣給游戲中虛擬的商店之外，無法與其他的玩家就該裝備或者道具進(jìn)行任何交易。這種綁定方式與先前的用戶使用條款相結(jié)合，使得玩家對于裝備或者道具在現(xiàn)實中的權(quán)利已經(jīng)不復(fù)存在。那么對于玩家對裝備和道具之權(quán)利屬性問題，無疑便成為了一個不折不扣的偽問題。

[1] See Ashley Dunn， Virtual Loot for Real Cash： Online Role-Playing Games Have Spawned an Industry Profiting from Sale of Cyber “Weapons” and Other Gear， L.A. Times （Apr. 2000）。

[2] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1518-1519。

[3] 154 F.3d 1107 （9th Cir.1998）。

[4] 964 F.2d 965 （9th Cir.1992）。

[5] 具體案情請參加《國內(nèi)首例虛擬財產(chǎn)糾紛案網(wǎng)絡(luò)游戲玩家獲賠償》，新華網(wǎng)：北京頻道/2003-12-18/17

[6] 現(xiàn)在，那些喜歡貼標(biāo)簽的分析法學(xué)家中，也有學(xué)者認(rèn)為盲目的類型化對于認(rèn)識事物是沒有什么必要的。See John Gardner， Legal Positivism： 5 1/2 Myths， 46 Am. J. Juris. 199 （2001）。

[7] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.713。

[8] 梁慧星、陳華彬著：《物權(quán)法》，法律出版社2003年1月第2版，第17-20頁。

[9] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review （Oct. 2000）。

[10] 在注重精確概念體系的民法法系中，物權(quán)法定原則有其特定的稱謂——The Numerus Clausus Principle，也即種類封閉，不開放。See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.4。

[11] 并且兩者在很多情況下具有功能上的關(guān)系和互補(bǔ)的作用，（見王澤鑒著：《民法物權(quán)—所有權(quán)·通則》，中國政法大學(xué)出版社2001年第1版，第7頁），這就更加大了嚴(yán)格區(qū)分兩者的難度。

[12] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， The Property/Contract Interface， 101 Columbia Law Review（2001）， p.774 。

[13] See J.E. Penner， the “Bundle of Rights” Picture of Property， 43 UCLA Law Review， p.712.

[14] See Peter Mirfield， In Defense of Modern Legal Positivism， 16 Fla. St. U.L. Rev. 985（1989）。； Philip Soper， Philosophy and Law： Searching for Positivism， 94 Mich. L. Rev. 1739 （May， 1996）。； David Lyons， Moral， Political， and Legal Philosophy： Founders and Foundations of Legal Positivism.， 82 Mich. L. Rev. 722 （February， 1984）。； Jules L. Coleman， Legal Theory and Practice， 83 Geo. L.J. 2579 （September， 1995）。； Joseph Raz， About Morality and the Nature of Law， 48 Am. J. Juris. 1 （2003）。

[15] 霍姆斯在其著名的演講《法律的道路》中談到：“ The danger of which I speak is not the admission that the principles governing other phenomena also govern the law， but the notion that a given system， ours， for instance， can be worked out like mathematics from some general axioms of conduct. This is the natural error of the schools， but it is not confined to them.” See Oliver Wendell Holmes， Jr.， the Path of the Law， 10 Harvard Law Review 457 （1897）。

[16] 何佳林、張敏、張強(qiáng)：“淺談關(guān)于保護(hù)網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的問題”，載于《網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用》，2004年05期。

[17] 于志剛：“論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的法律性質(zhì)及其刑法保護(hù)”，載于《政法論壇》，2003年06期，第127頁。

[18] 鄧佑文、李長江：“‘虛擬財產(chǎn)’的物權(quán)保護(hù)”，載于《社會科學(xué)家》，2004年02期；黃亦飛、歐陽梓華：“論網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)的法律地位”，載于《廣西青年干部學(xué)院學(xué)報》，2005年01期；王懷章、朱曉燕：“論虛擬財產(chǎn)的法律規(guī)制”，載于《浙江工商大學(xué)學(xué)報》，2004年06期；楊立新、王中合：“論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的物權(quán)屬性及其基本規(guī)則”，載于《國家檢察官學(xué)院學(xué)報》，2004年06期；孫國瑞、曾波：“論虛擬財產(chǎn)”，載于《科技與法律》，2004年 04期；周維德：“論網(wǎng)絡(luò)游戲中虛擬財產(chǎn)的保護(hù)”，載于《湖北行政學(xué)院學(xué)報》，2004年06期；謝仁海、岑海鶯：“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)相關(guān)問題探析”，載于《江蘇大學(xué)學(xué)報（社會科學(xué)版）》，2004年04期；榮國權(quán)：“論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)刑法保護(hù)的標(biāo)準(zhǔn)” ，載于《檢察實踐》，2004年05期；程婷、周員凡：“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性及保護(hù)淺探”，載于《廣東行政學(xué)院學(xué)報》，2004年05期；歐陽梓華： “‘網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)非財產(chǎn)’之否定”，載于《貴州警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2004年05期；朱珍華：“虛擬財產(chǎn)若干法律問題思考”，載于《遼寧公安司法管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年04期；杜智娜：“虛擬財產(chǎn)的現(xiàn)實糾紛”，載于《法律與生活》，2004年14期；彭國莉、夏靜、樊建梅：“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)法律保護(hù)探略”，載于《西華大學(xué)學(xué)報（哲學(xué)社會科學(xué)版）》，2004年04期；董正和：“網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)”，載于《天津市政法管理干部學(xué)院學(xué)報》， 2004年03期；張凱、管宇：“盜竊網(wǎng)絡(luò)‘虛擬財產(chǎn)’類型案件中的證據(jù)學(xué)視角”，載于《科技與法律》，2004年03期；彭玉旺、劉娟：“虛擬財產(chǎn)，一種全新的民事法律關(guān)系的客體”，載于《華北航天工業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2004年02期；吳高臣：“虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)初探”，載于《中國律師》，2004年 08期；趙占領(lǐng)：“虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)”，載于《信息網(wǎng)絡(luò)安全》，2004年05期；李艷：“試論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律保護(hù)”，載于《安徽警官職業(yè)學(xué)院學(xué)報》，2004年03期；朱鐵軍：“虛擬財產(chǎn)失竊案所引發(fā)的刑法思考——盜竊網(wǎng)絡(luò)游戲賬號及其虛擬物品行為之定性”，載于《網(wǎng)絡(luò)安全技術(shù)與應(yīng)用》， 2004年03期。

[19] 陳旭琴、戈壁泉：“論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性”，載于《浙江學(xué)刊》，2004年05期。

[20] 劉軍霞：“首例虛擬財產(chǎn)糾紛案引發(fā)的法律思考——兼論虛擬財產(chǎn)的保護(hù)”，載于《河北法學(xué)》，2004年11期；彭清燕：“論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的刑法保護(hù)”，載于《山東省經(jīng)濟(jì)管理干部學(xué)院學(xué)報》，2004年04期；彭曉輝、張光忠：“我國網(wǎng)絡(luò)游戲中‘虛擬財產(chǎn)’的法律保護(hù)問題”，載于《中南財經(jīng)政法大學(xué)學(xué)報》， 2004年03期。

[21] 陶軍：“論網(wǎng)絡(luò)游戲虛擬財產(chǎn)在民法中的地位”，載于《中國律師》，2004年12期。

[22] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1520-1522。

[23] 相關(guān)案例，請參考Sony Computer Entm't Am.， Inc. v. Bleem， LLC， 214 F.3d 1022， 1024 （9th Cir. 2000）；Micro Star v. FormGen Inc.， 154 F.3d 1107， 1109， 1114 （9th Cir. 1998）。

[24] 范利平：“虛擬財產(chǎn)的物權(quán)性否定”，載于《汕頭大學(xué)學(xué)報（人文社會科學(xué)版） 》，2004年06期。

[25] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1524。

[26] 在美國建國之初，作者和發(fā)明人的權(quán)利就被作為國民一項固有的權(quán)利被確立下來。See Diane M. Sidebottom， Intellectual Property in Federal Government Contracts： the Past， the Present， and One Possible Future， 33 Pub. Cont. L.J. 63（Fall， 2003）， p.64。

[27] 但是物權(quán)法和債權(quán)法在對識產(chǎn)權(quán)的規(guī)制中也發(fā)揮著各自不同的作用。See Tamar Frankel， the Legal Infrastructure of Markets： the Role of Contract and Property Law， 73 B.U.L. Rev. 389 （May， 1993）， p.395。

[28] See Henry Hansmann、Erinier Kraakman， the Numerus Clauses Problem and Divisibility of Rights， Journal of Legal Studies （June 2002）。 partⅠ。

[29] See Thomas W. Merril、Henry E. Smith， Optimal Standardization in the Law of Property： the Numerus Clausus Principle， Yale Law Review（Oct. 2000）， p.14。

[30] See Molly Stephens， Sales of In-Game Assets： An Illustration of the Continuing Failure of Intellectual Property Law to Protect Digital-Content Creators， 80 Tex. L. Rev. 1513 （May， 2002）， p. 1530。

[31] 陳旭琴、戈壁泉：“論網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)的法律屬性”，載于《浙江學(xué)刊》，2004年05期。

篇4

一、將私人財產(chǎn)權(quán)規(guī)定為公民的基本權(quán)利，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的要求。

社會主義市場經(jīng)濟(jì)不是私有經(jīng)濟(jì)，但卻允許并鼓勵私有經(jīng)濟(jì)的存在與發(fā)展。市場經(jīng)濟(jì)要求平等競爭，任何企業(yè)在市場中地位都是平等的，這些都是我國建設(shè)社會主義市場經(jīng)濟(jì)的基本思路。在這樣的經(jīng)濟(jì)政策指導(dǎo)下，私有企業(yè)必然要求與國有企業(yè)有同等的地位，而國家也應(yīng)當(dāng)使這種平等地位得以確立，否則，便無法發(fā)揮市場經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢，推動社會主義的發(fā)展。從目前的立法來看，部門法，尤其是民商法的發(fā)展趨勢已很好地符合了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的需要。根據(jù)民商法的規(guī)定，國有財產(chǎn)與私有財產(chǎn)作為財產(chǎn)的法律屬性是相同的，國有企業(yè)與私有企業(yè)在市場生產(chǎn)與交易中的地位是平等的。企業(yè)法人制度的最終確立是一個明顯的標(biāo)志。沒有根本改變的恰恰就是我們的根本大法。憲法仍用不同的詞語表達(dá)了國家對國有企業(yè)與私有企業(yè)的不同態(tài)度。 正是在這樣一種“區(qū)別對待”的規(guī)定的指導(dǎo)下，國有企業(yè)與私有企業(yè)在優(yōu)惠政策、稅收等方面所受到的待遇往往截然不同，甚至部門法的實施有時也會被歪曲。 最后，由于私有財產(chǎn)得不到明確有效的法律保護(hù)，私人財產(chǎn)“從權(quán)力中來，到權(quán)力中去”，出現(xiàn)了一種所有權(quán)依附于行政權(quán)、并產(chǎn)生出權(quán)力資本的畸形形態(tài)，進(jìn)而導(dǎo)致了社會的嚴(yán)重腐敗。與此同時，在得不到充分的制度保障的狀況下，私有企業(yè)在擴(kuò)大再生產(chǎn)時顧慮重重，有的企業(yè)主甚至將賺到的錢揮霍一空，或是轉(zhuǎn)移的海外。 以上這些做法都是不利于社會主義市場經(jīng)濟(jì)發(fā)展的，只有明確對私人財產(chǎn)權(quán)-內(nèi)涵包括生產(chǎn)資料-的憲法保護(hù)，將其列為公民基本權(quán)利，才能在根本上解決這一問題。

二、人民的生產(chǎn)與生活對私有財產(chǎn)的依賴性日益加強(qiáng)，在憲法上明確將私人財產(chǎn)權(quán)列為公民基本權(quán)利符合現(xiàn)實。

中國改革開放和經(jīng)濟(jì)發(fā)展20年來已經(jīng)使中國社會形成了大量的私人財富。截止2000年年底，中國私營企業(yè)達(dá)到150萬多戶，從業(yè)人員6000多萬人。據(jù)統(tǒng)計，在國民經(jīng)濟(jì)比重中，私有經(jīng)濟(jì)占33%，工業(yè)增加值每年60%是由私有經(jīng)濟(jì)提供的，居民儲蓄存款達(dá)到6萬多億元。 私有經(jīng)濟(jì)的增多不僅創(chuàng)造了一大批私營企業(yè)主，也為社會提供了大量的就業(yè)機(jī)會，越來越多的人依靠私有經(jīng)濟(jì)而謀生。國家對私營經(jīng)濟(jì)的看法，已經(jīng)發(fā)生了巨大的變化，1999年的憲法修正案將“私營經(jīng)濟(jì)是社會主義公有制經(jīng)濟(jì)的補(bǔ)充”改為“在法律規(guī)定范圍內(nèi)的個體經(jīng)濟(jì)、私營經(jīng)濟(jì)等非公有制經(jīng)濟(jì)，是社會主義市場經(jīng)濟(jì)的重要組成部分，”私有經(jīng)濟(jì)的地位大大提高了。另一方面，在私人財產(chǎn)總量日益增多的同時，公共福利正從計劃經(jīng)濟(jì)模式向市場經(jīng)濟(jì)模式急速轉(zhuǎn)型。社會保障體系一直處于創(chuàng)建與探索階段，人們對私人財產(chǎn)的依賴性因此達(dá)到了一個前所未有的高度。計劃經(jīng)濟(jì)條件下，公民從出生到死亡，其吃穿住行都基本上由國家來安排。而市場經(jīng)濟(jì)制度確立后，各項由國家提供的福利都逐漸地轉(zhuǎn)移由公民個人來負(fù)擔(dān)。舉例來說，醫(yī)療制度改革后，公民將承擔(dān)醫(yī)療的主要甚至全部費用。有調(diào)查報告顯示，“生病住院”已經(jīng)成為人們最擔(dān)心的事情之一。財產(chǎn)對于公民生產(chǎn)、生活的重要性可見一斑，公民的生存與發(fā)展已經(jīng)越來越離不開私有財產(chǎn)了。作為一項權(quán)利，財產(chǎn)權(quán)理應(yīng)上升到基本權(quán)利的地位。

三、憲法第13條對公民私人財產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定并不能代替明確規(guī)定私人財產(chǎn)權(quán)為公民基本權(quán)利。

在現(xiàn)實生活中，人們已認(rèn)為私人財產(chǎn)權(quán)利是“基本的”權(quán)利，但在憲法的“公民基本權(quán)利”一章中卻找不到有關(guān)的規(guī)定。《民法通則》對公民個人財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定，在憲法“公民基本權(quán)利”一章中找不到依據(jù)，這是與憲法的根本法（“母法”）地位不相稱的。

有些學(xué)者認(rèn)為，位于憲法總則中的憲法第13條規(guī)定“國家保護(hù)公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產(chǎn)的所有權(quán)。國家依照法律規(guī)定保護(hù)公民的私有財產(chǎn)的繼承權(quán)”，表明我國已將公民的私人財產(chǎn)權(quán)確認(rèn)為憲法的基本權(quán)利。但筆者以為，我國憲法的總則的規(guī)定，著重于關(guān)注國家的政治、經(jīng)濟(jì)、文化、軍事等基本制度。憲法第13條從語詞含義來看的確是對財產(chǎn)權(quán)的保護(hù)，但推敲立憲者的原意 ，尤其聯(lián)系憲法第6條到第12條的規(guī)定來看，我們不難發(fā)現(xiàn)，該條款是憲法對我國經(jīng)濟(jì)制度規(guī)定的內(nèi)容的一部分，或者說是對第12條“公有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的一個補(bǔ)充，一個“有益的”補(bǔ)充。按照較早的社會主義理論，在社會主義社會，生產(chǎn)資料是公有的，私人被允許擁有一定數(shù)量的生活資料和極少的簡單生產(chǎn)資料，憲法第13條的規(guī)定是符合這種理論的。由此可見，將私人財產(chǎn)權(quán)放在總則中規(guī)定，并不如有的學(xué)者認(rèn)為的那樣“不存在降低其地位的問題” .當(dāng)然，在新的歷史時期里，這一條款完全可以跳出立憲者思想的框框來理解，將其解釋為基本權(quán)利條款。事實上，我國一系列對財產(chǎn)權(quán)利規(guī)定的部門法都是籍著這一條款而誕生的。但是，畢竟由于其位置不佳，“名不正，則言不順”，也為否定財產(chǎn)權(quán)者提供了依據(jù)。當(dāng)務(wù)之急，是給財產(chǎn)權(quán)“正名”，將其納入憲法“基本權(quán)利與義務(wù)”一章，以示國家對私人財產(chǎn)權(quán)利的重視。

同時，由于財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容的多樣性，憲法第13條的列舉式規(guī)定已不符合新時代的要求，甚至連基本的民事法律中規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)內(nèi)容都無法涵蓋，因此，只有對憲法第13條做廣義的解釋，或者徹底修改之，方能保護(hù)公民實際享有的財產(chǎn)利益。

筆者認(rèn)為，我國應(yīng)在修改憲法時將目前的第13條去掉，在憲法第二章“公民基本權(quán)利與義務(wù)”一章中大約在平等權(quán)條款之后加入財產(chǎn)權(quán)條款。具體的規(guī)定可以是這樣的：“國家保護(hù)公民的私人財產(chǎn)。未經(jīng)公平正當(dāng)?shù)某绦?，國家不得剝奪和限制公民的財產(chǎn)權(quán)。因公共利益的需要而造成公民財產(chǎn)受到損失的，應(yīng)給予合理的補(bǔ)償?！?/p>

四、私人財產(chǎn)權(quán)成為公民基本權(quán)利并不會妨礙公共利益。

私人利益與公共利益作為一對矛盾，既有相互對立的一面，也有相互統(tǒng)一的一面。合法的私人財產(chǎn)權(quán)受到保護(hù)不僅不會導(dǎo)致公共利益的損失，相反，按照最基本的經(jīng)濟(jì)學(xué)常識，保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)，財產(chǎn)所有人就會努力使其財產(chǎn)保值增殖；個體福利的增長會使社會總福利增加。只有保證市場機(jī)制的充分運行，才會促進(jìn)我國經(jīng)濟(jì)的全面繁榮。并且，所謂公共利益，無非是代表更廣泛人民的長遠(yuǎn)的真正的利益，在終極意義上公共利益與私人利益是一致的，并不存在不可逾越的鴻溝。為保障公共利益而要求私人利益作出忍讓，最終必須服務(wù)于更多人民群眾的需要，一旦不具備這個條件，所謂的“公共利益”就失去了合法性。

有人擔(dān)心私人財產(chǎn)權(quán)地位的提高將使公共利益受到損害，并進(jìn)而擔(dān)心公有制也將受到挑戰(zhàn)。其實，這完全是杞人憂天。將私人財產(chǎn)權(quán)稱為一項公民的基本權(quán)利并非要求公共利益向私人利益讓步，它只不過是強(qiáng)調(diào)私人財產(chǎn)對于公民的重要意義與不可或缺的價值，并表示國家決心加強(qiáng)對私人財產(chǎn)的保護(hù)力度而已。

首先，根據(jù)對“基本權(quán)利”概念的理解，根據(jù)對財產(chǎn)權(quán)本質(zhì)的理解，財產(chǎn)權(quán)作為公民基本權(quán)利不至于妨礙公共利益?！安皇芟拗频淖杂删筒皇亲杂伞边@一法理明示，財產(chǎn)權(quán)即使升格為公民的基本權(quán)利，也不應(yīng)被濫用。正如憲法可以規(guī)定其他各項基本權(quán)利而不意味著這些權(quán)利與自由將會不受限制一樣，財產(chǎn)權(quán)被規(guī)定為公民的基本權(quán)利也不會必然地傷及他人、集體和國家的利益。事實上，只要在立法上采用尊重公共利益的態(tài)度，私人財產(chǎn)權(quán)就不會成為國家實現(xiàn)公共利益的障礙。西方資本主義社會早在30、40年代就普遍接受了這樣一種觀點，即私人擁有財產(chǎn)就應(yīng)當(dāng)對社會承擔(dān)義務(wù)，故而在私人利益與公共利益相矛盾時采取克制的態(tài)度是應(yīng)當(dāng)?shù)摹?nbsp;他們的許多有關(guān)判例也很好地說明了即使在這些規(guī)定“私有財產(chǎn)神圣不可侵犯”的國家里，私有財產(chǎn)權(quán)利也是要服從公共利益的，而非不受限制。更何況，我國憲法的12條還規(guī)定著“社會主義的公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”呢！

其次，就現(xiàn)狀而言，私人財產(chǎn)更易在公共權(quán)利的決定下向公共利益讓步。

私人利益與公共利益的沖突的焦點集中公用征收問題上。所謂公共征用就是政府為了公共目標(biāo)而在給予適當(dāng)補(bǔ)償?shù)臈l件下獲取私人財產(chǎn)的行為。就目前而言，我國憲法中沒有關(guān)于公共征用的條款 ，而在法律及其他層次規(guī)范層面，客觀上主要是私人利益受到公共權(quán)力的侵害。1、我國法律未對征用目的進(jìn)行規(guī)定，對“公共目標(biāo)”的解釋混亂。政府的強(qiáng)制征用是對私人財產(chǎn)最嚴(yán)厲的限制-即完全剝奪，因此征用應(yīng)受到較嚴(yán)格的限制才是。征用的目的必須是為了公共目標(biāo)這是毫無疑問的，但關(guān)鍵問題是究竟什么是“公共目標(biāo)”，誰來界定“公共目標(biāo)”。一般而言，較合理的公共目標(biāo)概念包括公用征收、公益征收與公共目的范圍三個內(nèi)容。 但在我國，由于沒有建立完整的個人財產(chǎn)征用制度，在征用方面存在著公私不分的混亂現(xiàn)象。有時政府出面征地后交給各類企業(yè)從事一般經(jīng)濟(jì)活動，政府權(quán)力介入到本應(yīng)由市場來調(diào)節(jié)的交易中，并站在“有錢人”一邊。無疑，財產(chǎn)權(quán)這一基本權(quán)利的憲法缺失使得私人尤其是弱者的財產(chǎn)處于可被隨意剝奪的處境，這不僅影響了社會主義市場經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，同時也危害著社會安定團(tuán)結(jié)的基本秩序。2、補(bǔ)償標(biāo)準(zhǔn)過低。我國采取的是“合理補(bǔ)償”標(biāo)準(zhǔn)，這是一個征用補(bǔ)償?shù)淖畹蜆?biāo)準(zhǔn)，但甚至是這一標(biāo)準(zhǔn)有時也很難達(dá)到。在城市房屋拆遷的過程中，具體的補(bǔ)償費可能遠(yuǎn)低于房屋的實際價值（市場價）。 3、征用缺乏正當(dāng)?shù)某绦?，是公民財產(chǎn)權(quán)受損的主要原因。在征用決策過程中，被征用財產(chǎn)的公民無法表達(dá)自己的意見，私人利益與公共利益的比較由“公共利益”的“代表”-政府說了算。對于公民來說，征用是一個被動接受的過程；如果不服從，將會遭到國家的強(qiáng)制執(zhí)行。綜上所述，在我國，私人利益并未能處在一個與公共利益平等的地位，公共權(quán)力對私人財產(chǎn)的侵害仍帶有隨意性，并且很少受到約束與制裁。將私人財產(chǎn)權(quán)列為公民的基本權(quán)利只不過是力圖達(dá)到一種法律上或憲法上的平衡而已。

最后，那種一談到保護(hù)私人財產(chǎn)權(quán)，馬上就想到公有制會受到削弱的觀點更是滑稽。即使在經(jīng)典作家的論述中，在社會主義初級階段，勞動人民也擁有自己的財產(chǎn)。可見，公有制社會與公民擁有私人財產(chǎn)并不矛盾。就社會主義初級階段而言，“大公無私”是不現(xiàn)實的，“公而忘私”也不能成為制度安排。社會主義初級階段里，私有經(jīng)濟(jì)成為社會主義經(jīng)濟(jì)的重要組成部分；市場經(jīng)濟(jì)中，私有經(jīng)濟(jì)更將發(fā)揮積極的促進(jìn)作用。二十年改革開放以來，私有經(jīng)濟(jì)在國家經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)中的比重越來越高；國民收入的增加意味著人民擁有更多的私人財產(chǎn)。如果真的按照那種將私人財產(chǎn)權(quán)等同于資本主義經(jīng)濟(jì)成分，等同于私有化的邏輯來推論，我國二十年來的改革豈非變成了一場歷史的倒退了么？

篇5

 

關(guān)鍵詞：信托；構(gòu)造；財產(chǎn)權(quán)

信托是一種財產(chǎn)關(guān)系，以財產(chǎn)為中心，以財產(chǎn)權(quán)為具體內(nèi)容。信托財產(chǎn)是信托法律關(guān)系賴以存在的物質(zhì)基礎(chǔ)，在信托法律關(guān)系中處于核心地位。信托是英美法所特有的制度，具有獨特性。其獨特性在于其財產(chǎn)權(quán)的法律構(gòu)造：財產(chǎn)的所有權(quán)人作為委托人將其所有權(quán)一分為二，即委托人將其特定的財產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)讓給受托人，受托人取得該財產(chǎn)法律上的所有權(quán)，而信托財產(chǎn)的受益權(quán)(受益所有權(quán))歸受益人享有。受托人須將信托財產(chǎn)管理產(chǎn)生的經(jīng)濟(jì)利益歸屬于受益人。這是財產(chǎn)所有權(quán)人為了滿足自己的具體需要，通過自己的意思，轉(zhuǎn)移所有權(quán)的物質(zhì)載體而保留所有權(quán)本身而做出的最合適的財產(chǎn)安排方式。信托整個的精髓就在于它移轉(zhuǎn)并分割所有權(quán)的設(shè)計。

一、信托財產(chǎn)權(quán)產(chǎn)生的原因：財產(chǎn)權(quán)的革新

財產(chǎn)，從經(jīng)濟(jì)學(xué)角度分析，是指人身以外，能夠為人所支配，可以用來滿足人們生產(chǎn)或生活需要的物質(zhì)對象。從法學(xué)的角度分析，兩大法系國家均將其與財產(chǎn)權(quán)歸屬于同一范疇即權(quán)利。美國法學(xué)家史蒂文·l·伊曼紐爾認(rèn)為：“財產(chǎn)非指單一的所有或非所有的權(quán)利，而是指權(quán)利束即占有、使用，排他以及轉(zhuǎn)讓的權(quán)利，財產(chǎn)所有權(quán)的核心是捧他權(quán)?！睆氖返傥摹·伊曼紐爾對財產(chǎn)下的一般定義來看，財產(chǎn)就是一個人所享有的財產(chǎn)利益，是法律保護(hù)的排除他人侵害的權(quán)利。我國法學(xué)中也將“財產(chǎn)”和“財產(chǎn)權(quán)”混用或換用。如《法學(xué)大詞典》中，“財產(chǎn)：1、有貨幣價值的物權(quán)客體，即有體物。2、對物的所有權(quán)。某物歸屬于某人所有即被視為財產(chǎn)。3、具有貨幣價值的有體物和對財物的權(quán)利的總和?！笨梢?，在以財產(chǎn)權(quán)界定物質(zhì)利益的同時，產(chǎn)生了法律意義上的財產(chǎn)。財產(chǎn)在本質(zhì)上是法律概念，只能以財產(chǎn)權(quán)形式表現(xiàn)出來，因而財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)相伴而生，并且是同質(zhì)同義的，屬于同一范疇。

雖然兩大法系國家均將財產(chǎn)與財產(chǎn)權(quán)視為同一，大陸法系強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)的絕對性，而且一切財產(chǎn)均以有形物的實際占有量來衡量，對財產(chǎn)的占有，使用，收益和處置的各項權(quán)利完整地合為一體，表現(xiàn)為一物只有一個完整的所有權(quán)。所有人與其他任何人都無直接的關(guān)系，它被認(rèn)為享有一種對物的權(quán)利，而且是以最絕對的方式享有，處分物的權(quán)利。這是大陸法系在財產(chǎn)概念上的絕對主義的充分體現(xiàn)?！斑@種財產(chǎn)權(quán)包含絕對統(tǒng)治的思想，不僅在歷史上是狹隘的，在意識形態(tài)還是有爭論的，而且顯然是虛假的。沒有一種法律制度會把這樣的權(quán)力賦予所有者?！庇⒚镭敭a(chǎn)法不強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)的絕對性，而是強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)權(quán)中的各種不同的利益即各種權(quán)利，特權(quán)、權(quán)力和豁免的集合，或者指其中的某一項。強(qiáng)調(diào)財產(chǎn)的各種權(quán)益，并非不重視財產(chǎn)的所有權(quán)。在英美財產(chǎn)法中，財產(chǎn)的所有權(quán)是財產(chǎn)權(quán)的核心，所有權(quán)一詞常被用作財產(chǎn)的同義詞圓。即將財產(chǎn)權(quán)與所有權(quán)緊密地聯(lián)系在一起，財產(chǎn)的所有權(quán)也就是完整的財產(chǎn)權(quán)。英美法將財產(chǎn)權(quán)視為人對物或資源的所有即所有權(quán)，所有者有權(quán)支配其擁有的財產(chǎn)。支配權(quán)包括排他權(quán)、使用特權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)力以及豁免權(quán)等等。在英美法中，財產(chǎn)權(quán)被視為具有豐富內(nèi)涵的權(quán)利束，財產(chǎn)所有權(quán)人有權(quán)就其財產(chǎn)做其想做的事情，但是財產(chǎn)(所有)權(quán)并非絕對，它要受到義務(wù)或責(zé)任的限制。根據(jù)英美普通法傳統(tǒng)，責(zé)任或義務(wù)是分析有關(guān)土地用益的許多至關(guān)重要事情的中心要素，與權(quán)力一樣是捕捉現(xiàn)代財產(chǎn)權(quán)復(fù)雜本質(zhì)的工具。只有將財產(chǎn)權(quán)分解成權(quán)力，責(zé)任，義務(wù)等的“束’，即在個體之間以不同方式分配稀缺資源，才能領(lǐng)會財產(chǎn)權(quán)的內(nèi)容。一個謀求自身利益的個人要想成為某一稀缺資源的所有權(quán)人，只要源于財產(chǎn)權(quán)權(quán)力范圍的優(yōu)勢大于源于其義務(wù)和責(zé)任范圍的劣勢，他就獲得了取得該資源的動因。另外，財產(chǎn)所有權(quán)人在考慮財產(chǎn)上的社會義務(wù)后，可以獲得經(jīng)濟(jì)學(xué)家們所說的剩余?？傊?，財產(chǎn)權(quán)體現(xiàn)了人與人之間關(guān)乎有價值資源的支配和處置關(guān)系。因為財產(chǎn)權(quán)中有許多財產(chǎn)權(quán)利并不涉及對有體物的支配，而是對無形資源如版權(quán)，運營企業(yè)中利益的支配。在這里，財產(chǎn)權(quán)指向的對象，已不限于有體物，而且包括無形的有價值資源。這樣，“財產(chǎn)的法律概念就是一組所有者自由行使并且其行使不受他人干涉的關(guān)于資源的權(quán)利。

在古羅馬財產(chǎn)權(quán)體系中，財產(chǎn)主要表現(xiàn)為物質(zhì)實體形態(tài)的有形物(有體物)，也包括無形的抽象的“物”(無體物)。羅馬法學(xué)家蓋尤斯在其所著的《法學(xué)階梯》里論道：有體物是可以觸摸的物品，如土地，衣服，金銀，無體物則是不能觸摸的物品，它們體現(xiàn)為某種權(quán)利，如繼承權(quán)，債權(quán)和用益權(quán)等。羅馬人認(rèn)為所有權(quán)與“物”同在，而且是最完整的物權(quán)，因此，所有權(quán)就劃歸有體物的范圍?？梢姡帕_馬財產(chǎn)所有權(quán)體

系是構(gòu)建在有體物的基礎(chǔ)之上。在羅馬法物質(zhì)化的財產(chǎn)結(jié)構(gòu)中，有體物是具有實體存在的物，無體物是沒有實體存在的物，是由法律所擬制的物，那么權(quán)利是法律擬制的某種利益，是抽象物，被視為有體物的無體物。這樣，作為非物質(zhì)財富的無體物，說到底就是財產(chǎn)權(quán)利本身，無體物成為了獲取對有體物控制的途徑。古羅馬無體物的理論為后世的人們拓展了財產(chǎn)形態(tài)的廣闊空間。隨著資本主義的發(fā)展，股票，債券等有價證券大量出現(xiàn)，成為新的“物”的形式，西方各國財產(chǎn)的范圍迅猛拓寬。如1840年法國民法典第529條規(guī)定，“以請求償還到期款項或動產(chǎn)之目的之債權(quán)及訴權(quán)，金融商業(yè)或產(chǎn)業(yè)公司的股份及利息……均依法律規(guī)定為動產(chǎn)。”瑞士民法典第655條明確規(guī)定，某些權(quán)利也可以成為所有權(quán)的客體。由于大陸法系國家囿于羅馬法關(guān)于物的概念和分類的框架中，努力在所有權(quán)及物的范疇中完善財產(chǎn)制度，但“物”僅僅是權(quán)利產(chǎn)生和信賴的一種客觀形式，權(quán)利并不僅僅依賴有形物而產(chǎn)生，而是一種法定利益，其表現(xiàn)形式多種多樣。一些具有雙重屬性權(quán)利的出現(xiàn)如股票、企業(yè)、信托等如果以物和所有權(quán)的思維習(xí)慣去涵蓋，則必然會產(chǎn)生理論上的困境。

在英美財產(chǎn)權(quán)體系中，所有權(quán)和物的束縛相對較小，兩者均統(tǒng)領(lǐng)于“財產(chǎn)”這一概念之下。財產(chǎn)這個術(shù)語有時指財產(chǎn)所有權(quán)本身，有時也指所有權(quán)客體即所有物。雖然“大多數(shù)人在說到或聽到財產(chǎn)的時候，想到某種物質(zhì)的東西?！?，但財產(chǎn)這個名詞的真正和原來的意義不是指物質(zhì)的東西，而是指使用和處理一件東西的絕對權(quán)利。財產(chǎn)的真正意義是完全指一種權(quán)利，利益或所有權(quán)”。財產(chǎn)是各種具體權(quán)利的組合，就某物而盲可能涉及共有，買賣，信托，租賃等無形財產(chǎn)叔，是諸多無形財產(chǎn)的集合。這種權(quán)利集合的概念極有利于對利益的分割和界定。而且在英美財產(chǎn)法中，財產(chǎn)權(quán)可能分割為許多部分，這些部分就是各種不同的利益。正因如此，在英美法中，信托制度才得以產(chǎn)生，財產(chǎn)所有權(quán)人即信托人將信托財產(chǎn)交給受托人管理或處分，受托人取得該項財產(chǎn)的處分權(quán)，信托人或受益人則享有信托利益的收益權(quán)。一方面，受托人享有普通法

上的所有權(quán)即名義上的所有權(quán)，他可以像真正的財產(chǎn)所有人一樣管理和處分財產(chǎn)，但是又不能為自己的利益而隨意處分財產(chǎn)，相反他必須為了受益人的利益而對財產(chǎn)進(jìn)行妥善的管理和處分，另一方面，受益人享有衡平法上的所有權(quán)即實質(zhì)上的所有權(quán)，他充分地享有信托財產(chǎn)的收益，并在一定時候獲得信托財產(chǎn)的本金。在信托關(guān)系中，財產(chǎn)占有權(quán)，支配權(quán)與受益所有人完全分離，這種對權(quán)利束中權(quán)利分割所構(gòu)成的全新的財產(chǎn)權(quán)格局與大陸法系物質(zhì)化的財產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)相比，無疑是一種財產(chǎn)權(quán)制度的創(chuàng)新和革命．正如美國的科賓(cobin)所官：“我們的財產(chǎn)觀念已經(jīng)改變，它已不再被視為物或作為某種客體而存在，而已經(jīng)變成了單純的法律關(guān)系的集束——權(quán)利、特權(quán)和義務(wù)免除?！边@樣，信托財產(chǎn)權(quán)由一組開放的，具有初步性的特權(quán)和權(quán)力組成，這些特權(quán)和權(quán)力在“信托財產(chǎn)權(quán)這個“權(quán)利束”的框架內(nèi)可以分別由不同的主體行使。于是，信托財產(chǎn)權(quán)就在受益人和受托人之間加以分割，受托人以信托財產(chǎn)所有者的身份對信托財產(chǎn)享有占有，使用，管理、修改，讓渡、銷毀的權(quán)利，實際上是對信托財產(chǎn)享有控制權(quán)，而受益人享有從信托財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利即收益所有權(quán)。

財產(chǎn)權(quán)制度是一個革命的制度，它包括了一系列具有歷史和文化聯(lián)系的關(guān)系，這些關(guān)系一直在不停地重新配置。如英國普通法中最初只承認(rèn)用益受托人的絕對所有權(quán)地位，而忽視用益受益人的權(quán)利和地位，結(jié)果導(dǎo)致受益人的權(quán)利無法保障。在受托人違反誠信濫用其法律上的所有權(quán)損害受益人的利益時，受益人不能獲得任何灶律救濟(jì)。當(dāng)時，人們設(shè)立用益，只能寄希望于受托人是個守信之人，全憑其道義上的良心約束。但受托人無視誠信、信譽和正義也時而有之。為此，至十四、十五世紀(jì)時，衡平法官開始對受益人的利益予以承認(rèn)和保護(hù)，導(dǎo)致了普通法所有權(quán)和衡平法所有權(quán)的產(chǎn)生。因此，對財產(chǎn)權(quán)制度的革新是有先例可循的。雖然在大陸法系國家沒有什么衡平法，而且財產(chǎn)權(quán)制度遵循的是單一的所有權(quán)制度，但信托畢竟是英美法的舶來品。引入英美信托法律制度，不應(yīng)改變其本質(zhì)和其奠基的財產(chǎn)權(quán)制度。因此，有必要轉(zhuǎn)變觀念，進(jìn)行財產(chǎn)權(quán)制度創(chuàng)新，承認(rèn)信托形式下的雙重所有權(quán)制度。

二、信托財產(chǎn)權(quán)存在的基礎(chǔ)，所有權(quán)的分離

大陸法系國家(以拿破侖法典為代表)基于所有權(quán)的一元觀念即一-物一權(quán)和同一物上所有權(quán)不可分割，而否認(rèn)同一物上物權(quán)的復(fù)制和分割，基于物權(quán)法定主義與登記主義而否認(rèn)受益權(quán)作為物權(quán)而存在。這就是大陸法系缺乏任何信托概念的原因。《拿破侖法典》第544條規(guī)定：“所有權(quán)是以最絕對的方式享受和支配物體的權(quán)利，但不得對物體采用法律和規(guī)章所禁止的使用方法?！边@種絕對所有權(quán)和法定所有權(quán)的概念，只能靜態(tài)地確定物的歸屬，以保護(hù)物的處分權(quán)，而對于信托關(guān)系中，受托人和受益

人所享有的權(quán)利屬性，不能作出正確的詮釋。但英美法系國家對財產(chǎn)權(quán)的概念和結(jié)構(gòu)的規(guī)定具有相當(dāng)?shù)撵`活性。這種靈活性主要體現(xiàn)在將財產(chǎn)所有權(quán)人對其財產(chǎn)的不同權(quán)益進(jìn)行分解，并將財產(chǎn)權(quán)從享有財產(chǎn)的收益性功能和重新取得及處分財產(chǎn)的管理性功能兩個方面加以分割。而這樣的分割源于經(jīng)濟(jì)生活中人們對資源有效利用的追求。這一實用主義的觀點強(qiáng)調(diào)：首先，財產(chǎn)具有普遍性。一切資源均須由確定的主體擁有，或者，必須明了確定的主體如何獲得對資源的所有權(quán)。若資源為某人所有，則擁有財產(chǎn)者便有合理的理由利用之以創(chuàng)造更多的財富和滿足，其次，財產(chǎn)具有排他性。所有權(quán)人對資源具有獨占排他的權(quán)利，再次，財產(chǎn)具有轉(zhuǎn)讓性，轉(zhuǎn)讓性使得對資源的利用更有效率，通過轉(zhuǎn)讓，權(quán)利人獲取交換利益才有可能性。財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓性體現(xiàn)了“財產(chǎn)是增長的權(quán)利”，在市場經(jīng)濟(jì)中尤為重要。因此，可以將經(jīng)濟(jì)關(guān)系的本質(zhì)歸結(jié)為法律上的財產(chǎn)的交易，可轉(zhuǎn)讓性成為財產(chǎn)權(quán)的本質(zhì)功能。財產(chǎn)基于可轉(zhuǎn)讓性通過交易成為商品，在財產(chǎn)的交易過程中，交易成本和損害要降低到最低限度才能使資源達(dá)到最優(yōu)配置和充分利用。英美法對財產(chǎn)的商業(yè)化十分偏愛，通過財產(chǎn)的商業(yè)化，使財產(chǎn)的資本價值具有了收益功能，同時又保障了財產(chǎn)的管理功能。這主要體現(xiàn)在信托設(shè)計中。

在經(jīng)濟(jì)生活中，財產(chǎn)是一種能產(chǎn)生收益的資本，其價值在很大程度上取決于其使用價值，即它能被用來做什么，它所能做的事情越多，它被賦予的價值越大，因為“更多的使用價值本身就是更多的物質(zhì)財富”，其價值越大就越能促使人們利用它來從事更多的事情。因此，財產(chǎn)所有人通常最感興趣的是如何維持或提高財產(chǎn)的價值，這又須通過有效利用其使用價值來實現(xiàn)。人們可以依其所愿自由利用其財產(chǎn)，同時，財產(chǎn)作為“增長的權(quán)利是從對財產(chǎn)的擁有中獲得收入的權(quán)利，而獲得收入的途徑，或者通過資源的生產(chǎn)性開發(fā)或者通過資源的交換”。也就是說，財產(chǎn)的價值增長通過其交換價值來實現(xiàn)，正如美國斯韋恩法官所宣稱：“凡是具有交換價值的東西都是財產(chǎn)，財產(chǎn)權(quán)包括按照所有者的意志自由處置其財產(chǎn)的權(quán)利?！必敭a(chǎn)是能夠滿足人的需要的資源與財富，可以以金錢價值來衡量，是使用價值與價值的統(tǒng)一。有金錢價值的東西總是能夠滿足人的某種需要，有使用價值的東西也總能轉(zhuǎn)化為一定的金錢價值。在市場經(jīng)濟(jì)的作用下，財產(chǎn)所有權(quán)人通過財產(chǎn)所負(fù)載的價值和利益的實現(xiàn)，實現(xiàn)財產(chǎn)擁有的最終目的。盡管基于所有權(quán)的大多數(shù)收益來源于財產(chǎn)的使用而非轉(zhuǎn)讓，但財產(chǎn)的客觀價值的實現(xiàn)還是通過轉(zhuǎn)讓。轉(zhuǎn)讓不僅僅指銷售，還包括贈予和遺贈等。財產(chǎn)之所有的最大的經(jīng)濟(jì)優(yōu)勢是從市場流通中獲得利潤的可能性。這使得財產(chǎn)“滿足直接需要的效用和其用于交換的效用的分離固定下來了”。財產(chǎn)的使用價值和交換價值的分離使得將財產(chǎn)的現(xiàn)實支配權(quán)演變成收取代價或者獲取融資的價值權(quán)成為可能．因此，大多數(shù)國家財產(chǎn)法均涉及有關(guān)財產(chǎn)交易的兩個主要范疇——使用和轉(zhuǎn)讓。財產(chǎn)的使用是指從財產(chǎn)的保有中獲得效用(滿足)：財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是指從讓與特定財產(chǎn)的所有權(quán)和轉(zhuǎn)讓特定財產(chǎn)以獲取利潤或贈與他人而享有的效用。從財產(chǎn)權(quán)的角度來看，財產(chǎn)使用是個人的靜態(tài)行為：而財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓是一個動態(tài)的交易。財產(chǎn)的使用使特定財產(chǎn)的經(jīng)濟(jì)價值具有正當(dāng)性，而財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓使財產(chǎn)的價值得以具體體現(xiàn)。財產(chǎn)的有效和安全轉(zhuǎn)讓是市場發(fā)展的關(guān)鍵。靜態(tài)形式是中世紀(jì)法律生活直到近代的形式。。在現(xiàn)代社會生活中，商業(yè)的不斷發(fā)展，財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓已成為獲取更多財富的手段，人們不是在財產(chǎn)的使用中實現(xiàn)其所有利益，而是在財產(chǎn)的頻繁交易中獲取利益。實質(zhì)上，通過財產(chǎn)的使用價值和交換價值的剝離，財產(chǎn)所有權(quán)人利用物的交換價值，實現(xiàn)物的多重利用。這樣，羅馬法中基于實際的占有利用的所有權(quán)概念與此已完全不相吻合，單一的所有權(quán)已不能解決現(xiàn)實經(jīng)濟(jì)生活中的財產(chǎn)利用問題了。由于大陸法系國家將財產(chǎn)所有權(quán)的本質(zhì)歸屬于人對物的直接支配，是物之于人的歸屬關(guān)系，而由于財產(chǎn)所有人在支配上的獨占性，一物只能設(shè)定一個所有權(quán)，因此，大陸法系國家對因財產(chǎn)的使用價值和交換價值分離而產(chǎn)生的“雙重所有權(quán)”難以解釋和說明。進(jìn)入20世紀(jì)以后，大陸法系國家所有權(quán)觀念發(fā)生深刻的變化：從重視財產(chǎn)的享用轉(zhuǎn)變?yōu)橹匾曃锏脑鲋倡@益，從而不再恪守傳統(tǒng)的教條，開始承認(rèn)特殊情況下的“相對所有權(quán)”。正如德國 法學(xué)家鮑爾和施蒂爾納所言：“嚴(yán)格地說，所有權(quán)在多個人間進(jìn)行分離且每個人仍都是完全的所有權(quán)人的情形是不可能的。但也存在兩種可稱得上是所有權(quán)相對性的情況，1、讓與禁止。2、信托式的讓與?！彼麄冞€指出：“第二種情形為，所有權(quán)以信托方式被轉(zhuǎn)讓給他人(信托式的讓與)。這種情形，被稱為‘經(jīng)濟(jì)的’所有權(quán)與‘法律的’所有權(quán)間的分離?！钡箨懛ㄏ祰疑钍芰_馬法一元所有權(quán)概念的影響，對這種“雙重所有權(quán)”無法自圓其說。所有權(quán)的實質(zhì)是某種財產(chǎn)利益，行使所有權(quán)的目的是為了獲得利益，在行使所有權(quán)過程中，不論是所有權(quán)的讓渡，還是建立各種財產(chǎn)利用關(guān)系，或是

創(chuàng)設(shè)一種組織，都是為了獲得所有財產(chǎn)的價值及其增殖。為此，英美法將財產(chǎn)的使用價值和交換價值加以剝離，構(gòu)筑了所謂的“雙重所有權(quán)”，如1925年的《英國財產(chǎn)法》將財產(chǎn)所有人對其財產(chǎn)的權(quán)益，按使用價值和交換價值加以分解，“區(qū)分了享有財產(chǎn)的收益性功能和重新取得及處分財產(chǎn)的管理性功能兩個方面”。

財產(chǎn)所有權(quán)關(guān)系的中心成分是對財產(chǎn)的占有權(quán)、使用權(quán)、讓渡權(quán)、消費權(quán)、修改權(quán)、銷毀權(quán)、管理權(quán)、轉(zhuǎn)讓權(quán)以及從財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利。占有、使用、讓渡、消費、修改、銷毀、管理自己財產(chǎn)的權(quán)利可以稱為控制權(quán)：轉(zhuǎn)讓權(quán)和從財產(chǎn)獲得收入的權(quán)利可稱為收益權(quán)。控制權(quán)是使用和消費某些財產(chǎn)的權(quán)力，收益權(quán)是通過交易保持所得的權(quán)利。由于獲得交易收入的權(quán)利相當(dāng)于獲得來自所有權(quán)所增加的利益的權(quán)利，這不同于從它的使用價值獲得的利益，因此，將財產(chǎn)的控制權(quán)和收益權(quán)授予不同的個人，也就不足為怪了。另一方面，財產(chǎn)所有權(quán)的某些形式如信托受益所有權(quán)給予所有者的只是獲得自然增長的權(quán)利，不同于受托人行使他們的從財產(chǎn)的使用價值獲得的利益，它是在受托人行使他們的控制權(quán)的時候所產(chǎn)生的財富之外的那部分財富。

雖然財產(chǎn)所有權(quán)人對于所有物的使用價值和交換價值享有全面的支配權(quán)，但是，所有權(quán)的本質(zhì)是得到收入，最終是為了稀缺資源的有效配置。作為享有財產(chǎn)使用價值的前提的占有是為了實現(xiàn)財產(chǎn)的歸屬。在現(xiàn)代社會，人們關(guān)注的不再是財產(chǎn)的現(xiàn)實支配和量的擁有，而是收益財富的手段或能力的獲取。財產(chǎn)所有權(quán)從現(xiàn)實支配轉(zhuǎn)變?yōu)閮r值擁有，體現(xiàn)了人們更加關(guān)注財產(chǎn)的有效利用，至于是否為親自管理使用在所不問。隨著現(xiàn)代社會財產(chǎn)流轉(zhuǎn)關(guān)系極大發(fā)展，對財產(chǎn)的充分使用支配已非個人所能完成，財產(chǎn)的使用價值和交換價值發(fā)生分離，所有權(quán)內(nèi)容逐步分化，所有權(quán)人對財產(chǎn)的實際支配管理近趨于零，基于此，信托才得以產(chǎn)生。而信托則進(jìn)一步將價值部分進(jìn)行有效配置，將之歸屬于受益人。

三、信托財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造：哲學(xué)基礎(chǔ)和經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

在信托關(guān)系中，信托財產(chǎn)的所有權(quán)發(fā)生分離，受托人對信托財產(chǎn)享有控制權(quán)(管理權(quán)和處分權(quán))，是名義上的所有權(quán)人，受益人對信托財產(chǎn)享有信托受益權(quán)，是實質(zhì)上的所有權(quán)人。受托人和受益人二者都是以不同的方式對該財產(chǎn)擁有所有權(quán)。這樣，不僅受托人而且受益人也對信托財產(chǎn)享有物的權(quán)利，受益人可以追蹤或追溯違背信托所轉(zhuǎn)讓給任何其他人的信托財產(chǎn)，但是沒有被告知信托存在的善意有償買受人或者通過善意受讓人而取得財產(chǎn)的人例外。分析信托財產(chǎn)權(quán)的構(gòu)造，離不開其目的性和合法性的分析而且需結(jié)合資源的配置效益。

(一)哲學(xué)基礎(chǔ)

哲學(xué)家一般把財產(chǎn)理解為實現(xiàn)基本價值的工具。也就是說，財產(chǎn)具有增進(jìn)自由，功利、公平價值的能力。那么，信托財產(chǎn)以何種架構(gòu)來實現(xiàn)這些價值呢?

1，自由的實現(xiàn)。

信托的價值目標(biāo)之一是自由，源于個人對經(jīng)濟(jì)自主的需求。當(dāng)法律否認(rèn)或妨礙個人經(jīng)濟(jì)自由時，通過信托設(shè)計的所有權(quán)分離，賦予個人最大的經(jīng)濟(jì)自由。遠(yuǎn)自中古世紀(jì)，由于封建法律禁止財產(chǎn)自由轉(zhuǎn)讓和限制繼承(規(guī)定長于繼承)，產(chǎn)生了現(xiàn)代信托的前身——用益制度。用益制度通過“名義上的所有權(quán)”和“實質(zhì)上所有權(quán)”的分離巧妙地將受到重重禁止和限制的“名義上所有權(quán)”架空，以賦予享有“實質(zhì)上所有權(quán)”的個人最大化的“經(jīng)濟(jì)自由”。其后，信托這一所有權(quán)分離設(shè)計完全為資本主義法律所接納，在英美被譽為“法律改革之先驅(qū)”。由于這樣的設(shè)計，信托財產(chǎn)具有了“獨立性”和受益權(quán)具有了“追及性”，擴(kuò)張了個人支配財富的自由；不僅信托財產(chǎn)免于委托人。受托人和受益人三方債權(quán)人的追索，而且受托人違反信托文件處分的信托財產(chǎn)不論落人何人之手，也能予以追回。信托設(shè)立的目的多因受益人無能力或不適宜管理財產(chǎn)，而將財產(chǎn)托付由受托人管理。信托財產(chǎn)一旦移轉(zhuǎn)于受托人，受益人即取得“實質(zhì)上的所有權(quán)”。這樣，財產(chǎn)所有人擴(kuò)大了意志層面的自由，或以透過財富的巨大的影響力以最小的耗費獲取最大的利益：通過籌集資金創(chuàng)造財富：通過累積財富世代傳承，謀利和儲蓄等。前者如投資信托等，后者如撫養(yǎng)費信托、消費者信托，年金信托、積累信托、遺產(chǎn)信托，節(jié)稅信托和管理信托等。

在當(dāng)今市場經(jīng)濟(jì)極度發(fā)展階段，財產(chǎn)主要被當(dāng)作一種產(chǎn)生收益的資本，委托人會以自愿的方式將其財產(chǎn)授予受托人，并授予受托人完全的管理和讓渡的權(quán)力，由受托人隨意處置。這充分體現(xiàn)了人們可以依其所愿利用自己的財產(chǎn)(并因此管理和收益)的自由。

2，功利的實現(xiàn)。

功利主義者的代表邊沁將財產(chǎn)定義為：“財產(chǎn)不過是期望的根據(jù)，從我們被認(rèn)為擁有的某一事物中，根據(jù)我們與這一事物所處的關(guān)系，我們產(chǎn)生了得到某種利益的期望?！毙磐惺顾袡?quán)發(fā)生分離并分配給不同的人以滿足他們的各自需要，使不同的人均獲得功利。用邊沁的話講，功利就是指凡與某一個人的功利或利益一致的事物，即有助于增

加該個人幸?？偭康氖挛铩＞退袡?quán)的負(fù)擔(dān)而言，所有權(quán)必須耗費時間精力加以管理。倘若管理不當(dāng)還須對遭受損害的人負(fù)賠償責(zé)任，而且任何一項投資決策不當(dāng)還可能波及其他投資導(dǎo)致傾家蕩產(chǎn)，當(dāng)所有權(quán)人坐擁巨大資產(chǎn)而為眾人所周知時各種困擾會接踵而至。但是如果將名義上的所有權(quán)讓與受托人，這不但能規(guī)避投資風(fēng)險，因為信托財產(chǎn)的獨立性，委托人，受托人和受益人三者任何一方的債權(quán)人皆無法主張以信托財產(chǎn)償債，而且免除了管理之責(zé)，因為信托財產(chǎn)一旦轉(zhuǎn)讓于受托人，受托人即享有了財產(chǎn)控制權(quán)即管理權(quán)，使用權(quán)和處分權(quán)等。另外，還可以滿足委托人的不同需求如避稅，投資等。對受益人而言，信托一旦設(shè)立，其就享有了實質(zhì)上的所有權(quán)，受益人可單純享受信托財產(chǎn)所生之利益．從受托人的角度而言，受托人一般無權(quán)要求因作為受托人行事而收取報酬，但隨著信托功能和受托人角色的變遷，受托人由專業(yè)人士和法人擔(dān)任，這使得經(jīng)營管理信托不是免費的，這樣，受托人通過運用自己的知識和技能對信托財產(chǎn)進(jìn)行管理從而從信托管理中獲得報酬。如持有一家公司大量股票的受托人，部分地或完全控制這家公司，信托文書授權(quán)受托人在這種情況下可以指定其為公司的董事，其可憑董事身份收取勞務(wù)報酬。還有法人受托人收取傭金之類的利潤如證券投資信托。總之，信托中財產(chǎn)所有權(quán)的分離，使各方當(dāng)事人都獲得了心靈上的滿足并增加了快樂：委托人通過財產(chǎn)的轉(zhuǎn)讓，得到了安全的快樂和自由的滿足，受托人對財產(chǎn)行使控制權(quán)而獲得了報酬或傭金的快樂或因投資而獲取資本收益的快樂：受益人獲得了財產(chǎn)增長的權(quán)利快樂。

    3，公平的實現(xiàn)。

從法哲學(xué)角度來說，財產(chǎn)制度是為了實現(xiàn)分配公平而存在的。亞里土多德認(rèn)為，各種形式的社會組織里都隱含著分配公平的概念。公平分配是財產(chǎn)法的核心。在資本主義秩序中，一個人的所有權(quán)的價值顯然與其他人的相聯(lián)系。財富分配的公平來自于履行財產(chǎn)權(quán)過程的公平。

信托不僅可將控制權(quán)(名義上的所有權(quán))和收益權(quán)(實質(zhì)上的所有權(quán))分離，而且可進(jìn)一步將收益權(quán)分割為本金收益權(quán)和收益受益權(quán)。這樣的分離和分割有利于有能力者融資資產(chǎn)創(chuàng)造財富，這種所有權(quán)的分離運作過程可促使社會資本所創(chuàng)造財富得以平均分配。例如證券交易所得稅可通過此過程由一般股民參與分配證券而擔(dān)負(fù)起平均財富的責(zé)任。

工業(yè)發(fā)達(dá)國家因貧富懸殊的社會問題日益嚴(yán)重，多以信托方式照顧中低層的平民的生活。福利國家的退休基金就是通過由員工和雇主每月存人受托金融機(jī)構(gòu)一定金額，由該曼托機(jī)構(gòu)加以投資運用，本金與收益全數(shù)用以支付員工退休后的生活，從而保障了一般人士晚年生活。這樣通過福利分配的公平，穩(wěn)定了社會。

(二)經(jīng)濟(jì)基礎(chǔ)

西方經(jīng)濟(jì)學(xué)家波斯納認(rèn)為，財產(chǎn)權(quán)的法律保護(hù)具有重要的經(jīng)濟(jì)功能：創(chuàng)造有效使用資源的動因。如果人們對于繼續(xù)使用某些資源并依此獲益抱有信心，那么，他們就有使用資源創(chuàng)造利益的積極性，資源的利用便會更為有效。這是因為任何資源的供給在一定時期內(nèi)總是有限的。任何一種資源被用于某一特定的生產(chǎn)或消費都有一定的機(jī)會成本，即因此而喪失用于其他生產(chǎn)或消費所可能帶來的效用。由于稀缺性和機(jī)會成本的客觀存在，人類才努力追求資源配置的效率，并把它作為行為選擇的標(biāo)準(zhǔn)之一。

信托關(guān)系成立之后，受益人與受托人之間的關(guān)系在英美法上以分割所有權(quán)的形式表現(xiàn)出來。受托人依據(jù)其名義上的所有權(quán)對信托財產(chǎn)行使控制權(quán)，他的債權(quán)人不能取得信托財產(chǎn)上的任何權(quán)利，受托人必須忠實履行信托文件中規(guī)定的受信托義務(wù)。這不但提高了設(shè)立信托的效率，而且減少了受托人履行信托過程中的不確定性，從而節(jié)省了機(jī)會成本。受益人則依據(jù)其實質(zhì)意義上的所有權(quán)對信托財產(chǎn)享有收益權(quán)。而且英美法對受益權(quán)可以由受益人轉(zhuǎn)讓持明確肯定態(tài)度。這樣受益人的債權(quán)人能直接從受益權(quán)中獲得清償，大大節(jié)省了當(dāng)事人之間的信息成本和訴訟成本，從而節(jié)省了交易成本。如英國信托法認(rèn)為，受益人對于其根據(jù)信托而獲得的享受信托利益的權(quán)利擁有轉(zhuǎn)讓權(quán)與處理權(quán)，他可以根據(jù)信托文件并通過一定手續(xù)而行使這兩項權(quán)利。美國信托法規(guī)定：一般來說，受益人可以將他在信托方面的權(quán)益用于轉(zhuǎn)讓或抵債，但是，他所能夠轉(zhuǎn)讓并可由受讓人取得的，只是他根據(jù)信托而享有的受益所有權(quán)。但大陸法系將受益人的權(quán)利性質(zhì)定位于債權(quán)，根據(jù)大陸法系債權(quán)讓與的理論，受益人必須經(jīng)通知債務(wù)人才能將這一債權(quán)轉(zhuǎn)讓給其債權(quán)人。在受益人怠于行使受益權(quán)的場合，其債權(quán)人只能通過行使代位權(quán)而從受益權(quán)中獲得清償。英美法將受益權(quán)定位于物權(quán)(實質(zhì)上所有權(quán))，受益人節(jié)約了為讓與債權(quán)而通知債務(wù)人的成本，受益人的債權(quán)人也節(jié)約了為代位行使受益人的債權(quán)而進(jìn)行訴訟的成本。

受托人在行使信托財產(chǎn)控制權(quán)時，為了增強(qiáng)信托關(guān)系的透明度，英美信托法強(qiáng)調(diào)分別管理和信托財產(chǎn)標(biāo)識，這樣即使受托人故意違反信托，而將信托財產(chǎn)作為特別擔(dān)保向不知道信托存在

的債權(quán)人借貸，受托人的債權(quán)人也不能以信托財產(chǎn)受償。此時，受益人相對于受托人的債權(quán)人來說處于優(yōu)越地位，因為他享有實質(zhì)的所有權(quán)。這樣的分離所有權(quán)的制度安排強(qiáng)化了受益權(quán)的物權(quán)性，使監(jiān)督能力較差的受益人的監(jiān)督成本最小化，又通過分別管理和信托財產(chǎn)標(biāo)識使受托人債權(quán)人的信息成本最小化，從而大大降低了交易成本，符合效率的原則。根據(jù)英美信托法，受益人可基于其實質(zhì)所有權(quán)追及信托財產(chǎn)，只要信托財產(chǎn)的受讓人不是誠信買受人，這主要是因為信托財產(chǎn)的受讓人較受益人來說，監(jiān)督受托人的能力更強(qiáng)，付出的成本更小。

篇6

關(guān)鍵詞 財政分權(quán)；產(chǎn)權(quán)理論；公共產(chǎn)品；政府規(guī)模

中圖分類號 F810 [文獻(xiàn)標(biāo)識碼]A 文章編號 1673-0461（2012）12-0087-05

自20世紀(jì)80年代以來，世界上大部分國家，無論是發(fā)達(dá)國家還是發(fā)展中國家都出現(xiàn)了給予地方政府一定稅收權(quán)力和支出責(zé)任范圍的財政分權(quán)現(xiàn)象[1]。這種趨勢的涌現(xiàn)證明財政分權(quán)逐步得到了多數(shù)國家或地區(qū)政府的普遍認(rèn)可。事實上，早在20世紀(jì)中葉，經(jīng)濟(jì)學(xué)家們對財政分權(quán)的關(guān)注與研究就已經(jīng)展開，并且取得了較豐富的理論成果。隨著財政分權(quán)在實踐上逐步深入，借助相關(guān)指標(biāo)刻畫分權(quán)程度的經(jīng)驗分析開始出現(xiàn)并迅速增多。可惜的是，財政分權(quán)計量模型的檢驗結(jié)果并不一致，沒有完全支持有效約束政府規(guī)模膨脹、優(yōu)化公共產(chǎn)品與服務(wù)供給和提高經(jīng)濟(jì)運行效率的理論預(yù)期。部分研究成果證明財政分權(quán)具有較高的實踐意義，另一部分分析結(jié)論則認(rèn)為，財政分權(quán)的影響不夠顯著，甚至某種程度上使情況變得更加糟糕。改革開放以來，尤其是1994年分稅制實行以來，中國的財政分權(quán)不斷深化并影響著國民經(jīng)濟(jì)的全面發(fā)展，但是對其所作的定量分析結(jié)果同樣難以達(dá)成一致。學(xué)者們在研究中國經(jīng)濟(jì)問題時“可能常常不是因為找到了好的經(jīng)驗才去建立理論，而是因為有了理論才容易地發(fā)現(xiàn)了好的經(jīng)驗”[2]。財政分權(quán)在實質(zhì)上是產(chǎn)權(quán)調(diào)整與再配置的過程，因此在前人研究成果上借助新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論，繼續(xù)分析與探討財政分權(quán)的理論基礎(chǔ)，繼而結(jié)合中國財政分權(quán)的觀察，把握分權(quán)的規(guī)律性與實踐經(jīng)驗，無論是對處于轉(zhuǎn)型關(guān)鍵時期的中國，還是對世界其他國家，都會具有較大的理論價值和政策意義。本文將首先介紹財政分權(quán)的理論內(nèi)涵，然后在現(xiàn)有理論基礎(chǔ)上對財政分權(quán)進(jìn)行產(chǎn)權(quán)理論分析，并且探討中國財政分權(quán)的優(yōu)化路徑，最后得出相關(guān)結(jié)論。

一、財政分權(quán)的基本理論內(nèi)涵

財政分權(quán)（Fiscal Decentralization）是指中央政府給予地方政府一定的稅收權(quán)和支出責(zé)任范圍，允許地方政府自主決定其預(yù)算支出規(guī)模和結(jié)構(gòu)[3]。究其實質(zhì)而言，這一理論的首要依據(jù)，就是地方政府財政收入的全部或者大部分都是來自于當(dāng)?shù)鼐用袼鶆?chuàng)造的經(jīng)濟(jì)成果，也理應(yīng)用于為當(dāng)?shù)鼐用穹?wù)的各項公共支出，地方政府理應(yīng)具有更多更大的自益。從新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)的產(chǎn)權(quán)理論視角分析，某種收入的產(chǎn)權(quán)理應(yīng)由其創(chuàng)造者所擁有（所有權(quán)），并用于滿足其創(chuàng)造者的各種發(fā)展需求（受益權(quán)），這才是真正意義上的“取之于民”和“用之于民”，有利于充分保護(hù)當(dāng)?shù)鼐用竦暮戏?quán)益，并從根本上符合公平正義的發(fā)展理念。否則的話，就會出現(xiàn)全國范圍內(nèi)的“平均主義”，從而弱化財政收入的激勵效果，并劣化財政支出的配置效率。學(xué)者們對財政分權(quán)的理論研究早在20世紀(jì)50年代就已經(jīng)展開，并且在經(jīng)歷了兩個發(fā)展階段后取得了較為豐富的研究成果。在財政分權(quán)理論的第一個發(fā)展階段（約20世紀(jì)50年代至20世紀(jì)90年代初期），形成了以蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]、斯蒂格勒（George J. Stigler）[5]、馬斯格雷夫（Richard A. Musgrave）[6]和奧茨（Wallace E.Oates）[7]等人的研究成果為代表的第一論。該階段財政分權(quán)理論認(rèn)為，相對中央政府而言，地方政府更容易獲得該轄區(qū)公眾對相關(guān)公共產(chǎn)品與服務(wù)的需求信息，因此由當(dāng)?shù)卣畞頋M足居民的多元化且異質(zhì)性的需求偏好，將會使得財政收支更有效率。并且，財政分權(quán)能夠通過當(dāng)?shù)鼐用瘛坝檬滞镀薄被颉坝媚_投票”的自主選擇，對各地政府所提供的公共產(chǎn)品質(zhì)量和稅負(fù)水平進(jìn)行非常有效的感受、辨識、評估和選擇，能夠有效促進(jìn)政府間的彼此競爭與互相學(xué)習(xí)，在“比學(xué)趕超”的制度創(chuàng)新過程中，產(chǎn)生“制度變遷”帕累托改進(jìn)效應(yīng)。

第一代財政分權(quán)理論所依據(jù)的基本假設(shè)，就是仁慈的政府會始終代表公眾的利益，并具備足夠的動力追求經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出與社會福利最大化。而事實上，這種情況并不具有必然性，而僅僅具有或然性，甚至可以這樣說，在缺乏有效的相關(guān)制度激勵和制度約束的情況下，僅僅依靠政府官員的個人品德，也可能只是具有偶然性。因此，自20世紀(jì)90年代中期起，錢穎一（Yingyi Qian）[8][9]、溫加斯特（Barry R. Weingast）[8]和羅納德（Gérard Roland）[9]等人在繼承了傳統(tǒng)財政分權(quán)理論的核心觀點后，假設(shè)政府機(jī)構(gòu)及其官員也具有自身利益，著重研究了不同激勵機(jī)制下地方政府的行為選擇，從而形成并發(fā)展了第二代財政分權(quán)理論。他們認(rèn)為有效的財政分權(quán)激勵能夠強(qiáng)化各地政府對市場體系的保護(hù)程度，硬化地方政府的財政預(yù)算約束，促進(jìn)市場化進(jìn)程及政府間的競爭，并且強(qiáng)調(diào)這種激勵和約束機(jī)制的帕累托改進(jìn)效果，需要中央政府和地方政府之間進(jìn)行有效監(jiān)督，才能獲得穩(wěn)定與持久的發(fā)展預(yù)期。

二、產(chǎn)權(quán)理論下的財政分權(quán)分析

毋庸置疑，無論是第一代財政分權(quán)理論，還是進(jìn)一步拓展的第二代財政分權(quán)理論，它們對財政分權(quán)的分析都具備極高的邏輯性、合理性和科學(xué)性。正是由于這些理論具備巨大的參考價值，許多國家或地區(qū)才逐步采取并深化了財政分權(quán)改革。但是，隨后而來的經(jīng)驗觀察分析，卻并不完全符合財政分權(quán)理論預(yù)期。因此，對財政分權(quán)的理論探討仍需完善。我們認(rèn)為，財政分權(quán)在實質(zhì)上是產(chǎn)權(quán)調(diào)整與再配置的過程，因而借助新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的產(chǎn)權(quán)理論，對財政分權(quán)進(jìn)行分析具有顯著意義。

1. 國家財政權(quán)力的產(chǎn)權(quán)根源

不管是歷史上還是現(xiàn)如今，財政權(quán)力對于任何一個國家的重要性都不言自明。以稅收為主要形式的財政收入，為政府日常開支、公共產(chǎn)品供給、收入分配調(diào)節(jié)和國家安全保障等活動提供了強(qiáng)大有效和穩(wěn)定有序的財力支持?？梢哉f，建構(gòu)在政府與市場之間并起到“橋梁”作用的財政收支權(quán)力，就是國家權(quán)力的重要經(jīng)濟(jì)表現(xiàn)。那么在現(xiàn)代社會中，國家的財政權(quán)力源自何處？合理探討并正確回答這一問題對于理解財政分權(quán)至關(guān)重要。在民本主義導(dǎo)向的民主社會中，法治社會絕不允許任何機(jī)構(gòu)剝奪公民個人的主體發(fā)展權(quán)益，“在民”和“天賦人權(quán)”的發(fā)展理念日益深入民心，社會契約理論下的國家財政權(quán)力，只能源自公民對其自身部分財產(chǎn)權(quán)利的合理讓渡。其讓渡行為的合理性源自政府組織這一社會管理機(jī)構(gòu)所具有的巨大規(guī)模經(jīng)濟(jì)效用，其讓渡行為的方式是公眾對政府契約型的公共委托，其讓渡行為的內(nèi)容是原本就屬于公民自己的一部分財產(chǎn)權(quán)益，其讓渡行為的基本動機(jī)是對個人各項基本發(fā)展權(quán)益的公共保護(hù)。國民大眾將部分財產(chǎn)權(quán)利讓渡給政府是集體理結(jié)果，也是自由選擇基礎(chǔ)上個人權(quán)益的制度集合，這種選擇結(jié)果一定會最終獲得全體公民的普遍認(rèn)可與法律的保護(hù)。國家在獲得公民所讓渡的自然權(quán)利后，按照法定程序?qū)⒐姷牟糠重敭a(chǎn)經(jīng)由強(qiáng)制性的征稅轉(zhuǎn)化為其財政收入，并繼而以財政支出的形式履行其相應(yīng)政府職能，實質(zhì)上是一種意義上的制度承諾。由此可見，從權(quán)力根源的角度去理解，國家財政權(quán)力是政府從公眾中合法取得，而又必須用之于公眾的產(chǎn)權(quán)安排，對國家財政收支而言，“取之于民”和“用之于民”是政府財政收支的基本產(chǎn)權(quán)制度訴求。

2. 國家財政權(quán)力的產(chǎn)權(quán)結(jié)構(gòu)

無論是屬于公民與生俱有的財產(chǎn)權(quán)利，還是其自愿讓渡的部分財產(chǎn)權(quán)利，直到國家的財政收支權(quán)力，都離不開產(chǎn)權(quán)的界定、確認(rèn)、讓渡與使用。1991年諾貝爾經(jīng)濟(jì)學(xué)獎得主羅納德·科斯（Ronald H. Coase）[10]早已證明：明晰排他的產(chǎn)權(quán)界定是優(yōu)化稀缺資源配置效率的制度基礎(chǔ)，也是一切真正意義上市場交易的先決條件，沒有優(yōu)質(zhì)高效的產(chǎn)權(quán)安排，任何交易都難以進(jìn)行，而偏離甚至失去產(chǎn)權(quán)理論基礎(chǔ)上的經(jīng)濟(jì)分析，都將缺乏科學(xué)性與合理性，從而不會具有令人心悅誠服的深度解釋能力。新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)理論認(rèn)為，產(chǎn)權(quán)是一組權(quán)利束，它內(nèi)在地包含了所有權(quán)、使用權(quán)、用益權(quán)和讓渡權(quán)[11]。完整意義上的產(chǎn)權(quán)應(yīng)當(dāng)并且恰恰由于具備上述所有權(quán)利，從而能夠?qū)θ藗兊男袨檫x擇產(chǎn)生足夠的激勵去合理利用資源。但是如果公民只具有某種資源的所有權(quán)而不具有完整意義上的使用權(quán)、用益權(quán)等權(quán)利組成構(gòu)件，此時的產(chǎn)權(quán)安排將會因缺乏將外部性較大程度內(nèi)在化的激勵而使得資源利用低效率、無效率甚至負(fù)效率。不幸的是，有很多古今中外的國家財政權(quán)的初始安排即是如此。政府所掌握的財政權(quán)力歸根結(jié)底應(yīng)該屬于公民，但是在公民將自身權(quán)利部分讓渡給政府后，其財產(chǎn)權(quán)利束已經(jīng)不再完備，致使部分財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)甚至是用益權(quán)都不再屬于公眾，這就造成財政支出缺乏足夠約束與有效激勵，從而難以促使財政資源利用效率達(dá)致帕累托最優(yōu)。假若某國財政權(quán)力完全由中央政府掌控，那么，極有可能或通常出現(xiàn)的情況是，某地區(qū)公眾上繳的部分稅款被用于其他地區(qū)而不是當(dāng)?shù)兀醯那闆r是會被集權(quán)制下的政府官員所私自揮霍或貪污，或者是用來強(qiáng)化對公眾權(quán)益的不當(dāng)剝奪或暴力侵害，這就造成該部分財產(chǎn)的所有權(quán)與用益權(quán)分離，長此以往，該地區(qū)公眾的生產(chǎn)動力甚至納稅意識就會變得扭曲。更為糟糕也更為一般的情況是，由于缺乏有效監(jiān)督，具有機(jī)會主義傾向的政府官員在使用財政預(yù)算時，可能會因為“為別人的需要花別人的錢” [12]而不會擁有足夠的動力追求經(jīng)濟(jì)產(chǎn)出與社會福利最大化，政府官員絕對不會像使用自己的錢為自己辦事那樣，遵循“最大最小原則”，既追求成本最小化，也追求收益最大化。他們在使用政府財政資源時，通常是既不講究成本，也不講究效益，而只是在彰顯一種權(quán)力和權(quán)威。

3. 財政分權(quán)的產(chǎn)權(quán)效率（比較優(yōu)勢）

既然財政權(quán)利讓渡給國家以后產(chǎn)生了制度缺陷，那么，公眾就應(yīng)該把權(quán)利收回而由個人來保護(hù)私有財產(chǎn)及生產(chǎn)公共產(chǎn)品嗎？顯然不是，倘若如此，也會失去國家在保護(hù)公民權(quán)利及供給公共產(chǎn)品上的規(guī)模效應(yīng)，就像倒洗澡水時，也將澡盆中的嬰兒一同倒掉了一樣。此時，一個類似折中但卻是帕累托改進(jìn)的舉措便是財政分權(quán)。誠然，財政分權(quán)并不能完全保證財政權(quán)力取之于民而又用之于民，但是從產(chǎn)權(quán)理論去分析，財政分權(quán)比起集權(quán)卻相對更有效率。財政分權(quán)的本質(zhì)就是賦予地方政府一定的財政權(quán)力，將財產(chǎn)所有權(quán)、使用權(quán)和用益權(quán)等權(quán)利逐步明晰并有機(jī)協(xié)調(diào)的過程。假如把政府抽象成為生產(chǎn)公共產(chǎn)品或服務(wù)的超級企業(yè)，公眾是產(chǎn)品的購買者或消費者，稅負(fù)則變成了這種公共產(chǎn)品和服務(wù)的交易價格。如果財政權(quán)力完全由中央政府掌握，此時某種程度上意味著公共產(chǎn)品市場是具有超級壟斷的特性。壟斷所造成的激勵扭曲會極大降低消費者剩余。如果財政分權(quán)機(jī)制能夠有效運行，則表明公共產(chǎn)品市場上出現(xiàn)了多個生產(chǎn)同質(zhì)產(chǎn)品或替代品的競爭性“企業(yè)”，從而降低了壟斷性并促進(jìn)了“市場”競爭。此時消費者亦即公眾則會把稅費投向公共產(chǎn)品優(yōu)質(zhì)而價格低廉的“企業(yè)”——地方政府，這一過程將會通過人力資本在區(qū)域間的自由遷徙流動來完成。在財政分權(quán)過程中，公民所讓渡的權(quán)利通過有效競爭被高質(zhì)量地還給了公眾，使財政權(quán)利束趨向完備，因而財政分權(quán)會相對更加富有效率。蒂伯特（Charles M. Tiebout）[4]的“用腳投票”機(jī)制之所以能夠發(fā)揮作用，就根源于此。財政分權(quán)下最具經(jīng)濟(jì)效率的地方政府，通過吸引大量人力資本與物質(zhì)資本等生產(chǎn)要素的涌入，在促進(jìn)轄區(qū)經(jīng)濟(jì)增長的同時，又會增加當(dāng)?shù)刎斦杖?，將會進(jìn)一步拓寬政府供給高質(zhì)量公共產(chǎn)品的空間，從而建構(gòu)起財政收支優(yōu)質(zhì)高效的動態(tài)均衡，也即進(jìn)入良性循環(huán)的運轉(zhuǎn)軌道。為爭奪稅源與公眾的“投票”，政府間的激烈競爭又會促使他們嘗試并發(fā)現(xiàn)更優(yōu)的制度，從而將地方政府的區(qū)域競爭變成正和博弈，其結(jié)果就是給公眾帶來了更大的福利。此外，隨著經(jīng)濟(jì)的發(fā)展，公民對公共產(chǎn)品的需求也日益多元化與復(fù)雜化，這給政府工作帶來了困難與壓力。就地方政府與中央政府相比較而言，地方政府在獲取轄區(qū)公眾偏好上通常都具有特定的比較優(yōu)勢，地方政府可以較為迅速、正確并充分地把握需求信息[5]，從而在供給公共產(chǎn)品時能夠節(jié)省大量交易成本，使財政收入盡可能地用之于民。由此可見，財政分權(quán)其實就是充分發(fā)揮地方政府為本轄區(qū)提供公共產(chǎn)品的動態(tài)比較優(yōu)勢，并通過產(chǎn)權(quán)激勵而使其稀缺財力資源得以持續(xù)優(yōu)化的帕累托改進(jìn)過程。

4. 財政分權(quán)的適度均衡

市場在發(fā)揮資源配置基礎(chǔ)性作用時，也會常常存在失靈現(xiàn)象，片面地追求財政分權(quán)而將財政權(quán)力下放給地方政府，也同樣存在缺陷。離開了中央政府對地方政府的引導(dǎo)、協(xié)調(diào)與監(jiān)管，財政分權(quán)的產(chǎn)權(quán)效率就難以保持高效。比如國家防衛(wèi)、法律制度、災(zāi)害治理、基礎(chǔ)教育等，在需要大面積供給全國性公共產(chǎn)品時，中央政府顯然比地方政府更有效率，而倘若沒有中央政府的協(xié)調(diào)與監(jiān)管，地方政府財政收支上也可能出現(xiàn)惡意競爭。因此，中央政府在獲得了公眾讓渡的財產(chǎn)權(quán)利后，不能將財政權(quán)完全下放給地方政府，財政分權(quán)必須適度。理論上的最優(yōu)程度就在財政分權(quán)的邊際收益與伴隨的外部性邊際成本相等的那一點上[7]。雖然我們在實踐中難以使分權(quán)保持在最佳選擇點上，但增加財政分權(quán)的制度供給可以有效提高產(chǎn)權(quán)配置效率。其基本的制度前提就是公眾自由流動權(quán)利得到有效保護(hù)，這也是財政分權(quán)機(jī)制充分發(fā)揮產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置效用的制度基礎(chǔ)?！白杂刹粌H是發(fā)展的首要目的，也是發(fā)展的主要手段”[13]，公眾如果無法自由流動與自愿選擇符合個人偏好的地方政府，“用腳投票”機(jī)理作用將難以發(fā)揮。此外，充分發(fā)揮中央政府的宏觀調(diào)控與引導(dǎo)作用，促進(jìn)各級與各地政府間的相互監(jiān)督和公平競爭，充分保障國民大眾的各種合法權(quán)益，必定是有效約束財政收支機(jī)會主義行為并提高財政產(chǎn)權(quán)配置效率的重要制度構(gòu)成要件。有關(guān)財政分權(quán)的經(jīng)驗分析之所以難以充分證實財政分權(quán)的積極效應(yīng)，就是因為其所研究地區(qū)配套制度安排相對缺失。因此，財政分權(quán)的程度與力度，必須與相應(yīng)制度安排協(xié)調(diào)一致，才能充分發(fā)揮其顯著的產(chǎn)權(quán)配置效率。

由上所述，我們可以認(rèn)為權(quán)利界定、權(quán)利供給和權(quán)利保障的缺乏必定是造就國家、社會和公眾貧困落后的根源，任何科學(xué)有效的變遷理論，都必須從產(chǎn)權(quán)經(jīng)濟(jì)學(xué)的重大理論視角，首先考慮國民大眾主體發(fā)展權(quán)利的充分賦予和重新配置問題，而適度財政分權(quán)的制度變遷過程，其實質(zhì)就是“還權(quán)于民”、“歸民”和“民權(quán)共享”的帕累托產(chǎn)權(quán)優(yōu)化過程，對所有發(fā)展中國家的轉(zhuǎn)軌發(fā)展而言，這將是提升發(fā)展效率并真正擺脫發(fā)展陷阱的一個重要制度通道。中央政府既不能將財政權(quán)力完全下放給地方政府，同時又必須保持有效制度供給來增加財政分權(quán)的效率與效益。

三、中國的財政分權(quán)及其路徑優(yōu)化

改革開放以來，中國經(jīng)濟(jì)之所以能夠持續(xù)高速增長，一個很大的原因就在于產(chǎn)權(quán)配置效率得到了持續(xù)提高。一方面在政府與市場的關(guān)系上，政府將稀缺資源配置權(quán)力逐步讓位于市場機(jī)制；另一方面在中央政府與地方政府的關(guān)系上，中央政府也逐步將權(quán)力適當(dāng)下放。20世紀(jì)80年代初開始并以1994年分稅制改革為顯著標(biāo)志的財政改革，就是財政產(chǎn)權(quán)優(yōu)化配置的改進(jìn)過程。毫無疑問，中國的財政分權(quán)使得財政權(quán)力的產(chǎn)權(quán)配置效率逐步提高，并因此推動了經(jīng)濟(jì)高速增長與公共產(chǎn)品供給改進(jìn)，但是由于相關(guān)配套制度構(gòu)件的顯著缺失，也阻礙了這一財政分權(quán)取得更加理想的效果。

首先，城鄉(xiāng)二元戶籍制度的存在阻礙了“用腳投票”機(jī)制作用的發(fā)揮。財政分權(quán)并不僅僅是中央政府對地方政府的適當(dāng)放權(quán)，或者說，作為一種重要的制度變遷現(xiàn)象，首先需要公眾能夠自由選擇的制度基礎(chǔ)，只有國民大眾可以充分地在各個行政管轄區(qū)域間自由地遷徙流動，并且能按照個人意愿偏好而自由地選擇就業(yè)、生活與居住地區(qū)的時候，才能夠有效地促進(jìn)地方政府間的制度競爭，約束其提高稅負(fù)并盲目擴(kuò)大財政支出規(guī)模等不當(dāng)行為。現(xiàn)行戶籍制度不僅給公眾跨地區(qū)遷移帶來了巨大的交易成本，而且也阻礙了城市化進(jìn)程的加速，國民大眾無法在各個行政管轄區(qū)域間實現(xiàn)真正意義上的自由遷徙流動。大部分農(nóng)民被阻擋在城市之外，遠(yuǎn)離各種現(xiàn)代化的產(chǎn)權(quán)安排，既無法充分分享財政支出效益，也難以有效地真正“用腳投票”，致使大量剩余勞動力資本難以參與到經(jīng)濟(jì)效益更高的第二、第三產(chǎn)業(yè)之中，其代價便是經(jīng)濟(jì)增長潛力難以充分釋放與發(fā)揮，最終約束了政府財政收入的持續(xù)提高。

其次，政府官員晉升錦標(biāo)賽似的考核體系[14]缺陷使得地方政府熱衷于追求GDP增長率而將財政收入大量用于生產(chǎn)性支出，造成了非經(jīng)濟(jì)性公共產(chǎn)品供給的缺乏與效率低下。片面追求經(jīng)濟(jì)增長速度的背后就是以GDP指標(biāo)代替公眾高度多樣化的公共產(chǎn)品供給需求，使政府難以將財政收入更多地用于治理環(huán)境污染、完善社會保障體系和加強(qiáng)文化建設(shè)或重視程度不夠。此外，對經(jīng)濟(jì)增長狂熱追求造成的地方保護(hù)主義抬頭和惡性競爭加劇等現(xiàn)實情況也反映出地方政府并沒有完全追求經(jīng)濟(jì)的健康發(fā)展與社會福利的全面提高。

第三，當(dāng)前中國市場化程度的相對落后、人力資本質(zhì)量與存量較為欠缺和法律監(jiān)督體系不夠完善的現(xiàn)實也極大阻礙了財政分權(quán)機(jī)制作用的發(fā)揮。完善的市場經(jīng)濟(jì)體系能夠極大地提高包括財政資源在內(nèi)的稀缺性資源的配置效率，這已經(jīng)被世界各國的發(fā)展實踐所證實。然而遺憾的是，盡管中國的市場經(jīng)濟(jì)體系建設(shè)取得了較大進(jìn)步，但是其市場化程度仍然落后于眾多發(fā)達(dá)國家，這就使政府不得不將大量財政資源用于對市場經(jīng)濟(jì)進(jìn)行查缺補(bǔ)漏。另一方面，市場化程度不高意味著資源配置效率較低，導(dǎo)致經(jīng)濟(jì)難以充分發(fā)展，從而影響了政府財政收入規(guī)模與支出水平。人力資本水平不僅影響著經(jīng)濟(jì)發(fā)展的質(zhì)量，也能影響政府所提供的公共產(chǎn)品或服務(wù)的使用效率。比如，在較為強(qiáng)調(diào)知識經(jīng)濟(jì)的地區(qū)，其公共圖書館的資源通常能夠更加高效地使用，而知識經(jīng)濟(jì)發(fā)展相對落后的地方，其圖書資源利用效率往往較低，從而使得財政支出效率出現(xiàn)高低之分。完善的法律體系能夠?qū)ω斦杖肱c支出起到良好的約束與監(jiān)督作用，從而使相關(guān)財政政策的貫徹實施更加順利與高效。同發(fā)達(dá)國家相比，當(dāng)前中國人力資本水平較低，而相關(guān)法律體系也不夠完善，使得財政政策難以充分發(fā)揮作用，影響了財政資源配置與使用效率的提高。

因此，中國必須在財政權(quán)力適當(dāng)下放給地方政府的同時增加具有高度產(chǎn)權(quán)配置效率的現(xiàn)代化制度供給是促進(jìn)經(jīng)濟(jì)與社會全面發(fā)展的應(yīng)有之義。

四、結(jié) 論

世界銀行曾經(jīng)指出“發(fā)展是人類所面臨的最重要的挑戰(zhàn)”[15]，而“政府對一國經(jīng)濟(jì)和社會發(fā)展以及這種發(fā)展能否持續(xù)下去有舉足輕重的作用”[16]。如今，世界大多數(shù)國家實行并深化了財政分權(quán)改革。財政分權(quán)理論基礎(chǔ)是否科學(xué)合理及其作用機(jī)制如何有效發(fā)揮具有巨大的研究價值與政策啟示意義。在前人的研究基礎(chǔ)上，本文嘗試借助新制度經(jīng)濟(jì)學(xué)中的產(chǎn)權(quán)理論對財政分權(quán)作了分析并認(rèn)為財政分權(quán)是“還權(quán)于民”、“歸民”和“民權(quán)共享”的正確產(chǎn)權(quán)配置，而能否構(gòu)建與之相協(xié)調(diào)的制度安排將會深刻影響其提高財政支出效率、優(yōu)化公共產(chǎn)品供給與約束政府規(guī)模過度膨脹等作用的發(fā)揮。作為世界最大的發(fā)展中國家，中國發(fā)展轉(zhuǎn)型的核心要旨就是還權(quán)于民和還利于民[17]，其財政分權(quán)的步伐是否矯健有力并且安全穩(wěn)定，不僅關(guān)系到國民經(jīng)濟(jì)能否健康快速持續(xù)發(fā)展，同時也能對世界其他國家產(chǎn)生較大的啟示性作用與政策借鑒價值[18]。毫無疑問，中國的財政分權(quán)取得了較大的成績，但是與此同時也產(chǎn)生了諸多亟待解決的問題。在持續(xù)改進(jìn)中央政府對地方政府宏觀調(diào)控與有效監(jiān)管的同時，探索符合中國國情的財政分權(quán)，有效滿足賦予公眾自由流動權(quán)利、完善官員績效考核體系、深化市場經(jīng)濟(jì)改革、提高人力資本質(zhì)量和強(qiáng)化法律監(jiān)督力度等制度訴求，必定會成為今后政府職能實現(xiàn)帕累托改進(jìn)的重點。

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Fiscal Decentralization and Its Implications for China：

Using the Theory of Property Rights

Li Yan

（School of Economics， University of Jinan， Jinan 250022， China）

篇7

    關(guān)鍵詞：財產(chǎn)權(quán) 民法典總則 無形財產(chǎn) 人身權(quán)

    引  言

    自法典化運動以來，權(quán)利是民法無可爭辯的核心概念。沒有這個概念，將會引起很多困難，對此人們的意見是一致的。[①]在以形式理性和體系建構(gòu)為特征的近現(xiàn)代民法中，民事權(quán)利和法律行為成為民法最基本的工具，若缺少其中之一，傳統(tǒng)民法體系便很難建立。事實上，各國民法典無不以權(quán)利為線索來進(jìn)行體系建構(gòu)，自羅馬法以來的物權(quán)和債權(quán)二分法在近現(xiàn)代各國的民法典中發(fā)揮了中樞作用，這種權(quán)利立法結(jié)構(gòu)至今仍牢如磬石。在權(quán)利思維模式下，民事法律關(guān)系的興變無疑也是以權(quán)利的擴(kuò)展為標(biāo)志的，如隨著社會的發(fā)展，諸如知識產(chǎn)權(quán)和人格權(quán)等權(quán)利的出現(xiàn)，使民法的觸覺進(jìn)一步深入現(xiàn)實生活，此一現(xiàn)象仍日益激增。在此過程中，關(guān)于民事權(quán)利的分析和描述成為人們了解和研究新的民法領(lǐng)域的鑰匙。但由于權(quán)利是法律的創(chuàng)造物，因此在法律上必須對權(quán)利作出詳細(xì)的規(guī)定，以獲得正當(dāng)?shù)亩ㄗC法基礎(chǔ)。其原因在于，“雖然人們存在著實定法之外的權(quán)利，亦即這些權(quán)利并不取決于人類的規(guī)范活動，但是權(quán)利的具體內(nèi)容卻總是由實定法確定的?！盵②] 然而，令人費解的是，在采傳統(tǒng)潘德克頓式立法模式國家的民法總則中，僅在權(quán)利的行使和保護(hù)的相關(guān)規(guī)定中涉及到權(quán)利，除此之外，我們很難在民法典總則中找到關(guān)于民事權(quán)利的一般界定，至于有關(guān)權(quán)利的形態(tài)和權(quán)利沖突解決的相關(guān)規(guī)定更是付之闕如。[③]通行的做法是，民法總則不規(guī)定各種具體的民事權(quán)利，而是將其放入各編中予以規(guī)定（如物權(quán)法規(guī)定物權(quán)關(guān)系，債權(quán)法規(guī)定債權(quán)關(guān)系等）。這樣的立法編排模式導(dǎo)致大量新型民事權(quán)利缺少與民法典連接的紐帶，不得不以單行法的形式游蕩在民法典周圍。單行法與民法典之間、民法和商法之間以及民法典內(nèi)部的權(quán)利制度之間缺少一個整合的空間和過渡地帶，物權(quán)和債權(quán)的頑固性擋住了其他民事權(quán)利進(jìn)入民法典的路徑。

    上述現(xiàn)象使人們產(chǎn)生了疑惑，民法總則為何對權(quán)利的規(guī)定力盡微??？民事權(quán)利在技術(shù)上的整合是否可行，其限度在哪里？關(guān)于我國未來民法典的結(jié)構(gòu)，目前學(xué)界已有充分的討論。權(quán)利體系問題與日前流行的人法與物法的爭論、以及民法和商法合一原則如何體現(xiàn)等重大理論問題密切相關(guān)?；诖?，作者擬對傳統(tǒng)民法總則和權(quán)利體系進(jìn)行一番審視和檢討，試提出在我國未來民法典中設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則編的建議，并闡述其理由和基本構(gòu)想，以供同仁商榷。

    一、   權(quán)利一般規(guī)范在民法典總則編的地位及其解釋

    （一）民法總則中權(quán)利一般規(guī)定的缺失及其后果

    民法總則立法模式肇始于德國的撒克遜民法典，是近代潘德克頓法學(xué)的產(chǎn)物。[④]總體來說，民法總則是法學(xué)家們基于概念法學(xué)的需要，為了得到普遍的、基本的原則和規(guī)則，利用非常抽象的推理方法得到的結(jié)果。相應(yīng)地，民法典在結(jié)構(gòu)上遵從先一般后特殊的原則，形成了總則、編、章、節(jié)的層次結(jié)構(gòu)，從概念法學(xué)“提取公因式”這一特點出發(fā)，民法總則必然是概念層次結(jié)構(gòu)的最終一環(huán)。依據(jù)這種邏輯體系，民法總則包含的是被提取和抽象的一般內(nèi)容，并且體現(xiàn)為可適用于各編的規(guī)則?；诘聡穹倓t的“優(yōu)越性”，其后許多國家的民事立法借鑒了這一立法模式，如日本、俄羅斯等國家都相繼采納。我國目前正在進(jìn)行的民法典草案起草中，也是以德國民法典為藍(lán)本進(jìn)行設(shè)計的，所涉及的問題也主要圍繞德國民法典的相關(guān)內(nèi)容而展開。

    盡管如此，民法總則設(shè)定的價值還是一直為學(xué)者所懷疑。[⑤]在此我們不從法律技術(shù)和法律適用上去探討，僅從內(nèi)容上進(jìn)行剖析?；诜烧{(diào)整的是現(xiàn)實生活關(guān)系，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性也應(yīng)著眼于法律關(guān)系，亦即真正的總則是對法律關(guān)系的各項要素進(jìn)行最大限度的抽象，從而獲得普適效果。只有這樣，當(dāng)新的民事關(guān)系出現(xiàn)以后，通過民法總則就能順利地進(jìn)入民法典的調(diào)整領(lǐng)域。事實上，從德國民法典的總則編進(jìn)行分析，它大致也是以法律關(guān)系為線索設(shè)計的，如法律關(guān)系的主體、內(nèi)容、客體和變動等幾個必備要素，在總則中體現(xiàn)為人、物和法律行為制度，只是法律關(guān)系中最重要的民事權(quán)利制度卻付之闕如，其他各國的民法總則亦然。僅此一條，民法總則的統(tǒng)領(lǐng)性便令人懷疑。除此之外，人法、、物等制度均似民法的具體制度，并非“提取公因式”的產(chǎn)物，很難說有足夠的統(tǒng)領(lǐng)性，只有法律行為制度當(dāng)之無愧地成為總則的內(nèi)容，而成為民法總則的核心制度。[⑥]

    權(quán)利內(nèi)容的缺失影響了整個民法體系的統(tǒng)一性和完整性，具體而言，表現(xiàn)在以下幾個方面：

    1、民法各編與總則多有脫節(jié)。民法典主要是以權(quán)利為線索展開的，在此基礎(chǔ)上形成物法、債法和人身法等。但我們卻無法在總則里找到物權(quán)、債權(quán)和人身權(quán)對應(yīng)的權(quán)利抽象物，總則與各部分之間沒有真切的聯(lián)系，使人產(chǎn)生民法總則僅為規(guī)定民事權(quán)利以外的法律規(guī)則這一感覺。

    2、新型民事權(quán)利和民事關(guān)系很難通過總則進(jìn)入民法典的領(lǐng)域。如知識產(chǎn)權(quán)制度、商事財產(chǎn)權(quán)制度只能在民法典之外以單行法的形式游弋；同樣，人格權(quán)制度的安排之所以爭論激烈，很大程度上就是因為總則對此沒有留下空間。在此前提下，甚至知識產(chǎn)權(quán)法和商法為民法的特別法這一說法都缺少有力的實體法依據(jù)。

    3、沒有民事權(quán)利的抽象，財產(chǎn)關(guān)系法和人身關(guān)系法在民法典里無法整合。值得注意的是，總則的絕大多數(shù)內(nèi)容并不適用于人格權(quán)法、家庭法和繼承法等人身關(guān)系法，我們只能從民法總則中嗅到濃厚的財產(chǎn)法的味道。因此，民法總則是否涵蓋了人身關(guān)系，值得探討。在體系上欲解決此一問題，必須在財產(chǎn)法和人身法上進(jìn)行區(qū)分。

    4、民法典對于財產(chǎn)權(quán)定位的缺失，使學(xué)界在新型財產(chǎn)權(quán)利的理解和設(shè)計上，往往陷入新型權(quán)利是“物權(quán)”抑或“債權(quán)”這一思維慣性的泥淖。以物權(quán)和債權(quán)來衡量新型財產(chǎn)權(quán)是民法理論的一貫作法，權(quán)利的“性質(zhì)之爭”一直是中外法典化國家的通病。

    上述四個方面的困境足以使我們對民法總則的內(nèi)容產(chǎn)生困惑。民法是否存在一個真正完整的、邏輯意義上的總則？就目前各國民法典現(xiàn)狀來看，不采總則的占多數(shù)，包括修改過的荷蘭民法典和意大利民法典也未采總則模式。有學(xué)者認(rèn)為，民法總則并不是真正意義上的總則，分則中的許多內(nèi)容并沒有能在總則中得到體現(xiàn)。反之，總則的內(nèi)容也不能一以貫之地適用于分則。[⑦]如就人法而言，我們并不能從其中獲得一種適用于所有民事關(guān)系的人的形象，傳統(tǒng)民法的人的形象的設(shè)計是否完全適用于親屬法、人格權(quán)法甚至商法，存有疑問。如德國學(xué)者（Diter Medicus）梅迪庫斯認(rèn)為：“民法典的人法部分僅僅是一件未完成的作品。人們幾乎不可能從這些規(guī)定中推斷出一般性的結(jié)論。毋寧說，要研究這些規(guī)定，還必須考察我國法律制度中其他具有人法內(nèi)容的領(lǐng)域，特別是《基本法》的基本權(quán)利部分、著作權(quán)法和商法?！盵⑧]就物的規(guī)定而言，不難發(fā)現(xiàn)，“物”僅是民事法律關(guān)系客體的一部分，只是物權(quán)的客體，不能充當(dāng)整個民事關(guān)系的客體。事實上，單獨就“物”作為客體進(jìn)行規(guī)定在價值上、技術(shù)上也是值得推敲的，因為在法律上對物的規(guī)定與對物的歸屬的界定是同步的，與法律權(quán)利和義務(wù)相脫離談客體并沒有實際意義，民法總則中有關(guān)“物”的規(guī)定實際上全然屬于物權(quán)法的范疇。至于民法總則的其他部分也或多或少地存在這種情況，這容易使人產(chǎn)生民法總則是融合抽象制度和具體制度的大雜燴這一感覺。另外，民事權(quán)利內(nèi)容的缺失，使民法里常有的民事權(quán)利的界限、民事權(quán)利沖突的解決這些重要問題就缺少一個基本規(guī)則，而在民事權(quán)利日益受到限制以及權(quán)利沖突日益頻繁的今天，這一點尤為重要。應(yīng)該認(rèn)為，在民法總則中“法律行為”制度是最有價值的部分，人們對民法總則的肯定和溢美之辭也主要集中于此。

    （二）傳統(tǒng)民法總則權(quán)利制度缺失的解釋

    對于傳統(tǒng)民法總則的全面評價可能超出了作者的能力。但可以肯定的是，民事關(guān)系內(nèi)容的缺失對總則的統(tǒng)領(lǐng)性構(gòu)成了根本沖擊，民法總則在結(jié)構(gòu)體系上并不全然是運用“幾何學(xué)方法”采取“提取公因式”途徑而得出的產(chǎn)物，其中多為相對獨立的民法制度規(guī)范，與其后各編中的具體法律規(guī)范之間并無統(tǒng)領(lǐng)和指導(dǎo)的關(guān)系。下面我們嘗試找出傳統(tǒng)民法總則結(jié)構(gòu)形成的歷史因素。

    從今天的觀點來看，當(dāng)時德國人基于潘德克頓法學(xué)方法，對羅馬法進(jìn)行創(chuàng)制的途徑和目標(biāo)是建立徹底的、以形式邏輯為基礎(chǔ)的民法典。在此前提下，真正理想的結(jié)果是，民法典為運用法律邏輯對生活事實進(jìn)行完全加工和制作的產(chǎn)物，歷史上基于生活事實而逐步發(fā)育的傳統(tǒng)法律體系將被摒棄。相應(yīng)地，民法總則將成為人的總則、權(quán)利總則、行為總則、民事責(zé)任總則和人身關(guān)系總則的匯聚，民法具體制度則為人法、權(quán)利法、行為法、責(zé)任法和人身法等，這些內(nèi)容對于有機(jī)的生活關(guān)系具有相當(dāng)?shù)钠者m意義。但可以發(fā)現(xiàn)，立法者并沒有采取這一理想的模式，而僅是對傳統(tǒng)民法體系進(jìn)行適當(dāng)?shù)倪壿嫺脑?，即在保留物法和債法完整性的前提下，民法總則只是容納了物法和債法以外的其他規(guī)范。也就是說，除了法律行為制度外，德國民法上的人法、、物、時效等制度都主要是沿襲了傳統(tǒng)民法，只是以一般性規(guī)范的外在形式包容于總則之中。由于物法和債法則被相對完整地保留下來，因此總則并不能直接對其有所指涉。

    考察原因，不能忽視歷史傳統(tǒng)因素。首先從德國民法典制訂時的情形看，自古羅馬法至法國民法典，民法所調(diào)整的核心內(nèi)容是一致的，即民法是以民事權(quán)利為中心的法律，民法典必須以權(quán)利為線索來構(gòu)建，關(guān)于這一點理論上幾乎沒有爭議?；诹_馬法的核心制度表現(xiàn)為相對完整的物權(quán)和債權(quán)制度，并已成為一個理所當(dāng)然的制度預(yù)設(shè)，德國立法者似乎很難拆解這一堅固的規(guī)范群體，無法對于物權(quán)和債權(quán)既定體系進(jìn)行有效的抽象和改造，也無法在總則中進(jìn)行規(guī)范。也就是說，無論設(shè)立總則與否，物權(quán)和債權(quán)仍是民法典體系的主干，總則是不能對此有所關(guān)涉的。因此，民法總則能夠包容的只能是游離在物法和債法之外的人法和行為法等制度了。

    以法國民法典為參照進(jìn)行分析也可獲得有益的結(jié)論。回顧德國歷史上有名的法典化大爭論可知，以蒂堡為代表的法學(xué)家曾一度想制訂與法國民法典相似的法典，只是薩維尼以立法技術(shù)不足為由阻擋了這一進(jìn)程，薩維尼所說的立法技術(shù)其實就是概念體系，他并不完全反對制訂法典，只是認(rèn)為缺乏嚴(yán)密的概念體系，法典不可能建立。因此，他回到古羅馬法，竭力找出適用于所有社會關(guān)系的概念體系，后經(jīng)學(xué)者如溫德夏特等的發(fā)展，形成了概念法學(xué)。在此基礎(chǔ)上，后來的立法參與者開始嘗試以概念工具對古羅馬法和法國民法典予以改造。但顯然，前面述及的徹底的邏輯改造模式也許超出了德國學(xué)者的心理承受力，因為他們的概念源自羅馬法，所以自然不能背叛羅馬法的基本體系，不然自已所運用的概念的正當(dāng)性將受到質(zhì)疑。因而立法者在技術(shù)上適時地采取了第二種策略，即以概念法學(xué)為工具，對法國民法典進(jìn)行了一番體系化和概念化的改造。但同時一個結(jié)構(gòu)性的矛盾開始顯現(xiàn)：依潘德克頓理論體系，最終必然要有一個總則處于金字塔的頂端，以統(tǒng)領(lǐng)民法典其余各編，而依傳統(tǒng)羅馬法體系，物法和債法這一權(quán)利體系已經(jīng)固定，學(xué)者對權(quán)利的抽象和物權(quán)、債權(quán)一般規(guī)則的創(chuàng)設(shè)受到極大限制。最終立法者通過將人法、物、行為、和時效等內(nèi)容納入民法總則，完成了潘德克頓學(xué)派的使命。[⑨]

    從理論基礎(chǔ)看，羅馬法固有的人法和物法結(jié)構(gòu)也給德國民法典打上了烙印，這在民法總則規(guī)制的“人—物—行為”結(jié)構(gòu)上表現(xiàn)得至為明顯。在羅馬法中，人法和物法是民法的主干，但羅馬人并不是從權(quán)利角度去理解財產(chǎn)，而是從物的角度來拓展，這從羅馬人將用益物權(quán)和債權(quán)都看作無形物這一規(guī)定上可見一斑。法國民法典仍沿襲了這一觀念，整個民法典也可描述為“人—財產(chǎn)”這一結(jié)構(gòu)，其中財產(chǎn)仍是從物的角度去定義的，如債權(quán)、用益物權(quán)和其他財產(chǎn)權(quán)仍被定位為“無形物”。可見，物不僅充當(dāng)了客體，在近代民法上對物的界定也一直充當(dāng)著“權(quán)利界定”的角色。[⑩]德國民法典也不例外，盡管在理論上意識到民事權(quán)利與物是不同的概念，在總則第90條對物的界定中，將“物”限定為“有體物”，意識到了權(quán)利與物的區(qū)別，但羅馬法“人—物”結(jié)構(gòu)仍未有突破，只不過在此基礎(chǔ)上創(chuàng)設(shè)了行為制度，而將法律關(guān)系意義上的權(quán)利和財產(chǎn)一定程度上仍置之度外。

    綜上所述，民法總則中權(quán)利制度的缺失是具有其歷史原因的。自羅馬法以來關(guān)于財產(chǎn)的“物化思維模式”已根深蒂固，猶如頑固的堡壘，即使潘德克頓學(xué)說也無法拆解。與此相對應(yīng)，物與財產(chǎn)的血緣聯(lián)系阻礙了無形財產(chǎn)的擴(kuò)展，限制了民法科學(xué)權(quán)利體系的建立，也一定程度上忽略了生動、靈活的以行為為紐帶的生活關(guān)系世界。

    二、設(shè)置民法財產(chǎn)權(quán)總則的基本理由

    權(quán)利制度的缺失對我國目前民法典的體系設(shè)計提出了挑戰(zhàn)。但可否在立法技術(shù)上對所有民事權(quán)利作一有價值的抽象，將之歸于總則，以達(dá)到體系的統(tǒng)一？答案是否定的。民事權(quán)利本來就是法律關(guān)系類型化的產(chǎn)物，種類繁復(fù)，相互之間形態(tài)迥異（如物權(quán)、債權(quán)、人格權(quán)、身份權(quán)、無形財產(chǎn)權(quán)等），很難找到相通點。也就是說，權(quán)利本來就是關(guān)系概念，是法律關(guān)系的本體和實質(zhì)，對權(quán)利的描述無異于揭示整個市民成員的生活。如基于權(quán)利形態(tài)的不同，民法自羅馬法以來發(fā)育出了涇渭分明的物法和債法；基于授予權(quán)利的社會關(guān)系基礎(chǔ)的不同，民法又形成了世人公認(rèn)的財產(chǎn)法和人身法的分野；基于財產(chǎn)權(quán)配置和交易的市場化程度的不同，民法又形成了普通民法和作為特別民法的商法的格局。上述權(quán)利關(guān)系復(fù)雜的程度與民事關(guān)系的復(fù)雜程度是一致的，在民法總則中任何欲對權(quán)利進(jìn)行本質(zhì)的抽象無異于僅給民事權(quán)利下一定義，操作上的困難和抽象結(jié)果的價值不言自明。在這一問題上，總則和權(quán)利法律關(guān)系出現(xiàn)了兩難：如果制定一些非常一般的規(guī)則，那么一般規(guī)則的普適性必然受到限制，總則對具體關(guān)系的指導(dǎo)作用就很難實現(xiàn)，反之，如果對相對具體的關(guān)系進(jìn)行次一級的較高程度的抽象，那么總則又會有許多例外。人們也許從權(quán)利一般制度的困境中，可以最好地理解民法總則是否真正能夠勝任統(tǒng)領(lǐng)民法的任務(wù)。[11]

    這樣一來，《德國民法典》總則中民事權(quán)利制度的缺失就是可以理解的了，在立法上欲通過一般權(quán)利規(guī)范的界定來統(tǒng)領(lǐng)所有民事關(guān)系并不是理想選擇。但這并不意味著，對于權(quán)利關(guān)系的整合是不必要的，如果置當(dāng)代民事權(quán)利的擴(kuò)展于不顧，民法典不僅自身無法完整調(diào)整各類民事關(guān)系，而且是否可以統(tǒng)領(lǐng)特別法也令人懷疑。應(yīng)當(dāng)明確的是，在一般性和特殊性之間，并非只是兩者選其一，非此即彼，在法典萬能主義和幾何學(xué)公式式的方法被打破以后，民事權(quán)利的適度整合是民法典在當(dāng)代的發(fā)展要求，這種適度整合是法律碎裂化和法典功能保持兩者之間的緩沖地帶。關(guān)于適度整合對于未來民法典的重大意義在此不談，但對于法典中的權(quán)利關(guān)系問題，我們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則是適度整合的可行方案，對于民法典的體系化和發(fā)揮民法典制度的最大功能具有重要意義。下面擬從兩個方面提示財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)立的必要性。

    我們所稱的財產(chǎn)權(quán)總則主要是基于下列參照系，而構(gòu)成財產(chǎn)權(quán)總則設(shè)計的基本理由。

    （一）財產(chǎn)關(guān)系與人身關(guān)系的結(jié)構(gòu)性分野

    目前，關(guān)于民法的調(diào)整對象為平等主體之間的財產(chǎn)關(guān)系和人身關(guān)系，這一結(jié)論已為世界性的學(xué)術(shù)通說。但是迄今為止，在民法典結(jié)構(gòu)上，卻很少看出這種區(qū)分的份量。物權(quán)制度和債權(quán)制度成為民法象征性的核心內(nèi)容，而人身法卻大多蜷縮在民法典的最后部分或人法的云隙之間，甚至有時立法上將家庭法和親屬法的相關(guān)部分單行立法，不納入民法典。即便如此，這種分離的立法模式并沒能使人懷疑民法典的完整性。但是學(xué)者卻不能想象，如果現(xiàn)代民法缺乏法人制度、物權(quán)制度或者債的制度，民法典將會出現(xiàn)何種狀況。這似乎揭示出，自德國民法典以來，傳統(tǒng)民法的人法、物法和債法，具有內(nèi)生的同質(zhì)性，是在同一語境下對同一類社會現(xiàn)象的概括，從而形成一套穩(wěn)固的、以邏輯為紐帶的規(guī)范群。[12]顯然，這種規(guī)范群體現(xiàn)的是一種財產(chǎn)邏輯關(guān)系，而非人身邏輯關(guān)系?？梢哉J(rèn)為，構(gòu)成民法主體結(jié)構(gòu)的概念體系，在近代實際上是以財產(chǎn)法為核心建立起來的，相反，概念法學(xué)所創(chuàng)立的概念系統(tǒng)對人身關(guān)系并沒有引起相同的重視。然而在學(xué)說上，學(xué)者卻大多傾向于將財產(chǎn)法的一套概念體系同樣用來套用于人身關(guān)系，以致顯得疑慮重重。簡言之，在社會關(guān)系多層化、復(fù)雜化的今天，能夠構(gòu)成“民法”這一詞的特殊內(nèi)涵仍是以財產(chǎn)法規(guī)則系統(tǒng)為標(biāo)志的，如果缺少財產(chǎn)法上的人、行為和權(quán)利這一套話語系統(tǒng)，當(dāng)代民法便會被徹底解構(gòu)。

    值得注意的是，對羅馬法的直接繼承和借鑒，之中貫徹了近代市民社會所要求的人格平等、意思自治的基本原則，但在人身關(guān)系上則仍保留了大量的封建主義的等級性人格制度和家庭制度。直到上個世紀(jì)二戰(zhàn)以后，隨著世界人權(quán)運動的興起，各國才逐步進(jìn)行了人身法的改革。由此可見，民法上的人格一律平等原則實際上是對財產(chǎn)關(guān)系主體的抽象，這在各國民法典中是一致的，而在人身關(guān)系主體地位的規(guī)定上卻存在著相當(dāng)多的差異，這是因為人身關(guān)系與一個民族的道德觀念、民族習(xí)慣、文化傳統(tǒng)密切相關(guān)，它不是單純由經(jīng)濟(jì)因素決定的。所以在德國民法典中，幾乎完全脫離了家庭法而設(shè)計民法總則，家庭法只得退居到一種獨立地位。應(yīng)該說，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)的人格基礎(chǔ)、權(quán)利形態(tài)和調(diào)整手段具有質(zhì)的區(qū)別?；诖?，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)應(yīng)是民事權(quán)利系統(tǒng)最基本的分類，對于財產(chǎn)法和人身法在體系上應(yīng)有一個明確的區(qū)分，并在民法典上直接體現(xiàn)出來。但實際上，立法者可能基于人人平等這一原則，忽視了此兩部分的人格基礎(chǔ)和運行邏輯互為不同這一事實，所以沒有加以深究。另外，由于民法在其漫長的發(fā)展過程中，家庭法一是民法的基本組成部分，所以在設(shè)計近代民法結(jié)構(gòu)體系時，各國民法典并沒有刻意將其與財產(chǎn)法嚴(yán)格分開。

    從權(quán)利體系而言，財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)成為民法權(quán)利系統(tǒng)的基本界限。梅迪庫斯認(rèn)為，親屬法和繼承法規(guī)定了相互之間具有聯(lián)系的、類似的生活事實。而物法和債法規(guī)則體系則不是基于生活事實的相似性，而是法律后果層面上的相似性。[13]換句話說，人身法的社會倫理性與財產(chǎn)法的形式理性之間是有嚴(yán)格界限的。在此前提下，財產(chǎn)權(quán)與人身權(quán)具有諸多本質(zhì)差異：就權(quán)利形態(tài)而言，財產(chǎn)權(quán)表現(xiàn)為是一種行為模式和外在資源的分配方式，而人身權(quán)主要表現(xiàn)為一種人身利益的認(rèn)定，這種認(rèn)定不是以物質(zhì)載體為基礎(chǔ)的；財產(chǎn)權(quán)對所有主體是同等的，而人身權(quán)則主要因人而異；財產(chǎn)權(quán)可以轉(zhuǎn)讓，而人身權(quán)具有專屬性。近代以來的民法其實圍繞財產(chǎn)關(guān)系已形成了一套獨立的主體、權(quán)利和責(zé)任體系，這種體系的各項制度是同質(zhì)的，并在整體上與人身法相區(qū)別。所以，在設(shè)計民法典體系時，應(yīng)首先正視這一事實，在體系設(shè)計上應(yīng)有嶄新的思路。

    （二）民商合一的體現(xiàn)：財產(chǎn)法體系的整合

    近代以來，民法和商法關(guān)系之微妙，難以言說。雖然在理論和立法上有兩種主張，即民商合一和民商分立，但兩者均缺乏實質(zhì)意義上的說服力。就民商合一而言，倡導(dǎo)者雖然能列舉出數(shù)條切當(dāng)理由，但無法提出有效的途徑使商法和民法在規(guī)則上相通，在立法上商法事實上并不完全顧及民法原理和制度而自行運作。比如，證券和票據(jù)的規(guī)則在民法制度上就無從歸宿；又比如，關(guān)于股權(quán)的性質(zhì)，在民法上也是無法推斷。如果說商法是民法的特別法，那么即使在具體規(guī)則上無法體現(xiàn)，至少在總則中也應(yīng)為其留下一定發(fā)展空間。在此情形下，民商合一只能成為一種理論和名義上的解說。就民商分立而言，倡導(dǎo)者也很難抽象出商法獨立于民法的基本理論體系。雖然各國商法學(xué)者不乏努力草擬商法總則者，但都收效甚微。細(xì)言之，一則是由于商法本身是由相互不大關(guān)聯(lián)的、獨立的法律所構(gòu)成，本來就不易從規(guī)則上找出共同的總則；二則是由于商人和商行為的本質(zhì)界定，似乎又是建立在民法中人格假定和法律行為假定之上。至于其他如商業(yè)登記和商業(yè)帳簿的規(guī)定，似乎又是操作規(guī)程，不構(gòu)成總則的本質(zhì)內(nèi)容。因此，民商分立之說也是一個理論和名義上的解說。

篇8

法院在執(zhí)行程序中將被執(zhí)行人財產(chǎn)拍賣給買受人后，第三人提出，被執(zhí)行人對拍賣物無處分權(quán)或拍賣物實為該第三人所有，此時，買受人的權(quán)益應(yīng)如何保護(hù)？ 對這一問題，大致存在兩種觀點：一、如拍賣行為已經(jīng)終結(jié)，法院應(yīng)保護(hù)善意買受人通過拍賣取得的財產(chǎn)權(quán)利， 維持司法拍賣的公信力， 對已經(jīng)進(jìn)行的拍賣行為不再否定其效力，買受人取得拍賣物所有權(quán)或其他物權(quán)。此觀點站在買受人的立場，強(qiáng)調(diào)保護(hù)善意買受人的利益。二、法院原則上對強(qiáng)制拍賣中的錯誤應(yīng)予糾正， 已經(jīng)進(jìn)行的拍賣行為可認(rèn)定為無效或予以撤銷；買受人利益受損的，可向有管轄權(quán)的法院申請國家賠償，或者提起民事訴訟。此觀點站在第三人的立場，傾向于保護(hù)第三人的利益。

對于法院錯誤拍賣第三人財產(chǎn)的案件， 司法實踐中的處理標(biāo)準(zhǔn)也不統(tǒng)一， 既有認(rèn)定拍賣無效或撤銷拍賣的做法，也有維持拍賣效力的案例，致使利益受損的第三人或買受人分別以不同的理由申訴。此問題關(guān)系到強(qiáng)制拍賣效力的認(rèn)定，涉及拍賣程序的多項內(nèi)容，審查結(jié)果也會因具體案件的不同情況而有所區(qū)別。從當(dāng)事人提出的申訴請求看，主要涉及以下幾方面內(nèi)容。

（一）公法行為的法律效力問題

承認(rèn)強(qiáng)制拍賣的公法性并不等于承認(rèn)在任何條件下，買受人都可以通過強(qiáng)制拍賣取得拍賣物的所有權(quán)。因為公法行為也存在不成立、無效、可撤銷等情形，公法行為的有效性并非是無條件的，執(zhí)行行為的成立和有效，同樣需要滿足相應(yīng)的法律要件。強(qiáng)制執(zhí)行行為如出現(xiàn)重大瑕疵，也可能被認(rèn)定為無效，或者被法院撤銷，導(dǎo)致該行為的效力自始消滅。即使在“公法說”的理論前提下，法院強(qiáng)制拍賣仍然可以因為違反法律禁止性規(guī)定，損害公共利益，或者嚴(yán)重違反執(zhí)行程序法的有關(guān)規(guī)定，被認(rèn)定為無效或被撤銷。強(qiáng)制拍賣的法律效力如果被執(zhí)行機(jī)構(gòu)否定，拍賣物的所有權(quán)不發(fā)生轉(zhuǎn)移，條件允許的，買受人仍應(yīng)返還。

（二）執(zhí)行程序是否終結(jié)

強(qiáng)制拍賣如果正在進(jìn)行中， 執(zhí)行法院發(fā)現(xiàn)拍賣的財產(chǎn)為第三人所有，因執(zhí)行程序尚未結(jié)束，此時糾正執(zhí)行錯誤為時未晚，及時停止拍賣仍可保障原權(quán)利人利益。第三人可依據(jù)《民事訴訟法》第204條向執(zhí)行法院提起案外人異議，阻止執(zhí)行法院繼續(xù)執(zhí)行標(biāo)的物，如異議請求被裁定駁回，還可提起案外人異議之訴尋求救濟(jì)。案外人異議應(yīng)在執(zhí)行過程中提出，如拍賣完畢，執(zhí)行程序已經(jīng)終結(jié)的，則超過了案外人異議提出的期限， 第三人只能通過執(zhí)行監(jiān)督程序申訴。強(qiáng)制拍賣已經(jīng)終結(jié)，上級法院經(jīng)監(jiān)督程序?qū)彶楹螅J(rèn)定除拍賣物為第三人所有外，拍賣程序不存在其他無效或可撤銷的情形，在“公法說”的基本立場上，應(yīng)維持強(qiáng)制拍賣的法律效力。權(quán)利受損的第三人應(yīng)通過其他途徑尋求救濟(jì)。也就是說，執(zhí)行過程中，法院依法查封并按法定程序拍賣執(zhí)行標(biāo)的物，競買人經(jīng)過公開競價、支付相應(yīng)對價并依法辦理了拍賣物物權(quán)轉(zhuǎn)移登記手續(xù)之后，其作為買受人的權(quán)利就應(yīng)當(dāng)受到保護(hù)。強(qiáng)制拍賣依照法定程序終結(jié)后， 即使其他法院未查明拍賣物權(quán)利人變更的事實，而判決將拍賣物讓與其他人，因該判決未對拍賣物已被法院強(qiáng)制拍賣的事實作出認(rèn)定， 也不具有否定此前拍賣行為的效力， 買受人對拍賣物的物權(quán)仍應(yīng)予以保護(hù)。執(zhí)行過程中，如強(qiáng)制拍賣存在程序瑕疵的，也不能排除第三人以拍賣程序違法為由，根據(jù)《民事訴訟法》第202條向執(zhí)行法院提起利害關(guān)系人異議， 請求執(zhí)行法院撤銷強(qiáng)制拍賣。對執(zhí)行法院異議裁定不服的，可以向上一級人民法院申請復(fù)議。根據(jù)最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉執(zhí)行程序若干問題的解釋》第5條，利害關(guān)系人異議應(yīng)在執(zhí)行過程中提出， 如執(zhí)行程序已經(jīng)結(jié)束，第三人也只能通過執(zhí)行監(jiān)督程序?qū)で缶葷?jì)。但上述情況還涉及到執(zhí)行程序違法對強(qiáng)制拍賣效力的影響，已經(jīng)超出了法院單純因錯誤拍賣第三人財產(chǎn)而引起的法律問題，應(yīng)另行分析，筆者在此不作詳述。

篇9

2012年7月5日晚間，央行決定7月6日起下調(diào)金融機(jī)構(gòu)人民幣存貸款基準(zhǔn)利率。一年期存款基準(zhǔn)利率下調(diào)0.25個百分點，一年期貸款基準(zhǔn)利率下調(diào)0.31個百分點。這是自6月8日央行于三年半后首次降息以來，僅一個月后再度出手下調(diào)基準(zhǔn)利率，在如此短的時間間隔內(nèi)連續(xù)下調(diào)利率實屬罕見。這也反映出目前決策層在經(jīng)濟(jì)增速可能快速放緩的情況下“穩(wěn)增長”的迫切心情。

今年4、5月份中國公布的多項經(jīng)濟(jì)數(shù)據(jù)創(chuàng)數(shù)年新低，再加上6月CPI漲幅創(chuàng)21個月來新低，因此在物價上漲壓力減輕而經(jīng)濟(jì)下行壓力不斷增大的情況下，央行采取連續(xù)降息的方式試圖推動信貸投放以幫助企業(yè)以更低成本融資，刺激經(jīng)濟(jì)增長。

本次非對稱降息中，貸款利率下調(diào)幅度大于存款利率，同時貸款利率浮動區(qū)間下限從此前基準(zhǔn)利率的0.8倍擴(kuò)大至0.7倍。按照下調(diào)之后存款利率3%，最高上浮1.1倍即3.3%，貸款利率下調(diào)之后6%，最高下浮0.7倍即4.2%來計算，商業(yè)銀行的存貸款利差從此前的最大2.104%進(jìn)一步縮窄至不足1%，這無疑進(jìn)一步體現(xiàn)出推進(jìn)利率市場化改革的決心。同時，銀行存貸款利率再次收窄將繼續(xù)壓縮銀行的利潤空間，使得銀行間的業(yè)務(wù)競爭進(jìn)一步加劇，同時迫使銀行繼續(xù)大力發(fā)展中間業(yè)務(wù)。

負(fù)面影響顯現(xiàn)

進(jìn)入7月后，降息對銀行理財市場的負(fù)面影響逐漸顯現(xiàn)，7月的第一周銀行理財產(chǎn)品的平均收益率即出現(xiàn)了下滑。其中，國有商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的平均預(yù)期收益率為3.65%，較6月最后一周下降0.46個百分點；股份制商業(yè)銀行理財產(chǎn)品的平均預(yù)期收益率為4.78%，較6月最后一周下降0.02個百分點；城市商業(yè)銀行理財產(chǎn)品平均預(yù)期收益率為4.59%，較6月最后一周下降0.25個百分點。

普益財富研究員吳濘江就發(fā)現(xiàn)，從產(chǎn)品預(yù)期收益下降的幅度來看，國有商業(yè)銀行降幅最大，而股份制商業(yè)銀行降幅最小。原因在于股份制銀行加大了發(fā)行銀信合作產(chǎn)品的力度以穩(wěn)定理財產(chǎn)品的收益。

在7月首周發(fā)行的495款產(chǎn)品中，中資銀行有31款產(chǎn)品的預(yù)期收益率在6.00%及以上，而這31款產(chǎn)品全部為銀行合作產(chǎn)品，其中股份制銀行占30款，城市商業(yè)銀行占1款。從資金投向來看，31款產(chǎn)品中均沒有單一投向產(chǎn)品，其中組合投向股票、基金與債券和貨幣市場的產(chǎn)品27款，組合投向股票、基金、債券和貨幣市場與其它資產(chǎn)的產(chǎn)品1款，組合投向基金、收益權(quán)與債券和貨幣市場的產(chǎn)品1款，組合投向收益權(quán)、債券和貨幣市場與其它資產(chǎn)的產(chǎn)品1款，組合投向債券和貨幣市場與其它資產(chǎn)的產(chǎn)品1款。在市場資金面寬松，金融資產(chǎn)收益普遍下滑的情況下，銀行希望通過分散化和多元化的投資來博得高收益，其中不乏包括一些高風(fēng)險的金融資產(chǎn)。

另外，值得注意的是在這31款產(chǎn)品中，從收益類型來看，有30款為非保本浮動收益型產(chǎn)品；從客戶類型來看，有29款為面向高端客戶的產(chǎn)品，因而高收益產(chǎn)品同時呈現(xiàn)出高風(fēng)險和高門檻的特點。

產(chǎn)品預(yù)期收益率在5.00%到5.90%之間的產(chǎn)品有77款，其中銀行合作產(chǎn)品有45款，該類產(chǎn)品的發(fā)行銀行依然以股份制銀行為主，其中股份制銀行占42款，國有商業(yè)銀行占2款，城市商業(yè)銀行占1款。從資金投向來看，77款產(chǎn)品中單一投向債券和貨幣市場的產(chǎn)品有31款，其余產(chǎn)品為組合投資產(chǎn)品。從客戶類型來看，普通投資者能參與購買的產(chǎn)品不到一半，僅有32款，其余產(chǎn)品均為中高端客戶專屬產(chǎn)品。

在銀行理財產(chǎn)品收益普遍降低收益的同時，城市商業(yè)銀行的收益率仍表現(xiàn)較好。普益研究員唐麗瓊舉例說，某城市商業(yè)銀行于6月26日開發(fā)行一款“2012年第十五期‘金紫薇’債券型人民幣理財產(chǎn)品”，期限53天，預(yù)期年化收益率為5.20%。而普益財富數(shù)據(jù)顯示，自6月8日降息以來，市場上共發(fā)行24款期限從48天～55天不等、投資起點相近的人民幣理財產(chǎn)品,預(yù)期收益率最高的是該行發(fā)行的這款理財產(chǎn)品,高出收益率第二的產(chǎn)品0.3個百分點,高出收益率最低的產(chǎn)品2.2個百分點。

唐麗瓊解釋說，投資者投資理財產(chǎn)品所獲得的收益率即理財產(chǎn)品的收益率取決于兩方面的因素，一是理財資金投資基礎(chǔ)資產(chǎn)所獲得的收益率，二是管理費、銷售費與托管費等與理財產(chǎn)品相關(guān)的費用。一家銀行給予其客戶較高的收益率一方面說明其投資管理團(tuán)隊有較強(qiáng)的投資管理能力，能找到較好的標(biāo)的資產(chǎn)；另一方面說明銀行收取的費用相對較低，愿意讓利于客戶薄利多銷，以期獲得更多市場份額。

未來難有起色

普益財富研究員葉林峰發(fā)現(xiàn)，從銀行理財產(chǎn)品的收益情況來看，6月初人民銀行宣布降息25個基點，貨幣和債券市場收益率隨之走低，從近期SHIBOR走勢來看，3個月以下短期SHIBOR有小幅反彈的跡象，中長期SHIBOR繼續(xù)走低，貨幣債券市場收益率走低刺激銀行理財產(chǎn)品收益率下降明顯。

普益財富的統(tǒng)計數(shù)據(jù)顯示，6月份各期限人民幣債券與貨幣市場類理財產(chǎn)品收益率和5月份相比全面下滑，平均下滑幅度在16個基點左右。

外幣債券與貨幣市場類理財產(chǎn)品收益率同樣出現(xiàn)各期限品種月環(huán)比全面下滑的情況，下降幅度在10個基點左右。

值得注意的是，歐洲央行在7月5日也宣布降息25個基點至0.75%的歷史低點，同時，英國央行在宣布利率維持不變的同時將量化寬松規(guī)模從500億英鎊大幅擴(kuò)大至3750億英鎊。各大央行的寬松貨幣政策令歐元、英鎊等貨幣匯率出現(xiàn)大幅下滑，這很可能在未來拖累這些幣種的理財產(chǎn)品收益率，而美元理財產(chǎn)品收益率可能因為美元兌主要貨幣上揚而出現(xiàn)上浮。

葉林峰認(rèn)為，市場資金成本中樞下行在未來將繼續(xù)影響銀行理財產(chǎn)品的收益率，無論是短期還是中長期產(chǎn)品收益率均可能受到負(fù)面影響，再加上未來央行可能進(jìn)一步下調(diào)存款準(zhǔn)備金率，投資者在選擇理財產(chǎn)品的時候可以考慮選擇期限較長的品種以規(guī)避收益率下行帶來的損失。

篇10

1、各生產(chǎn)部門組織科技工作者，進(jìn)行諫言獻(xiàn)策大討論并上報至科協(xié)。

2、技術(shù)部、煤氣化分廠、甲醇分廠、動力分廠針對有毒有害氣體、高溫高壓環(huán)境、密閉空間作業(yè)、放射性污染源等方面，重點開展排查整治活動。

3、煤氣化分廠、甲醇分廠、煤儲運分廠、動力分廠、水處理分廠、電氣分廠、儀修分廠、中心化驗室按照《同煤廣發(fā)化學(xué)工業(yè)有限公司關(guān)于在“兩會”和春節(jié)期間安全生產(chǎn)工作實施方案的通知》（同廣經(jīng)字【2019】15號）文件要求，在全國“兩會”期間（3月1日至3月20日）深入開展安全大檢查活動。

二、各分廠匯報上月安全工作情況及下月安全工作計劃。

三、通報上次例會提出需協(xié)調(diào)的問題。（無）

 四、通報3月事故情況。(無)

五、通報3月全員隱患排查獎勵活動排名情況。

3月上報隱患共111條，總積分114分，參與人數(shù)24人。集體前三名：第一名 煤儲運分廠，第二名 動力分廠，第三名 甲醇分廠。

六、通報公司領(lǐng)導(dǎo)及分廠領(lǐng)導(dǎo)掛牌包?；顒娱_展情況。

3月公司及分廠領(lǐng)導(dǎo)包?；顒泳验_展，并有記錄。

七、通報本月專項整改情況及下月專項整治的內(nèi)容。

3月為應(yīng)急管理提升月，各單位清查應(yīng)急物資、更新了物資臺帳；更新了每日一練的演練內(nèi)容，強(qiáng)化了每日一練的應(yīng)急響應(yīng)程序。

4月為特種設(shè)備管理月，各單位對在用的特種設(shè)備進(jìn)一步完善檔案、臺帳，按期檢定檢測試驗，保證其操作人員持證上崗。

八、通報公司、上級部門檢查問題的整改情況及未完成項的處罰決定。

1、各分廠上報周自查問題66條，已全部整改完成。

2、組織周安全例會4次，月度安全例會1次。周安全檢查共2次，問題6條，已整改完成。

3、3月14日化工委員會檢查，發(fā)現(xiàn)一般隱患7條，已整改完成6條，1條未完成，煤氣化分廠需停車大檢修時處理。

4、3月20日集團(tuán)公司化工委檢查，發(fā)現(xiàn)一般隱患2條，已整改完成。

5、3月21日集團(tuán)公司掛牌領(lǐng)導(dǎo)檢查，發(fā)現(xiàn)一般隱患6條，已整改完成。

6、3月22日汲取3.21爆炸事故教訓(xùn)，開展公司安全大檢查，查出一般隱患17條，已整改完成14條，3條正在整改。

7、3月23日集團(tuán)化工委員會檢查，發(fā)現(xiàn)一般隱患9條，已整改完成5條，4條正在整改。

8、3月6日公司大檢查，查出一般隱患35條，全部整改。

9、3月21日月度安全大檢查，查出一般隱患37條，整改完成36條，1條正在整改。

10、3月29日集團(tuán)公司總經(jīng)理包保檢查，查出一般隱患13條，全部整改完成。

九、通報巡檢執(zhí)行情況。

3月巡檢考核處罰1251元。其中：煤氣化88元；甲醇52元；罐區(qū)590元；動力站342元；水處理179元。 

十、通報3月安全考核情況如下表。

2019年3月安全環(huán)保考核匯總表

序號

部門

積分

標(biāo)準(zhǔn)化

安全生產(chǎn)責(zé)任制與安全到崗

未知危險因素預(yù)控

班組建設(shè)

1

煤氣化分廠

129

85

89

89

86

2

甲醇分廠

121

87

89

89

86

3

動力分廠

123

86

88

88

——

4

水處理分廠

91

87

88

87

87

5

煤儲運分廠

97

87

89

88

86

6

電氣分廠

91

86

89

88

86

7

儀修分廠

90

85

89

89

87

8

化驗室

72

85

89

88

83

9

總調(diào)度室

29

90

—

—

—

10

技術(shù)部

10

90

—

—

—

11

設(shè)備部

10

90

—

—

—

12

原料供應(yīng)部

15

90

—

—

—

13

黨委工作部

11

90

—

—

—

14

團(tuán)委

13

90

—

—

—

15

工會

13

90

—

—

—

16

紀(jì)監(jiān)審部

10

90

—

—

—

17

人力資源部

10

90

—

—

—

18

保衛(wèi)部

23

89

—

—

—

19

財務(wù)部

12

90

—

—

—

20

銷售部

13

89

—

—

—

21

企劃部

10

90

—

—

—

22

后勤管理部

10

90

—

—

—

23

總經(jīng)辦

13

90

—

—

—

十一、“反三違”執(zhí)行情況。

各單位上報“反三違”執(zhí)行情況見附表，本月共查處三違63起，警告31人次，罰款830元。

2019年3月“反三違”執(zhí)行情況統(tǒng)計表

序號

部門

上報三違（條）

處罰

1

煤氣化分廠

15

口頭警告9人，罰款350元，扣罰1人當(dāng)日夜班補(bǔ)助

2

甲醇分廠

10

罰款280元

3

動力分廠

18

警告教育18人

4

水處理分廠

8

5

煤儲運分廠

7

警告教育4人，罰款150元

6

電氣分廠

5

罰款50元

7

儀修分廠

無

8

華建

9

川儀

10

大唐熱電

11

電建三公司

十二、作業(yè)票執(zhí)行情況

本月作業(yè)票仍嚴(yán)格執(zhí)行作業(yè)票管理制度，嚴(yán)格執(zhí)行審批程序及各級人員現(xiàn)場監(jiān)護(hù)，安監(jiān)工現(xiàn)場督查作業(yè)監(jiān)護(hù)人到位及分廠安全監(jiān)管情況，本月共簽發(fā)作業(yè)票65份。

十三、安監(jiān)部月度重點工作

1、安全工作

（1）接待集團(tuán)公司化工委員會、安監(jiān)局及集團(tuán)公司安全生產(chǎn)掛牌責(zé)任領(lǐng)導(dǎo)安全檢查，督促問題整改、閉合管理。

（2）組織開展公司安全兩會期間暨月度安全大檢查及汲取3.21爆炸事故教訓(xùn)專項安全檢查及事故警示教育。

（3）現(xiàn)場安全監(jiān)管。3.21事故發(fā)生后，加大現(xiàn)場監(jiān)管力度，重點加強(qiáng)特殊作業(yè)監(jiān)護(hù)人檢查及甲醇車司機(jī)攜帶煙、火、手機(jī)的抽查。安監(jiān)部每天現(xiàn)場抽查落實情況。

（4）公司領(lǐng)導(dǎo)“五親自”工作落實。

（5）開展公司及部門月度安全考核。

（6）開展巡檢考核及全員隱患排查審核匯總。

（7）繼續(xù)推進(jìn)安全風(fēng)險辨識管控及隱患排查治理工作。

（8）完成3月安全考核。

（9）做好兩會期間安全工作。

（10）各分廠制定伴熱檢查表，每天逐項排查，并通過微信“安全生產(chǎn)群”通報防凍保溫及伴熱檢查情況

（11）加強(qiáng)?；费b卸運輸車輛管理，嚴(yán)格甲醇裝卸運輸車輛煙、火、手機(jī)攜帶情況檢查。

（12）針對改造項目，制定了《施工安全、環(huán)保管理制度》，進(jìn)行資格預(yù)審，并與施工單位簽訂了《工程安全協(xié)議》。

（13）做好改造項目施工安全監(jiān)管。

（14）傳達(dá)貫徹執(zhí)行市應(yīng)急管理局同應(yīng)急發(fā)【2019】7號、33號，集團(tuán)公司同煤經(jīng)非煤字【2019】193、194、195號文件，同煤經(jīng)衛(wèi)字【2019】199號、同煤消字【2019】200號、同煤經(jīng)環(huán)字【2019】205號文件，落實相應(yīng)安全工作。

（15）全廠更換了安全帽。

2、特種設(shè)備工作

（1）按照集團(tuán)公司有關(guān)單位要求，進(jìn)一步完善公司各分廠特種設(shè)備安全技術(shù)檔案。

（2）開展本年度的特種設(shè)備作業(yè)人員（新取證）網(wǎng)上培訓(xùn)學(xué)習(xí)工作。

（3）完成本年度需檢驗的起重機(jī)械和廠機(jī)全部報檢工作，并聯(lián)系特檢所落實定期檢驗相關(guān)事宜。

（4）完成月度壓力容器、壓力管道、安全閥自檢自查工作。

3、環(huán)保工作

（1）2019年度環(huán)保工程進(jìn)度每周報送各相關(guān)環(huán)保部門。

（2）自2019年3月25日起，每周一、四16:00組織召開環(huán)保工程形象進(jìn)度會。

（3）組織各相關(guān)分廠部門編制“以120%的非常之力守住環(huán)保底線責(zé)任清單”。

（4）簽訂危廢轉(zhuǎn)移合同，開展危廢轉(zhuǎn)移工作。

十四、2019年4月工作計劃

1、安全工作

（1）繼續(xù)做好兩節(jié)兩會期間的安全生產(chǎn)工作，按照文件要求認(rèn)真開展自查整改。

（2）嚴(yán)格執(zhí)行重大危險源“源長制”公示制度，加強(qiáng)重大危險源監(jiān)控管理。

（3）做好生產(chǎn)期間的安全監(jiān)管。

（4）做好特種作業(yè)規(guī)范管理。

（5）繼續(xù)加強(qiáng)隱患排查治理，深入開展全員隱患排查獎勵活動。

（6）繼續(xù)推進(jìn)現(xiàn)場安全風(fēng)險分級管控和隱患排查治理。

（7）開展主要負(fù)責(zé)人及安全管理人員再培訓(xùn)。

（8）開展月度安全考核。

（9）加強(qiáng)反三違檢查。

（10）繼續(xù)加強(qiáng)外委隊組管理，完善外委隊組的各項管理制度，定期對外委隊組進(jìn)行考核。

（11）切實加強(qiáng)應(yīng)急值守工作。公司嚴(yán)格執(zhí)行24小時領(lǐng)導(dǎo)帶班、值班制度。

（12）繼續(xù)開展標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)，細(xì)化第三要素風(fēng)險辨識與隱患排查內(nèi)容。

（13）結(jié)合“手指口述”，繼續(xù)完善“每日一練”。

（14）強(qiáng)化班組建設(shè)。

2、職業(yè)健康

（1）做好月度作業(yè)場所職業(yè)危害因素日常監(jiān)測及公告。

（2）繼續(xù)完善職業(yè)健康檔案。

（3）完成安全帽等勞保用品到期更換工作。

3、特種設(shè)備工作

（1）開展甲醇分廠、煤氣化分廠、動力分廠的壓力容器、壓力管道專項檢測招標(biāo)工作。

（2）開展安全閥年度校驗、維修招標(biāo)工作。

（3）開展特種設(shè)備作業(yè)證新取證人員的考試工作。

4、環(huán)保工作

（1）報2019年第一季度環(huán)保稅.

（2）對2019年環(huán)保工程施工進(jìn)度進(jìn)行把控。

（3）監(jiān)督檢查各分廠“以120%的非常之力守住環(huán)保底線責(zé)任清單”的落實情況。

十五、開展標(biāo)準(zhǔn)化分析會（張董主持）

十六、安全投入欠賬、手續(xù)辦理

十七、安監(jiān)部部長提出以下要求。

1、針對有毒有害氣體、高溫高壓環(huán)境、密閉空間作業(yè)、放射性污染源等方面，重點開展排查整治，特別要在危險區(qū)周圍醒目位置設(shè)立警示標(biāo)識，并公示防災(zāi)責(zé)任人和監(jiān)測人，確保人員人身安全。

2、抓好監(jiān)控系統(tǒng)正常運行。（1）加大對有毒有害、高溫高壓氣體的日常監(jiān)控力度。按照國家有關(guān)規(guī)定和監(jiān)測規(guī)范安裝使用監(jiān)測設(shè)備，定期對監(jiān)控系統(tǒng)檢測儀、數(shù)據(jù)收集系統(tǒng)進(jìn)行檢定和校準(zhǔn)校驗，保證自動監(jiān)控設(shè)備正常運行，監(jiān)測數(shù)據(jù)真實準(zhǔn)確。（2）加強(qiáng)環(huán)保設(shè)備日常管理和監(jiān)測管理，定期對環(huán)保設(shè)施、在線監(jiān)控設(shè)備進(jìn)行保養(yǎng)、檢查，確保設(shè)備設(shè)施正常有效運行。

3、切實加強(qiáng)危險作業(yè)安全管理。我們要采取強(qiáng)有力措施，加強(qiáng)檢維修、受限空間等危險作業(yè)安全管理。對外委隊組實施檢維修作業(yè)前要制定嚴(yán)密的檢維修工作方案。

十八、公司總經(jīng)理提出以下要求。

1、2019年3月21日下午江蘇天嘉宜化工有限公司發(fā)生爆炸。而在2018年2月8日，國家安全監(jiān)管總局辦公廳曾《國家安全監(jiān)管總局辦公廳關(guān)于督促整改安全隱患問題的函》。其中在有關(guān)安全隱患問題清單中，江蘇天嘉宜化工有限公司有13項問題，包括（1）主要負(fù)責(zé)人未經(jīng)安全知識和管理能力考核合格；（2）儀表特殊作業(yè)人員僅有1人取證，無法滿足安全生產(chǎn)工作實際需要；（3）生產(chǎn)裝置操作規(guī)程不完善，缺少苯罐區(qū)操作規(guī)程和工藝技術(shù)指標(biāo)，無巡回檢查制度，對巡檢沒有具體要求；（4）硝化裝置設(shè)置聯(lián)鎖后未及時修訂、變更操作規(guī)程；（5）部分二硝化釜的DCS和SIS壓力變送器共用一個壓力取壓點；（6）構(gòu)成二級重大危險源的苯罐區(qū)、甲醇罐區(qū)未設(shè)置罐根部緊急切斷閥；（7）部分二硝化釜補(bǔ)充氫管線切斷閥走副線，聯(lián)鎖未投用；（8）機(jī)柜間和監(jiān)控室違規(guī)設(shè)置在硝化廠房內(nèi)；（9）部分崗位安全生產(chǎn)責(zé)任制與公司實際生產(chǎn)情況不匹配，如供應(yīng)科沒有對采購產(chǎn)品安全質(zhì)量提出要求；（10）現(xiàn)場管理差，跑冒滴漏較多；現(xiàn)場安全警示標(biāo)識不足，部分安全警示標(biāo)識模糊不清，現(xiàn)場無風(fēng)向標(biāo)；（11）動火作業(yè)管理不規(guī)范，如部分安全措施無確認(rèn)人、可燃?xì)怏w分析結(jié)果填寫“不存在、無可燃?xì)怏w”等；（12）苯、甲醇裝卸現(xiàn)場無防泄漏應(yīng)急處置措施、充裝點距離泵區(qū)近，現(xiàn)場洗眼器損壞且無水；（13）現(xiàn)場詢問的操作員工不清楚裝置可燃?xì)怏w報警設(shè)置情況和報警后的應(yīng)急處置措施，硝化車間可燃?xì)怏w報警儀無現(xiàn)場光報警功能。

2、針對以上問題。我們要舉一反三自查。各分廠要進(jìn)行梳理，分安全基礎(chǔ)管理組、 工藝安全組、設(shè)備安全組、儀表安全管理組、電氣安全管理組、設(shè)計與總圖組、消防與應(yīng)急管理組七個專業(yè)組去檢查。

3、加強(qiáng)班組建設(shè)。加強(qiáng)班組建設(shè)管理工作是提高員工素質(zhì)、提高公司生產(chǎn)效能有效途徑之一。以班組標(biāo)準(zhǔn)化建設(shè)為主線，以提高班組工作效率為目標(biāo)，切實加強(qiáng)班組基礎(chǔ)建設(shè)、安全建設(shè)、技能建設(shè)、創(chuàng)新建設(shè)、思想建設(shè)、文化建設(shè)和班組長隊伍建設(shè)，才能實現(xiàn)班組常規(guī)工作的標(biāo)準(zhǔn)化。我們要正確認(rèn)識班組建設(shè)工作的重要性，把抓班組建設(shè)作為一項重要的管理工作來看待，堅持不懈的開展下去。

4、加強(qiáng)日常巡檢力度，要求班組日查，各班每天按時巡檢，巡檢率必須達(dá)到100%。將發(fā)現(xiàn)的隱患及時“三定五落實”整改、驗收，做到閉合管理。同時，開展自上而下的全員隱患排查獎勵活動，以此發(fā)動全員參與隱患排查，監(jiān)督隱患整改。

5、對有毒有害氣體、高溫高壓環(huán)境、密閉空間作業(yè)、放射性污染源等進(jìn)行重點排查整治。在危險區(qū)域周圍設(shè)立警示標(biāo)識。

十九、公司董事長提出以下要求。

1、煤氣化分廠、甲醇分廠報警記錄電腦記錄、手寫記錄要保持一致。